Jump to content

Search the Community

Showing results for tags 'bilimsel makale'.

  • Search By Tags

    Type tags separated by commas.
  • Search By Author

Content Type


Categories

  • Records
  • Lozan Antlaşması
  • Hastane Enfeksiyonlarının Hukuki Yansımaları
  • Darbeye Teşebbüs Suçu
  • Kubilay Olayı
  • Milli Nizam Partisi Dosyası

Forums

  • hukuk lobisi
    • Hukuki Gelişmeler
  • Hukuk Eğitimi's Hukuk Fakülteleri Bilgi Paylaşım Alanı
  • Hukuk Deposu's Hukuk Sözlükleri
  • Ankahukuk Arşiv's Arşiv Haberler
  • Ankahukuk Arşiv's Blog Yazıları

Blogs

  • Hukuk Dünyası's Ceza Hukuku
  • Hukuk Dünyası's Avukatlık Hukuku
  • Hukuk Dünyası's Ceza Usul Hukuku
  • Hukuk Dünyası's Gayrimenkul Hukuku
  • Hukuk Dünyası's İdare Hukuku
  • Hukuk Dünyası's Aile Hukuku
  • Hukuk Dünyası's İcra - İflas Hukuku
  • Hukuk Dünyası's İş Hukuku
  • Hukuk Dünyası's Kira Hukuku
  • Hukuk Dünyası's Medeni Usul Hukuku
  • Hukuk Dünyası's Sigorta Hukuku
  • Hukuk Dünyası's Sosyal Güvenlik Hukuku
  • Hukuk Dünyası's Ticaret Hukuku
  • Hukuk Dünyası's Tüketici Hukuku
  • Hukuk Dünyası's Diğer Hukuk Dalları
  • Hukuk Dünyası's Borçlar Hukuku
  • Hukuk Dünyası's Anayasa / Kamu Hukuku
  • Hukuk Dünyası's Miras Hukuku
  • AnkaBlog's Sosyoloji
  • AnkaBlog's Tarih
  • AnkaBlog's Fotoğraf
  • AnkaBlog's Politika
  • AnkaBlog's Bilim
  • AnkaBlog's Sinema
  • AnkaBlog's Felsefe
  • AnkaBlog's Radyo Tiyatrosu
  • AnkaBlog's Belgesel
  • AnkaBlog's Edebiyat
  • AnkaBlog's Kültür
  • AnkaBlog's Magazin
  • AnkaBlog's Müzik
  • AnkaBlog's Psikoloji
  • Hukuk Eğitimi's Hukuk Eğitimi Dökümanları
  • Hukuk Eğitimi's Hakimlik-Savcılık Sınavları
  • Hukukçular Lokali's Yazıyorum
  • Hukuk Deposu's E-Makaleler

Find results in...

Find results that contain...


Date Created

  • Start

    End


Last Updated

  • Start

    End


Filter by number of...

Joined

  • Start

    End


Group


Hukuk Fakültesi Mezunu musunuz? / Öğrencisi misiniz?


Cinsiyet


About Me


Meslek


Mezun Olduğunuz / Okuduğunuz Hukuk Fakültesi

  1. Öğretide işçilik alacaklarının hangi dava türü aracılığıyla istenebileceği konusundaki tartışma, konuyla ilgili farklı yönde verilen yargı kararları ile tartışmanın uygulama alanında olacağını da göstermiştir. İş Hukukunda Belirsiz Alacak Davası ve Kısmi Dava 01. 10. 2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 105 ila 113. maddeleri arasında düzenlenen dava türleri önceki usul yasamızda yer almayan bazı yenilikler getirmiştir. Yapılan yeni düzenleme ile, öğretide işçilik alacaklarının hangi dava türü aracılığıyla istenebileceği konusundaki tartışma, konuyla ilgili farklı yönde verilen yargı kararları ile tartışmanın uygulama alanında olacağını da göstermiştir. Yapılan çalışmada, öğretiden görüşlerle birlikte konuyla ilgili temel bilgilere ve yargı kararlarına yer verilerek, tartışmalı konu, teorik açıdan ve uygulama açısından incelenmiştir. Anahtar Kelimeler: 6100 sayılı Kanun, işçi alacakları, belirsiz alacak davası, kısmi dava Av. Erkan KORKMAZ MAKALENİN TAMAMINI BURADAN İNDİREBİLİRSİNİZ!
  2. İmar para cezaları Türk hukukunda birer idari işlem olarak kabul edildiklerinden, aksine özel bir düzenlemenin bulunmadığı hallerde bu cezalara karşı açılacak davalar idari yargı mercilerinin görev alanına girecektir. İmar para cezaları Türk hukukunda birer idari işlem olarak kabul edildiklerinden, aksine özel bir düzenlemenin bulunmadığı hallerde bu cezalara karşı açılacak davalar idari yargı mercilerinin görev alanına girecektir. Ancak 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nda bu konuda özel bir düzenleme mevcuttur. Bu nedenle imar para cezalarından kaynaklanan uyuşmazlıklarda görevli yargı mercii Kabahaler Kanunu’nun yargı yoluna ilişkin hükümlerine göre belirlenmektedir. Kanunun 27. maddesi idari para cezalarından kaynaklanan uyuşmazlıkların kural olarak sulh ceza hakimlikleri tarafından karara bağlanması gerektiğini, ancak aynı maddenin 8. fıkrasında belirtilen şartların mevcut olduğu hallerde görevli yargı merciinin idare mahkemeleri olacağını hükme bağlamaktadır. Kabahatler Kanunu’nun göreve ilişkin hükümleri somut bazı olaylarda birtakım sorunlara sebebiyet verebilecek niteliktedir. Bu hükümler aynı konuda tesis edilen imar yaptırımlarından bazılarının idare mahkemelerinde, diğer bazılarının ise sulh ceza hakimliklerinde karara bağlanmasını mümkün kılmaktadır. Anayasa Mahkemesinin büyük önem atfettiği yargılamanın bütünlüğü ilkesi dikkate alındığında, Kabahatler Kanunu’nun göreve ilişkin hükümlerinin ölçülülük ilkesine uygun olmadığı açıktır. Ancak Anayasa Mahkemesi Anayasa’ya aykırılık iddialarını reddetmiştir. İmar para cezalarından kaynaklanan uyuşmazlıkların hangi yargı kolundaki mahkemeler tarafından çözümleneceği konusunda özel bir kanuni düzenleme bulunmamaktadır. Bu nedenle 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun 3. maddesi uyarınca bu konuda bu kanunun göreve ilişkin hükümleri uygulama alanı bulur. Ancak Kabahatler Kanunu’nun göreve ilişkin 27. maddesi incelendiğinde, bu düzenlemenin de kanunun amacı ile örtüşmeyecek bir şekilde görev konusunu net olarak açıklığa kavuşturmadığı ve birtakım belirsizliklere sebebiyet verdiği görülecektir. İşte bu çalışmada imar para cezalarından kaynaklanan uyuşmazlıkların hangi yargı mercileri tarafından karara bağlanması gerektiği konusu incelenecek ve Kabahatler Kanunu’nun göreve ilişkin düzenlemelerinin sebebiyet verdiği olumsuz sonuçlara değinilecektir. Konuya başlarken öncelikle idari uyuşmazlıklardan kaynaklanan davalara bakmakla görevli yargı kolu ile ilgili genel bazı açıklamalar yapılacak (B), ardından da daha özele inilerek idari yaptırımlardan, bu arada imar para cezalarından kaynaklanan uyuşmazlıklarda yargı yolunu düzenleyen Kabahatler Kanunu’nun ilgili hükümleri ele alınacaktır (C). Daha sonra Kabahatler Kanunu’nun göreve ilişkin düzenlemeleri bağlamında karşılaşılabilecek sorunlar ve özel durumlar hakkında bilgi verilecek, bu sorunlar ve özel durumlara çözümler aranacaktır (D). Kabahatler Kanunu bağlamında mevcut hukuki durum bu şekilde açıklandıktan sonra bu kanunun göreve ilişkin hükümlerinin ölçülülük ilkesine uygun olup olmadıkları incelenecek (E), Anayasa Mahkemesi tarafından bu hükümler bağlamında verilen kararlar eleştirel bir bakış açısıyla değerlendirilecek (F) ve “Sonuç” kısmı ile çalışmaya son verilecektir Doç. Dr. Tahir MURATOĞLU Dicle Üniversitesi Hukuk Fakültesi İdare Hukuku Anabilim Dalı Öğretim Üyesi, tahirmuratoglu@yahoo.com ADALET AKADEMİSİ DERGİSİ MART-2015 imar-Para-Cezalarina-Karsi-Acilan-Davalarda-Gorev-Sorunu.pdf
  3. Mevzuatımızda Borçlar Kanunu, İş Kanunu, İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu başta olmak üzere işçinin korunmasına ilişkin pek çok düzenleme bulunmakla birlikte, işverenin işçiyi gözetme borcuna aykırılıktan doğan zararlardan hukuki sorumluluğunu nitelendiren bir düzenlemeye açıkça yer verilmemiştir. Bu durum, işverenin iş kazası ve meslek hastalığından doğan zararlardan sorumluluğunun nitelendirilmesi meselesinin, yargı kararlarıyla şekillenmesine yol açmıştır. Konuya ilişkin Yargıtay kararlarının fazlalığı da konunun uygulama bakımından önemini göstermektedir. İşverenin iş kazası ve meslek hastalığından doğan zararlardan sorumluluğunun niteliği öğretide de pek çokdefa inceleme konusu olmuştur. Ancak günümüzde, işverenin iş kazası ve meslek hastalığından doğan zararlardan sorumluluğunun niteliğine yönelik tartışmanın alanının, özellikle de TBK m. 71’de düzenlenen tehlike sorumluluğunun kabul edilmesiyle daraldığını söylemek mümkündür. Araş. Gör. Ayşe Ledün Akdeniz İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi İş ve Sosyal Güvenlik Hukuku Anabilim Dalı İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası - Cilt 72, Sayı 2 (2014) Sayısında yayınlanmıştır. _______________________________ HUKUKİ ÇALIŞMANIN TAMAMINI BURADAN İNDİREBİLİRSİNİZ! == > isverenin-is-Kazasi-ve-Meslek-Hastaligindan-Dogan-Zararlardan-Sorumlulugunun-Niteligi.pdf
  4. Eski Mezopotamya inanç ve düşünce sisteminde kehanet, insanla Tanrı arasında iletişim kurmaya ve Tanrılar'dan gelen mesajları insanoğluna iletmeye yarayan gizemli bir yol olarak karşımıza çıkmaktadır. ÖZET : Eski Mezopotamya inanç ve düşünce sisteminde kehanet, insanla Tanrı arasında iletişim kurmaya ve Tanrılar'dan gelen mesajları insanoğluna iletmeye yarayan gizemli bir yol olarak karşımıza çıkmaktadır. Mezopotamya insanı nazarında, Tanrılar, insanoğluna mesajlar iletmek istediklerinde, gerek gökyüzünde gerekse yeryüzünde meydana getirdikleri bazı işaretlerle şifreler göndermişlerdir. İşte, bu işaretlerin anlaşılması ve şifrelerinin çözülmesi kâhinlerin görevi olmuştur. Söz konusu şifrelerin ise, hastalıklar, rüyalar, doğal afetler veya göksel işaretler (ay, güneş, gezegen ve yıldızların hareketleri) vasıtasıyla insanoğluna iletilmek istendiğine inanılmıştır. Bu nedenle meydana gelen her anormal durumda bir mesaj aranmış ve gökyüzündeki cisimlerin hareketleri de incelenerek, bunlara belirli manalar yüklenmiştir. Bu bağlamda, Mezopotamya kültüründe kehanet ve kâhinliğin önemli bir yere sahip olduğu anlaşılmaktadır. Kâhinlerin kullandığı kehanet yöntemlerine baktığımızda ise, özellikle karaciğer okuma tekniğinin yaygın olarak kullanıldığını görürüz. Kilden yapılmış ciğer modellerine Mezopotamya dışında rastlanması, toplumlararası iletişimin hızını gösterdiği gibi, söz konusu tekniğin yaygın kullanım alanına da işaret etmektedir. Kâhinin tespit ettiği, kötü sonuçları olan kehanetler ise, farklı uygulanış şekilleri olmakla birlikte, Namburbi adı verilen bir ritüel ile bertaraf edilmeye çalışılmıştır. H. Hande DUYMUŞ FLORIOTI Yrd.Doç.Dr., Pamukkale Üniversitesi,Fen-Edebiyat Fakültesi, Tarih Bölümü, Denizli, hhduymus@pau.edu.tr. Tarih Okulu Dergisi (TOD) 2013 Sayı XV, ss. 23-42. Giriş Eski Mezopotamyalılar, evrenin doğası, kökeni, düzeni ve insanın evrendeki yeri üzerine düşünüp tahminlerde bulunmuşlardır1. Bu bağlamda, Mezopotamya insanı, güneş, ay, yıldızlar ve gezegenlerin, insanlığın hizmetine adanmış ve yine insanların iyiliği için, Tanrılar tarafından gökyüzüne yerleştirilmiş olduğuna inanmıştır. Dolayısıyla tüm bu unsurlar, Tanrılar'ın sahip olduğu gücü gösterdiği gibi, Tanrılar ile insanlar arasında iletişim sağlayan ve zaman zaman bazı işaretlerle insanlara Tanrılar'dan mesaj ileten vasıtalar olarak algılanmışlardır. Bu sebeple bunların hareketleri incelenmiş ve bazı genel sonuçlara ulaşılarak kehanetlerde bulunulmuştur. Bu bağlamda kehanet, insan ile Tanrı arasındaki iletişimi, insanoğlu yararına kullanmayı sağlayan dolaylı bir yol olarak kabul edilebilir2. Günümüz insanı için olduğu gibi, Eski Mezopotamya insanı için de gelecekte neler olacağı sorusu hep merak konusu olmuş ve geleceğe dair ipuçları kehanet yöntemleri ile öğrenilmeye çalışılmıştır. Nitekim, Mezopotamya kültüründe geleceğin, Tanrılar'ın özellikle tuhaf yarattığı, bundan dolayı dikkat çeken bazı olay ve varlıklarda yazılmış, "şifrelenmiş" olduğuna inanılmıştır. Örneğin: "Eğer bir kadın, kulaksız bir çocuk dünyaya getirirse, ülkede kıtlık olacaktır"3. Dolayısıyla her anormal olaya bir anlam yüklenmiş ve bu vesileyle Tanrılar'ın insanoğluna bir mesaj iletmek istediğine inanılmıştır. Bu bağlamda kehanet, Eski Mezopotamya kültüründe önemli bir yere sahip olmuştur. Kehanet yöntemlerine baktığımızda ise, bunların pratiğe dayalı olduğunu ve ne yapılması gerektiği hususunun geçmişteki tecrübelerden yararlanılarak tespit edilmeye çalışıldığını görürüz. Özellikle, M.Ö.II. ve I.Binyıllar'a ait Mezopotamya kayıtlarında kehanet, genellikle gözleme dayalı olup, metinlerde kalıplaşmış ifadeler yer almaktadır4. Temel cümle "šumma" (eğer) ile başlar ve yan cümlede tahmin içeren kehanet yer alır: "Eğer X ise, Y olacaktır"5. "Eğer bir erkeğin göğüs kılları yukarıya doğru kıvrık ise, o köle olacaktır"6 "Eğer bir adamın sağ gözü büyükse, o zengin olacaktır" "Eğer bir adamın sol ayağının üzerinde siyah bir iz varsa, o başarıya giden yolda yürüyemeyecektir"7 örneklerinde olduğu gibi, bazen de insanların bedensel özelliklerine bakılarak kehanette bulunulduğu görülmektedir. Bazen ise sadece şehirlerin kurulduğu bölge, kehanet için yeterli olmuştur: "šumma alu ina mēlê šakin": Eğer şehir yüksek bir yere kurulursa8 gibi. 1. Hastalıklar ve Karaciğer Falı Mezopotamya düşünce sistemine göre, Tanrılar insanlara kızdıkları zaman onlara çeşitli hastalıkları musallat etmişlerdir. Hastalıklara Tanrılar'ın sebep olduğu düşüncesi, Tanrılar ile insanlar arsında bir iletişim şekli olan kehanetin önem kazanmasına yol açmıştır. Eski Mezopotamya'da hastalıklar söz konusu olduğunda "asu" ve "ašipu" terimleri gündeme gelir ki, "asu" hekim, "ašipu" kâhin, büyücü, müneccim olarak tercüme edilmektedir9. Buradan ilaçla tedavi eden hekimin yanında, hastalıklarla ilgili kehanetlerde bulunan ve bazı ritüelleri gerçekleştiren kâhinlerin de var olduğunu anlıyoruz. Gerçekten, Asur kralı Asarhaddon (M.Ö.680-669) örneğinde olduğu gibi, hastalıkla ilgili olarak sadece hekime değil, kâhine de başvurulup teşhis koyması beklenmiştir. Asur kralı, hekimi Urad-Nana haricinde, hastalığı ile ilgili olarak, Marduk-šakin-šumi isimli kâhine de başvurmuştur ve konuyla ilgili olarak kâhinden krala yaklaşık otuz mektup yazılmıştır. Bunlardan birinde kâhin şöyle demektedir: "Efendim, kralımın sağlığı iyi olsun! Tanrı Nabû ve Marduk onu korusun! Efendimin bana bildirdiğine göre, kollarıyla bacakları güçsüzmüş, gözlerini bile açamayacak durumdaymış, oldukça hasta ve bitkinmiş. Bedenini kolay kolay bırakmayan ateşin etkisindendir bu. Ancak, ciddi bir durum yok: Tanrı Šamaš, Tanrı Nabû ve Marduk onun iyileşmesini sağlayacaklardır....,hastalık onu terk edecek ve her şey yoluna girecektir. Gerçekte, beklemekten başka çare yok ve kral, çevresindekilerle beraber her istediğini yiyebilir"10. Kehanetlerle ilgili olan çivi yazılı metinlerden anlaşıldığına göre, kötülük kovucu "ašipu"dan, çağrıldığı hastayı görmeye giderken, yalnızca yolda kendisine görünen rastlantısal "işaretlere" de dikkat etmesi istenmektedir. Hastayı muayene etmeden önce bile, bu işaretlere bakarak hem hastalığın teşhisini koyabilir, hem de hastalığın sonuyla ilgili tahminde bulunabilirdi: "Eğer kötülük kovucu, yolda pembe bir domuza rastlarsa, evine gittiği hastanın vücudunda su toplanması var demektir", "Eğer siyah bir domuza rastlarsa, ölüm riski vardır!"11. Mezopotamya inancına göre kehanet sayesinde kâhin, Tanrılar'ın isteklerini keşfederek, hastalığın çıkış sebepleri hakkında faydalı bilgiler elde edebilecek, aynı zamanda geleceği okuyarak tedavilerin etkisini öğrenebilecekti12. Dolayısıyla insanlar, nedenini bilemedikleri ve Tanrılar'dan geldiği düşünülen bir sıkıntı ve hastalık nedeniyle, yine Tanrılar'a danışıp derman aramışlardır. Bu sayede, hastanın öleceği ya da kurtulabileceği yönünde kehanetlerde bulunulmuştur. Bu noktada karaciğer okuma yöntemi devreye girmektedir13. Mezopotamya uygarlığının önemli bir halkasını oluşturan Babil'de, karaciğerin kilden yapılmış modeli üzerinde yapılan Hepatoskopi (karaciğer okuma) uygulaması karaciğerin vücudun ve ruhun merkezi olduğu, oluşan hastalıkların karaciğer üstünde gözlemlenebileceği inancına dayanmaktadır. Kilden yapılmış, her birinin ortasında küçük odun çubuklar dikilmiş karelere bölünmüş bir koyun karaciğeri modeli, kurban edilmiş bir hayvanın karaciğeri ile karşılaştırılır ve bu ciğerin yüzeyindeki değişikliklere göre hastaya teşhis koyulurdu. Benzer bir uygulamaya dair ifadeye İncil'de de rastlanmaktadır: "Babil Kralı yolların ayrımında durdu......kutsallığı kullanmak için.......şekillere başvurdu, karaciğere baktı" (Ezekial; 21:21)14. M.Ö.II.Binyıl'a tarihlenen ve Babil ülkesinin önemli şehirlerinden birisi olan Mari (Tel Hariri)'den ele geçen bir koyun ciğeri modeli, Mezopotamya insanının kullanmış olduğu kehanet yöntemleri konusunda ipuçları sunmaktadır. Buna göre kâhin, gelecekteki benzer bir olayda, örneklere ve işlem sırasına dayanarak geçmişteki bilinenleri geleceğe uyarlayarak tahminlerde bulunmuştur15. Buna göre, kâhinler karaciğeri meydana getiren beş yuvarlakça parçayı incelemekte ve kehanetlerini bu parçaların durumuna bakarak yapmaktaydılar. Bu kil modeller yalnızca Babil ülkesinde bulunmamaktadır16. Üzerinde değişik dillerde yazılar bulunan karaciğer modellerine Babil ülkesinden çok uzakta rastlanması, bu modellerin kehanet tekniğiyle ilgili bilgileri aktarmada vasıta olduklarını açıkça ortaya koyar. Diğer taraftan modeller, fikirlerin bir kültür merkezinden diğerine nasıl taşındığını gösteren ilgi çekici delilleridir17. Babil orijinli olan bu kehanet yöntemi, Hurriler aracılığıyla Hititler'e de geçmiştir18. Söz konusu uygulama, Tanrılar'a kurban olarak yeni kesilmiş ve seğirmekte olan bir koyunun karaciğerine yoğunlaşmak üzere, iç organlarının (kalp, safra kesesi, bağırsaklar vb.) incelenmesine dayanmakta ve bunların bir takım özellikleri dikkate alınarak olumlu veya olumsuz bir sonuca ulaşılmaktaydı19. Sonuç, bazen sadece kişiyi değil, tüm ülkeyi de ilgilendirebilirdi: "Eğer (kurban edilen koyunun) safra yollarının koledok kanalı yoksa, kralın ordusu bir akın sırasında susuzluk çekecektir" "Eğer (kurban edilen koyunun) karaciğerinin sağ tarafında parmak şeklinde iki ur varsa, bu, ülkede anarşi çıkacağına delalettir" 20. Tüm bu bilgiler, söz konusu kehanet yönteminin sadece kişisel hastalıklar üzerine değil, ülkeyi ilgilendiren genel konularda da bilgiler verebildiğini göstermektedir. 2. Rüyalar21 Eski Mezopotamya'da rüyalar da kehanet habercisi olarak telakki edilmiştir. Dolayısıyla, Tanrılar'ın rüyalar vasıtasıyla insanlara mesajlar ilettiğine dair inanç, günümüzde pek çok kültürde geçerli olduğu gibi, Eski Mezopotamya kültüründe de mevcuttu22. Eski Mezopotamya'da Kasitler (M.Ö.1600-1170) devrinde Tanrı Šamaš'a yazılmış edebî bir metinde konumuzla ilgili ilginç bilgiler bulunmaktadır: "Ey Šamaš! İnsanların hepsi seninle beraber sevinirler....Yorucu, rüyaları tabir ederken, iyi ve kötü senin önünde diz çöker.... Ey Šamaš! Sen kâhinlerin (ağzından konuşuyorsun) Rüya yorucu kadınların (kulaklarını açıyorsun)..... Onların ciğer fallarını (sen idare ediyorsun)....."23. Babil edebî metinleri içerisinde yer alan LUDLUL-BĒL-NĒMEQI metninde ise, hastalıktan yeni kurtulmuş bir Babilli Tanrı Marduk'a şükran hislerini ifade etmeden önce şöyle sitem etmektedir: "Tanrımı çağırdım bana yüzünü çevirmedi, Tanrıçama yalvardım başını kaldırmadı, Bakıcı ciğer falında bir hükme varamadı....... Rüya gösteren tanrıma baş vurdum beni dinlemedi.."24. Yukarıdaki bilgilerden, insanların başlarına gelen her kötü durumda, Tanrısal bir işaret bulmaya çalıştıklarını anlıyoruz. Dolayısıyla insanlar başlarına gelen bir musibette, rüyalar, ciğer falları ve kehanetler vasıtasıyla Tanrılar'dan yardım beklemişlerdir. Eski Mezopotamya insanının, rüyalara verdikleri isimlere bakılırsa, rüyayı her şeyden önce geceye ve uykuya bağladıkları anlaşılmaktadır: "Sumerce MAŠ.GE6: Gecenin ürünü; Akadca'da tabrît mûši: Gece görülen hayal, yine Akadca šuttu: Rüya ve aynı kökten šittu: Rüya, Uyku" terimleri bunun en güzel ifadesidir25. Rüya ile ilgili bazı kehanetler şöyledir: "Eğer biri uyuduğu sırada, rüyasında şehrin başına yıkıldığını görür, çığlık atar da kimse onu duymazsa; o kişinin şansı artacaktır", "Eğer biri uyuduğu sırada, düşünde şehrin başına yıkıldığını görür, çığlık atar da birileri onu duyarsa; o kişinin şansı azalacaktır", "Eğer biri (rüyasında) köpek eti yerse: Saldırı ya da ulaşılamayan arzu", "Eğer biri rüyasında manda eti yerse: Ömrü uzar", "Eğer biri rüyasında maymun eti yerse: Başarılı olur", "Eğer biri rüyasında insan eti yerse: Zengin olur", "Eğer biri rüyasında ölü eti yerse: Kendisine ait olan her şeyi bir başkası alır"26. "Eğer birinin (rüyasında) kanatları varsa ve kendini atar ve uçarsa; fakirse, mutlu olacaktır; zenginse mutsuz olacaktır; hapiste ise, oradan çıkıp özgür olacaktır; hasta ise iyileşecektir"27. "Eğer bir adam rüyasında elma yerse, o kalbinin arzuladığına sahip olacak28" Eski Mezopotamya insanı, kötü rüya görenler için de çareler düşünmüştür: "Eğer bir adam kötü kehanetli bir rüya görürse, zararlı sonuçlarından kendini korumak için, (sabahleyin) ayağını yere basmadan önce şöyle diyecektir: Gördüğüm bu rüya, iyiye işarettir, iyiye işarettir, çok iyiye işarettir, Sin ve Šamaš adına! Bu şekilde kendisi için kötünün yerine iyi bir önbelirti oluşturmuş olacak ve rüyasında verilen kötü yazgı ona hiç dokunmayacaktır"29. 3. Doğal Afetler M.Ö.I.Binyıl'a ait Asur devlet arşiv belgeleri arasında pek çok kehanet kaydına rastlanmıştır. Bu metinler, meydana gelen bazı doğa olaylarının da Tanrılar tarafından krala, dolayısıyla da halka iletilmek istenen bir mesajı içerdiğine inanıldığını göstermektedir. Çivi yazılı kayıtlardan anlaşıldığına göre Mezopotamya insanı nazarında, eğer bir felaket yaşanmışsa, büyük ihtimalle Tanrılar krala "kulaklarını açması" yönünde uyarıda bulunmuştur. Bununla birlikte bu kötü alametin defedilmesi için Tanrı aynı zamanda bir ritüel30 de yaratmıştır ki, buna Namburbi ritüeli denilmektedir31. Namburbi, kelime olarak kötülükleri def eden manasına gelmektedir32.Gerçekten söz konusu ritüelin, kötü sonuçları olduğuna inanılan kehanetlerden insanoğlunu koruduğuna inanılmıştır33. Örneğin bir deprem felaketinin ardından, kral bu ritüeli uygulayarak Tanrı ikazına kulak vermiş ve devamında gelebilecek musibetleri de önlemiş olurdu34. Örneğin Yeni Asur dönemi kralı Asarhaddon zamanında meydana gelen bir deprem felaketinin ardından Balasi isimli kâhin, bu ritüelin uygulanması gerektiği yönünde uyarıda bulunmuştur35. 4. Kötü Kehanetlerin Etkilerini Def Ettiğine İnanılan Namburbi Ritüeli Mezopotamya toplumlarınca uygulanan önemli ritüellerden birisi olan Namburbi ritüeli36 hakkında bilgi veren çivi yazılı belgeler, Koyuncuk37 ve Sultantepe'den38 ele geçmiştir39. Söz konusu ritüel, bazen, astrolojik tahminler yolu ile negatif dünyevî alametleri pozitife çevirmeyi amaçlayan yıldızlarla ilgili bir büyü olarak da telakki edilmiştir. Ayın etkisi altında olduğu düşünülen dünyanın, gök cisimleri ile arasındaki etkileşimini pozitife çevirmeyi amaçlar ki, benzer uygulamalara, Eski Mısır'da40 ve Helenistik dönemde41 de rastlanılmaktadır. Namburbi ritüelinin farklı uygulanış şekilleri olduğu anlaşılmaktadır. Bazı durumlarda, Tanrılarla nesneler arasında iletişim kurulmaya çalışılarak Tanrı'ya yakarışta bulunulduğu tespit edilmektedir. Bugün elimizde, bir kişinin yazgısındaki ölümün uzaklaştırılmasıyla ilgili söz konusu ritüelden bir bölüm bulunmaktadır. Buna göre hasta, gece yatağına küçük bir keçiyi almak zorundadır. Ertesi gün mezar benzeri bir çukur kazılır, hasta keçisiyle birlikte buraya yatırılır. Daha sonra, keçinin ve hastanın boğazı kesilir gibi yapılır; ancak hasta için acı vermeyen odundan bir bıçak, keçi için ise keskin bir metal bıçak kullanılır: Boğazı kesilen keçinin cesedine insan cesediymiş gibi davranılır. Kâhin dualar okur ve sanki "ilgili" hastadan söz ediyormuş gibi "İşte öldü!" der. Geriye cesedi gömmek ve uygun bir süre yas tutmak kalır; "hastanın" artık korkacak bir şeyi yoktur, çünkü yaşayan ve kendisiyle özdeşleşen bir varlık, onun yerine yaşamını yitirmiştir42. Ritüelde kullanılan nesneler, yukarıdaki örnekte olduğu gibi bir hayvan olabileceği gibi, tedavi edici özelliği olduğu düşünülen taşlar ve bitkiler43 de olabilmektedir44. Burada, "kişi için kötü bir alamet olarak yorumlanan şey veya nesne genellikle yok edilir veya yakılırdı"45. Ritüelde kullanılan taşlar ise, bir tapınağın altına gömülür, böylece taşların gücü tapınağa, dolayısıyla Tanrı'ya ulaşmış olurdu46. Ritüel metinlerinde kümes hayvanı, balık47, kertenkele48, kuş49, keçi, köpek, domuz, yılan50 gibi hayvan isimlerinin yanı sıra bot ve nehir isimlerinin de geçmesi51, ritüelin bazı durumlarda nehir üzerinde gerçekleştirildiğini göstermektedir. Nitekim bir ritüel metninde: "Eğer bir yılan birisini sararsa, onu aşağıya suya düşür. Yılanın başını bir sepete koy ve yılanı ondan uzağa it. Yılan sepete girdiğinde sepeti suya fırlat.."52 ifadesi yer almaktadır. Yeni Asur döneminden kalma bir Namburbi duası ise, ortaya çıkan bir sıkıntı durumunda Tanrılar'a sadece yakarışta bulunulduğunu göstermektedir: "Šamaš53, yeryüzünün ve gökyüzünün kralı, aşağıdaki ve yukarıdaki her şeyin hakimi, Tanrılar'ın ışığı, büyük Tanrılar arasında hakim olarak rol oynayan, insanoğlunun önderi! Sana dönüyorum ve Tanrılar arasında seni arıyorum. Hayatı bana bağışla! Seninle olan Tanrılar bana mutluluğu bağışlasın! Üzerime pisleyen bu köpek yüzünden korkuyorum ve endişeleniyorum. Eğer sen sadece bu köpekle kötülüğü işaret ediyorsan, onu benden uzaklaştır. Sana övgüler söyleyeceğim!"54. Yukarıdaki bilgilere ek olarak sadece su ve yağla yapılan bir ritüel şekli de vardır ki, buna göre, su dolu bir kabın içerisine yağ dökülür. Sonra üzerine tekrar su eklenir. Suyun rengi ve yağın oluşturduğu şekillere bakılarak yorum yapılırdı55. Mezopotamya çivi yazılı belgelerinde, sık sık ŠU.İLLA adı verilen "el açma" dualarına da yer verilmiştir56. Namburbi ritüellerinin, bu tarz duaları da içerdiği anlaşılmaktadır. Bunlar, bir kötülüğü önlemeye yönelik olmayıp, bir problem ve sıkıntı zuhurunda, yardım ve korunma için ilahî güce başvurudur. Ancak Namburbi ritüellerinin asıl gayesi, kötülüğü önlemeye yönelik olduğundan, bu yönü çok fazla bilinmemektedir57. Dua ederken, el açma, İslam dininde de mevcut olup, kültürel bir sürekliliği işaret etmesi bakımından dikkate şayandır. 5. Namburbi Ritüelinin Uygulanmasını Gerekli Kılan Göksel Kehanetler M.Ö. II.Binyıl'ın sonlarına doğru ay, güneş, gezegen,yıldız hareketleri ile hava şartları ve deprem gibi doğa olaylarına bakılarak elde edinilen kehanetler, "Enuma Anu Enlil" serisi başlığı altında toplanmıştır. Bu seri, daha çok, yönetimde bulunan krala uyarı niteliğinde kehanetler içermektedir58. M.Ö.I.Binyıl'a gelindiğinde de durum pek farklı değildir. Bu döneme ait Asur kayıtlarında, hem göksel kehanetlere hem de bu kehanetlere istinaden Namburbi ritüelinin uygulanması gerektiği yönündeki ifadelere rastlanılmaktadır. Bu ifadeler, büyük çoğunlukla, Asur krallarına hitaben yazılmış kraliyet mektuplarında yer almaktadır: "Eğer ay ve güneş, ayın 13.günü ters olarak görünürse, dürüst olmayan bir konuşma geçecek, ülkede kötü alışkanlıklar açığa çıkacak ve düşman ülkeyi ele geçirecek", "Eğer Jüpiter ayın arkasında bulunursa, ülkede düşmanlık baş gösterecek" 59, "Eğer ay, anormal bir şekilde geç çıkarsa ve görünür durumda olmazsa, idare şehrine saldırı" "Eğer Mars, bir gezegenin çevresinde yayılırsa, arpa pahalı olacak" "Eğer ayın 16.günü, ay görülürse Subartu kralı kuvvetli olacak ve hiçbir rakip tanımayacak "Eğer ayın etrafı hale ile dolarsa ve önünde bir gezegen olursa, hırsızlar öfkelenecek "Eğer ayın etrafı hale ile dolarsa ve önünde Mars olursa, vahşi hayvanlar ve büyükbaş hayvanlar telef olacak...batı coğrafyası küçülecek" 60. "Eğer ay, bir gökkuşağı giyerse, Adad ekinlere zarar verecek, (yağmur yağacak)"61. "Eğer ayın ve güneşin ışığı çok azsa, kral halkına ve ülkesine öfkelenecek" "Eğer ay görülmezse, tanrılar ülke hakkında olumsuz bir karar alacaklar" "Kral ayın bu hareketlerini gözlemlemeli ve göz ardı etmemeli, Namburbi ritüelini uygulamalıdır"62. "2.günün gecesinde, Jüpiter ayın halesinde kaldı..Onların Namburbi ritüelini yapmalarına izin ver"63. Asur kralı Asarhaddon'a Babilli uzman Bel-ušezib tarafından yazılan ve İran'daki Mannalılar üzerine yapılacak bir seferi konu edinen mektup çalışmamız açısından dikkat çekicidir. Mektubun ilgili kısım şöyledir: 3 us-ka-ru šá d30 a-ta-mar ù dUTU it-tap-ha 4 [x] (-) u(-)x-ri-IK-ma 5 ul in-nam-mar ki-i us-ka-ru 5 šu-ú ki-i UD.15.KÁM in-na-mar ù ki-i UD.16. KÁM 6 in-nam-ma-ru lum-nu-um šu-ú ina UGU KURMan-na-a-a 7 šu-ú a-šar LÚPAB ina UGU KUR i-te-eb-bu-ú 8 KUR HUL-nu an-na-a i-zab-bil en-na e-mu-qa 9 šá LUGAL be-lí-ia ina UGU KURMan-na-a-a ki-i it-bu-ú 10 bi-ra-na-a-ti is-sa-bat URUME il-ta-lal hu-bu-ut EDIN 11 ih-ta-bat ú-ta-ru ú-gam-mar-ma šit-ti KUR i-šal-lal 12 e-mu-qu ša LUGAL be-lí-ia a-na LUPAB la us-si na-qud-ma 13 šad-da-qàd šá 5 ITUME UD.15. KÁM 30 KI d20 in-na-mar 14 URU Si-da-nu ul iz-bi-lu URU ul na-pi-li 15 UNMEŠ-šú ul KUR-du-né-e en-na KURMan-na-a-a a-ki-i pi-i 16 an-nim-ma URUME-šú iš-šal-la-lu UNMEŠ-šú i-hab-ba-tu 17 ù šú-u ina É.GAL-šú ú-ta-sar a-di a-na ŠUıı LUGAL be-lí-ia 18 im-man-nu-u ŠÀ šá LUGAL be-lí-ia dan-niš dan-niš lu-ú ha-di 19 LUPAB-ka ta-kám-me a-a-bi-ka ta-kaš-šad ú MU.AN.NAME 20 ma-' a-da-a-tu ŠUıı dEN ina TIN.TIRKI ta-sab-at64. "Hilal olan ayı gözlemledim ve güneş (çoktan) doğmuştu.....Hilal olarak ay belirdi. Ayın 15.gününde gözlemlendiği gibi, 16.günü de muhtemelen (ters pozisyonda) gözlemlenecekler. Bu, kötü bir işarettir. Fakat bu, Manna kralı için kötü bir işarettir. Her nerede bir düşman bir ülkeye saldırırsa, o ülke, bu kötülükle baş etmek zorunda olan ülkedir. Efendim, kralımın ordusu, Manna'ya saldırdığı, kalelerini fethettiği, kasabalarını yağmaladığı için, o şimdi tekrar dönmek ve ülkeyi tamamen yağmalamak zorunda. Eğer efendim, kralımın ordusu, düşmana karşı gitmemiş olsaydı, bu tehlikeli bir durum olabilirdi. Güneş ve ayın 5 ay boyunca ters pozisyonda durdurduğu geçen yıl, Sidon acı çekmedi mi (bu kötü işaret yüzünden)? Şehir harap edilmedi mi? Şehrin sakinleri ele geçirilmedi mi? Şimdi de aynı şekilde. Manna kralının kasabaları yağmalanacak, insanları tutsak olarak ele geçirilecek ve o (Manna kralı), kralım, efendim elini koyana kadar kendini sarayına kapatacak. Kralım, efendimin içi rahat olsun. Sen (kral), düşmanlarını ele geçireceksin ve uzun yıllar Babil'de Bel'in elini tutacaksın.."65. Yukarıdaki bilgilere göre şunu rahatlıkla söyleyebiliriz ki, Mezopotamya düşünce sistemine göre, güneş ve ayın da dahil edildiği yıldızlar sistemi, sadece zamanın düzenini belirlemek ve düzenlemek için değil, aynı zamanda kendilerini gözlemleyen "insanlara" Tanrılar'ın mesajlarını iletmek amacıyla yaratılmıştı66. Bu mesaj bazen tek bir şahsı ilgilendirdiği gibi, yukarıdaki örnekte olduğu gibi tüm ülkeyi ilgilendiren askeri içerikli bir mesaj da olabilirdi. Tanrı'dan geldiğine inanılan kötü mesajların sonuçları ise, farklı uygulanış ve yakarış tarzları ile Namburbi adı verilen ritüel ile bertaraf edilmeye çalışılmıştır. Sonuç Tarihi M.Ö.IV. Bin yıla kadar geriye giden Eski Mezopotamya uygarlıklarında, hayatın her alanında olduğu gibi, insanoğlunun ihtiyaçları doğrultusunda yeni arayışlar gündeme gelmiş ve kültürel anlamda farklı gelişmeler yaşanmıştır. Bunda, şüphesiz, doğrunun arayışı ile merak duygusu,temel itici güç olmuş ve Mezopotamya topraklarında atılan bu ilk adımlar, Mısır ve Anadolu toplumlarına da örnek teşkil etmiştir. Merak duygusu kendini farklı biçimlerde ortaya çıkarmıştır. Özellikle insanoğlunu gelecekte nelerin beklediği sorusu, günümüzde olduğu gibi, o dönemlerde de insanlarn zihinlerini kurcalamış ve onları farklı arayışlara itmiştir. Eski Mezopotamya’da yaşayan toplumlar, Tanrılar’ın birtakım işaretlerle insanlara mesajlar iletmek istediğine inandıkları için, her doğa olayında veya anormal bir durumda bu işaretleri arayarak bir mana çıkarmaya çalışmışlardır.Anormal bir doğum, görülen kötü bir rüya veya deprem gibi doğa olayları kötübir geleceğin habercisi olmuş ve insanlar, bunların etkisini yok etmek için Namburbi adı verilen ritüellere sığınmışlardır. Farklı uygulanış şekilleri olduğu anlaşılan bu tür ritüeller, şüphesiz, insanların psikolojik olarak rahatlamasınavesile olmuştur. Kehanetleri yorumlayan ve ritüelleri düzenleyen ise Ašipu adı verilen kahindi. Mezopotamya’da hekimle (asu) birlikte hastalıkların teşhis ve tedavisinde rol oynayan bu görevlinin toplumda önemli bir yere sahip olduğuanlaşılmaktadır. Kehanetin büyük önem taşıdığı bir toplumda, kahinin de önemli bir yere sahip olması doğal bir durumdur. Kehanetle ilgili çivi yazılı belgeler incelendiği zaman, karaciğer okuma tekniğinin de yaygın olarak kullanıldığı anlaşılmaktadır. Bu yöntem sadeceMezopotamya’da kullanılmamış, Anadolu’daki Hitit devletinin de kullandığı bir yöntem olmuştur. Mezopotamya’da ortaya çıkan kehanet teknikleri büyük ölçüde Mısır ve Akdeniz kültürlerini de derinden etkilemiştir. DipNotlar 1 J.Jacqoues Glassner, "Eski Mezopotamya'da İlerleme, Bilim ve Bilginin Kullanımı", Çev. Gökhan Kağnıcı, Tarih İncelemeleri Dergisi, C.XXIV,S.2, Aralık, İzmir 2009, s.158. 2 Francesca Rochberg, "A Consideration of Babylonian Astronomy within the Historiography of Science", Studies in History and Philosophy of Science, Vol.33, Issue 4, December 2002, s.677. 3 Jean Bottero, Kültürümüzün Şafağı Babil, Çev.Ali Berktay, Yapı Kredi Yay., İstanbul 2006, s.101. Doğumla ilgili kehanetler, Asur kralı Asurbanipal'in Ninova'daki kütüphanesinde 24 tablet olarak ele geçmiş olup, "šumma izbu" serisi olarak adlandırılmıştır. Buna göre, anormal bir doğumun gerçekleştiği bir evde, mutlaka bir arınma ritüeli yapılmalıdır. Bkz. Stefan M.Maul, "Divination Culture and the Handling of the Future", Originalveröffentlichung in: G.Leick (Hrsg), The Babylonian World, New York/London 2007, s.367. 4 Bununla birlikte Mezopotamya'da daha eski dönemlere ait Akadca kehanet metinleri de bulunmaktadır. "Vaticinia ex eventu" metinleri olarak da adlandırılan bu kehanet metinlerinin bir kısmı bu gruba dahil edilebilir. Bu hususta yapılmış olan en yeni ve kapsamlı çalışma, Mattew Neujahr tarafından USA-Providence-Brown University tarafından 2012 yılında "Predicting the Past in the Ancient Near East" adıyla yayınlanmış olan kitaptır. Kitabın 13.-75. sayfaları arasında söz konusu metinler detaylı olarak işlenmiş olup, çalışmamızın sınırları gereği burada ele alınmamıştır. 5 Yeryüzünde meydana gelen ve anlam yüklenen bazı olaylara dair kayıtlar, Asurbanipal'in kütüphane kayıtlarında yaklaşık olarak 120 tane ele geçmiş olup "šumma alu" serisi olarak adlandırılmıştır. Bkz. Maul, Divination.., s. 361, 366. 6 Jean Bottero, Mezopotamya Yazı, Akıl ve Tanrılar, Çev.M.E.Özcan-A.Er, Dost Kitabevi Yay., Ankara 2003, s.153. 7 Barbara Böck, "Physiognomy in Ancient Mesopotamia and Beyond from Practice to Handbook", Divination and Interpretation of Signs in the Ancient World, Ed. Amar Annus,The Oriental Institute of the University of Chicaqo, Number 6, Chicaqo 2010, s. 201-202. 8 Detay için bkz. S.M.Freedman, "If a City is Set on a Height.The Akkadian Omen Series šumma alu ina mēlê šakin, Vol.I: Tablets 1-21, Occasional Publications of the Samuel Noah Kramer Fund 17, Philadelphia 1998. 9 Assyrian English-Assyrian Dictionary, Ed.S.Parpola, The Neo-Assyrian Text Corpus Project, Helsinki 2007, s. 10-11. 10 Jean Bottero, "Babil'de Sihir ve Tıp", Eski Yakındoğu, Der. J.Bottero, Çev. A.Kahiloğulları-P.Güzelyürek-L.A.Özcan, Yay.Haz. M.E.Özcan, Dost Kitabevi Yay., Ankara 2005, s.177. 11 Bottero, a.g.m., s.183. 12 Colin A.Ronan, Bilim Tarihi Dünya Kültürlerinde Bilimin Tarihi ve Gelişmesi, Çev. E.İhsanoğlu-F.Günergun, Tübitak Yay., Ankara 2003, s.35 vd. 13 Konuyla ilgili olarak Asurbanipal'in kütüphanesinde yaklaşık olarak 100 tablet ele geçmiştir ve seri "iškar baruti" olarak adlandırılmıştır. Bkz. Maul, Divination..,s.368. 14 Şahin Aksoy, Tıp Tarihi Ders Notları, Harran Üniversitesi, Şanlıurfa 2010, s.8. 15 Glassner, a.g.m., s.161. Asur Kralı II.Asurnasirpal dönemine ait olup Nimrut'tan ele geçen bir rölyefte karaciğer okumaya çalıştığı tahmin edilen bir rahip/kahin figürü için bkz. Dominique Collon, "Eski Yakındoğu'da Rahip ve Rahibe Tasvirleri", Çev.Fatma Sevinç, A.Ü.D.T.C.F.Dergisi, 44/2, 2004, s.88 (Ek 3). 16 Babil karaciğer modeli British Museum'da sergilenmektedir (EK 1). 17 Ronan, a.g.e., s.35-37. 18 Hitit karaciğer modeli için bkz. Murat Orhun, "Hititler'de Karaciğer Falı, Kuş Uçuşu Falı ve Bunların Etrüskler'deki Uzantısı", Akademik Bakış, C.3, S.5, Kış 2009, s.248 (EK 2). 19 Orhun, a.g.m., s.237. 20 Bottero, Mezopotamya, s.153-154. 21 Detay için bkz. H.Hande Duymuş Florioti-Elvan Eser, "Kutsal Kitaplar ve Mitolojik Kaynaklar Işığında Eski Yakındoğu'da Rüya Olgusu ve Algısı Üzerine", Turkish Studies, International Periodical For The Languages, Literature and History of Turkish or Turkic 8/2,Winter 2013, s.73-87. 22 Asur Rüya Kitabı adı verilen ve 11 tabletten oluşan seri, Asur kralı Asurbanipal'in Ninova'daki kütüphanesinden ele geçmiştir. Rüya Tanrısı Zaqiqu/Zaqiqi'ye atfen seri, "iškar Za/iqiqu" olarak adlandırılmıştır. Bkz. Maul, Divination.., s.368. 23 K.Tansuğ-Ö.İnanlı, "Sumerli'nin Dünya Görüşü ve Babil Edebiyatına Toplu Bir Bakış", AÜDTCF Dergisi, C.7, S.4, Aralık, Ankara 1949, s.559,562. 24 Tansuğ-İnanlı, a.g.m., s.571-572 25 Bottero, Mezopotamya, s.132. 26 Bottero, Mezopotamya, s.138-139. 27 Bottero, Mezopotamya, s.143. 28 Niek Veldhuis, "Reading Signs", All those Nations...Cultural Encounters within and with the Near East, Studies Presented to Han Drijvers at the Occasion of his Sixty-fifth Birthday, Ed. H.L.J.Vanstiphout, Comers/Icog Communications 2, Groningen 1999, s.161. 29 Bottero, Mezopotamya, s.147. 30 Ritüel, birey ya da gruplarla ilgili bazı değerlerin, uygun zamanlarda, sembolik ve aşağı - yukarı değişmeyen ardışık davranış biçimleri ile tekrarlanması olarak tanımlanmaktadır. Bkz. Kasım Karaman, "Ritüellerin Toplumsal Etkileri", SDÜ Fen-Ed.Fak., Sosyal Bilimler Dergisi, S.21, Mayıs 2010, s.227. 31 S.Parpola, "Mesopotamian Astrology and Astronomy as Domains of the Mesoptamian "Wisdom"", Die Rolle der Astronomie in den Kulturen Mesopotamiens (23-27 September 1991), Graz 1993, s.53. 32 Assyrian English-Assyrian Dictionary, s.72. 33 Amar Annus, "On the Beginnings and Continuities of Omen Sciences in the Ancient World", Divination and Interpretation of Signs in the Ancient World, Ed. A.Annus, The Oriental Institute, Number 6, Chicaqo 2010, s. 3; Rochberg, a.g.m., s.677. 34 Parpola, Die Rolle..., s.53-54. 35 Cynthia Jean, "Divination and Oracles at the Neo-Assyrian Palace: The Importance of Signs in Royal Ideology", Divination and Interpretation of Signs in the Ancient World, Ed. A.Annus, The Oriental Institute, Number 6, Chicaqo 2010, s.270. 36 Michael B.Dick, "The Neo-Assyrian Royal Lion Hunt and Yahweh's Answer to Job", JBL, No.2, 2006, s. 243; 37 Eski adı Ninova olan Koyuncuk'ta Asur kralı Asurbanipal'e ait bir kütüphane ve bu kütüphanede kehanetle ilgili pek çok kayıt ele geçmiştir. Bu hususta bkz. Jeanette C. Fincke, "The Babylonian Texts of Niniveh", Report on the British Museum's Ashurbanipal Library Project, Archiv für Orientforschung 50(2003/2004), s. 113 vd. 38 Şanlıurfa'nın güneydoğusunda yer alan Sultantepe (Huzirina)'den şu ana kadar yapılan kazılarda 407 adet tablet ele geçmiştir ve tabletler şu an, Ankara Anadolu Medeniyetleri Müzesi ile Şanlıurfa Müzesi'nde sergilenmektedir. Bunlardan 63.tablet: Tanrı Šamaš adına dua, kertenkelelerle ilgili bir büyü ve Namburbi ritüeli, 64.tablet: Namburbi ritüeli, köpeklere karşı yapılan büyü ve Tanrı Šamaš'a dua, 235. ve 236.tabletler: Namburbi ritüeli ve kötü kehanetlere karşı oluşturulmuş bir metin, 242.tablet: Namburbi ritüeli, 246.tablet: Asurca rüya kitabından kırık bir parça, 302. tablet: Bir yıl boyunca göksel hareketlerin izlenmesi ve bu doğrultuda gerekli ritüellerin yapılması, 308.-320.tabletler: Karaciğerle bakılan kehanetler, 321-322.tabletler:Yılanın hareketlerine, 323.tablet: Kertenkelenin hareketlerine göre belirlenen bir kehanet konusunda bilgiler içermektedir. Bu hususta bkz. Nurgül Yıldırım, "Anadolu'da Bulunan Yeni Asur Devri Tabletleri", A.Ü. Sosyal Bilimler Enstitüsü, Basılmamış Yüksek Lisans Tezi, Ankara 2009. Sultepe Tabletleri hakkında detay için bkz. O.R.Gurney-J.Finkelstein, The Sultantepe Tablets I, (BIAA), London, 1957; O.R.Gurney-P.Hulin, The Sultantepe Tablets II, (BIAA), London, 1964. 39 Gary Beckman, "Mesopotamian Forerunners to the "Babilili Ritual" from Boğazköy? ",VII.Uluslararası Hititoloji Kongresi Bildirileri (Çorum 25-31 Ağustos 2008), Haz. Aygül Süel, Cilt 1, Ankara 2010, s.113. 40 Judy Hall, "Is the Chain of Being Rooted in the Gods of Night? Correspondence and Sympathy in the Art, Literature and Omens of Mesopotamia", downloaded from www.astrozero.co.uk, s. 31, dp. 108. 41 Hall, a.g.m., s.16. 42 Bottero, Mezopotamya, s.166. 43 Maštakal adı verilen bitki, bir arınma/temizlenme bitkisi olarak Namburbi ritüelinde kullanılmıştır. Bkz. James K.Wilson, "Notes on the Assyrian Pharmaceutical Series URU.AN.NA: Maštakal", In Memoriam Franz Köcher 2002, JNES 64, No.1, 2005, s.46. 44 Hall, a.g.m., s.16. 45 Daniel Schwemer, "Entrusting the Witches to Humut-Tabal: The Ušburruda Ritual BM 47806+", In Honour of the Seventieth Birthday of Professor David Hawkins", Iraq, Vol. LXXII, 2010, s. 64. 46 Hall, a.g.m., s.16. 47 Beckman, a.g.m., s. 113. 48 M.Ö.VII.yüzyıl Asur Namburbi kayıtlarına göre, kertenkele figürü veya heykelciğinin evde bulunması, kötü alametleri evden uzaklaştırır. Bkz. Leanne M. Campbell, "Anthropomorphic and Zoomorphic Figurines of the Eastern Mediterranean", The prize-winning essay in the Australasian Society for Classical Studies Essay Competition for the year 2004, s.69. 49 Kuşların uçuş şekilleri de kehanet habercisi sayılmakta idi. Bkz. Stefan M.Maul, Zukunftsbewältigung. Eine Untersuchung altorientalischen Denkens anhand der babylonisch-assyrischen Löserituale (Namburbi), Baghdader Forschungen, 18, Philipp von Zabern, Mainz 1994, s.465 vd. 50 M.J.Geller, "Akkadian Healing Therapies in the Babylonian Talmud", Magic and the Classical Tradition, Ed. W.Ryan-C.Burnett, Warburg Institute, London 2004, s. 23, 47. 51 Niek Veldhuis, "On Interpreting Mesopotamian Namburbi Rituals", Afo 42-43, 1995/1996, s. 151. 52 Geller, a.g.m., s. 47. 53 Güneş Tanrısı Šamaš, mitolojiye göre Ay Tanrısı Sin'in oğludur. Eski Mezopotamya'da Ay Tanrısı ikinci derecede bir Tanrı olarak kabul edilirken, Güneş Tanrısı, doğruluk tanrısı olarak birinci derecede önem arz etmiştir. Bkz. Tansuğ-İnanlı, a.g.m., s. 556, dp.1. 54 Walter Farber, "Witchcraft, Magic and Divination in Ancient Mesopotamia", Civilizations of the Ancient Near East, Ed. J.M.Sasson, Vol.III, New York 1995, s. 1900. 55 Maul, a.g.m., 2007, s.371. 56 Böck, a.g.m., s. 207. 57 Farber, a.g.m., s.1900. El açma duaları, Babil'de de yaygın olup, bu duayla birlikte Tanrı'ya kurban sunulduğu da anlaşılmaktadır. Bkz. Tansuğ-İnanlı, a.g.m., s.567, dp.14. Bununla birlikte Namburbi ritüelinin Asur ve Babil'de farklı şekillerde gerçekleştirildiği yönünde tespitler mevcuttur. Bu hususta bkz. Veldhuis, a.g.m., s. 149, dp.23. 58 Maul, Divination..., s.365 59 G.B.Lanfranchi, "Scholars and Scholarly Tradition in Neo-Assyrian Times: A Case Study", SAAB III/2, Padova 1989, s.108. 60 Balasi isimli yöneticiden. Bkz. SAA 08, 082. 61 SAA 08, 206. 62 Munnabitu isimli yöneticiden. Bkz. SAA 08, 320. 63 Nabû-ahhe-eriba isimli yöneticiden. Bkz. SAA 08, 071 64Lanfranchi, a.g.m., s.99-100. 65 Lanfranchi,a.g.m., s.101. 66 Jean Bottero, "Astroloji Mezopotamya'da Doğdu", Eski Yakındoğu, Dost Kitabevi, Ankara 2005, s.193. Kaynakça Aksoy, Şahin; Tıp Tarihi Ders Notları, Harran Üniversitesi, Şanlıurfa 2010. Annus, Amar; "On the Beginnings and Continuities of Omen Sciences in the Ancient World", Divination and Interpretation of Signs in the Ancient World, Ed. A.Annus, The Oriental Institute, Number 6, Chicaqo 2010, pp.1-18. Assyrian English-Assyrian Dictionary, Ed.S.Parpola, The Neo-Assyrian Text Corpus Project, Helsinki 2007. Beckman, Gary; "Mesopotamian Forerunners to the "Babilili Ritual" from Boğazköy? ", VII.Uluslararası Hititoloji Kongresi Bildirileri (Çorum 25-31 Ağustos 2008), Haz. Aygül Süel, Cilt 1, Ankara 2010, pp.109-120. Bottero, Jean; Mezopotamya Yazı, Akıl ve Tanrılar, Çev.M.E.Özcan-A.Er, Dost Kitabevi Yay., Ankara 2003. Bottero, Jean; "Babil'de Sihir ve Tıp", Eski Yakındoğu, Der. J.Bottero, Çev. A.Kahiloğulları-P.Güzelyürek-L.A.Özcan, Yay.Haz. M.E.Özcan, Dost Kitabevi Yay., Ankara 2005, s.168-185. Bottero, Jean; "Astroloji Mezopotamya'da Doğdu", Eski Yakındoğu, Der. J.Bottero, Çev. A.Kahiloğulları-P.Güzelyürek-L.A.Özcan, Yay.Haz. M.E.Özcan, Dost Kitabevi Yay., Ankara 2005, s.186-199. Bottero, Jean; Kültürümüzün Şafağı Babil, Çev.Ali Berktay, Yapı Kredi Yay., İstanbul 2006. Böck, Barbara; "Physiognomy in Ancient Mesopotamia and Beyond from Practice to Handbook", Divination and Interpretation of Signs in the Ancient World, Ed. Amar Annus, The Oriental Institute of the University of Chicaqo, Number 6, Chicaqo 2010, s.199-224. Campbell, Leanne M.; "Anthropomorphic and Zoomorphic Figurines of the Eastern Mediterranean",The prize-winning essay in the Australasian Society for Classical Studies Essay Competition for the year 2004, pp.65-72. Collon, Dominique; "Eski Yakındoğu'da Rahip ve Rahibe Tasvirleri", Çev.Fatma Sevinç, A.Ü.D.T.C.F.Dergisi, 44/2, 2004, s.79-110. Dick, Michael B.; "The Neo-Assyrian Royal Lion Hunt and Yahweh's Answer to Job", JBL, No.2, 2006, pp. 243-270. Duymuş Florioti,H.Hande - Eser, Elvan; "Kutsal Kitaplar ve Mitolojik Kaynaklar Işığında Eski Yakındoğu'da Rüya Olgusu ve Algısı Üzerine", Turkish Studies, International Periodical For The Languages, Literature and History of Turkish or Turkic 8/2,Winter 2013, s.73-87. Farber, Walter; "Witchcraft, Magic and Divination in Ancient Mesopotamia", Civilizations of the Ancient Near East, Ed. J.M.Sasson, Vol.III, New York 1995, pp.1895-1909. Fincke, Jeanette C.; "The Babylonian Texts of Niniveh", Report on the British Museum's Ashurbanipal Library Project, Archiv für Orientforschung 50(2003/2004), s.111-149. Freedman, S.M.; "If a City is Set on a Height.The Akkadian Omen Series šumma alu ina mēlê šakin, Vol.I: Tablets 1-21, Occasional Publications of the Samuel Noah Kramer Fund 17, Philadelphia 1998. Geller, M.J.; "Akkadian Healing Therapies in the Babylonian Talmud", Magic and the Classical Tradition, Ed. W.Ryan-C.Burnett, Warburg Institute, London 2004, pp.1-60. Glassner, J.Jacqoues; "Eski Mezopotamya'da İlerleme, Bilim ve Bilginin Kullanımı", Çev. Gökhan Kağnıcı, Tarih İncelemeleri Dergisi, C.XXIV,S.2, Aralık, İzmir 2009, s.157-170. Gurney, O.R.-Finkelstein, J.; The Sultantepe Tablets I, (BIAA), London 1957. Gurney, O.R.-Hulin P.; The Sultantepe Tablets II, (BIAA), London 1964. Hall, Judy; "Is the Chain of Being Rooted in the Gods of Night? Correspondence and Sympathy in the Art, Literature and Omens of Mesopotamia", downloaded from www.astrozero.co.uk, pp.1-33. Jean, Cynthia; "Divination and Oracles at the Neo-Assyrian Palace: The Importance of Signs in Royal Ideology", Divination and Interpretation of Signs in the Ancient World, Ed. A.Annus, The Oriental Institute, Number 6, Chicaqo 2010, s.267-275. Karaman, Kasım; "Ritüellerin Toplumsal Etkileri", SDÜ Fen-Ed.Fak., Sosyal Bilimler Dergisi, S.21, Mayıs 2010, s.227-236. Lanfranchi, G.B.; "Scholars and Scholarly Tradition in Neo-Assyrian Times: A Case Study", SAAB III/2, Padova 1989, pp.99-114. Maul, M. Stefan; Zukunftsbewältigung. Eine Untersuchung altorientalischen Denkens anhand der babylonisch-assyrischen Löserituale (Namburbi), Baghdader Forschungen 18, Philipp von Zabern, Mainz 1994. Maul, Stefan M.; "Divination Culture and the Handling of the Future", Originalveröffentlichung in: G.Leick (Hrsg), The Babylonian World, New York/London 2007, s.361-372. Neujahr, Matthew, Predicting the Past in the Ancient Near East, Brown University, Providence 2012. Orhun, Murat; "Hititler'de Karaciğer Falı, Kuş Uçuşu Falı ve Bunların Etrüskler'deki Uzantısı", Akademik Bakış, C.3, S.5, Kış 2009, s.231-250. Parpola, S.; "Mesopotamian Astrology and Astronomy as Domains of the Mesoptamian "Wisdom"", Die Rolle der Astronomie in den Kulturen Mesopotamiens (23-27 September 1991), Graz 1993, pp.47-59. Rochberg, Francesca; "A Consideration of Babylonian Astronomy within the Historiography of Science", Studies in History and Philosophy of Science, Vol.33, Issue 4, December 2002, pp.661-684. Ronan, Colin A.; Bilim Tarihi Dünya Kültürlerinde Bilimin Tarihi ve Gelişmesi, Çev. E.İhsanoğlu-F.Günergun, Tübitak Yay., Ankara 2003. SAA 08: Hunger, Hermann; Astrological Reports to Assyrian Kings, State Archives of Assyria, Vol.VIII, Helsinki 1992. Schwemer, Daniel; "Entrusting the Witches to Humut-Tabal: The Ušburruda Ritual BM 47806+", In Honour of the Seventieth Birthday of Professor David Hawkins", Iraq, Vol. LXXII, 2010, pp.63-78. Tansuğ K. - İnanlı, Ö.; "Sumerli'nin Dünya Görüşü ve Babil Edebiyatına Toplu Bir Bakış", AÜDTCF Dergisi,C.7, S.4, Aralık, Ankara 1949, s.551-581. Veldhuis, Niek; "On Interpreting Mesopotamian Namburbi Rituals", Afo 42-43, 1995/1996, pp.145-154. Veldhuis, Niek; "Reading Signs", All those Nations...Cultural Encounters within and with the Near East, Studies Presented to Han Drijvers at the Occasion of his Sixty-fifth Birthday, Ed. H.L.J.Vanstiphout, Comers/Icog Communications 2, Groningen 1999, pp.161-174. Wilson, James K.; "Notes on the Assyrian Pharmaceutical Series URU.AN.NA: Maštakal", In Memoriam Franz Köcher 2002, JNES 64, No.1, 2005, pp.45-51. Yıldırım, Nurgül; "Anadolu'da Bulunan Yeni Asur Devri Tabletleri", A.Ü. Sosyal Bilimler Enstitüsü (Danışman: Prof.Dr. Salih Çeçen), Basılmamış Yüksek Lisans Tezi, Ankara 2009.
  5. Acentelik ilişkisi, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanununda kapsamlı bir şekilde düzenlenmiştir. Acenteye tanınan haklardan birisi olarak kabul edilen inhisar hakkı (TK m. 104) ile acente ile müvekkil arasında yapılabilecek rekabet yasağı anlaşmasının (TK m. 123) rekabet kuralları (hukuku) ile yakın bir ilişkisi bulunmaktadır. ÖZET Acentelik ilişkisi, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanununda kapsamlı bir şekilde düzenlenmiştir. Acenteye tanınan haklardan birisi olarak kabul edilen inhisar hakkı (TK m. 104) ile acente ile müvekkil arasında yapılabilecek rekabet yasağı anlaşmasının (TK m. 123) rekabet kuralları (hukuku) ile yakın bir ilişkisi bulunmaktadır. Bu kapsamda her iki maddenin rekabet hukuku ile çelişki yaratıp yaratmadığı açıklığa kavuşturulması gereken önemli bir hukuki sorundur. Çalışmada, bu ilişkinin nasıl anlaşılması gerektiği üzerinde durulmuştur. Sonuç olarak, her iki hukuk dalının kuralları arasında gerçek bir çelişkinin bulunmadığı, bununla birlikte ticaret kanununda düzenlenmiş olan rekabet yasağı anlaşmasının rekabet hukukunun kapsamını nispi olarak sınırlandırdığı söylenebilir. 6102 Sayılı Ticaret Kanununun Acentelik İlişkisinde İnhisar Hakkı Ve Rekabet Yasağı Sözleşmesine İlişkin Hükümlerin Rekabet Hukuku Açısından Değerlendirilmesi The Evaluation of Articles of Turkish Commercial Code Related to Covenant not to Compete on Monopoly Right In Agency Relationship From The Aspect of Competition Law Tahir SARAÇ Doç. Dr., Rekabet Kurumu Başkan Yardımcısı (tsarac@rekabet.gov.tr). Bu Hukuki Çalışma, AÜHF Dergisi Yıl 2012 Cilt 61 Sayı 2' de yayınlanmıştır. Anahtar Sözcükler: Acentelik sözleşmesi, rekabet etmeme yükümlülüğü, inhisar hakkı, ticari ve mali risk, aynı ekonomik bütünlük, grup muafiyeti, bireysel muafiyet. ABSTRACT Agency relationship has been regulated extensively in Turkish Commercial Code (TCC), Nr. 6102. The monopoly rights (Art. 102 of TCC) which is accepted as one of the rights granted to the agent and covenant not to compete (Art. 123 of TCC) between the agent and the principal, has a close relationship with competition rules (law). In this context, it is an important legal issue to shed light on whether there is a contradiction between these two articles and competition law. This paper focuses on this matter and how this issue should be analyzed. As a result, it can be argued that, there is no actual contradiction between these two laws, however the covenant not to compete article in TCC limits the extend of competition law relatively. Keywords: Agency agreement, covenant not to compete, monopoly right, commercial and financial risk, single economic entity, block exemption, individual exemption. I. GİRİŞ Bir ticari işletmeyi kısmen dahi olsa kendi adına işleten kimseye tacir denir (TK m. 12/1). Ticari işletmenin iş hacmi arttıkça, bütün faaliyetlerin tacir tarafından yürütülmesi güçleşir. Böyle durumlarda tacir, başka kimselerin emek ve mesaisinden yararlanır. İşte tacirin ticari faaliyetlerini yürütürken kendisinin emek ve mesaisinden yararlandıkları kişiler tacir yardımcısı olarak nitelendirilir. Tacir yardımcıları ise, çalışma şekillerine göre ikiye ayrılır. Ticari faaliyetlerinde tacire yardımcı olurken, ondan aldıkları emir ve talimatlara bağlı olarak, tacirin gözetimi ve denetimi altında hareket eden ve kendi çalışma şekli, şartları ve süresini ayarlayamayan tacir yardımcıları, bağlı tacir yardımcıları olarak nitelendirilirken; kendi çalışma şartlarını, süresini ve mesaisini kendisi belirleyebilen tacir yardımcıları ise bağımsız tacir yardımcıları olarak nitelendirilirler[1]. Bağlı tacir yardımcılarına; ticari mümessil, ticari vekil ve satış memuru, işletmenin çalışanı (TK m. 104; 818 sy BK m. 449 vd; 6098 sy BK m. 547 vd)[2]; bağımsız tacir yardımcılarına ise acente (TK m. 102-123) ve taşıma işleri komisyoncusu (TK m. 917 vd) örnek verilebilir. Bağımsız bir tacir yardımcısı kabul edilen acente, 6102 sayılı Ticaret Kanununun 102. maddesinde tanımlanmıştır. Buna göre acente “Ticari mümessil, ticari vekil, satış memuru veya işletmenin çalışanı gibi işletmeye bağlı bir hukuki konuma sahip olmaksızın, bir sözleşmeye dayanarak, belirli bir yer veya bölge içinde sürekli olarak ticari bir işletmeyi ilgilendiren sözleşmelerde aracılık etmeyi veya bunları o tacir adına yapmayı meslek edinen kimse” dir (m. 102/1)[3]. Taşıma, deniz ticareti, sigorta, turizm gibi alanlara ilişkin özel düzenlemeler ile diğer özel kanunlardaki hükümler saklı olmak üzere, acenteliğe ilişkin hükümlerin; sözleşmeleri yerli veya yabancı bir tacir hesabına ve kendi adına yapmaya sürekli olarak yetkili bulunanlar ile Türkiye Cumhuriyeti içinde merkez veya şubesi bulunmayan yabancı tacirler ad ve hesabına ülke içinde işlemlerde bulunanlar hakkında da uygulanacağı kabul edilmiştir (m. 103/1). ================================= [1] Bkz. Arkan, s. 163 vd; Karahan, s. 271 vd. [2] Burada örnek verilenlerin tacire bağlı yardımcı oldukları, acenteyi tanımlayan 6102 sayılı Kanunun 102. maddesinde açıkça belirtilmiştir. Bununla birlikte bu yardımcılar 6102 sayılı Ticaret Kanununda değil, Borçlar Kanununda düzenlenmiştir. Ancak Borçlar Kanununda bu yardımcılar için farklı nitelendirmeler yapılmıştır. Borçlar Kanununun tacir yardımcılarını düzenleyen onikinci bölümün başlığı “ticari temsilciler, ticari vekiller ve diğer tacir yardımcıları” şeklinde olup 547-550 maddeleri arasında ticari temsilciler, 551. maddesinde ticari vekil, 552. maddesinde diğer tacir yardımcıları düzenlenmiştir. Borçlar Kanunun 552. maddesinin birinci fıkrasının ilk cümlesine bakıldığında, diğer tacir yardımcıları olarak, “Toptan, yarı toptan veya perakende satışlarla uğraşan ticari işletmelerin görevli veya hizmetlilerinin belirlendiği görülmektedir. Görüleceği üzere, Ticaret Kanunu ile Borçlar Kanunu içerik itibariyle aynı olan kişileri nitelendirmek üzere farklı terimler kullanmış bulunmaktadır. Aynı dönemde değişiklik çalışmalarına başlanmış ve iki gün arayla TBMM’de kabul edilerek yasalaşmış iki kanun arasında terim birliğinin sağlanamamış olması eleştiriyi hak etmektedir. [3] 6762 sayılı Ticaret Kanununda acente “Ticari mümessil, ticari vekil, satış memuru veya müstahdem gibi tabi bir sıfat olmaksızın bir mukaveleye dayanarak muayyen bir yer veya bölge içinde daimi bir surette ticari bir işletmeyi ilgilendiren akitlerde aracılık etmeyi veya bunları o işletme adına yapmayı meslek edinen kimseye acente denir” şeklinde tanımlanmıştı. Tanımda acentenin sözleşmeleri “işletme adına” yapacağı düzenlenmiş olmasına karşın doktrinde, acentenin sözleşmeleri işletme adına değil tacir adına yapacağı, dolayısıyla hükümdeki “işletme adına” ifadesinin “tacir adına” şeklinde anlaşılması gerektiği kabul edilmekteydi (Bkz. Arkan, s. 196 dn. 4; Kayıhan, s. 31). 6102 sayılı Kanun doktrindeki görüşü dikkate alarak tanımı düzeltmiştir. II. ACENTELİK İLİŞKİSİNDE İNHİSAR HAKKI 6102 sayılı Ticaret Kanununun 104. maddesi “inhisar hakkı” başlığı altında acentelik ilişkisinde inhisar hakkını düzenlemektedir. Buna göre, “yazılı olarak aksi kararlaştırılmadıkça, müvekkil, aynı zamanda ve aynı yer veya bölge içinde aynı ticaret dalı ile ilgili olarak birden fazla acente atayamayacağı gibi, acente de aynı yer veya bölgede, birbirleriyle rekabette bulunan birden çok ticari işletme hesabına acentelik yapamaz.” Acentenin inhisar hakkına ilişkin bu hüküm aynı kapsamda 6762 sayılı Ticaret Kanununda da yer almaktaydı[1]. 6102 sayılı Kanunda, cümle kurgusu yeniden düzenlenmiş olan bu hüküm özü itibariyle esaslı bir yenilik ya da değişiklik içermemektedir. Maddenin başlığından da anlaşılacağı üzere inhisar (tekel) hakkı, hem müvekkil hem de acente bakımından (birlikte) kabul edilmiştir[2]. Bir başka deyişle inhisar hakkı çift taraflı olarak düzenlenmiş, ne acenteye ne de müvekkile özgülenmiştir. Maddenin içeriğinden görüleceği üzere acente bakımından inhisar hakkı, müvekkilin tahsis edilen yer veya bölgede başka bir kimseyi acente olarak atayamaması; müvekkil bakımından ise, acentenin inhisar hakkı tanınan bölge içinde müvekkille rekabet halindeki başka ticari işletmeler adına acentelik[3] yapamaması (münhasır acentelik/rekabet yasağı) olarak öngörülmüştür. Kanun koyucu, inhisar hakkını emredici bir kural olarak düzenlememiştir. Dolayısıyla taraflar kuralın aksini kararlaştırabilir ve inhisar hakkını ortadan kaldırabilirler. Bir başka açıdan, kanun koyucu inhisar hakkının aksinin kararlaştırılmasını öngörerek, aksi kararlaştırılmadığı sürece acentenin tekel hakkına sahip olmasını asli durum (kural) olarak düzenlemiştir[4]. Taraflar aksini kararlaştırmak suretiyle kuraldan ayrılabilirler. Böylece müvekkil, aynı yer veya bölge içerisinde başka acenteler atayabileceği gibi, acentenin rakip teşebbüsler adına çalışmasına onay verebilir. Ancak bunun yazılı bir sözleşmeyle yapılması gerekir (TK m. 104/1). Yazılı şekil geçerlilik şartıdır. Ayrıca, acentenin inhisar hakkının kapsamı aynı ticaret dalı ile sınırlandırılmıştır. Bu nedenle, müvekkil farklı ticaret dalları için, aynı yer veya bölge içerisinde başka acentelik oluşturabileceği gibi, acente de farklı ticaret dalında başka ticari işletmelere aracılık yapabilir[5]. Türk hukukunda acentenin inhisar hakkına sahip olması kural, bunun aksinin kararlaştırılması istisna olarak düzenlenmişken; Alman ve İsviçre hukukunda, acentenin inhisar hakkına sahip olmaması kural, bu hakka sahip olması ise istisna olarak düzenlenmiştir. Yani Türk hukukunda aksi kararlaştırılmadıkça acente inhisar hakkına sahip olup taraflar aksini kararlaştırarak bu hakkı kaldırabilirlerken; Alman ve İsviçre hukukunda acente kural olarak inhisar hakkına sahip değildir, ancak taraflar açık veya örtülü bir sözleşme yaparak acenteye bu hakkı tanıyabilirler[6]. Gerçekten, Alman hukukunda TK 104’e karşılık gelen ve acentenin tekel hakkını özel olarak düzenleyen bir hüküm mevcut değildir. Alman hukukunda acentenin inhisar hakkı, ücret hakkının içerisinde (HGB m. 87) düzenlenmiştir. Buna göre “Acenteye belirli bir bölge veya belirli bir müşteri çevresi tahsis edilmişse, acente, sözleşme ilişkisi süresince bölgesi veya müşterisi çevresindeki kişilerle kendi katılımı olmaksızın gerçekleştirilen işlemler için ücret talep edebilir. ” (HGB m. 87/2). Görüleceğin üzere acentenin kendi katılımı olmayan işlemlerden dolayı ücrete hak kazanması, kendisine belirli bir bölge veya müşteri çevresi ayrılma, bir başka deyişle tekel hakkı tanınması şartına bağlanmıştır. Eğer acenteye tekel hakkı tanınmamışsa acente herhangi bir ücret talebinde bulunamayacaktır. Dolayısıyla acentenin tekel hakkı kural olmayıp, istisna durumundadır. Aynı şekilde İsviçre Borçlar Kanununda da “Acente, aksi yazılı olarak kararlaştırılmadıkça, başka müvekkiller için de çalışabilir” (OR m. 418c/2) denilerek acentenin kural olarak inhisar hakkına sahip olmadığı kabul edilmiştir[7]. Alman Ticaret Kanununun (HGB) zikredilen hükmü, acentenin ücret hakkını düzenleyen 6102 sayılı Türk Ticaret Kanununun 113. maddesinin ikinci fıkrasında da yer almaktadır. Bu durumda, Türk hukukunda da acentenin tekel hakkının istisna haline gelip gelmediği ya da TK 113/2 ile 104. madde arasında bir çatışma bulunup bulunmadığı sorusu akla gelebilir. Hemen ifade edelim ki, her ne kadar hukukumuza aynı hüküm aktarılmışsa da, Alman hukukundan farklı olarak acentenin tekel hakkı özel olarak düzenlenmiş durumdadır. Dolayısıyla acentenin tekel hakkı istisna haline gelmediği gibi Kanunun 104. maddesi ile 113/2 hükmü arasında da herhangi bir çelişki bulunmamaktadır. TK 113/2 acentenin tekel hakkını güçlendirmekte ve tekel hakkının sonucunu açıklamaktadır. Acentenin tekel hakkı kuraldır ve acente tekel hakkına sahip olduğu sürece, tekel bölgesinde kendi katılımı olmaksızın gerçekleştirilmiş olsa dahi, tekel hakkının sonucu olarak ücret isteme hakkına sahip olacaktır. Doktrindeki bir görüşe göre[8]; aksine yazılı bir sözleşme yapılmış olsa bile, acente sadakat ve müvekkilinin menfaatlerini koruma borcu altında olduğundan başka müvekkillerin acenteliğini yapamaz. Aksi takdirde bu borçlara aykırı hareket ettiği gibi, rekabet hakkını da kötüye kullanmış olur. Nitekim Alman hukukunda da, acentenin rekabet yasağı kanunda açıkça düzenlenmemiş olmasına karşın acentenin müvekkilin menfaatlerini koruma borcu gerekçe gösterilerek rakip müvekkillerin acenteliğini yapamayacağı kabul edilmiştir. Yine bu görüşe göre, acentenin müvekkilin çıkarlarını koruma ve gözetme zorunda olması nedeniyle, acentenin rekabet yasağını düzenleyen (münhasır acentelik) hüküm acentenin faaliyetlerini yersiz olarak daraltan bir hükümdür. Alman hukukunda olduğu gibi, kanunda açıkça düzenlenmemiş olduğu durumlarda sadakat veya müvekkilin menfaatlerini koruma borcundan hareketle acentenin rekabet etmeme yükümlülüğünün bulunduğu söylenebilir. Ancak, rekabet etmeme yükümlülüğünün açıkça kanunda düzenlenmiş olduğu, özellikle de taraflarca aksinin kararlaştırılabileceğinin kabul edilmiş olduğu durumlarda sadakat veya müvekkilin menfaatlerini koruma borcundan hareketle acentenin rekabet etmeme yükümlüğünü ve bunun kapsamını belirlemek doğru bir yaklaşım olmayacaktır. Kanımca, acentenin müvekkilin çıkarlarını gözetme ve koruma borcu, inhisar hakkının geçerli olduğu durumlarda acentenin rekabet etmeme yükümlülüğünü de kapsar. Buna karşılık, taraflarca aksi kararlaştırılarak müvekkilin inhisar hakkının kaldırılmış olduğu, bir başka deyişle acentenin rekabet etmeme yükümlülüğünün bulunmadığı hallerde, müvekkilin çıkarlarını koruma veya sadakat borcu rekabet etmeme yükümlülüğünü hala sürdürecek şekilde geniş yorumlanamaz. Aksine bir kabul, inhisar hakkının kaldırılmasını, hatta kanun koyucunun buna imkân tanımasını dahi anlamsızlaştırır. Bir başka açıdan, aksi kararlaştırıldığı halde, acentenin başka yükümlülüklerinden hareketle rekabet etmeme yükümlülüğünün halen devam ettiğini söylemek rekabet etmeme yükümlülüğünün hiçbir şekilde kaldırılamayacağı anlamına gelir. Böyle bir kabul, kanundaki “taraflarca aksi kararlaştırılmışsa” şeklindeki belirlemenin ya gereksiz olduğu ya da bu belirlemenin sadece acentenin inhisar hakkı bakımından geçerli fakat acentenin rekabet etmeme yükümlülüğü açısından geçersiz olması sonucunu doğurur. Oysa kanunun lafzı ve amacı bu yorumun doğru olmadığını göstermektedir. Zira hüküm tarafların menfaatini korumak amacıyla konulmuştur ve emredici değildir. Ayrıca aksinin kararlaştırılabileceğine ilişkin ifade, cümlenin hemen başında, gerek müvekkil gerekse acente bakımından inhisar hakkının sınırlandırılmasına şamil olacak şekilde kullanılmıştır. Şu halde, taraflarca aksinin kararlaştırılması halinde, acentenin sadakat veya müvekkilin menfaatlerini koruma borcunun kapsamı, acentenin yine de rekabet etmeme yükümlülüğü içerisinde olduğu şeklinde geniş yorumlanmamalıdır. Aksinin kararlaştırıldığı durumlarda müvekkilin koruma borcunun kapsamı, sözleşme yapılacak kişilerin özenle seçilmesi ve ödeme gücünün araştırılması, müvekkili adına elinde bulundurduğu malların korunması için gerekli tedbirlerin alınması ve müvekkilin işlerini görürken basiretli bir acente gibi davranılması hususları ile sınırlı tutulmalıdır[9]. Nitekim Türk hukukunda sözleşme süresi boyunca geçerli olacak rekabet yasağının dayanağı olarak acentenin inhisar hakkını düzenleyen TK m. 104 gösterilmektedir[10]. Yine doktrinde, Kanunun 104. maddesinin emredici olmadığı, dolayısıyla tarafların anlaşması suretiyle rekabet yasağının kapsamının daraltılıp genişletilebileceği veya tamamen ortadan kaldırılabileceği de kabul edilmektedir[11]. Taraflar inhisar hakkını kaldırmışlarsa, artık acentenin rekabet etmeyerek müvekkilin menfaatlerini koruması beklenemez. Zira acentenin birbirleriyle rakip işletmelerin acenteliğini yapması halinde müvekkilin menfaatlerini koruma borcu anlamsızlaşır ve yerine getirilemez bir borç haline gelir. Gerçekten de acente, rakip her iki işletmenin de acentesi olduğuna göre ve her iki acente bakımından da müvekkilin menfaatlerini koruma borcu altındaysa, hangi müvekkilin menfaatini nasıl koruyacaktır. Nitekim acentenin borçlarını düzenleyen Kanunun 109. maddesinin birinci fıkrasında “Acente, sözleşme uyarınca kendisine bırakılan bölge ve ticaret dalı içinde, müvekkilinin işlerini görmekle ve menfaatlerini korumakla yükümlüdür.” denilmiştir. Yani, acentenin müvekkilin menfaatini koruma yükümlülüğü, sözleşme uyarınca acenteye bırakılan bölge ve ticaret dalı için geçerlidir. İnhisar hakkının kaldırılması halinde acenteye bırakılmış bir bölgeden söz edilemez. Dolayısıyla, böyle bir durumda acentenin müvekkilin menfaatlerini koruma yükümlülüğü, rekabet etmemeyi de kapsayacak şekilde geçerli olmayacaktır. Diğer taraftan acentenin sadakat veya müvekkilin menfaatlerini koruma yükümlülüğü nedeniyle, aksi kararlaştırılmış olsa bile rekabet etmeme yükümlülüğüne yine de tabi olacağı görüşü, Rekabet Hukuku bakımından hiçbir şekilde geçerli değildir. Hatta denilebilir ki, bu görüşün doğru olmadığının bir göstergesi Rekabet Hukuku uygulamalarıdır. Çünkü Rekabet Hukukunda, birden fazla müvekkilin aynı acenteyi tayin ederek koordinasyona yol açmaları ve böylece rekabeti sınırlayıcı eylemlerde bulunmaları halinde, acentelik ilişkisine rekabet kurallarının uygulanacağı tartışmasız kabul edilmektedir[12]. Bu da göstermektedir ki, aksi kararlaştırılmışsa acente birden fazla müvekkil adına faaliyette bulunabilir. Acentenin birden fazla müvekkil adına faaliyette bulunabileceği kabul edildiğinde rekabet etmeme yükümlülüğüne tabi olmadığının da kabul edilmesi gerekmektedir. Acentenin müvekkilin çıkarlarını koruma ve gözetme zorunda olmasından hareketle acentenin rekabet yasağını düzenleyen (münhasır acentelik) hükmün acentenin faaliyetlerini yersiz olarak daraltan bir hüküm olduğunu söylemekte de her durum için geçerli değildir. Acentenin rekabet yasağını, inhisar hakkına ilişkin düzenlemenin niteliğini de (basit veya güçlendirilmiş inhisar sağlayıp sağlamadığı, etki alanı vb) göz önüne alarak değerlendirmek gerekir. Bu görüş, ancak acentenin mutlak veya güçlendirilmiş bir inhisar hakkı[13] ile sınırlanmış olması; yani kendisine tanınan bölge dışında işlem yapmasının mümkün olmadığı, müvekkilin acentelerin ve hatta onların müşterilerinin inhisar hakkına (rekabet yasağına) uygun hareket etmeleri için gerekli tedbirleri almış olduğu durumlarda geçerli olabilir. Bunun dışındaki hallerde (basit inhisar), acentenin hareket alanı daha geniştir, o alan içerisinde faaliyetini dilediği gibi belirleyebilmesi mümkündür[14]. İnhisar hakkının aksi kararlaştırıldığı durumda, tarafların karşılıklı olarak sahip oldukları haklardan vazgeçtikleri kabul edilmelidir[15]. Müvekkilin kendi iradesi ve rızasıyla inhisar hakkından vazgeçmiş olmasına karşın, acentenin yine de rekabet etmeme yükümlülüğü altında olduğu söylemek, menfaatler dengesinin müvekkil lehine bozulmasını sağlar. Bu dengeyi müvekkil lehine bozmanın haklı ve rasyonel bir gerekçesinin bulunmaması, müvekkilin korunmasında aşırıya kaçılmasına yol açar. Menfaatler dengesine bakıldığında, ilişkinin zayıf tarafı olan acentenin korunması gerekir. Bu amaçla kanun koyucu acenteyi koruyucu hükümler sevk etmiştir. Acentenin yükümlülüklerinin kapsamı genişletilerek müvekkilin korunması, kanun koyucunun amacına da terstir. Müvekkilin inhisar hakkına uymaması halinde acente, bir taraftan diğer acenteler veya müvekkil tarafından yapılan işlemlerden dolayı ücrete hak kazanırken diğer taraftan müspet zararının tazminini isteyebilir. Ayrıca, müvekkilin acenteye tahsis edilen bölgede müşterilerle doğrudan ilişkiye girmesi -müvekkilin TTK m. 128 ile getirilen, bildirimde bulunma ve ücret ödeme, yükümlülüklerini yerine getirmemesi koşuluyla- sözleşmeyi fesih için haklı sebep sayılır[16]. Acente sözleşmeyi fesih ederek menfi zararın tazminini de talep edebilir. İnhisar hakkı acente ve müvekkil için ortak düzenlenmiş olduğundan aynı sonuçlar, acentenin rekabet yasağına uymaması halinde de geçerlidir. ================================= [1] İlgili hüküm şu şekildedir: “Aksi yazılı olarak kararlaştırılmış olmadıkça, müvekkil, aynı zamanda ve aynı yer veya bölge içinde aynı ticaret dalı için birden fazla acente tayin edemeyeceği gibi; acente dahi aynı yer veya bölge içinde, birbirleriyle rekabette bulunan müteaddit ticari işletmeler hesabına aracılık yapamaz.” [2] Topçuoğlu, İnhisar, s. 26; Topçuoğlu, Acentelik, s. 17. [3] 6762 sayılı Ticaret Kanununun 118. maddesinde rekabet yasağı acente dahi aynı yer veya bölge içinde, birbirleriyle rekabette bulunan müteaddit ticari işletmeler hesabına aracılık edemez” şeklinde düzenlenmişti. Oysa acentenin tanımında hem sözleşme yapmaya aracılık etmekten hem de sözleşmeleri işletme adına yapmaktan söz edilmekteydi. Hükümde sadece “aracılık” yapmaktan bahsedildiği halde doktrinde, azını yapamayan acentenin çoğunu evleviyetle yapamaması gerektiğinden hareketle rekabet yasağının hem aracılık hem de sözleşme yapmayı kapsadığı kabul edilmekteydi (Bkz İmregün, Kara Ticaret, s. 132; İmregün, Genel İlkeler, s. 188-189; Kayıhan, s. 101). 6102 sayılı Ticaret Kanununda rekabet yasağına ilişkin hükümde acentenin birden çok ticari işletme hesabına “acentelik” yapamayacağı açıkça belirtilerek eski hükümdeki eksiklik giderilmiştir. [4] Topçuoğlu, İnhisar, s. 25. [5] Bkz. Kayıhan, s. 103, 146 vd. Doğanay, s. 113 [6] Kayıhan, s. 147-148. [7] Öte yandan Kayıhan (s. 147), İsviçre doktrinine atıfta bulunarak acentenin tekel hakkına sahip olmasının uygulamada kural olduğunu belirtmektedir. [8] Kayıhan, s. 103 [9] Kaldı ki Türk hukukundaki eserlerde, rekabet yapmama borcunun sadakat yükümlülüğünün bir görünümü olduğu belirtilmesine karşın, kahir ekseriyetle acente konusu incelenirken acentenin rekabet etmeme yükümlülüğüne acentenin müvekkili koruma borcu kapsamında yer verilmediği görülmektedir (Bkz. Arkan, s. 202-203; Topçuoğlu, Acentelik, s. 26-27; Kayıhan, s. 92 vd). [10] Can, s. 52. [11] Can, s. 42. [12] Bkz. IV, A başlığı altındaki açıklamalar. [13] İnhisar hakkının nitelik ve türleri hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. Topçuoğlu, İnhisar, s. 13 vd. [14] Topçuoğlu, İnhisar, s. 26. [15] Karahan, s. 301, Topçuoğlu, Acentelik, s. 17; Topçuoğlu, İnhisar, s. 25. [16] Bkz. Kayıhan, s. 206. III. ACENTELİK İLİŞKİSİNDE REKABET YASAĞI ANLAŞMASI Ticaret Kanunun 104. maddesi uyarınca, aksi yazılı olarak kararlaştırılmış olmadıkça acente, acentelik sözleşmesi devam ettiği sürece rekabet yapmama borcu, bir başka deyişle rekabet yasağı altında bulunmaktadır. 6762 sayılı Ticaret Kanununda, acentelik sözleşmesi sona erdikten sonraki dönemde geçerli olmak üzere tarafların rekabet yasağı anlaşması yapıp yapamayacağı düzenlenmiş değildi. Bununla birlikte doktrinde, sözleşme özgürlüğü ilkesinden hareketle taraflar arasında rekabet yasağı anlaşması yapılabileceği ancak konunun özel hükümler getirilerek düzenlenmesinin uygun olacağı, bu yapılana kadar bu sözleşmeye, hizmet sözleşmesinde rekabet yasağına ilişkin hükümlerin (818 sy BK m. 348-352; 6098 sy BK m. 444 vd) bünyesine uygun düştüğü ölçüde uygulanabileceği kabul edilmekteydi[1]. 6102 sayılı Ticaret Kanunun 123. maddesi, 6762 sayılı Kanundaki önemli bir eksikliği gidermek üzere kaleme alınmış yeni bir hükümdür. Doktrindeki görüşler ve uygulama ihtiyaçları dikkate alınarak hazırlanmış bu yeni hükümle, müvekkil ile acente arasında rekabet yasağı anlaşması yapılabilmesine olanak tanınmıştır. Bu maddenin birinci fıkrasına göre, “Acentenin, işletmesine ilişkin faaliyetlerini, sözleşme ilişkisinin sona ermesinden sonrası için sınırlandıran anlaşmanın yazılı şekilde yapılması ve anlaşma hükümlerini içeren ve müvekkil tarafından imzalanmış bulunan bir belgenin acenteye verilmesi gerekir. Anlaşma en çok, ilişkinin bitiminden itibaren iki yıllık süre için yapılabilir ve yalnızca acenteye bırakılmış olan bölgeye veya müşteri çevresine ve kurulmasına aracılık ettiği sözleşmelerin taalluk ettiği konulara ilişkin olabilir. Müvekkilin, rekabet sınırlaması dolayısıyla, acenteye uygun bir tazminat ödemesi şarttır.” Hüküm, acentenin korunması amacıyla kanuna eklenmiştir[2]. Koruma, bir takım şartlar ve sınırlamalar öngörülerek sağlanmaya çalışılmıştır[3]. Bir başka açıdan, rekabet yasağı anlaşması bir takım sınırlamalara uyulduğu takdirde geçerli sayılarak acente korunmaya çalışılmıştır[4]. İlk olarak, anlaşma faaliyet dönemi bakımından sınırlandırılmıştır. Buna göre, rekabet yasağı anlaşması, ancak sözleşme ilişkisinin sona ermesinden sonrası için öngörülebilir[5]. Bu şart, esasen yeni ve özel bir şart olmayıp, açıklayıcı bir niteliğe sahiptir. Zira Kanun 104. maddesinde zaten, aksi yazılı kararlaştırılmadıkça sözleşme süresi içerisinde acentenin rakip müvekkiller hakkında aracılık yapamayacağı düzenlenmiş bulunmaktadır. İkinci olarak, anlaşma konu bakımından sınırlanmıştır. Buna göre, yapılacak rekabet yasağı anlaşması, yalnızca acenteye bırakılmış olan bölgeye veya müşteri çevresine ve kurulmasına aracılık ettiği sözleşmelerin taalluk ettiği konulara ilişkin olabilir. Üçüncü olarak, anlaşma zaman bakımından sınırlanmıştır. Buna göre, rekabet yasağı anlaşması, en çok, acentelik ilişkinin bitiminden itibaren iki yıllık süre için geçerli olmak üzere yapılabilir. İki yıllık süre emredici nitelikte olup uzatılması mümkün değildir[6]. Dördüncü olarak, anlaşma kendi içerisinde iki unsur içeren şekil şartı ile sınırlandırılmıştır. Buna göre, öncelikle rekabet yasağı anlaşması, yazılı şekilde yapılmak zorundadır. Daha sonra ise, anlaşma hükümlerini içeren ve müvekkil tarafından imzalanmış bulunan bir belgenin acenteye verilmesi gerekmektedir. Yukarıda açıklandığı üzere, rekabet yasağı anlaşmasına ilişkin hüküm acenteyi korumak amacıyla getirilmiştir. Bu amaçla kanun koyucu kendi içerisinde iki aşamalı bir şekil şartı öngörmüştür. Öncelikle anlaşma taraflar arasında yazılı yapılacak, daha sonra ise bu anlaşman hükümlerini içeren imzalı bir belge acenteye verilecektir. Muhtemeldir ki kanun koyucu, acentenin elinde böyle bir belge olması halinde haklarını kullanma konusunda daha istekli olacağını düşünmüştür. Gerçekten elinde böyle bir belge olan kişi, her şeyden önce ispat sorunu yaşamayacağı gibi haklarının kapsam ve sınırları konusunda da tereddüt yaşamayacaktır. Özellikle acentelik ilişkisinin başlangıcında imzalanan böyle bir sözleşmenin içeriğinin, uzun yıllar sonra acentelik sona erdiğinde, elinde sözleşme bulunmayan acente tarafından hatırlanması son derece güçtür. İşte bu nedenle kanun koyucu imzalanan sözleşmenin bir örneğinin acenteye verilmesini zorunlu tutmuştur. Yazılı şeklin rekabet yasağı anlaşmasının geçerlilik şartı olduğu, Hükümet Gerekçesinde vurgulanmıştır[7]. Bununla birlikte, böyle bir vurgulama olmasaydı dahi Borçlar Kanunun sözleşmelerin şekline ilişkin genel kuralından hareketle (818 sy. BK 11/2; 6098 sy. BK m. 12/2) uyarınca yine aynı sonuca ulaşılacaktı. Zira bu hükme göre, kanunda aksi belirtilmedikçe kanunun öngördüğü şekil, geçerlilik şekli olarak kabul edilir. Hükümet Gerekçesindeki vurgu, yazılı şekilden bahsedilerek yapılmıştır. Bu nedenle yazılı şeklin sadece rekabet yasağı anlaşmasını nitelendirdiği, dolayısıyla belgenin verilmesinin rekabet yasağı anlaşmasının geçerlilik şartı olup olmadığı sorusu akla gelebilir. Hükmün mehazını oluşturan Alman hukukunda, rekabet yasağına ilişkin anlaşmanın bütün şartlarını içeren ve müvekkil tarafından imzalanmış bir belgenin verilmesi, rekabet yasağı anlaşması bakımından geçerlilik şartı olarak kabul edilmektedir[8]. Türk hukukunda ise, belgenin verilmesinin bir geçerlilik şartı olmayıp, anlaşmanın hüküm ifade etmesi için gerekli olan tamamlayıcı bir unsur olduğu ileri sürülmüştür. Bu fikre göre, hükmün gerekçesinde belgenin makul bir süre içerisinde acenteye verilmemesi halinde acentenin anlaşmanın hüküm kazanmadığı defini ileri sürebileceği belirtilmiştir. Defi hakkı, bir hakkın mevcut olduğu hallerde ileri sürülür ve defiye dayanılarak hak yerine getirilmez. Bir hakkın varlığından bahsedilebilmesi için anlaşmanın kurulmuş olması gerekir. Dolayısıyla, hükmün gerekçesinden hareketle belgenin verilmesi anlaşmanın kurulması ile değil, hüküm ifade etmesiyle ilgili olup, gerekçedeki ifadeden kanun koyucunun anlaşmanın kurulduğu ancak ifasına engel bir durum olduğunu kabul ettiğini göstermektedir[9]. Kanımca, rekabet yasağı anlaşmasının hükümlerini içeren müvekkil tarafından imzalanmış bir belgenin acenteye verilmesi de şekil şartının bir parçasıdır[10]. Hükmün gerek amacı, gerek lafzı, gerekse gerekçesi belgenin acenteye verilmesine ilişkin kuralın geçerlilik şartı olarak kabulüne de olanak sağlamaktadır. Amaç bakımından; genel olarak şeklin amacı, bazen taraflardan birinin veya her ikisinin, bazen de üçüncü kişilerin veyahut kamunun yararını korumak, hukuki güvenliği sağlamaktır[11]. Gerek acentenin menfaatini etkin bir şekilde korumak gerekse hukuki güvenliği sağlamak bakımından belgenin verilmesini şekil şartı saymak daha uygundur. Lafız bakımından hükme bakıldığında; hükmün bir bütün olarak aynı cümle içerisinde düzenlendiği ve cümledeki unsurların/koşulların “ve” bağlacı ile bağlandığı görülmektedir. Hükümet Gerekçesinde de, sadece sözleşmenin yazılı olarak yapılması yeterli olmadığı “ayrıca” anlaşmanın bütün şartlarını içeren ve müvekkilin imzasını içeren bir belgenin verilmesinin gerektiği açıklanmıştır. Yine hükmün birinci fıkrasının lafzı, hükmün emredici nitelikte olduğunu gösterir bir ifade tarzı ile (.... gerekir) kaleme alınmıştır. Belgenin verilmesi bir geçerlilik şartı olarak kabul edildiğinde, hükmün gerekçesinde yer alan defi olarak ileri sürülmeye ilişkin ifade de kanun koyucunun şekle aykırılığın yaptırımı olarak kendine özgü geçersizlik görüşünü benimsediği şeklinde yorumlanabilir[12]. Kanun koyucu, acenteye sağladığı korumayı iki unsurla destekleyerek güçlendirmiştir. Korumayı güçlendirmede kullanılan ilk unsur, rekabet yasağı anlaşması karşılığında müvekkilin bir ücret ödemek zorunda bulunmasıdır. Acentenin rekabet edecek davranışlardan kaçınma edimi, müvekkilin ödeyeceği ücret edimi ile dengelenmektedir. İkinci unsur ise, hükmün acente lehine emredici şekilde düzenlenmiş olmasıdır[13]. Rekabet yasağı acenteye getirilen bir yükümlüktür. Bir başka deyişle rekabet etmeme (rekabetten kaçınma) edimi acenteye yöneliktir. Bu edimin yerine getirilmemesi halinde müvekkil, sebepsiz zenginleşme hükümlerine (818 sy. BK m. 61 vd; 698 sy BK m. 77 vd) dayanarak ödediği ücreti geri talep edebilir. Ayrıca müvekkil, yasağa aykırı hareket nedeniyle başkaca zararlara uğramışsa, bu zararların tazmin edilmesini talep edebilir. ================================= [1] Bkz. Kayıhan, s. 105. [2] Bkz. Türk Ticaret Kanunu Tasarısı, T.C. Adalet Bakanlığı, Madde Gerekçeleri (Hükümet Gerekçesi), Ankara 2005, s. 441. [3] Rekabet yasağı anlaşmasının esasları hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. Can, s. 59 vd. [4] 6762 sayılı Kanun bakımından da acentelik ilişkisinin sona ermesinden sonraki dönem için kararlaştırılan rekabet yasağı anlaşmasının Borçlar Kanunun 349. maddesinde belirtildiği şekilde yer, zaman ve işin türü bakımından sınırlandırılmış olarak uygulanması gerektiği kabul edilmekteydi (Bkz. Kayıhan, s. 103). Ancak BK m. 349, rekabet yasağının süresine ilişkin özel bir düzenleme içermediği için hukuki belirliliği sağlamaktan uzaktı. Zira maddede işçinin ekonomik geleceğinin hakkaniyete aykırı şekilde tehlikeye düşürülmesi şartı öngörülmüştü. Yani rekabet yasağı için bu konudaki anlaşmada bir süre konulmuşsa, işçinin ekonomik geleceğini tehlikeye düşürüp düşürmediği değerlendirilerek sürenin geçerli olup olmadığının belirlenmesi gerekiyordu. Açık ve net bir süre olmadığından her somut olayda farklı sonuçlara ulaşmak mümkündü. Bu belirsizlik, hem 6098 sayılı yeni BK’da hem de 6102 sayılı TK’da göz önüne alınmış ve giderilmeye çalışılmıştır. Şöyle ki, yeni yeni BK’nun 445. maddesinin birinci fıkrasına göre “Rekabet yasağı, işçinin ekonomik geleceğini hakkaniyete aykırı olarak tehlikeye düşürecek biçimde yer, zaman ve işlerin türü bakımından uygun olmayan sınırlamalar içeremez ve süresi, özel durum ve koşullar dışında iki yılı aşamaz”. Önceki duruma nazaran önemli bir eksikliği gidermiş olan BK, yine de TK kadar net bir şekilde belirsizliği gidermemiştir. Zira 6102 sayılı TK’nun 123. maddesinde rekabet yasağı anlaşmasının süresinin en fazla iki yıl olabileceğini açıkça düzenlenmişken, 6098 sayılı BK’da sürenin özel durum ve koşullar dışında iki yılı aşamayacağı düzenlenmiştir. Bir başka deyişle, TK’da öngörülen süre sınırı, mutlak niteliktedir, taraflarca hiçbir şekilde uzatılması mümkün değildir. Buna karşılık BK’daki süre mutlak nitelikte değildir, tarafların veya olayın özelliklerine göre iki yılı aşabilir. Öte yandan hizmet sözleşmesinde uygulanabilecek rekabet yasağı anlaşması ile 6102 sayılı Kanunda düzenlenen acentelik sözleşmesinin sona ermesinden sonraki dönem için uygulanacak rekabet yasağı anlaşmasının birbirinden farklı olduğu başkaca noktalar da bulunmaktadır. İlk olarak hizmet sözleşmesinde rekabet yasağı anlaşması, karşılıksız (ivazsız) yapılabilirken; acentelik ilişkisindeki rekabet yasağı anlaşması ancak müvekkilin bir tazminat ödemesi şartıyla yapılabilir. İkinci olarak, hizmet sözleşmesinde rekabet yasağı anlaşmasının yazılı yapılması zorunlu ve yeterliyken; acentelik ilişkisinde sözleşmenin yazılı yapılmasının yanı sıra sözleşmenin koşullarını içeren ve müvekkil tarafından imzalı bir belgenin acenteye verilmesi de zorunludur. [5] Rekabet yasağı sözleşmesinin ne zaman yapılacağı kanunda düzenlenmiş değildir. Bu sözleşmenin acenteyi koruma amacıyla öngörüldüğü dikkate alındığında, sözleşmenin, acentelik sözleşmesi yapıldıktan sonraki, ancak sona ermesinden önceki bir dönemde yapılmasının uygun olduğu açıktır. Acentelik sözleşmesinden önce yapılması halinde acentelik sözleşmesi için baskı oluşturabilir. Zira acente, bu sıfatı kazanabilmek ve ilişkiyi kurabilmek amacıyla müvekkilin dayatmalarına karşı koyamaz. Acentenin ekonomik olarak da zayıf oldukları dikkate alındığında bu durum acentenin bilinçsizce ya da mecburen kabul etmek zorunda kaldığı şartlar nedeniyle menfaatler dengesinin acente aleyhine bozulmasına ve acentenin sömürülmesine yol açması kuvvetle muhtemel hale gelmektedir (Bkz. Atamer, s. 355 vd.). Acentelik sözleşmesi sona erdikten sora yapılması ise çoğu zaman mantıklı olmadığı gibi, acenteyi koruma amacıyla da uyumlu değildir. Ayrıca, acentelik sözleşmesi sona erdikten sonra yapılan rekabet yasağı anlaşması bakımından Kanunun 102. maddesinin ikinci fıkrasının uygulanması mümkün olmaz (Bkz. Hükümet Gerekçesi, m. 123, s. 441). 6102 sayılı Ticaret Kanunun 123. maddesi, 6103 sayılı Türk Ticaret Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 14. maddesi uyarınca, yürürlüğe girmesinden önce yapılmış olup devam eden acentelik sözleşmelerine de uygulanacaktır. [6] Hoyningen-Heune, § 90a Nr. 18-19; Can, s. 88. Alman hukukunda sürenin iki yılı aşması halinde sözleşmenin bütünüyle geçersiz olmayıp yalnızca iki yılı aşan kısmının geçersiz olduğu ve yasal iki yıllık sürenin dikkate alınacağı kabul edilmektedir (Bkz. Westphal, s. 121; Emde, § 90a Nr. 32; Hoyningen-Huene § 90a Nr. 19). [7] Hükümet Gerekçesi, m. 123, s. 441. [8] Hoyningen-Heune, § 90a Nr. 34; Glanegger/Kusterer/Selder/Kirnberger/Russ/Stuhlfelner, § 90a Nr. 2; Schelegelberger, § 90a Nr. 12. [9] Can, s. 80. [10] Bkz. Glanegger/Kusterer/Selder/Kirnberger/Russ/Stuhlfelner, § 90a Nr. 2. [11] Yargıtay İçtihadı Birleştirme Genel Kurulu, 30.09.1988, E. 1987/2, K.1988/2 (Kazancı içtihat programı). [12] Türk Hukukunda özellikle taşınmaz satışlarında şekle aykırılık bakımından savunulan kendine özgü geçersizlik görüşüne göre, şekle aykırılık işlemin sürekli olarak geçersizliği sonucunu doğurmaz; bilerek ve istenerek yapılan ifa ile işlem geçerlilik kazanır. İşlemin geçersizliğini herkes değil, sadece taraflar defi olarak ileri sürebilir; hâkim resen dikkate alamaz (Bkz. Eren, s. 262; Tandoğan, s. 231). Alman hukukunda şekle aykırılığın yaptırımın butlan olduğu kabul edilmektedir. [13] Kanunun 123. maddesinin dördüncü fıkrasına göre, “Bu maddeye aykırı şartlar, acentenin aleyhine olduğu ölçüde geçersizdir.” IV.HÜKÜMLERİN REKABET HUKUKU AÇISINDAN DEĞERLENDİRİLMESİ Hem acentenin inhisar hakkı hem de rekabet yasağı anlaşmasına ilişkin hükümlerin Rekabet Hukuku ile yakın ilişkisi bulunmaktadır. A. İnhisar Hakkı Bakımından Kanunun 104. maddesinde düzenlenmiş olan acentenin inhisar hakkı, ilk bakışta Rekabet Hukuku ile çatışma içerisinde görülebilir. Zira Rekabet Hukuku piyasada işleyebilir rekabet ortamının oluşabilmesi için bunun önündeki engelleri kaldırmaya çalışmaktadır. Anayasanın 167. maddesine göre “devlet, para, kredi, sermaye, mal ve hizmet piyasalarının sağlıklı ve düzenli işlemelerini sağlayıcı ve geliştirici tedbirleri alır, piyasalarda fiili veya anlaşma sonucu doğacak tekelleşme ve kartelleşmeyi önler”. Bu anayasal direktifin bir sonucu olarak 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkındaki Kanun (RKHK) hazırlanmıştır[1]. Rekabetin Korunması Hakkında Kanun, şirketlerin iç dinamikleri dışında hâkim durum yaratmalarını önlemek amacıyla yoğunlaşma doğuracak işlemleri (birleşme ve devralmaları) denetlemektedir. Rekabet Hukuku, tekel oluşturma bir yana piyasada tekel seviyesine ulaşmayan hâkim durum oluşturmayı dahi önlemeye çalışırken, ticaret hukukunun acenteye inhisar (tekel) hakkı tanıması çelişki olarak algılanabilir. Bununla birlikte, acentelik ilişkisine biraz daha yakından bakıldığında Ticaret Hukuku ile Rekabet Hukuku arasında bir çelişki olmadığı anlaşılabilir. Şöyle ki, acente bir tür tacir yardımcısıdır ve müvekkili adına[2] ve hesabına[3] hareket etmektedir[4]. Ticaret Hukuku bakımından acente bağımsız tacir yardımcısı olarak nitelendirildiği gibi[5] ayrıca kendisi de gerekli koşulları taşıdığı takdirde tacir sayılır[6]. Nitekim acentenin bağımsız bir tacir yardımcısı olduğu hususu, kanundaki tanımda da “işletmeye bağlı bir hukuki konuma sahip olmaksızın” şeklinde vurgulanmıştır (TK m. 102/1)[7]. Buradaki ifadeden anlaşılacağı üzere Ticaret Hukuku yönüyle acente, müvekkili olduğu işletmeden “hukuki bakımdan bağımsız” olduğundan ayrı bir işletme olarak kabul edilir. Ticaret hukuku bakımından acente, gerçek veya tüzel, ayrı bir hukuki kişilik olarak ortaya çıkmaktadır. Buna karşılık, Rekabet Hukuku kurallarının uygulanması bakımından şirketlerin farklı hukuki kişiliklerinin bulunması önem taşımamaktadır. Önemli olan her iki şirket arasında pazarda gösterdikleri davranış bakımından bir birlik bulunup bulunmadığıdır. Böylece farklı hukuki kişiliklere ve şekillere sahip olsalar bile, eğer bu işletmeler piyasada aynı davranışları gösteriyorlarsa, tek ve aynı teşebbüs veya ekonomik birim olarak kabul edilmektedir. Tek bir teşebbüs gibi davranma sadece hâkim ve bağlı şirket ilişkisinde değil, şirket ile onun ticari temsilcileri veya bir müvekkil ile onun acenteleri arasında da ortaya çıkabilir. Teşebbüsler arasındaki anlaşma ve uyumlu eylemlerin 4054 sayılı Kanunun 4. maddesinde düzenlenmiş olan yasak kapsamında olup olmadığında sorun, müvekkil ile onun acentesinin tek bir ekonomik birim (teşebbüs) olup olmadığıdır[8]. Rekabet hukuku bakımından acente, kural olarak ayrı bir teşebbüs olarak değerlendirilmez. Çünkü acente, Rekabet Hukukunun teşebbüs sayılabilmek bakımından esas aldığı “ekonomik bağımsızlığa” sahip değildir. Acentenin, sözleşme uyarınca kendisine bırakılan bölge ve ticaret dalı içinde, müvekkilinin işlerini görmekle ve menfaatlerini korumakla yükümlü olması (TK m. 109/1); üçüncü kişilerin kabule yetkili olduğu beyanlarını, bölgesindeki piyasanın ve müşterilerin finansal durumunu, şartlarını, bunlarda meydana gelen değişiklikleri ve yapılan işlemlere ilişkin olarak müvekkilini ilgilendiren bütün hususları ona zamanında bildirmek zorunda olması (TK m. 110/1) ve özellikle müvekkilin açık talimatı olmayan konularda, emir alıncaya kadar işlemi geciktirebilmesi (m. 110/2), kısacası acentenin müvekkilin emir ve talimatlarına uyma yükümlülüğü bulunması, faaliyetin yürütülmesi bakımından ekonomik bağımsızlığının olmadığına işaret etmektedir[9]. Bu yüzden acente, Rekabet Hukuku bakımından müvekkili olduğu teşebbüs ile birlikte tek bir teşebbüs (aynı ekonomik bütünlük) olarak değerlendirilir[10]. Avrupa Adalet Divanı kararlarında acente, yardımcı bir organ ve müvekkilin (ekonomik faaliyetlerinin) bütünleşik bir parçası olarak nitelendirilmektedir[11]. Komisyon tarafından da acentenin yardımcı bir organ olduğu kabul edilmekte ve acentenin işçiler gibi yardımcı bir fonksiyon icra ettiği belirtilmektedir[12]. Acentenin, müvekkil ile ekonomik bütünlük içerisinde bulunduğunun kabul edilmesinin pratik sonucu, acentenin rakip sayılmamasıdır. Ortada bir rakip bulunmadığından, acente ile müvekkil arasındaki sözleşme ilişkisinde rekabetten ve rakibin hareket özgürlüğünün kısıtlanmasından, dolayısıyla rekabetin kısıtlanmasından söz edilemeyecektir[13]. Buna bağlı olarak, acente ile müvekkil arasında yapılacak sözleşmeler, bu manada acenteye tekel hakkı tanınması Rekabet Hukuku bakımından kural olarak sakıncalı görülmez[14]. Yukarıda ifade edildiği üzere Rekabet Hukuku teşebbüslerin kendi iç dinamikleri dışındaki unsurlarla desteklenerek hâkim duruma gelmeyi tehlikeli görür ve denetlemeye çalışır. Oysa acentelik ilişkisinde tek bir teşebbüs söz konusu olduğundan dış dinamiklerle desteklenmiş bir hâkim durum oluşturma söz konusu değildir[15]. Yine rekabet hukuku rakip teşebbüsler arasındaki anlaşma ya da uyumlu eylemlerle mücadele eder. Oysa gerçek bir acentelik ilişkisinde acente müvekkilin rakibi değildir. Bu hususlar göz önüne alındığında Ticaret Hukukunun acenteye tekel hakkı tanıması, Rekabet Hukuku ile çatışma ya da çelişme olarak görülemez. Öte yandan, bu durum Rekabet Hukuku kurallarının acentelik ilişkisine uygulanamayacağı şeklinde yorumlanmamalıdır. Özellikle Rekabet Kanununun genel, Ticaret Kanununun ise özel kanun niteliğinde olduğundan hareketle ileri sürülecek böyle bir iddia gerçek bir hukuki destekten yoksundur. Acentelik sözleşmesinin rekabeti sınırlama amacı taşıdığı veya böyle bir amaç taşımasa bile rekabeti sınırlayıcı bir etki göstermesi (örneğin, beş müvekkilin, kendileri arasında rekabete duyarlı bilgi değişimini sağlamak üzere, bir başka deyişle koordinasyon etkisi doğuracak şekilde aynı acenteyi atamaları[16], acentenin acentelik faaliyetine ilave olarak kendi menfaatine de önemli miktarda işlem yapıyor olması[17], acentenin, müvekkilin ürününü temin etme koşuluyla müşteri olarak kendi kendileri ile sözleşme imzalamaları[18] veya sürekli olarak inhisar hakkı içeren (münhasır) veya rekabet etmeme yükümlülüğü içeren acentelik sözleşmeleri yaparak piyasanın büyük bir kısmına sahip olması, yani müvekkilin yaptığı sözleşmelerin piyasayı kapatma etkisine yol açması) halinde[19] acentelik ilişkisine Rekabet Hukuku kuralları uygulanabilir[20]. Çünkü her ne kadar Ticaret Kanunu özel bir kanun olsa da, acentelik ilişkisi bir sözleşmeye dayanmaktadır[21]. Acentenin tekel hakkını düzenleyen 104. maddeye göre ise taraflar yazılı yapacakları bir sözleşmeyle tekel hakkının aksini de kararlaştırabilirler, yani acenteye rakip firmaların acenteliğini yapma hakkını müvekkil tanıyabilir. Bir başka deyişle acentenin tekel hakkını düzenleyen Ticaret Kanunun 104. maddesi emredici nitelikte bir hüküm olmayıp, tamamlayıcı bir hukuk kuralıdır[22]. Oysa rekabeti sınırlayıcı amaç veya etki gösteren anlaşma, karar ve uyumlu eylemleri yasaklayan RKHK 4. maddesi, kamu düzenini ilgilendiren, dolayısıyla emredici nitelikte bir hukuk kuralıdır. Bu kurala aykırı sözleşmeler, Borçlar Kanunu uyarınca geçersiz sayılacaklardır (818 sy. BK m. 19; 6098 sy BK m. 27). Bu sözleşmelerin geçersiz olduğu RKHK’nun 56. maddesinde de ayrıca ve açıkça vurgulanmıştır. Şu halde, rekabeti sınırlayıcı etki yaratacak olan bir acentelik sözleşmesine Rekabet Hukuku kuralları çerçevesinde müdahale etmek mümkün olabilecektir[23]. Yukarıda da ifade edildiği üzere, acente kural olarak müvekkil adına ve hesabına hareket ettiği için acente ile müvekkil arasındaki anlaşmalar genellikle RKHK 4. maddesi kapsamında değerlendirilmez ve prensip olarak muafiyet rejiminin de konusu değillerdir[24]. Ancak, bu durum acentelik ilişkisinin/sözleşmesinin kendiliğinden Kanun’un 4. maddesi kapsamında olmadığı anlamına gelmemektedir. Rekabet Hukuku bakımdan acentelik ilişkisinin tespitinde ve bu ilişkinin Kanunun 4. maddesi kapsamında olup olmadığına karar verilirken, teşebbüsün kimin nam ve hesabına hareket ettiğine[25] ve ilgili faaliyete ilişkin olarak mali veya ticari herhangi bir bir risk[26] alıp almadığına bakılmaktadır[27]. Şayet, acente müvekkili adına yapmış olduğu ya da aracılık ettiği sözleşmeden dolayı herhangi bir mali veya ticari risk almamışsa, acente ile müvekkil arasındaki ilişki Kanun’un 4. maddesi kapsamı dışındadır[28]. Böyle bir durumda, acentenin faaliyetleri, müvekkilin ekonomik faaliyetlerinin ayrılmaz bir parçası olarak değerlendirilmektedir[29]. Buna karşılık acente herhangi bir mali veya ticari risk almaktaysa acentelik sözleşmesi Kanun’un 4. maddesi kapsamına girebilir[30] ve muafiyet konusu olabilir[31]. Acentenin ticari veya mali bir risk alıp almadığı belirlenirken, acentenin kaç müvekkil için hareket ettiğinin bir önemi yoktur[32]. Zira acente müvekkil namına hareket ettiği için, birden fazla müvekkil adına hareket etse de ticari ve mali risk almadığı sürece bağımsız bir teşebbüs olarak değerlendirilmeyeceğinden kural olarak rekabeti sınırlayıcı bir etki doğurmaz. Burada sözü edilen ticari ve mali riskten kasıt, acentenin, acentelik faaliyetini icra edebilmesi için gerekli insan kaynağı, işyeri kiracılık ücreti ya da elektrik, su, iletişim vb. rutin olağan işletme giderleri dışında, bir bakıma olağan dışı nitelikteki veya önemli seviyedeki bir takım mali katkı veya riskleri üstlenmiş olmasıdır[33]. Yoksa her işletme/teşebbüs gibi acente de elbette ki bir takım riskler altındadır. Bir başka deyişle, acentenin hiçbir mali veya ticari risk almaması bir yana acentenin önemsiz bir takım ticari ve mali risklere katlanması da acenteyi bağımsız bir teşebbüs saymak için yeterli görülmemektedir[34]. Acentenin ayrı bir teşebbüs olarak nitelendirilmesine, dolayısıyla acente ile müvekkil arasındaki ilişkinin 4054 sayılı Kanunun 4. maddesi kapsamında değerlendirilmesine neden olabilecek mali ve ticari risklere örnek olarak şunlar zikredilebilir[35]: a) Taşıma masrafları da dâhil olmak üzere mal veya hizmetlerin alım veya satımına ilişkin masraflara acentenin katkıda bulunması, b) Acentenin satış arttırma faaliyetlerine (örneğin reklam masraflarına) doğrudan veya dolaylı olarak katkıda bulunmaya zorunlu tutulması[36], c) Stokta tutulan sözleşme konusu malların finansmanı ya da kayıp malların maliyeti gibi riskleri acentenin taşıması[37] ve satılmayan ürünleri acentenin müvekkile iade edememesi[38], d) Acentenin satış sonrası hizmet, tamir veya garanti hizmeti vermekle yükümlü tutulması[39], e) Acentenin, söz konusu pazarda faaliyet gösterebilmek bakımından gerekli olabilecek ve sadece bu pazarda kullanılabilecek yatırımlar yapmak zorunda bırakılması[40], f) Satılan ürünün sebep olduğu zararlardan dolayı üçüncü kişilere karşı acentenin sorumlu olması[41], g) Müşterilerin sözleşmenin şartlarını yerine getirmemesinden dolayı, acentenin, komisyonunu alamamasının dışında başka bir sorumluluk taşıması. Sayılan risklerin tahdidi olmadığı, Kılavuzda vurgulanmıştır[42]. Nitekim gerek Kurul gerekse Adalet Divanı tarafından, doğrudan ya da dolaylı olarak, acentenin malın mülkiyetini iktisap etmesi halinde taraflar arasındaki ilişki, acentelikten ziyade dağıtım anlaşması olarak kabul edilmektedir[43]. Yine Kurul tarafından müvekkilin, acentesine kendi ticaret unvanını kullanma hakkı tanıması acentelik ilişkisinin ötesinde bir davranış olarak değerlendirilmiştir[44]. Dikey Sınırlamalara İlişkin Rehber Taslağında ise acentenin, müvekkil adına sözleşme konusu ürünlerin ya da hizmetlerin satışı ya da alımı için zorunlu olmadıkça, diğer ürün pazarlarında faaliyet göstermesi hali de yukarıdaki risklere ilave edilmiştir[45]. Doktrinde de Adalet Divanı, ilk derece mahkemesi veya komisyon kararlarına atfen acentenin, acentelik konusunun dışındaki ürünlerin bağımsız üreticisi veya dağıtıcısı durumunda olması, acentinin başka firmalar için de önemli fonksiyonlar üstlenmesi, kendi mallarını üretmesi, müvekkile ekonomik bir bağlılığının bulunmaması, bağımsız bir tacir olarak başka üreticilerin aynı veya benzer ürünlerini satması, acentelerin müvekkillerinin rakipleri veya üçüncü kişiler için ilgili ya da ilgisiz bir piyasada ticari işlemler gerçekleştirmeleri, acentenin kendi hesabına mal veya hizmet sunması, acentenin mal veya hizmetlerin nihai müşteriye sunulma zamanını veya nihai fiyatını belirleme yetkisine sahip olması halinde ilişkinin acentelik ilişkisinin ötesine geçeceği ve rekabet kurallarının kapsamına gireceği belirtilmektedir[46]. Yukarıda sayılan risklerden herhangi birisinin veya birkaçının birlikte gerçekleşmesi halinde artık bağımlı bir acentelik ilişkisinden değil, bağımsız bir dağıtıcıdan, bir başka deyişle dağıtım sözleşmesinin varlığından söz edilecektir[47]. Acentenin bağımsız bir tacir olup olmadığı bazı soru işaretleri oluşturuyorsa, bu durumda her bir olay, acente ve müvekkil arasındaki hukuksal ilişkiden ziyade ticari gerçeklikler göz önünde bulundurularak değerlendirilmelidir[48]. Risklerin değerlendirilmesinde, öncelikle acentelik sözleşmesine özgü risklere bakılmalı, daha sonra piyasaya özgü yatırım riskleri değerlendirilmeli ve son olarak da satış sonrası hizmetler gibi zorunlu diğer faaliyetlerden kaynaklanan riskler dikkate alınmalıdır[49]. B. Rekabet Yasağı Anlaşması Bakımından Acentenin rekabet yasağı anlaşmasına ilişkin 6102 sayılı Ticaret Kanunun 123. maddesi hükmünün Rekabet Hukuku ile ilişkisine gelindiğinde ise şu söylemek mümkündür. Her ne kadar Ticaret Hukuku bakımından acentenin rekabet yasağına ilişkin hüküm yeni olsa da, Rekabet Hukuku bakımından yeni değildir. Çünkü Ticaret Kanununun rekabet yasağı anlaşmasına ilişkin bu hükmü, hâlihazırda Rekabet Hukukunda dikey ilişkilerde rekabet etmeme şartı olarak nitelendirilmekte ve rekabet etmeme yükümlülüğü kapsamında değerlendirilmektedir. Rekabet yasağı, pazara giriş engeli oluşturduğu için kural olarak rekabeti sınırlayıcı görülmekte ve muafiyet rejimi kapsamında incelenmektedir. Rekabet etmeme yükümlülüğü, Rekabet Kurulu tarafından çıkarılan 2002/2 sayılı Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyet Tebliğinde[50] tanımlanmıştır. Tebliğin üçüncü maddesine göre; “rekabet etmeme yükümlülüğü, alıcının anlaşma konusu mal veya hizmetlerle rekabet eden mal veya hizmetleri üretmesini, satın almasını, satmasını ya da yeniden satmasını engelleyen doğrudan veya dolaylı her türlü yükümlülüğü ifade etmektedir [m. 3/I (d)]. Rekabet etmeme yükümlülüğü, sözleşme süresince veya sözleşme sona erdikten sonraki dönem için geçerli olmak üzere kararlaştırılabilmektedir (2002/2 Tebliğ m. 5). Sözleşme süresince rekabet etmeme yükümlülüğü marka içi rekabetle ilgili olup, acentenin inhisar hakkı kapsamında yukarıda açıklanmıştır. Sözleşme sonrası rekabet yasağı markalar arası rekabet ile ilgilidir ve şayet sözleşme konusu mal veya hizmetlerin satıldığı ilgili pazarda kapama etkisine yol açıyorsa rekabeti sınırlayıcı etki doğurabilir ve sonuçta bu hüküm Kanun’un 4. maddesi kapsamına girebilir[51]. Bunu dikkate alan Rekabet Kurulu, sözleşme sonrası rekabet yasağını da içeren rekabet etmeme yükümlülüğünü zikredilen Tebliğin 5. maddesinde oldukça ayrıntılı olarak düzenlenmiştir. Bu hükmün (b) bendine göre “anlaşmanın sona ermesinden sonraki döneme ilişkin olarak, alıcıya getirilen, mal ya da hizmet üretmesini, satın almasını, satmasını ya da yeniden satmasını yasaklayan doğrudan ya da dolaylı herhangi bir yükümlülük” grup muafiyetinden yararlanamayacaktır[52]. Bununla birlikte bu kurala süreli ve süresiz yasaklama olmak üzere iki istisna getirilmiştir. Süre içeren ilk istisnaya göre; getirilen yasaklamanın, anlaşma konusu mal ya da hizmetlerle rekabet halindeki mal ve hizmetlere ilişkin olması, anlaşma süresince alıcının faaliyette bulunduğu tesis ya da arazi ile sınırlı olması ve sağlayıcı tarafından alıcıya devredilen know-how’ı korumak için zorunlu olması koşullarıyla, alıcıya, anlaşmanın sona ermesinden itibaren bir yılı aşmamak kaydıyla rekabet etmeme yükümlülüğü getirilebilecektir. Süresiz yasaklama içeren ikinci istisna ise, kamuya mal olmamış know-how’ın kullanılması ve açıklanmasına yöneliktir (2002/2 Tebliğ m. 5/b). Bir başka deyişle, rekabet etmeme yükümlülüğünün konusu, kamuya açıklanmamış ancak taraflar arasındaki ilişki nedeniyle kullanılması ve açıklanması gereken bir know-how içeriyorsa, bu know-how’ın korunması amacıyla dikey ilişkinin tarafları arasında süresiz bir rekabet etmeme yükümlülüğü öngörülebilmesi mümkündür. Ticaret Kanununun Hükümet Gerekçesinden acentenin rekabet yasağına ilişkin hükmün, acenteyi korumak amacıyla getirildiği anlaşılmaktadır. Bu amacı sağlamak üzere kullanılan unsurlardan birisi olarak rekabet yasağı anlaşmasının süresine de yer verilmiştir. Bir başka deyişle, kanun koyucu, acenteyi koruma amacıyla rekabet yasağı anlaşmasının süresini iki yıl olarak belirlemiştir. Kanun koyucu, 6762 sayılı Kanun döneminde açıkça düzenlenmediği ve acentenin müvekkile nazaran daha zayıf konumda olmasını dikkate alarak, müvekkilin baskı veya zorlaması ile acentenin çalışma özgürlüğünü gereksiz yere engelleyecek çok daha uzun süreli (örneğin, 5 yıl) rekabet yasağı anlaşmalarına imza atabileceğini göz önüne almış ve iki yıllık süre öngörerek süreyi kısıtladığını, böylece acenteyi koruma altına aldığını düşünmüştür. Bir başka deyişle kanun koyucu önceki döneme göre, mutlak ve belirli bir süre koyarak elverişli bir koruma sağlamaya çalışmıştır. Buradaki kritik soru, sözleşmenin sona ermesinden sonraki dönemde geçerli olmak üzere iki yıllık bir süre için rekabet yasağı içeren bir acentelik sözleşmesine rekabet hukuku çerçevesinde müdahalede bulunmanın mümkün olup olmadığıdır. Bir başka deyişle, iki yıl rekabet etmeme yükümlülüğü içeren bir acentelik sözleşmesine muafiyet tanınacak mıdır? Ticaret Kanununun acentelik ilişkisini düzenleyen özel kanun niteliğinde bulunması hususları dikkate alındığında, acente ile müvekkil arasında kararlaştırılan ve iki yıllık bir süreyi içeren rekabet yasağına artık Rekabet Hukuku çerçevesinde müdahalede bulunulamayacağı ve muafiyet tanınması gerektiği ileri sürülebilir. Rekabet hukuku kapsamında rekabet yasağının ve süresinin bir tebliğde düzenlenmiş olmasına karşın acentelik ilişkisinde rekabet yasağı süresinin kanunda düzenlenmiş olması da bu görüşü destekleyen bir argüman olarak gösterilebilir. Bununla birlikte, iki yıllık bir süre için rekabet yasağı içeren acentelik sözleşmesine, rekabet hukuku kapsamında müdahale edilebilir ve bu süreyi içeren bir sözleşmeye muafiyet tanınamayabilir. Zira rekabet yasağı, açıkça Rekabetin Korunması Hakkında Kanunun (RKHK) 4. maddesine aykırılık oluşturmaktadır. RKHK’nun 4. maddesi ise mutlak emredici bir hükümdür. Dördüncü maddeye aykırı anlaşmalara hangi hallerde muafiyet tanınabileceği RKHK’nun 5. maddesinde düzenlenmiştir. Bu maddenin uygulanmasını göstermek üzere Rekabet Kurulu tarafından çıkarılmış tebliğ’de ise düzenlemelerin ne anlama geldiği açıklanmıştır. Bu çerçevede, bir sözleşmenin ancak bir yıllık bir süre rekabet etmeme yükümlülüğü içermesi halinde grup muafiyetinden yararlanabileceği açıklanmıştır. Dolayısıyla, bu süreyi aşan bir sözleşme, özel kanundaki süre ne olursa olsun grup muafiyeti için gerekli koşulları taşımayan bir sözleşme niteliğinde olacağından, muafiyet tanınamayacaktır. Her ne kadar ticaret kanunu özel kanun niteliğinde olsa da süreye ilişkin hüküm nispi emredici, yani acentenin aleyhine değiştirilemeyecek niteliktedir. Hükmün nispi emredici olması nedeniyle hükümdeki süre uzatılamazken, kısaltılması mümkün bulunmaktadır. Bir başka deyişle kanun koyucu, süre hususunda taraflara nispi bir serbesti tanımış; bir yandan rekabet yasağının iki yıldan uzun süreli olmayacağını emrederken, diğer yandan daha kısa süreli olabilmesi konusunda tarafları yetkilendirmiştir. Taraflar bu serbestiden yararlanırken, başta kamu düzeni ve emredici hukuk kuralları olmak üzere hukuk düzeninin çizmiş olduğu diğer sınırları dikkate almak durumundadırlar. Her iki hükmün (RKHK’nun 4. maddesi ile Ticaret Kanununun 123. maddesi) amacı bakımından değerlendirme yapıldığında da, RKHK’na üstünlük tanımak gerekir. Zira Ticaret Kanunundaki hüküm acenteyi korumayı amaçlarken, RKHK kamu menfaatini korumayı amaçlamaktadır. Dolayısıyla, Ticaret Kanunun acentenin bireysel menfaatini ön planda tutan hükmü, kamu menfaatini zedeleyecek bir uygulamaya yol açacak şekilde yorumlanmamalıdır. Nitekim Ticaret Kanununda yer alan rekabet yasağına ilişkin hükmün mehazı Alman Ticaret Kanunun 90a maddesidir[53]. Bu maddenin dayandığı temel düzenleme ise, 86/653 sayılı[54] Konsey Yönergesidir[55]. Bu Yönergenin 20. maddesinin üçüncü fıkrasında, sürenin iki yılı geçemeyeceği düzenlenmişken, aynı maddenin dördüncü fıkrasında, ticaret sınırlamalarına ilişkin bu maddenin, milli hukuklardaki ticaret sınırlamalarının uygulanabilirliği veya geçerliliğini sınırlayan diğer sınırlamaları etkilemediği açıklanmıştır. Yine milli mevzuatını bu yönergeye uyumlu hale getiren İngiltere’de, acentenin ticari faaliyetlerine sınırlama getiren iki yıllık sürenin maksimum bir süre olduğu ve bu sürenin diğer hukuk alanlarında öngörülmüş daha kısa sürelere zarar vermeyen maksimum bir süre olduğu kabul edilmektedir[56]. Yine İngiliz hukukunda ticaret sınırlamalarına ilişkin hükümlerin geçerli olabilmesi için, bunların acente, müvekkil ve onların olağan müşterileri bakımından makul olması gerekmektedir. İşte, rekabet hukuku bakımından makul kabul edilebilecek süre, grup muafiyeti tebliğiyle bir yıl olarak belirlenmiş bulunmaktadır. Bu nedenle, süresi bir yılı aşan rekabet yasağı anlaşması içeren bir acentelik sözleşmesi grup muafiyetinden yararlanamayacaktır. Bununla birlikte, grup muafiyetinden yararlanamayan böyle bir sözleşmenin bireysel muafiyet incelemesine tabi tutulması mümkün bulunmaktadır. Öte yandan, Ticaret Kanunu, rekabet yasağı anlaşmasının süresini, durum ve koşulları dikkate almaksızın mutlak bir süre olarak öngörmüştür; iki yıllık sürenin aşılması mümkün değildir. Zira Ticaret Kanunun bu hükmü, yukarıda bahsedilen 104. madde hükmünden nitelik bakımından farklıdır; bu hüküm, acente lehine emred ici niteliktedir. Gerçekten de Kanunun 123. maddesinin son fıkrasına göre, “bu maddeye aykırı şartlar, acentenin aleyhine olduğu ölçüde geçersizdir”. Süre korumanın esaslı unsurlarından birisidir. Dolayısıyla tarafların acentelik sözleşmesinde veya ayrı bir rekabet yasağı sözleşmesinde yapacakları bir düzenleme ile iki yıllık bu süreyi daha da uzatmaları geçerli olmayacaktır. Oysa hem rekabet mevzuatı hem de Borçlar Kanunu bakımından (6098 sy BK m. 445/1); rekabet yasağında durum ve şartlar dikkate alınmakta, haklı ve rasyonel gerekçeler (örneğin, korunması gereken kamuya açıklanmamış know-how) varsa iki yıllık süre aşılabilmektedir. Ticaret Kanunu durum ve şartları dikkate almayarak, iki yıldan uzun süreli rekabet yasağı anlaşmasının hiçbir şekilde acente lehine olamayacağını varsaymıştır. Rekabet hukuku çerçevesinde iki yıldan daha uzun süreli rekabet yasağı anlaşmaları yapılabilirken, Ticaret Kanunu ile iki yıllık sürenin aşılması geçersiz sayıldığından, Ticaret Kanununun, rekabet hukuku uygulamasını nispi olarak sınırlandırdığı söylenebilir[57]. ================================= [1] Bkz. RKHK’nun Genel Gerekçesi ( http://www.rekabet.gov.tr/index.php?...cId=74&Lang=TR ) [2] Acentenin müvekkili adına hareket edeceği Kanunun 102. maddesinin birinci fıkrasında, “...sözleşmelerde aracılık etmeyi veya bunları o tacir adına yapmayı meslek edinen ... " şeklinde açıkça düzenlendiği gibi, Kanunun 105, 107 ve 108. maddelerinde de belirtilmiştir. [3] Acentenin müvekkili hesabına hareket edeceği Kanunun 109 ve 111. maddelerinde belirtilmektedir. [4] Acente, müvekkil adına ve hesabına hareket ettiğinden, kural olarak onun talimatlarıyla bağlıdır. Bununla birlikte, acente faaliyet şartlarını, çalışma sürelerini, çalıştıracağı personelini kendisi belirlemekte, kendi işletmesinin giderlerini ve iş rizikosunu üstlenmektedir. Müvekkilin verdiği talimat acentenin kendisi adına icra edeceği aracılık faaliyeti veya sözleşmelerin türü, içeriği ve şartlarına ilişkindir. Dolayısıyla acentenin müvekkilin bu konularda vereceği talimatlara uyması, müvekkili bilgilendirmesi, onun menfaatlerini koruyor olması Ticaret Hukuku bakımından aranan bağımsızlık unsurunu ortadan kaldıran veya en azından zedeleyen hususlar değildir (Topçuoğlu, Acentelik, s. 11*12; Arkan, s. 188). Yargıtay’da bir kararında bağımsızlığa vurgu yapmıştır: “Acentelikte müvekkiline sürekli bir bağlılık bulunmakla beraber, acente onun müstahdemi değildir. Acente müstakil (bağımsız) bir tacir hüviyetini muhafaza eder” TD. 29.3.1972, E. 1257, K. 1590 (Eriş, s. 1272). [5] Bkz. Arkan, s. 195; Karahan, s. 272 ve s. 299; Kayıhan, s. 32; Topçuoğlu, İnhisar, s. 10 vd. [6] Arkan, s. 196; Karahan, s. 299. Doktrindeki hâkim görüşe göre, acente karine olarak tacirdir; zira TK 12 b. 12’de acentelik ticarethane arasında sayılmıştır. Ticarethaneler TK 11 uyarınca ticari işletmedir. TK 14’e göre ise ticari işletmeyi kısmen dahi olsa kendi adına işleten tacir sayılır (Bkz. Kınacıoğlu, 25; Doğanay, s. 496; Topçuoğlu, Acentelik, s. 129; Bozer/Göle, s. 288; Kayıhan, s. 32, ayrıca 38 vd.) Bu görüş 6762 sayılı TK bakımından geçerlidir. 6102 sayılı TK’da, 6762 sayılı Kanunda yer alan 12 ve 13. maddelere yer verilmemiştir. Böylece, 6762 sayılı Kanunun 12. maddesindeki işletmelerin ticari işletme sayılmalarına ilişkin karine ortadan kalkmıştır. Öte yandan 6102 sayılı TK’da ticari işletme “esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedef tutan faaliyetlerin devamlı ve bağımsız şekilde yürütüldüğü işletme” olarak tanımlanmıştır. Dolayısıyla, artık acentenin tacir sayılabilmesi için, faaliyetinin ticari işletmenin bütün unsurlarına (bağımsızlık, devamlılık, gelir sağlama amacı, esnaf işletmesi sınırını aşma) sahip olması gerekmektedir. [7] Kanunda hukuki bağımsızlıktan söz edildiği halde, bağımsızlık kavramı açıklanmış değildir. 6762 sayılı Kanun döneminde olduğu gibi, kavramın açıklanması doktrin ve yargı kararlarına bırakılmıştır. Oysa acentelik ilişkisine ilişkin hükümlerin mehazı olan Alman Ticaret Kanununda acentenin hangi hallerde bağımsız sayılacağı düzenlenmiştir. Buna göre acente, faaliyetlerini organize etme ve çalışma programını belirleyebilme özgürlüğüne sahipse bağımsız kabul edilecektir (bkz. HGB m. 84/1). [8] Case T-325/01, Daimler-Chrysler AG v. Commission of the European Communities, 15 Eylül 2005, p. 85-86. [9] Aşçıoğlu Öz, G.: Avrupa Topluluğu ve Türk Rekabet Hukukunda Hakim Durumun Kötüye Kullanılması, Ankara 2000, s. 147 dn. 4. Acentenin tacire bağlı olup olmadığını belirlemede, kesin bir ölçüt olmamakla birlikte ücrete de bakılabilir. Acentelik sözleşmesiyle acenteye aylık bir sabit ücretin ödeneceği kararlaştırılmışsa, bu durum hizmet ilişkisini, dolayısıyla bağımlılığı gündeme getirir. Buna karşılık yapılan aracılık veya sözleşme karşılığında ücret ödeneceğinin kararlaştırılmış olması acentelik ilişkisinin varlığına işaret eder Bkz. İmregün, Genel İlkeler, s. 193; İmregün, Kara Ticareti, s. 134, Arkan, s. 205). [10] Case C-217/05, Confederacion Espanola de Empresarios de Estaciones de Sevicio v. Compania Espanola de Petroleos SA (CEEES), 14 Aralık 2006, p. 38 vd; Joined Cases 40/73 to 48/73, 50/73, 54/73 to 56/73, 111/73, 113/73 and 114/73 Suiker Unie and Others v Commission, 16 Aralık 1975, [1975] ECR 1663, p. 480; Whish, s. 586; Dieny, s. 5; Cengiz, s. 77; İkizler, s. 85-86. Arı, acentelik ilişkisinde acenteyi bağlı teşebbüs olarak nitelendirmektedir (Arı, s. 164-165). Topçuoğlu ise, acente ile müvekkil arasındaki ilişkiden hareketle, bunun özel bir temsil ilişkisi olduğu, bu nedenle Ticaret Kanununun acenteyi atayan taciri “müvekkil” olarak nitelendirdiği, dolayısıyla acentelik yerine, bağlı teşebbüs veya yardımcı organ ya da müvekkilin bütünleşik parçası gibi terimlerin kullanılmasının yanıltıcı olabileceğini belirtmektedir (Topçuoğlu, Acentelik, s. 129). [11] Case 311/85, BSBL Vereniging van Vlaamse Reisbureaus v. ABSL Sociale Diense van de Plaatselijke en Gewestelijke Overheidsdiensten, 1 Ekim 1987, 1987 ECR 3801; Case T- 325/01, Daimler-Chrysler AG v. Commission of the European Communities, 15 Eylül 2005, p. 102. Joined Cases 40/73 to 48/73, 50/73, 54/73 to 56/73, 111/73, 113/73 and 114/73 Suiker Unie and Others v Commission, 16 Aralık 1975, 1975 ECR 1998 p. 480; Case C 266/93, Volksvagen an VAG Leasing, 24 Ekim 1995, 1995 ECR I-3477, p. 19. Acentenin müvekkilin bir uzantısı olduğu yönünde bkz. Sellhorst/O'Brien, s. 321. [12] Guidelines on Vertical Restsraints, p. 15. [13] Lianos, s. 630. [14] “Ayrı bir hukuki kişiliği bulunmasına rağmen acente, piyasada kendi davranışlarını bağımsız olarak belirleyemiyor, müvekkil tarafından kendisine verilen talimatları yerine getiriyorsa, 81/1’de öngörülen yasaklama, acente ile ekonomik bir birim (teşebbüs) olan müvekkil arasındaki ilişkiye uygulanmaz” Case T-325/01, Daimler-Chrysler AG v. Commission of the European Communities, 15 Eylül 2005, p. 88. Danıştay da bir kararında, somut olayın özellikleri aksi gerektirmedikçe, ekonomik birliğe dâhil olan ortaklıklar arasındaki ilişkilerin rekabet hukuku kapsamına girmediğini kabul etmiştir (Bkz. Danıştay 10. Dairesi, 12.11.2003, E. 2002/4495, K. 2003/4374). Doktrinde de rekabet hukukunun bağımsız teşebbüsler arasındaki anlaşmalarla ilgilendiği, taraflardan birinin diğer tarafla ekonomik bir bütün oluşturduğu topluluk ya da kişilere rekabet kurallarının uygulanmayacağı, bu nedenle işçi işveren ve bağlı-hâkim ilişkilerinin rekabet kurallarının kapsamı dışında kaldığı, acentelik sözleşmelerinde belirli durumlarda böyle düzenlemeler olarak değerlendirileceği belirtilmektedir (Bkz. Henty, s. 102). [15] “4054 sayılı Kanun kapsamı dışında olduğu kabul edilen acentelik sözleşmelerinde, başka sözleşmelerde rekabeti kısıtlayıcı olarak yorumlanan bazı sınırlamaların bulunması makul sayılmaktadır. Bu nitelikte hükümler, sözleşme kapsamındaki mal ve hizmetler, acentenin faaliyet göstereceği bölge (münhasır bölge), acentenin satış yapabileceği müşteriler ve mal veya hizmetlerin alım-satım fiyatları üzerinde sınırlamalar getiren düzenlemeler olmak üzere sayılabilir. Acentenin faaliyetleri üzerine sınırlama getiren tüm bu hükümler, sözleşme konusu işlere ilişkin finansal ve ticari riskleri üzerine almış olan ana şirketin, ticari stratejisini belirleme hakkının bir parçası olarak kabul edilmektedir. ... Acentenin ana şirket hesabına alım veya satımını gerçekleştirdiği mal veya hizmetlere ilişkin yukarıda sayılı sınırlamaların yanı sıra, acentelik anlaşmalarında, ana şirketin belirli bir işlem, belirli bir müşteri ya da belirli bir bölge için herhangi başka bir acenteyi görevlendirmesini (münhasır acentelik hükümleri) ya da acentenin ana şirketin rakibi teşebbüslerin bayisi ya da acentesi olmasını engelleyen hükümler (rekabet etmeme hükümleri) yer alabilir.” Rekabet Kurulu, 29.12.2005 tarih ve 05-88/1221-353 sayılı kararı, s. 34-35. [16] Case 311/85, Vereniging van Vlaamse Reisbureaus, 1987 ECR 3801; Jones/Sufrin s. 602; Guidelines on Vertical Restraints, p. 20. [17] Case 114/73, Suiker Unie and Others, 16 Aralık 1975, 1975 ECR 1663, p. 20. [18] Commission Decision, 25 Ekim 1992, Distribution of Railway Tickets by Travel Agents, OJ 1992 L 366/47. [19] Notice pursuant to Article 27(4) of Council Regulation (EC) No 1/2003 (1) concerning Case COMP/B-1/38348 — Repsol CPP SA, OJ, C 258/9, (20.10.2004), p. 17, 22; Vogelaar, s. 33; Topçuoğlu, Acentelik, s. 141-142; Dikey Anlaşmalara İlişkin Kılavuz, Nr. 14-15; Guidelinese on Vertical Restraints, p. 20; Lianos, s. 649. [20] “Soruşturma konusu piyasada meydana getirilen münhasırlık ise, tali bayilik anlaşmalarının 2 nci maddesinde yer alan ‘Bayii dağıtım şirketinin yazılı izni olmadıkça başka bir dağıtım kuruluşunun veya yayınevinin yayınlarını teşhir edip satmayacaktır’ hükmüyle sağlanmaktadır. Söz konusu maddede yer alan yazılı izin şartıyla, BBD ve YAYSAT aynı bayileri kullanmakla beraber, piyasada bulunan veya piyasaya girecek diğer dağıtım şirketlerinin bu bayileri kullanmalarını engellemektedirler...” Bkz. Rekabet Kurulu, 17.07.2000 tarihli ve 00-26/292-162 sayılı kararı, s. 32. "Sözleşme maddelerinden görüldüğü üzere iki rakip teşebbüs olan Unilever ve Yudum Gıda arasında oldukça karmaşık bir yapı kurulmuştur. Her ne kadar iki teşebbüs acentelik kapsamında bir dağıtım ilişkisi oluşturmuş olsalar da iki rakibin, Yudum Gıda’nın pazar stratejilerinden bazılarının belirlenmesine birlikte katkı sağlaması, bazı politikalar yönüyle de birbirlerini kısıtlamaları, iki teşebbüs arasında koordinasyon yaratabilecek, en azından pazardaki bir rakibin stratejilerini şeffaf hale getirebilecektir. Bu ise işlemin Kanun’un 4. maddesi kapsamında değerlendirilmesi sonucunu ortaya çıkarmaktadır. ... Diğer yandan ilgili ürün pazarlarının rekabetçi bir yapıdadır. Nitekim pazarda Marsa ve Ülker gibi güçlü dağıtım ağlarına sahip teşebbüslerin yanı sıra çok sayıda sağlayıcı ve dağıtıcı bulunmaktadır. Dolayısıyla ürünlerin satış noktalarına ulaşmasında bu anlamda herhangi bir sıkıntı olmayacağından hareketle mevcut sözleşmenin pazar kapama etkisi doğurmayacağı görülmektedir.” Rekabet Kurulu, 13.7.2006 tarih ve 06-51/663-188 sayılı kararı, s. 7-8, p. 320 vd. Münhasırlık veya rekabet etmeme şartı içeren acentelik sözleşmelerine rekabet hukuku kurallarının uygulanabileceği yönünde bkz. Case C-217/05, Confederación Española de Empresarios de Estaciones de Servicio v. Compañía Española de Petróleos SA, 14 Aralık 2006, p. 62. [21] Rekabet hukukunun bakımından acentelik sözleşmesi, dikey bir anlaşma olarak nitelendirilmektedir (Bkz. Topçuoğlu, Acentelik, s. 137; Karakurt, s. 148 vd.; Rekabet Kurulu, 28.10.2010 tarih ve 10-68/1445-545 sayılı kararı, s. 12). [22] Aynı yönde bkz. Topçuoğlu, Acentelik, s. 17; Topçuoğlu, İnhisar, s. 25. [23] Bkz. Rekabet Kurulu, 15.7.2004 tarih ve 04-47/614-151 sayılı kararı, s. 8. Kurul bu kararında, acentelik ilişkisinin Kanun'un 4. maddesi kapsamında olmamasının, bu anlaşmaların piyasaya giriş engeli oluşturup oluşturmadığına ilişkin bir değerlendirme yapılmasına engel teşkil etmediğini vurguladıktan sonra, ilgili teşebbüsün ilgili pazarda hâkim durumda olmaması, pazarın yeni ve gelişmekte olan bir pazar olması, buna bağlı olarak pazarda faaliyet gösteren diğer teşebbüslerin faaliyet sürelerinin henüz kısa olmasını dikkate alarak ilgili teşebbüsün uzun dönemli anlaşmalar yapmak suretiyle piyasayı girişlere kapatmadığı kanaatine ulaşmıştır. Aynı yönde bkz. Rekabet Kurulu, 13.7.2006 tarih ve 06-51/663-188 sayılı kararı, s. 7-8. [24] “Yukarıda sayılı faaliyetleri veya bunların benzerlerini üstlenmemek suretiyle işini başka birinin nam ve hesabına yürüttüğü kabul edilen, dolayısıyla acente olarak adlandırılan ve 4054 sayılı Kanun kapsamında bağımsız bir teşebbüs sayılamayacak olan bir işletme ile adına ve namına işlerini yürüttüğü ana şirket arasındaki acentelik sözleşmesi aynı Kanun'un 4. maddesinin kapsamı dışında kalmaktadır. Sonuç olarak, iki bağımsız teşebbüsün arasındaki anlaşmalar 4054 sayılı Kanun'un 4. maddesi kapsamına girebilmekte, bağımsız teşebbüs niteliğinde olmayan acentelerle ana şirket arasındaki sözleşmeler ise 4. madde kapsamı dışında kalmaktadır.” Rekabet Kurulu, 29.12.2005 tarih ve 05-88/1221-353 sayılı kararı, s. 34. Ayrıca bkz. Rekabet Kurulu, 15.7.2004 tarihli ve 04-47/614-151 sayılı kararı, s. 8; Aşçıoğlu Öz, s. 147 dn. 4. [25] "Acenteler müvekkili nam ve hesabına sözleşmelere aracılık eden ya da bizzat sözleşmeleri yapan teşebbüslerdir. İncelenen bayilik sözleşmesinde bu şekilde bir aracılık faaliyetinde bulunduğuna dair hüküm bulunmamaktadır. Bunun yanı sıra, 13.10.2005 tarihli cevap yazısında da, bayi ile tali bayi arasındaki hukuki ilişkinin Doğan Dağıtım dışındaki bir işlem olduğu, bunlar arasındaki sözleşmelerin kendi aralarındaki mal alım satımından doğan ticari bir ilişki olduğu açıkça belirtilmektedir. Bu görüşü destekler şekilde, 9.12.2005 tarihli cevap yazısında da, bayinin tali bayisine gönderdiği ürünlerin ticari riskinden sorumlu olduğu, bayinin bu riski göz önüne alarak tali bayiden nakdi teminat alabileceği, ödemesini yapmayan tali bayinin gerekli uyarılardan sonra nakdi teminatının borcuna mahsup edilerek bayi tarafından ticari ilişkinin sonlandırılabileceği belirtilmektedir. Bu bilgiler, bayinin tali bayi ile sözleşmeleri yayınevi ya da Doğan Dağıtım nam ve hesabına değil doğrudan kendi nam ve hesabına yaptığını göstermektedir”. Rekabet Kurulu, 26.1.2006 tarih ve 06-04/59-17 sayılı kararı, s. 6. [26] Dikey Sınırlamalara İlişkin Kılavuz’da, acentelik ilişkisinin rekabet hukuku kapsamında değerlendirilebilmesi bakımından iki tür ticari ve mali risk grubundan söz edilmiştir. Birincisi, acentelik sözleşmesine özgü, varlıkların (stokların) finansmanı gibi risklerdir. İkincisi ise, acentenin, acentelik faaliyetini yürütebilmesi için yapmak durumunda olduğu, başkaca faaliyetlerde kullanılamayacağı veya önemli bir değer kaybı olmaksızın devredilemeyeceği için genellikle batık maliyet olarak nitelendirilen, piyasa özgü yatırım riskleridir (Bkz. Commission Notice, Guidelines on Vertical Restsraints, 13.10.2000, C 291/1, p. 14). Öte yandan, Komisyon, 2000 yılında yayınlamış olduğu Dikey Sınırlamalara İlişkin Kılavuz’un yerini almak üzere hazırladığı [SEC (2009) 946/3] Taslak Dikey Sınırlamalara İlişkin Kılavuz’da ise üç tür mali ve ticari riskten söz etmektedir. Yukarıda zikredilen iki risk grubuna, müvekkilin acenteyi zorunlu tuttuğu satış veya tamir hizmetleri veya başka ürün pazarlarında yüklenilen faaliyetler gibi, diğer faaliyetlere ilişkin riskler ilave edilmiştir (Bkz. Draft Commission Notice, Guidelines on Vertical Restsraints, p. 14). [27] Jones/Sufrin, s. 602; Guidelines on Vertical Restsraints, p. 13; Dikey Anlaşmalara İlişkin Kılavuz, Nr. 10; Notice pursuant to Article 27(4) of Council Regulation (EC) No 1/2003 (1) conceming Case COMP/B-1/38348 — Repsol CPP SA, OJ, C 258/9, (20.10.2004), p. 16. Rekabet Kurulu, 26.1.2006 tarih ve 06-04/59-17 sayılı karan, s. 5. “...Acente ve komisyoncu daima müvekkilleri hesabına iş yapar, yani bunların yapacağı işlemlerden doğan hak ve borçlar müvekkillerine ait olur ve acente ile komisyoncunun risk üstlenmesi söz konusu olmaz. Tek satıcı ise kendi adına ve hesabına iş yapar. Bu nedenden dolayı, tek satıcı yapımcının temsilcisi olmayıp ondan ekonomik ve hukuki olarak bağımsız bir tacirdir. Bu haliyle, söz konusu sözleşmenin, TEZSAN’ın SFTC’den aldığı anlaşma konusu malların satışını kendi ad ve hesabına değil, SFTC ad ve hesabına yapması, satışa ilişkin herhangi bir risk üstlenmemesi nedeniyle tek satıcılık sözleşmesi değil, acentelik sözleşmesi olarak değerlendirilme gerekliliğini ortaya çıkarmaktadır. ... "(Bkz. Rekabet Kurulu, 28.4.1999 tarihli ve 99-21/171-190 sayılı kararı). “Yukarıda yer verilen sözleşme hükümleri ile bildirim formu ve cevap yazılarında yer verilen bilgiler, bayinin Doğan Dağıtım’dan aldığı ürünleri kendi nam ve hesabına tali bayilere sattığını, tali bayinin bayiden aldığı ürünler karşılığında yayıncı ya da Doğan Dağıtım’a değil bay iye borçlanmakta olduğunu, böylece tali bayi borcunun bayinin hesabında oluştuğunu göstermektedir. Diğer bir ifadeyle, bayi tali bayiyle yapmış olduğu ticari faaliyetin riskini tümüyle üstlenmiş bulunmaktadır. Bu sebeple, Doğan Dağıtım ile bayi arasındaki ilişkinin acentelik ilişkisi olarak kabul edilebilmesi mümkün değildir”. Rekabet Kurulu, 26.1.2006 tarih ve 06-04/59-17 sayılı kararı, s. 7. Öte yandan, Minoan davasında, müvekkil ile onun acentesi ve aracısı gibi yatay ilişkiye sahip şirketlerin varlığı halinde, tek bir ekonomik birim bulunup bulunmadığını belirlemede iki temel değişkenin dikkate alınması gerektiği belirtilmiştir: Birincisi, aracının herhangi bir ekonomik risk üstlenip üstlenmediği; ikincisi, aracı tarafından sağlanan hizmetlerin münhasır nitelikte olup olmadığıdır [Bkz. Minoan Lines (2003) E.C.R. II-5515]. [28] Case C-217/05, Confederación Española de Empresarios de Estaciones de Servicio v. Compañía Española de Petróleos SA,, 14 Aralık 2006, p. 43-44. “Franchise mağazalarında satılan ürünlerin tümünün mülkiyetinin Migros’a ait olması, ürün alımı faturalarının Migros adına kesilmesi, ödemenin Migros tarafından yapılması, stokta olan ve/veya satılamayan, arızalı veya son kullanma tarihi geçmiş ürünlerin Migros tarafından geri alınması, bu geri alım uygulamalarının Migros’un kendi mağazası için geçerli olanla birebir aynı olması gibi hususlar bayinin, bayilik ilişkisinin 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi kapsamında değerlendirilmesini gerektirecek türden riskleri üstlenmediğine işaret etmektedir”. Rekabet Kurulu, 17.6.2010 tarihli ve 10-44/774-256 sayılı kararı. Ayrıca bkz. Rekabet Kurulunun 15.7.2004 tarihli ve 04-47/614-151 sayılı kararı, s. 8. Kurul bu kararında; ilgili teşebbüsün bilet satışı konusunda toplam sayı ya da hasılat üzerinden herhangi bir yükümlülük altına girmediği, bilet satışına konu olan etkinliğin organizasyonundan sorumlu olmadığı, tanıtım ve reklam konusunda herhangi bir yükümlülüğünün bulunmadığı, ilgili teşebbüsle etkinlik sahipleri arasındaki anlaşmalara göre bilet fiyatının etkinlik sahibince belirlendiği, taraflar arasında bir yeniden satım ilişkisinin de bulunmadığı için biletlerin etkinlik sahibi adına satıldığı, dolayısıyla satılmayan biletlerin ya da organizasyonla ilgili sorunların riskinin tamamen etkinlik sahibine ait olduğu gerekçesiyle ilgili teşebbüsle etkinlik sahibi arasındaki ilişkiyi acentelik olarak kabul etmiştir. Kurula göre, inceleme konusu anlaşmalar genel olarak Kanun’un 4. maddesi kapsamında bulunmadığından söz konusu anlaşmalara bireysel veya grup muafiyeti açısından bir değerlendirme yapılması da mümkün değildir. [29] Guidelines on Vertical Restsraints, p. 15. “.Acentenin faaliyetleri üzerine sınırlama getiren tüm bu hükümler, sözleşme konusu işlere ilişkin finansal ve ticari riskleri üzerine almış olan ana şirketin, ticari stratejisini belirleme hakkının bir parçası olarak kabul edilmektedir.” Rekabet Kurulu, 29.12.2005 tarih ve 05-88/1221-353 sayılı kararı, s. 34. Aynı yönde bkz. Rekabet Kurulu, 8.7.2005 tarih ve 05-44/634-166 sayılı kararı, s. 7. [30] "Xerox Türkiye’nin ana bayileri ile yaptığı “Bayi Sözleşmesi”nin (....) maddesinden söz konusu taraflar arasındaki ilişkinin, bayilerin Xerox Türkiye tarafından atanan faaliyetlerle ilgili olarak ticari veya mali riskleri bizzat taşımaları nedeniyle rekabet hukuku bağlamında acentelik ilişkisi olmayıp bayilik ilişkisi arz ettiği ve 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi kapsamı içerisinde yer aldığı anlaşılmıştır." Rekabet Kurulu, 4.12.2008 tarih ve 08*69/1121-437 sayılı kararı, s. 4. İlk derece mahkemesi de bir kararında acentenin, müvekkil adına yaptığı sözleşmelerden doğan risklerden birisini dahi üstlenmesi halinde rekabet hukuku bakımından sahip olduğu ayrıcalıklı durumu kaybedeceğini kabul etmiştir (Bkz. Case C 266/93, Volksvagen an VAG Leasing, 24 Ekim 1995, 1995 ECR I-3477). Aynı yönde bkz. Case C-217/05, Confederación Española de Empresarios de Estaciones de Servicio v. Compañía Española de Petróleos SA, 14 Aralık 2006, p. 45. [31] Bkz. Rekabet Kurulu, 5.8.2010 tarihli ve 10-52/1056-390 sayılı kararı, s. 9-10, p. 290 vd. Kurul bu kararında, ilgili teşebbüs ile etkinlik sahibi (organizatör) arasında imzalanan ve 2* 5 yıl arasında sürelerle münhasırlık içeren sözleşmenin 2002/2 sayılı Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği kapsamında olduğunu belirtmiştir. Bununla birlikte Kurul, faaliyetin gerçekleştirilmesi için ihtiyaç duyulan alt yapı unsurları ve yatırımlar dikkate alındığında, inceleme konusu sözleşmelerin bir yıldan daha kısa sürelerle akdedilmesinin ya da birden çok teşebbüsten aynı anda hizmet alınmasının işlemin doğasına uygun olmayacağı anlaşıldığından bir yıla kadarki münhasırlık hükümlerinin bir rekabet kısıtlaması olarak kabul edilmemesinin yerinde olacağını; buna karşılık süresi bir yılı aşan münhasırlık hükümlerinin bilet satışlarına aracılık hizmetleri pazarına girişi zorlaştırmak suretiyle rekabeti kısıtlayacak nitelikte olduğunu kabul etmiştir. Buna bağlı olarak Kurul, teşebbüsün ilgili ürün pazarında %40’ın üzerinde pazar payına sahip olması nedeniyle, teşebbüs ile etkinlik sahipleri arasında imzalanan sözleşmelerin süresi bir yılı aşan münhasırlık hükümlerinin, 2002/2 sayılı Tebliğ ile sağlanan grup muafiyetinden yararlanamayacağına; aynı şekilde tek bir teşebbüsün faaliyet gösterdiği ve çeşitli pazara girişi engelleri ile çevrelenmiş bir pazarda bir yıldan daha uzun süreli münhasırlık öngören sözleşme hükümlerinin inceleme konusu hizmetlerin sunulmasında yeni gelişme ve iyileşmeler ortaya çıkarması muhtemel görülmediğinden, yine bu sözleşme hükümlerinin 4054 sayılı Kanunun 5. maddesi çerçevesinde bireysel muafiyetten yararlanmasının da yerinde olmayacağını belirtmiştir. Ayrıca bkz. Rekabet Kurulu, 29.12.2005 tarih ve 05*88/1221-353 sayılı kararı, s. 36. [32] Guidelines on Vertical Restsraints, p. 13; Dikey Anlaşmalara İlişkin Kılavuz, Nr. 10. [33] Bkz. Rekabet Kurulu, 17.6.2010 tarih ve 10-44/774-256 sayılı kararı. Bu kararda Kurul, mağazanın kurulması (kasalar, raflar vb) ile kira ve mağazanın işletilmesine ilişkin personel, elektrik vb. diğer giderlerin tamamının bayi tarafından karşılanmasını, acentelik faaliyetlerinin sürdürülmesi ile ilgili olağan riskler olarak kabul etmiştir. Aynı yönde bkz. Rekabet Kurulu, 15.7.2004 tarih ve 04-47/614-151 sayılı kararı, s. 8. [34] Guidelines on Vertical Restsraints, p. 15; Dikey Anlaşmalara İlişkin Kılavuz, Nr. 10. Kurul, bir kararında; bayinin Migros’tan alacağı malların nakliye bedellerinin %50’sini ödeme yükümlülüğünü, bayilerin acenteye benzer nitelikte faaliyet gösteriyor olmasının bir istisnası olarak; yerel sağlayıcılardan alacağı malların nakliye bedellerinin tamamını ödeme yükümlülüğünü ise, bu tür maliyetlerin mağaza cirosunun %1-2’siyle sınırlı kaldığını, dolayısıyla yerel sağlayıcı tedarikleri bakımından nakliye masrafının ihmal edilebilir seviyede olduğunu kabul etmiştir (Bkz. Rekabet Kurulu, 17.6.2010 tarih ve 10-44/774-256 sayılı kararı). Avrupa Birliği İlk Derece Mahkemesi de bir kararında, acenteye getirilmiş olan aracın teslimi şartını, acentelik ilişkisinin ötesinde bir risk üstlenme olarak kabul eden Komisyon karanını abartılı bulmuştur. Mahkemeye göre, her ne kadar acente, müvekkili için sattığı aracı müşteriye teslim etmekle yükümlü tutulmuşsa da, bu yükümlülük müşteri aracı fabrika çıkışında almak istemezse devreye girmektedir. Ayrıca, acente, taşıma masrafları konusunda müşteri ile anlaşma yapabilmektedir. 2003 yılında müvekkilin toplam araç satışlarının % 35’i fabrika çıkışında müşteriye teslim edilmiştir. Bu durum, müşterinin fabrikada aracı alma ihtimalinin bulunduğunu göstermektedir. Üstelik müşteri nakliyeden önce aracın teslim tarihi hakkında bilgilendirilmekte ve müşteri iletişime geçmediğinde araç fabrikadan çıkmamaktadır. Bu kararda mahkeme, acentenin yaptığı satışlarda, aracın satış fiyatından yaptığı indirimlerin kendi komisyonundan kesilmesini, tanıtım araçları alma ve masraflarını karşılamasını da acentenin bağımsız bir teşebbüs sayılmasını gerektirecek ticari riskler olarak kabul etmemiştir (Bkz. Case T-325/01, Daimler-Chrysler AG v. Commission of the European Communities, 15 Eylül 2005, p. 104 vd). Riskin önemli olması gerektiği yönünde bkz. Case C-296/93, Bundeskartellamt v. Volkswagen & VAG Leasing, 24 Ekim 1995, 1996 ECR I-3477. Doktrinde bu yönde bkz. Jones/Sufrin s. 602. [35] Bkz. Dikey Anlaşmalara İlişkin Kılavuz, Nr. 12; Guidelines on Vertical Restsraints, p. 16. [36] “Biletix, bilet satışlarına aracılık ederken futbol kulüplerine alelade acentelik hizmetinin çok ötesinde hizmetler sunmaktadır. Özellikle internet ve çağrı merkezi aracılığı ile gerçekleştirilen bilet satışlarında aracılık hizmetlerine, kullanılan altyapı ile değer katılmaktadır. Ayrıca Biletix’in satılmasını üstlendiği biletlerin pazar başarısı anlamında bir risk üstlendiği de bir gerçektir. Dolayısıyla bilet fiyatlarının futbol takımları tarafından belirlenmesi 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi anlamında bir sakınca yaratmamaktadır. Buna karşılık, elektronik satış platformu geliştirilmesi ve işletilmesi ve bu platform kullanılarak bilet satışlarına aracılık edilmesi başlı başına ticari bir faaliyettir ve acentelik sınırlarını aşan ticari yatırımlar yapılmasını ve riskler alınmasını bünyesinde barındırmaktadır. Ayrıca konuya ilişkin analiz çerçevesinde dikkate alınması gereken bir diğer husus, sözleşmelere göre Biletix’in sunduğu hizmetin fiyatını kararlaştırılan bir takım sınırlar çerçevesinde serbestçe belirleyebildiğidir. Dolayısıyla inceleme konusu anlaşmaların, acentelik sözleşmeleri olarak değil hizmet satış sözleşmesi olarak kabul edilmesi gerekmektedir.” (Bkz. Rekabet Kurulu, 5.8.2010 tarih ve 10-52/1056-390 sayılı kararı, s. 8, p. 270 vd). [37] "Acenteler, faaliyetlerini belirli bir komisyon ya da ücret karşılığında yapan teşebbüslerdir. Diğer bir ifadeyle acentelerin geliri ürünlerin alımı ve tekrar satımı arasındaki fiyat farkından oluşmaz. Bu durum acentelerin ticari risk almamalarını sağlayan bir unsurdur. .Bunların yanı sıra, yukarıda belirtildiği üzere, her ne kadar sözleşme ile bayilerin süresi içinde dağıtıldığı veya satışa sunulduğu halde satılmayan ürünleri Doğan Dağıtım’a iade edilebileceği düzenlenmiş ise de, sözleşmenin aynı maddesi ile (m. 5) bunun belirli bir iade marjına tabi kılınmış olması ve buna uyulmaması durumunda Doğan Dağıtım ya da yayınevinin uğrayacağı zarardan bayinin sorumlu tutulması da, bayinin sözleşmelere sadece aracılık etmekle kalmayıp pazarlama, satış geliştirme faaliyeti sebebiyle ticari bir risk almakta olduğunu da ortaya koymaktadır.” Rekabet Kurulu, 26.1.2006 tarih ve 06-04/59-17 sayılı kararı, s. 6-7, p. 250 vd. [38] “. Satılmayan malı iade etme olanağı olsa dahi, bir bayinin, bayilik sözleşmesi gereği “dağıtım şirketinin veya başbayinin dağıtımını üstlendiği yayınların teşhir ve satışını sağlamak ve bu yayınları yeteri kadar bulundurmakla yükümlü” olduğu, elinde bulundurduğu yayınlar için teminat verme zorunluluğu ve paranın zaman maliyetinin bulunduğu dikkate alındığında, bayilerin satamadıkları mallara ilişkin olarak ticari risk aldıkları anlaşılmaktadır.” Bkz. Rekabet Kurulu, 17.07.2000 tarih ve 00-26/292-162 sayılı kararı, s. 32. [39] “Mevcut sözleşmeler çerçevesinde çözüm ortağı firmanın ücretsiz kurulum ve servis yükümlülüğü bulunmaktadır. ... Çözüm Ortaklığı Sözleşmesi ile firmalara getirilen söz konusu yükümlülük ve Dikey Rehberi’nin ilgili ifadeleri bu çerçevede değerlendirildiğinde, çözüm ortaklarının acentelik sıfatının devam ettiği görülmektedir. Çünkü çözüm ortaklarına, yapacak oldukları garanti kapsamındaki ücretsiz servis hizmeti için Türk Telekom tarafından ayrıca servis bedeli ödenmektedir. Bunun dışında, çözüm ortaklarına, kendi satacakları ADSL ürünleri (modemler) için 2 yıllık bir garanti yükümlülüğü getirilmekte ve kurulum-servis hizmetinin Firma tarafından sağlanması durumunda, bina içerisindeki bağlantılar ve modem ayarlarından kaynaklanan arızalardan çözüm ortağı firma sorumlu tutulmaktadır. .. Bu yükümlülük de sözleşmenin ilgili maddesinde belirtildiği ve yukarıda yer verildiği üzere sadece Türk Telekom tarafından getirilmiş bir yükümlülük olmayıp, 4822 sayılı Kanun ile değişik 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun ile teşebbüslere getirilmiş bir sorumluluktur”. (Rekabet Kurulu, 8.7.2005 tarih ve 05*44/634-166 sayılı kararı, s. 8). Avrupa Birliği İlk Derece Mahkemesi de müvekkilin acenteye sunduğu garanti hizmeti karşılığı bir bedel ödemesi halinde, acentenin bir risk üstlenmediğini kabul etmiştir. Böyle bir durumda acentenin risk üstlenmiş sayılabilmesi için, müvekkilin ödediği bedelin, verilen hizmet için uygun bir karşılık olmadığının gösterilmesi gerekmektedir (Bkz. Case T-325/01, Daimler-Chrysler AG v. Commission of the European Communities, 15 Eylül 2005, p. 107 vd. [40] Bkz. Rekabet Kurulu, 5.8.2010 tarih ve 10-52/1056-390 sayılı kararı, s. 8. [41] “Dikey Rehberinde yer alan bu ifade aynen Komisyon Duyurusu’nda da yer almakla birlikte, bu Duyuruda, ayrıca, acenteye böyle bir sorumluluğun, ancak kendi kusuru varsa, yüklenebileceği belirtilmiştir. Buna göre, Çözüm Ortaklığı Sözleşmesinin 9. maddesinin (b) bendinde “Firma’nın kusurundan dolayı ortaya çıkabilecek ve üçüncü şahıslar tarafından açılacak her türlü dava, zarar veya ziyan taleplerine karşı, Firma sorumlu olacak, Türk Telekom bu kabil dava, şikâyet ve benzeri konulara hiçbir şekilde taraf ve muhatap olmayacaktır” şeklinde yer alan sorumluluğun, Komisyon Duyurusu’nda belirtildiği gibi çözüm ortağının kusuru bulunması halinde geçerli olması, Türk Telekom ile Firmalar arasındaki söz konusu ilişkiyi acentelik kapsamı dışına çıkarmamaktadır.” (Rekabet Kurulu, 8.7.2005 tarih ve 05-44/634-166 sayılı kararı, s. 8-9) [42] Bkz. Guidelines on Vertical Restsraints, p. 16. [43] "Turkcell’den alınan fatura örnekleri incelendiğinde, ön ödemeli kartların mülkiyetinin distribütörlere ve onlardan bayilere geçtiği ve kart ücretlerinin Turkcell tarafından gelir olarak tahakkuk ettirildiği gözlenmektedir. Dolayısıyla ön ödemeli kartların dağıtımını ve satımını yapan bayilerin bu işlemlerde sadece aracılık ettiği ve herhangi bir ticari risk üstlenmediği şeklindeki iddiaların geçerliliği kalmamaktadır. Çünkü ön ödemeli kartların dağıtımını yapan bayilerin kartı mülkiyetine aldığı ve bu kartların bedeli ölçüsünde ticari risk altına girdiği yukarıda da belirtildiği gibi faturalardan görülmektedir. Sonradan ödemeli kartlarda da sim kartların mülkiyetinin bayiye aynı şekilde geçtiği; dolayısıyla aynı derecede olmasa da yine bir ticari risk üstlenildiği görülmektedir. ... Bu nedenle Turkcell'in TAM'larla yaptığı sözleşmeler 4054 sayılı Kanun'un 4. maddesi kapsamındadır." Rekabet Kurulu, 29.12.2005 tarih ve 05-88/1221-353 sayılı kararı, s. 34-35. Ayrıca bkz. Rekabet Kurulu, 17.07.2000 tarihli ve 00-26/292-162 sayılı kararı, s. 31-32. Ürünlerin mülkiyetinin acentenin risk üstlenip üstlenmediğinin belirlenmesinde kullanılabilecek kriterlerden biri olduğu yönünde bkz. Case C-217/05, Confederación Española de Empresarios de Estaciones de Servicio v. Compañía Española de Petróleos SA, 14 Aralık 2006, p. 60. [44] “Metro Organizasyon tarafından soruşturma aşamasında Kuruma tevdi edildiği üzere Trakya bölgesindeki hatlarda Volkan Metro (26 Aralık 2007 tarihli), Tekirdağ Metro (3.4.2008 tarihli), Fatih Turizm (29.01.2010 tarihli) ve Berk Metro (9.6.2009 tarihli) ile Metro Organizasyon arasında acentelik sözleşmeleri akdedilmiş durumdadır. Söz konusu sözleşmelerden Volkan, Berk ve Fatih Turizm’e ilişkin olan sözleşmeler, bu firmalara F1 ve F2 Yetki belgelerine dayanarak Metro Organizasyon adına yolcu biletlerinin satış işlemleri ile diğer acentelik hizmetlerini yürütmeleri konusunda yetki veren standart tip sözleşmelerdir. Tekirdağ Metro ile yapılan acentelik sözleşmesinde diğerlerinden farklı olarak, acentelik sözleşmesinin 2. maddesinde sözleşmenin konusu yolcu biletlerinin Metro adına acente tarafından satılması ve yolcu taşıma işleminin de bizzat acente tarafından gerçekleştirilmesi olarak belirlenmiştir. Yine diğer sözleşmelerden farklı şekilde, acentelik sözleşmesinin özel hükümlerine ilişkin maddesinin altıncı fıkrasında acentenin Metro dışında başka bir firma ile Metro’nun muvaffakiyetini almadan sözleşme yapmayacağı, muvafakat almadan sözleşme yaptığı takdirde Metro’nun hiçbir ihbar ve ihtara gerek kalmaksızın tek taraflı fesih hakkını kullanabileceği düzenlenmiştir. ... Metro Organizasyon’un acentelik sözleşmesine ilişkin hükümler aynı teşebbüslere isim kullanma hakkı tanıyan yönetim kurulu kararları ile birlikte değerlendirildiğinde Metro Organizasyon tarafından bu teşebbüsler ile gerçekleştirilen işbirliğinin Karayolu Taşıma Kanunu’nda belirtilen acentelik ilişkisinden daha ileri bir nitelik arz ettiği anlaşılmaktadır. ... Metro Organizasyon’un mevcut sisteminde ise işbirliği gerçekleştiren teşebbüsler acentelik sözleşmesinin yanı sıra Metro unvanını kullanma hakkını elde etmekte veya bu yükümlülük altına girmektedirler. . Metro Organizasyon’un isim hakkını kullandırarak işbirliği gerçekleştirdiği teşebbüslere kendi adına bilet satma yetkisi verdiği Bütünleşik Sistemi de bu anlamda bir dikey ilişkidir. Esasen bu durumun tüm acentelik sözleşmelerinin doğasında olan bir durum olduğu açıktır. Fakat yukarıda da izah edildiği üzere Metro Organizasyon sistemi içerisinde olan firmalar bunun ötesinde yetki ve yükümlülüklere sahiptirler. İşbirliği gerçekleştiren teşebbüsler Metro Organizasyon unvanını kendi unvanlarına eklemenin ve Metro adına taşımacılık yapmanın yanı sıra sadece işbirliği yapılan güzergâhları için değil, internet sistemi sayesinde Metro’nun Türkiye’de faaliyet gösterdiği herhangi bir hat için bilet satabilme yetkisini haiz olmaktadırlar. Tüm bunlar birlikte değerlendirildiğinde Metro Organizasyon’un sistemi normal bir acentelik ilişkisinden ziyade dikey bütünleşik bir sistem yaratma özelliği ile dikkat çekmektedir.” Rekabet Kurulu, 28.10.2010 tarih ve 10*68/1445-545 sayılı kararı, s. 11-13. [45] Draft Commission Notice, Guidelines on Vertical Restraints, p. 17. [46] Whish, Richard/Sufrin, Brenda; Competition Law, 1993, s. 554; Henty, s. 107; Ritter/Braun, s. 208; Bellamy/Child, s. 389. [47] Draft Commission Notice, Guidelines on Vertical Restraints, p. 17. “Bu bakımdan Doğan Dağıtım ile bayi arasındaki anlaşmanın münhasır bir dağıtım anlaşması olduğu ve 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi kapsamında incelenmesi gerektiği anlaşılmaktadır." Rekabet Kurulu, 26.1.2006 tarih ve 06-04/59-17 sayılı kararı, s. 6-7). [48] Rekabet Kurulu, 17.07.2000 tarihli ve 00-26/292-162 sayılı kararı, s. 31; Guidelines on Vertical Restsraints, p. 16; Jones/Sufrin, s. 603. Bu yönde bkz. Case C-217/05, Confederación Española de Empresarios de Estaciones de Servicio v. Compañía Española de Petróleos SA, 14 Aralık 2006, p. 48. [49] Draft Commission Notice, Guidelines on Vertical Restraints, p. 17. [50] RG - 14.07.2002; S. 24815. [51] Dikey Anlaşmalara İlişkin Kılavuz, Nr. 14. [52] Grup muafiyeti uygulaması, sağlayıcının pazar payının %40’ın altında olması halinde söz konusu olmaktadır (2002/2 Tebliğ m. 2/II). Sağlayıcının pazar payının %40’ın üzerinde olduğu veya rekabet etmeme yükümlülüğüne ilişkin sürenin beş yılı aşmış olması halinde sağlayıcının pazardaki konumu, rekabet etmeme yükümlülüğünün kapsamı ve süresi, rakibin pazardaki konumu, alım gücü, giriş engelleri ve ticaretin seviyesi gibi etkenler dikkate alınarak bireysel muafiyet değerlendirmesi yapılabilmektedir (Bkz. Dikey Anlaşmalara İlişkin Kılavuz, Nr. 117 vd). [53] Hükümet Gerekçesi, m. 123, s. 441. [54] Bkz. Council Directive 86/653/EEC of 18 December 1986 On The Coordination Of The Laws Of The Member States Relating To Self-Employed Commercial Agents (Official Journal L 382, 31/12/1986, p. 0017 - 0021). [55] Emde, § 90a Nr. 47. [56] Bkz. Ellington/Carr, s. 61. [57] İki yıllık sürenin hem TK hem RKHK bakımından sınırlayıcı nitelikte olduğu yönünde bkz. Can, s. 125. SONUÇ Yeni Ticaret Kanunu, 6762 sayılı Kanun döneminde doktrinde savunulan görüşler ile yargı kararlarını dikkate alarak acentelik ilişkisini yeniden ve daha kapsamlı bir şekilde düzenlemiş, önemli pek çok eksiklikleri gidermiştir. Bu çerçevede 6762 sayılı Kanun döneminde kanunda açıkça düzenlenmemiş olduğu için çeşitli tartışmalara yol açan rekabet yasağı anlaşması da, AB Yönergesi esas alınarak acenteyi koruyucu bir bakış açısıyla kanunda düzenlenmiştir. Düzenlemede yer alan iki yıllık sürenin diğer hukuk dalları, özellikle de rekabet hukuku ile etkileşiminin nasıl olacağı tartışma yaratabilir. Her iki hukuk dalının amaçları dikkate alınarak acentenin rekabet yasağına ilişkin hüküm değerlendirilmeli ve hükümde yer alan süre diğer hukuk dallarında öngörülmüş daha kısa süreleri etkilemeyen maksimum bir süre olarak kabul edilmelidir. Bu bağlamda, sözleşmenin sona ermesinden sonraki dönem için iki yıllık bir rekabet yasağı içeren bir acentelik sözleşmesi, grup muafiyeti alamayacak, ancak şartları varsa bireysel muafiyet alabilecektir. Bununla birlikte, bireysel muafiyet için geçerli şartları taşısa bile, iki yıldan fazla bir süre için rekabet yasağı içeren bir acentelik sözleşmesi, rekabet hukuku bakımından bireysel muafiyet alabilecek ancak ticaret hukuku bakımından geçersiz bir sözleşme niteliğinde olabilecektir. KAYNAKÇA Arı, Zekeriya. (2003). Rekabet Hukukunda Danışıklılık Kavramı ve Hukuki Sonuçları (1. bs), Ankara. Arkan, Sabih.(2009). Ticari İşletme Hukuku (13. bs), Ankara. Aşçıoğlu Öz, Gamze. (2000). Avrupa Topluluğu ve Türk Rekabet Hukukunda Hakim Durumun Kötüye Kullanılması (1. bs), Ankara. Atamer, Yeşim. (1997). Acentelerin Rekabet Etme Yasağı, Sözleşme Tarafları Arasında Güç Dengesinin Bulunmadığı Hallerde Meslek Seçme Özgürlüğünün Sözleşmesel Sınırlamalara Karşı Korunması, , Prof. Dr. Orhan Münir Çağıl’a Armağan Sayısı, İÜHFM, C. LV, S. 4, s. 355-361. Bellamy, Christopher /Child, Graham D. (1993). Common Market Law Of Competition (4. bs), London. Bozer, Ali/Göle, Celal. (2004). Bankacılar İçin Ticaret Hukuku Bilgisi (17. bs), Ankara. Can, Ozan. (2011). 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’na Göre Acentelikte Rekabet Yasağı Anlaşması. Ankara. Cengiz, Dilek. (2006). Türk Rekabet Hukukunda Uyumlu Eylem ve Bu Eylemin Hukuki Sonuçları (1. bs), İstanbul. Commission Notice, Guidelines on Vertical Restsraints, OJ 13.10.2000, C 291/1. Dieny, Emmanuel. (2008). The Relationship Between A Principal And Its Agent In Light Of Article 81(1) EC: How Many Criteria?, European Competition Law Review, 29 (1), s. 5-10. Dikey Anlaşmalara İlişkin Kılavuz. 01 Kasım 2011 tarihinde http://www.rekabet.gov.tr/dosyalar/k.../kilavuz11.pdf adresinde erişildi) Doğanay, İbrahim. (1990). Türk Ticaret Kanunu Şerhi (3. bs), Ankara. Draft Commission Notice, Guidelines on Vertical Restsraints, SEC (2009) 946/3 http://ec.europa.eu/competition/cons..._notice_en.pdf). Ellington, Paul./Carr, Bill. (1995). The UK Commercial Agents Regulations 1993, International Business Law Journal, , N. 1, s. 51-62. Emde, Raimond. (2009). Vertriebsrecht, Kommentierung Zu Articles 84 Bis 92c HGB, Haldelsvertreterrecht, Vertragshaendlerrecht, Franchiserecht (1. bs), Berlin. Eren, Fikret. (2008). Borçlar Hukuku Genel Hükümler (10. bs), İstanbul. Eriş, Gönen. (2004). Açıklamalı-İçtihatlı En Son Değişikliklerle Birlikte Türk Ticaret Kanunu, Ticarî İsletme ve Şirketler (3. bs), C. I, Ankara. Glanegger, Peter/Kusterer, Stefan/Selder, Johannes/Kirnberger, Christian/ Russ, Werner/ Stuhlfelner, Ulrich. (2007). Heidelberger Kommentar zum Handelsgesetzbuch: Handelsrecht, Bilanzecht, Steuerrecht (2. bs), Heidelberg. Henty, Paul. (2006). Agency Agreements - What Are The Risks? The CFI's Judgment In DaimlerChrysler AG v. Commission, European Competition Law Review, , C. 27, S. 3, s. 102-107. İkizler, Metin. (2005). Rekabet Hukukunda Uyumlu Eylemler (1. bs), Ankara. İmregün, Oğuz. (1996). Kara Ticaret Hukuku Dersleri, Genel Hükümler- Ortaklıklar-Kıymetli Evrak (11. bs), İstanbul. İmregün, Oğuz. (1995). Ticaret Hukukunun Genel İlkeleri (3. bs), İstanbul. Jones Alison./Sufrin, Brenda. (2004). EC Competition Law (2. bs), New York. Karahan, Sami. (2009). Ticari İşletme Hukuku (15. bs), Konya. Kayıhan, Şaban. (2008). Acentelik Sözleşmesi (3. bs), Ankara. Kınacıoğlu, Naci. (1963). Acente ve Acentelik Sözleşmesi (1. bs), Ankara. Lianos, Ioannis. (2007). Commercial Agency Agreements, Vertical Restraints, And The Limits Of Article 81(1) EC: Between Hierarciıes And Networks; Journal of Competition Law and Economics, , C. 3, S. 4, s. 625-672. Ritter, Lennart./Braun, W. David./Rawlison, Francis. (1991). EEC Competition Law, A Practitioner’s Guide (1 bs), Deventer. Sellhorst, Ute./O'Brien, Jennifer. (2000). English Court Of Appeal Rejects German Case Law But Applies Article 81 To Commercial Agency Contract, International Business Lawyer, July/August, C. 28, s. 320*322. Tandoğan, Haluk. (1984). Borçlar Hukuku, Özel Borç İlişkileri (3. bs), C. I/1, Ankara. Topçuoğlu, Metin. (2004). İnhisar (Tekel) Kaydı İçeren Acentelik, Tek Satıcılık ve Franchising Sözleşmelerinde Aktif ve Pasif Satışlar, Rekabet Dergisi, S. 18, s. 3-60. Topçuoğlu, Metin. (2006). Rekabet Hukuku Açısından Acentelik ve Dağıtım Sözleşmeleri (1. bs), Ankara. Türk Ticaret Kanunu Tasarısı (2005), T.C. Adalet Bakanlığı, Madde Gerekçeleri (Hükümet Gerekçesi), Ankara. Vogelaar, Floris. (2000). Competition Law In The EU, It’s Member States And Switzerland, C. 2-1. 1, Netherlands. Westphal, Bernd. (1999). “Das deutsche Handelsvertreterrecht unter besonderer Berücksichtigung der neuen BGH-Rechtsprechung”, in Grenzüsberschreitendes Vertragsrecht by Martin Gstoehl, s. 77-133, Köln. Whish, Richard./Sufrin, Brenda. (1993). Competition Law (2. bs), London. Whish, Richard. (2001). Competition Law (4. bs), Butterwoods.
  6. İİK m. 82, I/1 uyarınca devlet malları haczedilemez. Bu kural uygulamada borçlu devlet kurumunun borcu ödemekten kaçınmak için sıklıkla kullanılmakta ve bu durum da şikâyetlere yol açmaktadır. Anayasa Mahkemesi söz konusu kuralın anayasaya aykırı olmadığı yönünde bir karar vermiştir. Buna karşılık alacağını alamayan bir limited şirketin başvurusu üzerine Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi yapmış olduğu inceleme sonucunda bu tip bir uygulamanın Ek 1 Numaralı Protokolün 1. maddesinde düzenlenmiş bulunan mülkiyet hakkının bir ihlali olduğu sonucuna varmıştır. IIK m. 82, I/1 ’de düzenlenmiş bulunan devlet mallarının haczedilmezliği kuralı anayasaya aykırı olup bu konuda yeni bir düzenlemeye gidilmesi zorunludur. Dr. Cenk AKİL Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi, Medenî Usûl ve Icra-Iflâs Hukuku Anabilim Dalı. Bu Makale, Hakem İncelemesinden geçmiştir. ANKARA BAROSU DERGİSİNİN 2012/2 SAYISINDA YAYINLANMIŞTIR. I. Giriş Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin belediyeden alacağını alamayan bir limited şirketin Türkiye’ye karşı yapmış olduğu başvuru üzerine vermiş olduğu karar ile “devlet mallarının haczedilmezliği kuralı ’ yeniden gündeme taşınmıştır. Aşağıda öncelikle söz konusu Avrupa Insan Hakları Mahkemesi kararına yer verilecek daha sonra ulusal yargı kararları ışığında bu kurala verilen anlam ile bu kuralın anayasaya uygun olup olmadığı irdelenecektir. II. Avrupa İnsan Haklari Mahkemesi Kararının Özeti[1] UYGURER İNŞAAT SAN. TİC. LTD. ŞTİ. / TÜRKİYE DAVASI 26664/05 STRAZBURG 06 EKİM 2009 İKİNCİ DAİRE Işbu karar AlHS’nin 44/2 maddesinde belirtilen koşullar çerçevesinde kesinleşecektir. Şekli düzeltmelere tabi olabilir. USUL Türkiye Cumhuriyeti Devleti aleyhine açılan (26664/05) no’lu davanın nedeni (T.C. vatandaşı) Uygurer inşaat San. Tic. Ltd. Şti.’nin (başvuran) Avrupa Insan Hakları Mahkemesi’ne 28 Haziran 2005 tarihinde İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına ilişkin Sözleşme’nin (Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi—AİHS) 34. maddesi uyarınca yapmış olduğu başvurudur. Başvuran, Ankara Barosu avukatlarından C. Uygurer tarafından temsil edilmektedir. OLAYLAR I. DAVANIN KOŞULLARI Başvuran, Ankara’da bulunan bir limited şirketidir. Belirtilmeyen bir tarihte, başvuran, Körfez Belediyesi’ne (Kocaeli) ait bina*ların yenilenmesi işini gerçekleştirmiştir. İşin bitiminde, Belediye, başvurana, 13.019.267.601 TL borçlanmıştır. Ödeme yapılmadığı gerekçesi ile başvuran, icra işlemi başlatmıştır. 14 Ocak 2005 tarihinde, Körfez İcra Müdürlüğü, Belediye hakkında, 18.985.000.000 TL (Yaklaşık 10.629 Euro) tutarında ödeme emri çıkarmıştır. 11 Şubat 2005 tarihinde, tamamlanan işlerin alacağını tahsil edemeyen başvuran, Belediye’nin hesap ve taşınmazlarına haciz koydurmuştur. 16 Şubat 2005 tarihinde, İcra Müdürlüğü’nün talebi üzerine Belediye’nin banka hesapları bloke edilmiştir. 21 Şubat 2005 tarihinde, Belediye, İcra İflas Kanunu’nun 82/1 maddesi ve Belediye Kanunu’nun 15. maddesi uyarınca Belediye’ye ait fonların kamu hizmetine tahsis edilmiş olduğunu ve haciz edilemeyeceğini ileri sürerek başvuran hakkında İcra Hukuk Mahkemesi’nde dava açmıştır. Sonuç olarak, Belediye, hesapları üzerindeki haczin kaldırılmasını ve icra takibinin durdurulmasını talep etmiştir. Aynı gün, İcra Hukuk Mahkemesi, idari bütçe ile Belediye’ye ait tüm hesapların kamu hizmetine tahsis edilmiş olduğu ve kamu hizmetine tahsis edilen hesaplara haciz konulamayacağı tespitinde bulunarak, Belediye’nin talebini haklı bulmuştur. HUKUK I. EK 1 NO’LU PROTOKOLÜN 1. MADDESİNİN İHLAL EDİLDİĞİ İDDİASI HAKKINDA Başvuran, Belediye’den alacağını tahsis edememekten şikayetçidir. Başvuran, Ek 1 No’lu Protokol’ün 1. maddesi ile öngörüldüğü şekli ile mülkiyet hakkının ihlal edildiğini iddia etmektedir. Hükümet, söz konusu iddiaya karşı çıkmaktadır. A. Kabul edilebilirliğe ilişkin Hükümet, başvurunun vaktinden önce yapıldığı ve altı ay kuralına riayet etmediği ve Körfez İcra Hukuk Mahkemesi’nin kararına itiraz etmeyerek iç hukuk yollarını tüketmediği gerekçesi ile reddedilmesi gerektiğini savunmak*tadır. Hükümet ayrıca, başvuranın, belediye bütçesinin haczedilemeyeceğine ilişkin karara karşı idare mahkemelerine başvuruda bulunabilme veya belediye hesapları ile ilgili olarak kamu hizmetlerine kullanılmaması dışında bir geçici tedbir talep edebilme imkânına sahip olduğu kanaatindedir. Bununla birlikte başvuran, Borçlar Kanunu uyarınca tazminat davası da açabilirdi. Başvuran, söz konusu argümanlara itiraz etmektedir. AİHM daha önce, Hükümet tarafından belirtilen başvuru yollarının, bu tür davalarda ilgilinin şikâyetlerini gidermek için yeterli kabul edilemeyeceğini belirttiğini hatırlatmaktadır (Üç başvuru-Türkiye, başvuru no: 44766/98, 44771/98, 44772/98, 13 Mayıs 2004). AİHM, mevcut davada bu şekilde benimsenen sonuçtan sapmak için hiçbir neden görememekte ve Hükümet’in bu konudaki itirazını reddetmektedir. Ayrıca AİHM, iddia edilen ihlalin devam ettiği durumlarda, altı ay süresinin, söz konusu durumun sona erdiği andan itibaren başlayacağını hatırlatmaktadır (Marinakos-Yunanistan, başvuru no: 49282/99, 29 Mart 2004). Buna karşın başvuranın, İcra Hukuk Mahkemesi’nin kararını takiben altıay süresi içerisinde harekete geçip geçmediğini tespit etmek gerekmektedir. Dolayısıyla Hükümet’in bu hususta yapmış olduğu ön itirazının reddedilmesi gerekmektedir. AİHS’nin 35. maddesinin 3. paragrafı çerçevesinde başvurunun dayanak*tan yoksun olmadığını kaydeden AİHM, ayrıca, başka açılardan bakıldığında da kabul edilemezlik unsuru bulunmadığını tespit eder. Bu nedenle başvuru kabul edilebilir niteliktedir. A. Esasa ilişkin AİHM, içtihadından doğan ilke uyarınca, ileri sürülebilirliği yeterince ortaya konulduğunda bir alacağın, Ek 1 No’lu Protokol’ün 1. maddesi uyarınca “mülk” olarak değerlendirilebileceğini hatırlatmaktadır (bkz, Stran ve Stratis Andreadis Yunan Rafineleri — Yunanistan, 9 Aralık 1994 ve Bourdov — Rusya, başvuru no: 59498/00). İşbu davada bu durum söz konusudur. Bilahare AİHM, özellikle bazı devletlerde paranın değer kaybetmesi göz önüne alındığında, Yüksek Sözleşmeci tarafın borcunu çok uzun sürede gecikmeli olarak ödemesinin, ileri sürülebilir bir alacağı bulunan kişinin maddi kaybının artmasına neden olduğunu ve söz konusu kişiyi belirsiz bir durumda bıraktığını belirtmektedir (bkz Akkuş - Türkiye, 9 Temmuz 1997). AİHM, mevcut davada, Körfez İcra Müdürlüğü’nün başvuranın alacağı olduğunu kabul ettiğini ve Belediye hakkında 18.985.000.000 TL tutarında ödeme emri çıkardığını gözlemlemektedir. Cebri icra işlemi başlatılmasına rağ*men, ilgili ulusal düzenleme dikkate alındığında, başvuran, söz konusu alacağını elde edememiştir. Bununla birlikte, sunulan bilgiler göz önüne alındığında, söz konusu ödeme halen yapılmamıştır. Bu itibarla, Ek 1 No’lu Protokol’ün 1. maddesinin ihlal edildiği hükmüne varmak uygun olacaktır (benzer dava bkz, Kanioğlu ve diğerleri — Türkiye, başvuru numaraları: 44766/98, 44771/98 ve 44772/98, 11 Ekim 2005). II. AİHS’NİN 41. MADDESİNİN UYGULANMASI HAKKINDA A. Tazminat Başvuran, ticari ödeme yapılmaması nedeniyle uygulanacak faiz ve KDV oranı ile birlikte hesaplanmak üzere alacağından kaynaklanan maddi zararın 30.420 TL’ye [yaklaşık 14.659 Euro] tekabül ettiğini belirtmektedir. Başvuran, ayrıca 1.500 Euro manevi tazminat talep etmektedir. Hükümet, söz konusu iddialara itiraz etmektedir. AİHM, başvurana, alacağına tekabül eden miktar olan 10.629 Euro maddi tazminat ve 1.500 Euro manevi tazminat ödenmesinin uygun olacağı kanaatindedir. B. Yargılama masraf ve giderleri Başvuran, ulusal mahkemeler önünde yapmış olduğu yargılama masraf ve giderleri için 1.435 TL talep etmekte ancak AİHM önünde yapmış olduğu harcamalar için herhangi bir talepte bulunmamaktadır. Başvuran, bu hususta hiçbir belge sunmamaktadır. Hükümet, söz konusu talebe karşı çıkmaktadır. AİHM’nin yerleşik içtihadına göre bir başvuran ancak gerçekliğini, gerek*liliğini kanıtladığı makul miktarlardaki yargı giderlerini elde edebilir. Mevcut davada sahip olduğu unsurları ve yukarıda sözü edilen kriterleri göz önüne alan AIHM, ulusal yargılamada yapılan yargılama masraf ve giderlerine ilişkin talebi reddetmektedir. C. Gecikme faizi AİHM, gecikme faizinin Avrupa Merkez Bankası’nın marjinal kredi faizlerine uyguladığı orana üç puanlık bir artış eklenerek belirlenmesine hükmetmektedir. BU GEREKÇELERE DAYALI OLARAK, AİHM, OYBİRLİĞİYLE, 1. Başvurunun kabul edilebilir olduğuna; 2. Ek 1 No’lu Protokol’ün 1. maddesinin ihlal edildiğine; 3. a) AİHS’nin 44/2 maddesi gereğince kararın kesinleştiği tarihten itibaren üç ay içinde, ödeme tarihindeki döviz kuru üzerinden Türk Lirası’na çevrilmek üzere, Savunmacı Devlet tarafından başvurana aşağıdaki miktarların ödenmesine: i. her türlü vergiden muaf tutularak 10.629 Euro (on bin altı yüz yirmi dokuz Euro) maddi tazminat ii her türlü vergiden muaf tutularak 1.500 Euro (bin beş yüz Euro) manevi tazminat b) söz konusu sürenin bittiği tarihten itibaren ödemenin yapılmasına kadar Hükümet tarafından, Avrupa Merkez Bankası’nın o dönem için geçerli olan faiz oranının üç puan fazlasına eşit oranda basit faiz uygulanmasına; 4. Adil tatmine ilişkin diğer tüm taleplerin reddine; KARAR VERMİŞTİR. İşbu karar Fransızca olarak hazırlanmış ve AİHM’nin iç tüzüğünün 77. maddesinin 2. ve 3. paragraflarına uygun olarak 06 Ekim 2009 tarihinde yazılı olarak bildirilmiştir. III. Devlet Mallarinin Haczedilmezliği Hakkinda Teorik Bilgiler ve Ulusal Yargı Merciilerinin Vermiş Olduğu Kararlar, Bu Bilgiler Işığında Kararın Değerlendirilmesi A) TEORİK BİLGİLER 9.6.1932 tarih ve 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu’nun “Haczi caiz olmayan mallar ve haklar” başlıklı 82. maddesinin birinci fıkrası birinci bendi uyarınca “Devlet malları ile mahsus kanunlarında haczi caiz olmadığı gösterilen mallar” haczedilemez. “Mahsus kanunlarında haczi caiz olmadığı gösterilen mallar” ifadesi 1965 yılında 538 sayılı Kanun[2] ile eklenmiştir. 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu’nun kabulü sırasında 82. maddesinin devlet mallarının haczedilemeyeceğine ilişkin hükmü[3] kabul edilirken Türkiye Büyük Millet Meclisi Genel Kurulu’nda yapılan tartışmalarda çeşitli görüşler ileri sürülmüştür[4]. İcra ve İflas Kanunu m. 82’de hükme bağlanan “devlet mallarının haczedil*mezliği kuralı ’ uygulamada çeşitli problemlere yol açmıştır. Özellikle devletin hangi mallarının devlet malı sayılacağı, özellikle devletin ve diğer kamu kuru*luşlarının özel malvarlığının da buraya dâhil olup olmadığı tartışma konusu olmuştur[5]. Devlet mallarına ilişkin mevzuatımızdaki tek tanıma 1050 sayılı faziletin mümessilidir. Onun da bir şahsiyeti olduğuna göre alacaklı ve borçlu olması hayatın icabındandır Efradına karşı alacaklı veya borçlu olan Devletin vazifesi her namuslu müessese gibi bunu ödemektir. Aslolan bu vaziyeti ihlal edecek vaziyette Devlet mallarının haczine gitmek tabiat ile çok aykırı bir şey olur. Ancak devletin muayyen kanunları ile amme işlerinin tanzimi ile alakadardır... Devlet borcunun zamanında tediyesi hakkında bir kayit olmadığından bu vatandaşın alacağını alalamamasından dolayı Devlete karşı emniyeti münselip olur. Hâlbuki Devlet, efradının kendisine karşı olan itimadını selbetmemekle mükellef olduğundan muayyen vaziyetlerde borçlarını ödemesi lazımdır.''. Tokat milletvekili Nazım B. İse nefi hazine düşüncesini eleştirmiştir: "icra kanununa bu kaydi korsak maliye memurları zannederiz ki kendilerini daha mukayyet göreceklerdir. Küçük memurlar da nefi Hazine cümlesi ile ifade edilen bir zihniyet vardır. Yani Devletin vermeğe mecbur olduğu ve vermesi kendi şerefi iktizasından bulunduğu parayı vermemek dahi neft hazine addolunur. Hâlbuki bu nefi hazine değildir. Devletin kendi mahkemesinden millet namına icrayi kaza eden bir mahkemeden verilen bir hükmü icra etmemesi Devletin zarardır, nefi değildir.'’. Söz konusu kurala taraftar olan Tekirdağ milletvekili Faik B. İse .Devletin tahakkuk etmiş borçlarını da efrat borcu gibi vaktinde ödemesi hususunda müşterekiz. Kanunlarla bu şekilde katiyen mükellef tutulmalıdır. Fakat efrat hakkında ödemeği temin için vazedilmiş olan ahkâmın Devlet üzerinde de aynen tatbikına imkan yoktur. Devletin mallarının haczedilmemesi esbabını bazı arkadaşlar izah ettiler. Çünkü Devletin mal kaçırması ihtimali varit değildir. Devletin malları ya doğrudan doğruya amme hizmetlerinin ifasına mahsustur veya iradı Devletin bütçesi mayanına dâhildir. Bu itibarla yine amme hizmetlerine mahsustur. Günün birinde Devletin emvali üzerine haciz vazı vaziyeti Devleti bir gün müşkül vaziyete sokabilir. Sonra borçlarını eda edecek olan Hükümetin elinde bir bütçesi vardır.'. Aksaray Milletvekili Ahmet Süreyya B. ise .Haddizatında gayrikabili inkârdır ki, Devlet, icrasını yani maddi neticesini elde etmeyi bütün kanunlar ahkâmı ve teşkilatı esasiye kanunun ruhu müşterekile taahhüt mesuliyeti altında tuttuğu katileşmiş hükümlerin infazı zaruretinde iken iş kendisine taalluk ettiği zaman bundan kaçınması manasız olur. Devlet mefhumuna, Devlet haysiyetine yakışmayan bir tecelli olur... ’ diyerek bu konudaki görüşünü dile getirmiştir. İzmir milletvekili Halil B., 82. maddeye "ilama müstenit Devlet borcunun senesi zarfında ödenmesine imkan bulunamayan ahvalde gelecek sene bütçesine ithali şarttır ’ fıkrasının ilavesine şu sözlerle karşı çıkmıştır:".Devletin efrada, eşhasa nereye olursa olsun borcunu vermesi elbette kendi şerefi iktizasındandır. Eşhas gibi Devlette itibar ile yaşar. O da, eşhas gibi kredi ile yaşar. Elbette borcunu ödemesi lazımdır. Devleti idare edenler ve Heyeti Celileniz en büyük salahiyeti haizdir. Devlet borcu meselesinde icra kanununa bu suretle bir kayıt konup senei atiye bütçesine dalgalı borçlar için mutlaka tahsisat konacaktır derseniz bu, yalnız dalgalı borçlara mahsur kalmamalı, umumi olmalıdır. Fakat böyle bir kayıt koyarak Hükümeti mecburiyet altına sokmak doğru olmaz. Hakikaten Devlet şahsiyetile efrat birbirine gayrikabili kıyastır.’. Bu tartışmalar için bkz. TBMM Zabıt Ceridesi, C. 9 (1932), s. 16-19. [6] Karayalçın, s. 127. Yılmaz’a göre İİK m. 82, I/1 hükmü (ve orada yollama yapılan ilgili özel kanun hükümleri) karşısında haczedilemeyen malların dört kategoride toplanması mümkündür. Bunlar, devlet (kamu) malları, devlet malları gibi olan mallar, devlet Muhasebei Umumi Kanunu’nun 2. maddesinde rastlanılmaktadır. Buna göre, “Devlet emvali, Devletçe tarh ve cibayet olunan her türlü menkul ve gayrimenkul eşya, emval ve kıyem ve esham ve her türlü menkul ve gayrimenkul eşya, emval ve kıyem ve bunların hâsılat ve icaratı ile satış bedellerinden terekküp eder’. Bu tanımdan yola çıkan bir görüşe göre 1050 sayılı Kanun “devlet malları” kavramını dar anlamda kullanarak sadece genel bütçeli idarelerin tapuya tescil edilebilecek nitelikteki mallarını esas almıştır. Şu halde kamu hizmetine doğrudan yararı olabilen ve özellikle taşınmaz niteliğindeki pek çok mal bu kapsamın dışında kalmaktadır. Bir diğer görüşe göre ise “devlet malları’ ile gerek kamu hizmetlerine doğ*rudan doğruya tahsis edilmiş bulunan ve gerekse temin ettiği mali menfaatler ve saire ile dolayısıyla yararlanılan tüm mallar kastedilmektedir. Devlet malları, Türk hukuk öğretisinde Fransız hukukunun da etkisiyle[6] devletin kamu malları ve özel malları olmak üzere ikiye ayrılmaktadır[7]. Kamu malları konusunda kanuni bir tanım bulunmamaktadır. Öğretide ise kamu mal*ları sürekli olarak genel amaçlara, halkın kullanmasına ve yararlanmasına tahsis edilmiş olan eşyalar olarak tanımlanmaktadır. Kamu malları kendi içerisinde sahipsiz mallar, orta malları ve hizmet malları olmak üzere üçe ayrılmaktadır[8]. Sahipsiz mallar ile kastedilen herkesin doğrudan doğruya ortak yararlanmasına doğal nitelikleri gereği açık olan mallardır[9]. Orta malları ile devlet ya da bir kamu tüzel kişisi tarafından herkesin ya da bir kısım halkın doğrudan doğruya yararlanmasına ya da kullanılmasına özgülenen yerler kastedilmektedir[10]. Hizmet malları ise kamu hizmeti ile yakından ilgili olan, kamu hizmetinin bir unsuru olacak şekilde bir hizmete tahsis edilmiş bulunan mallardır[11]. Bu mallardan kamunun yararlanması dolayısıyladır. Devletin özel malları yani, kamu tüzel kişilerinin özel malları ise kamu tüzel kişilerinin mülkiyetinde bulunan ama kamu yararına tahsis edilmemiş olan mallardır. Bunlar hakkında kamu hukuku değil, özel hukuk uygulanır ve bu mallara ilişkin uyuşmazlıklara adli yargıda bakılır[12]. Devlet mallarının nelerden ibaret olduğunun açıklığa kavuşturulması bu tartışmaların önüne geçilebilmesi açısından bir zorunluluk haline gelmiştir[13]. Çünkü devlet mallarının haczedilmezliği hükmünün en önemli gerekçesi, kamu hizmetlerinin aksatılmadan ve kesintiye uğratılmadan görülmesini temin etmektir. Buna karşılık devletin ticari işte kullandığı taşınmazların haczi ile kamu hizmetinin aksatılması yahut kamu menfaatinin ihlal edilmesi[14] gibi bir durum ortaya çıkmış olmaz[15]. O nedenle devlet mallarının haczedilmemesi kuralı kanımızca sadece devletin yukarıda zikredilen kamu malları bakımından geçerli olmalı; buna karşılık, devletin özel mallarının haczi kabul edilmelidir. Diğer bir deyişle, sadece kamu malları haczin kapsamı dışında tutulmalıdır. Bunun gerekçeleri şu şekilde özetlenebilir[16]: 1. Kamu gücü devlet tarafından kullanılır. Devletin kendi kendine karşı güç kullanması düşünülemez. 2. Devlet, borçlarını bütçe konusundaki usullere uygun olarak ödedi*ğinden, bu usullere uyulmaksızın yapılan hacizler Bütçe Kanunu’na aykırılık teşkil eder. 3. Devlet mallarının haczi, bu malların özgülenme biçimini değiştirdi*ğinden devlet malvarlığında ve mali hukukta istikrarı bozar. 4. Devletin borçlarının rızasıyla ödeyeceği farz olunur. Ödememesi duru*munda, bütçede ödenek de varsa şikâyet yoluna başvurulur. 5. Bir alacaklının kişisel menfaati için devlet mallarının haczi, özel men*faatin kamu menfaatine tercih edilmesi anlamına geleceğinden kabul edilemez. Burada üzerinde durulması gereken bir başka husus da bazı kanunlarda bazı kurumların mallarının “devlet malları hak ve rüçhanlığını haiz olduğunun’ hükme bağlanmış olmasıdır[17]. Böyle bir durumda borçlu kamu tüzel kişisinin borcundan dolayı onun mallarının haczedilip haczedilemeyeceği belirlenirken söz konusu tüzel kişinin kuruluş kanununu dikkatle incelemek gerekir. Zira bahsi geçen kanunlarda haczi yasaklayıcı ya da önleyici açık ya da dolaylı bir hüküm bulunmaması durumunda çeşitli Yargıtay kararlarında haklı olarak bu kurumların bazı mal ve haklarının haczedilebileceği sonucuna ulaşılmıştır1241. IV. Devlet Mallarinin Haczedilmezliği Kuralına İlişkin Olarak Ulusal Yargı Kararlarından Örnekler A) YARGITAY HUKUK GENEL KURULU’NUN 4.10.1974 TARİH VE E. 1971/261, K. 1974/1050 SAYILI KARARI Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, bu kararında[18], mahkeme ile özel daire arasın*daki uyuşmazlığın İİK m. 82, I/1’de geçen “Devlet malları ile mahsus kanun*larında haczi caiz olmadığı gösterilen mallar”ın haczedilememesi kurulanın Kızılay’ın malları bakımından da uygulanmasının mümkün olup olmadığı noktasında toplandığını; Kızılay’ın hukuki nitelikçe Dernekler Kanunu’na tâbi kazan ve paylaşma amacı gütmeyen bir özel hukuk tüzel kişisi olduğunu, özel hukuk tüzel kişilerinin mallarının ise devlet malı sayılmasının olanaksız olduğunu; bir derneğe mevzuata uygun olarak kamu yararına çalışan dernek niteliği verilmesinin bu konuda bir değişiklik meydana getirmeyeceğini, öte yandan özel bir kanun ile de İcra ve İflas Kanunu’nun 82. maddesinde öngö*rüldüğü biçimde, Kızılay’ın mallarının haczedilemeyeceği yolunda bir kural konulmadığını dile getirmiştir. B) ANAYASA MAHKEMESÎ’NÎN 21.10.1992 TARİH VE E. 1992/13, K. 1992/50 SAYILI KARARI[19] Anayasa Mahkemesi, Suluova İcra Mahkemesi tarafından itiraz yolu ile yapılan anayasaya aykırılık başvurusu incelemiş ve devlet mallarının haczedilemeyeceğini düzenleyen İİK m. 82, I/1’in oy çokluğu ile anayasaya aykırı olmadığı sonu*cuna varmıştır. Suluova İcra Tetkik Mercii yaptığı başvuruda anılan hükmün Anayasa’nın 10. maddesinin üçüncü ve 138. maddesinin dördüncü fıkrasına aykırı olduğunu ileri sürmüştür. Anayasa Mahkemesi yapmış olduğu inceleme sonucunda, devlet mallarının haczedilemeyeceğine ilişkin kuralın devletin borçlarını kendiliğinden ödeyeceği ve bunun hukuk devletinin gereği olduğunu; devlet mallarının haczinin bu malların kullanma biçimini değiştireceğini, devlet malvarlığında ve mali hukukta sürekliliğe engel olarak, kamu yararına zarar vereceğini; uyuşmazlık konusu olayda, borcun hiç ödenmemesinin değil, bütçe olanaklarına göre yılını aştığı için gecikerek ödemenin sağlanacağını; devletin etkinliklerinde kamu hizmeti ve dolayısıyla kamu yararı önde geldiğinden, bir alacaklının kişisel çıkarı için devlet mallarının haczinin, özel yararın kamu yararına yeğlenmesi sonucunu doğuracağını ifade etmiştir. Yüksek Mahkeme, eşitlik ilkesi bakımından yaptığı değerlendirmede ise özetle, yasa önünde eşitliğin, herkesin her yönden aynı kurallara bağlı olacağı anlamına gelmeyeceğini, Anayasa’nın 10. maddesinde yer alan eşitliğin mutlak bir eşitlik olmayıp, haklı nedenlerin varlığı durumunda farklı uygulamalara olanak veren bir ilke olduğunu, durum ve konumlardaki farklılığın, hukuksal özelliklerin, kimi kişiler ya da topluluklar ve kuruluşlar için değişik kurallar ve değişik uygulamaları gerekli kıldığını, aynı durumda olanlar için ayrı düzenleme yapmanın Anayasa’ya aykırılık oluşturacağını, kamu yararı ya da başka haklı nedenlere dayanılarak yasalarla farklı uygulamalar getirilmesiyle eşitlik ilkesi*nin zedelenmeyeceğini, kimi kişileri konum farkı nedeniyle, belli bir konuda öbürlerinden ayrı tutmanın, ayrı düzenlemeye bağlı kılmanın ya da genel bir düzenlemenin kapsamı dışında bırakmanın, onlara ayrıcalık tanımak olmayıp durumlarındaki değişikliğin bir gereği olduğunu; yasayla getirilen kısıtlama*nın topluma sağlayacağı yararın kişilerin uğrayacağı zarara göre ağır basması durumunda burada kamu yararının varlığını kabul etmenin gerekeceğini; bu konuda da biriyle toplum yararının karşılaştığı durumlarda toplum yararının üstün tutulmasının doğal olduğu; ayrıca, kamu yararına dayanılarak, ayrım yapılmasının eşitlik ilkesini zedelemeyeceğini ve kamu yararının “kişinin ve toplumun huzur ve refahını sağlamak’” anlamına geldiğini; toplumsal yaşamın adalet ve kararlılık içinde oluşmasını sağlayan öğenin, devletin, gerçek kişilere tanımayan üstün iradesi olduğunu; kişilere getirilen kimi yükümlülüklerin devlete yüklenilmesini istemenin eşitlik ilkesiyle bağdaşmayacağı gibi, toplum*sal yaşamın dengeli ve sağlıklı biçimde sürdürülmesine olanak veren “devlet” kavramının üstün anlamı ile de bağdaşmayacağını; devlet mallarının haczedilmesinin devlet kavramı ve işlevleri karşısında olanaksız olduğunu; devletin varlığını sürdürebilmesi ve yargı ve cebri icra görevi de içerisinde olmak üzere, kamu hizmetlerini yürütebilmesi için yapılan bu düzenlemenin kamu yararını gerçekleştirmeye yönelik olup, haklı bir nedene dayandığından eşitlik ilkesine aykırılık oluşturmayacağını dile getirmiştir. Anayasa Mahkemesi, devlet mallarının haczedilmezliği kuralının Anayasanın 148. maddesinin dördüncü fıkrasına aykırı bulunduğu iddiasına ilişkin olarak yaptığı inceleme sonucunda ise hukuk devletinde yasama, yürütme ve yargı organlarının, yetkilerini ancak Anayasa ve yasaların çizdiği sınırlar içinde kullan*mak zorunda olduklarını; Anayasa’nın 11. Maddesinde, Anayasa hükümlerinin, yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kuralları olduğunu, 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem v e işlemlerine karşı, yargı yolunun açık bulunduğunu, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararları ödemekle yükümlü olduğunu; 138. maddesinde bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını, hiçbir surette değiştiremeyeceklerinin ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyecekleri- nin vurgulandığını; kamulaştırma, kamu yararı amacıyla özel mülkiyet içinde bulunan kimi taşınmaz malların devlet ya da kamu tüzel kişilerine duyulan gereksinme sonucu başvurulan bir yol olduğunu; bu yolla tek yanlı irade ile ve bir bedel karşılığında idarenin kendisine lazım olan taşınmaz malların mülkiye*tini kazandığını; Anayasa’nın 46. maddesinde, kamulaştırılan taşınmaz malların karşılıklarının nakden ve peşin ödenmesi koşulunun kimi ayrıcalıklar dışında benimsenmiş olduğunu ve gerçek karşılığın nasıl saptanacağının 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu’nda gösterildiğini; yönetimin her türlü işlem ve eyleminin yargı denetimine bağlı tutulmasının hukuk devleti ilkesinin bir gereği olduğunu; yönetimin, yargı kararlarını yerine getirmek zorunda olduğunu, yönetimin yargı kararlarını yerine getirmekte gecikmesi ya da yerine getirmemesinin yönetimin tazminata mahkûm edilmesini gerektiren bir hizmet kusuru olduğu gibi görevi savsaklama ya da görevi kötüye kullanma suçunu da oluşturacağını; devlet mal*larının haczolunmazlığı kuralının kamu hizmeti görevini yerine getirmenin bir gereği olduğunu; bu yolla, hem devletin ve kamunun hem de ilgili öbür yasa kurallarıyla kişilerin zararlarının önlenmiş olduğunu, öte yandan bu ilkenin kabulüyle, haklı ve anayasal bir neden olmaksızın mahkeme kararlarının yerine getirilmesinin geciktirilmesi olanağının borçlu yönetimin istencine (iradesine) bırakılmış olduğu görüşünün de geçersiz olduğunu; belirtilen nedenlerle itiraz konusu kuralın Anayasa’nın 138. maddesinin dördüncü fıkrasına aykırılık iddiasının yerinde görülmediğini ifade etmiştir. Anayasa Mahkemesi’nin bu kararına karşı Yekta Güngör Özden, Güven Dinçer, Servet Tüzün ve Mustafa Gönül muhalif kalmış ve karşı oy yazıları yazmışlardır. Yekta Güngör Özden yazmış olduğu karşı oy yazısında[20], özetle, hukuk devletinin en belirgin özelliğinin devletin tüm eylem ve işlemlerini yargı dene*timine açık tutmak, hak arama özgürlüğünün işlerliğini her alanda yaşama geçirmek ve kendisiyle yurttaşları arasındaki eşitsizlikleri olabildiğince kal*dırmak olduğunu; devletin, yükümlülüklerinin zorunlu kaldığı, konumunun gerektirdiği kimi ayrıcalık ve üstünlüklere sahip olmasının doğal olduğunu, özellikle dış ilişkilerde, güvenlik konularında ve egemenlik hakkı kapsamın*daki yetkilerinde buna karşı çıkılamayacağını, fakat hukuksal işlemlerle, özel hukuk alanına giren ilişkilerinde, önemli ve öncelikli durumlarla sınırlı ayrıklık dışında değişik uygulamaya bağlı tutulmasının, öncelik ve üstünlük almasının düşünülmemesi gerektiğini; bireyin hakkını teslim etmenin hukuk devletinin tescili olduğunu, salt “devlet malı haczedilemez, haciz devlet onuruyla bağdaş*maz” görüşünün, “devlet dava edilemez, devlete karşı karar verilemez, devlete karşı uygulama yapılamaz gibi yanlış görüşlere koşut olduğunu; bu görüşlerin hiçbirisinin günümüz hukuk devletiyle uyuşmadığını, haciz yapılması olasılı*ğının devlet adına harç yapmaya ve harç ödemeye yetkili olanları daha özenli davranma zorunda bırakacağını, bu tutumun da devletin onurunu, devlete duyulan saygı ve güveni artıracağını ifade etmiştir. Yekta Güngör Özden, ayrıca, yurttaşın malına elkoyabilen devletin, borcunu ödememesi durumunda, onun da malının haczedilebilmesi gerektiğini; ancak devletin iyeliğinde olan, tapuya yazılan ve yazılmayan mallar ayırımı ile kamuya özgülenen kamu hizmetinin yerine getirilmesine ayrılan malların, değerlerin, kurum ve kuruluşlarla araç ve gereçlerin işlevleri gözetilerek hangilerinin ve ne ölçüde haczedilebileceğinin daha açık bir anlatımla hangilerinin haczedilemeyeceğinin belirtilmesi gerektiğini; bu nedenle yürürlükteki “Devlet malları’ sözcüklerinin yerine az önce değinilen açıklığı taşıyan bir kuralın getirilmesi gerektiğini savunmuştur. Karara muhalif kalan Güven Dinçer ve Servet Tüzün ise yazmış oldukları karşı oy yazısında[21], özetle, kamu hizmetinin görülmesinin devletin kamu mallarına türlü hukuki rejimler içinde sahip olmasını gerektirdiğini; kamu mallarının tabi tutulduğu değişik hukuki rejimlerin, onların korunması, tema*disi ve yönetimi için değişik düzenlemeler gerektirdiğini; dava konusu kuralın, kamu mallarının yapısı, ait olduğu kamu idaresi ve korunması yönünden hiçbir ayırım getirmeden tekdüze olarak bu konuyu düzenlediğini ve kamu hizmetinin çeşitliliği ve gereksinimleri yönünden hukuka uygun ve adil bir uygulama yolunu kapadığını ve adeta kamu gücünü kullananları hukuk dışına ittiğini; devletin çeşitli yapıdaki kuruluşlarına ait olan ve onların hüküm ve tasarrufunda bulunan ve özel mülk niteliğindeki kamu mallarının özel kişilere ait olan özel mülkten farkı olmadığını, bu yüzden de bunların genel hükümlere tâbi tutulmaları gerektiğini; bu nedenlerle dava konusu kuralın Anayasa’nın mülkiyet hakkını düzenleyen 35. maddesine aykırılık teşkil ettiğinden iptalinin gerektiğini ifade etmişlerdir. Karara muhalif kalan üyelerden Mustafa Gönül ise yazmış olduğu karşı oy yazısında[22], özetle, devletin borcunu kendi isteğiyle ödeyeceği inancının, genelde kuramsal bir iyimserlikten öteye geçmediğini; devlete karşı beslenen güven ve saygıyı aşındırdığını, yargı kararlarıyla kesinleşmiş olan bireyin alacağı karşısındaki “devlet malları” ayrıcalığına dayanan “haczedilmezlik” engelini kaldıracak ya da yumuşatacak yeni yasal düzenlemeler yapılmasının zorunlu olduğunu, bu düzenlemenin, “devlet malları” kavramına getirilecek ve madde metnine yansıyacak “Devletin kamu malları”, “Devletin özel malları” biçiminde çözümleyici bir ayırımla olabileceğini, bu alanda öğretinin açıklamalarının göz önünde bulundurulması gerektiğini, İİK m. 82, I/1’de geçen “Devlet malları” kavramının “Devletin kamu malları” biçiminde değiştirilmesi gerektiğini; böy- lece devletin özel mallarının “haczedilebilir” bir statüye alınması gerektiğini, ayrıca, yargısal bir kararla bir alacağın doğduğu günden itibaren, o güne değin herhangi bir kamu hizmetinin ögesi olmamış devletin özel malının, kasıtlı olarak bir kamu hizmetine özgülenmesinin, bu düzenlemede yer alacak bir kuralla geçerli sayılmaması gerektiğini; alacaklının kişisel yararı için devlet mallarının haczine olanak sağlanmasının, özel yararın kamu yararına tercih edilmesi anlamına geleceği yolundaki değerlendirmenin doğru olmadığını çünkü kamu yararının, ancak bir kamu hizmetinin varlığı durumunda ve onunla bağlantılı olarak söz konusu olabileceğini; İİK m. 82, I/1’de öngörülen “Devlet malları” bütünün parçası olan “merkezden yönetimin” yani maliye hazinesinin mallarının ifade edildiğini, nitekim devletin bir parçası ve yerel yönetimlerin bir türü olan belediyelerin kamu hizmetine özgülenmemiş gelir getiren malları ve eşyaları üzerine haciz konulabildiğini; keza, yine bir yerel yerinden yönetim türü olan köy kamu tüzelkişiliğine ait kamu hizmetlerine özgülenmemiş, orta malı olmayan akar niteliğindeki taşınmazlar ile köyün özel hukuktan doğan alacakları haczedilebildiğini, böylece, devleti oluşturan çeşitli yönetimlerin, İİK m. 82, I/1 karşısında farklı hukuksal statü içinde olduğunu, bunun da kamu yönetimlerinden alacaklı olanlar için aynı konuda farklı sonuçlar doğur*duğundan Anayasa’nın 10. maddesindeki yasa önünde eşitlik ilkesine aykırı olduğunu; devletin, borcunu “cebri icra” yoluyla ödemesi için, kendi yaptırım gücünü kendisine karşı kullanamayacağı görüşünün de isabetli olmadığını; kamu yönetimlerinin kesinleşmiş yargı kararlarından doğan borçlarını, isten*ciyle ya da istenci dışındaki nedenlerle ödememesi karşısında, mutlaka sorunu çözümleyici bir yaptırım gücüne gereksinim olduğunu; buna, son çare olarak kamu gücünü kullanmanın da dâhil olduğunu; hukuk devletinin yasa koyucu da dâhil, devletin, tüm organları üstünde hukukun mutlak bir egemenliğe sahip olması, insan haklarına saygı göstermesi ve bu hakları korumayı, adil bir hukuk düzeni kurarak geliştirmeyi zorunlu sayması gerektiğini, aksine bir tutumda direnmenin Anayasa’nın 2. maddesinin öngördüğü hukuk devleti ilkesine aykırılık teşkil edeceğini ifade etmiştir. C) YARGITAY HUKUK GENEL KURULU’NUN 26.2.2003 TARİH VE E. 2003/12-116, K. 2003/111 SAYILI KARARI Yukarıda künyesi verilen kararında[23] Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, Anayasa Mahkemesi’nin B) başlığı altında incelenen kararına da atıfta bulunmuş ve İİK m. 82, I/1’de açıklandığı biçimde bir kuruluşa ait malın devlet malı sayılabilmesi için bu kuruluşun bütçesinin 1050 sayılı Genel Muhasebe Yasası’na tâbi olması, Bütçe Yasası’nda sayılan genel ya da katma bütçeli daireler arasında yer alması, mallarının kamu hizmetlerine doğrudan tahsis edilmiş olması, sağladığı ekonomik ve sosyal yararlar dolayısıyla kamunun yararlandığı ve özel sermayesi devletçe temin edilen bir kuruluş olması gerektiği; haczedilmezlik kurulanının, gerek uluslararası karşılaştırmalı hukukta gerek öğretide, gerekse son yıllarda geliştirilen Anayasa Mahkemesi ve görüşlerde sınırlandırılması gerektiği ve bu düzenlemenin son derece ayrıksal (istisnai) durumlarda söz konusu olması gerektiği, bu bağlamda bir kamu tüzel kişisinin mal ve gelirlerinin haczedil- memesi için özel yasasında açık hükmün bulunması gerektiği, asıl olanın her özel ve tüzel kişinin borcunu zamanında ödemesi olduğu, bunun gerek hukuk devleti ve hak arama özgürlüğünün gerekse de ekonomik ve sosyal hayatın bir sarsıntıya uğramadan devamının sağlanmasının bir gereği olduğu ifade edilerek, devlet mallarının haczedilmeyeceği yönündeki kuralın dar biçimde yorumlanması gerektiğine işaret etmiştir. V. Değerlendirme Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararına konu olan olayda önce Körfez İcra Müdürlüğü, Belediye hakkında 18.985.000.000 TL tutarında ödeme çıkar*mış; bunu takiben, tamamlanan işlerin alacağını tahsil edemeyen başvuran, Belediye’nin hesap ve taşınmazlarına haciz koydurmuştur. Daha sonra, icra müdürlüğünün talebi üzerine belediyenin banka hesapları bloke edilmiştir. İlgili belediye, İİK m. 82, I/1 uyarınca belediyeye ait fonların kamu hizmetine tahsis edilmiş olduğunu ve haciz edilemeyeceğini ileri sürerek başvuran hakkında icra mahkemesinde şikâyette bulunmuş; bu şikâyetin sonucunda belediye, hesaplar üzerindeki haczin kaldırılmasına ve icra takibinin durdurulmasına karar ver*miştir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi yapmış olduğu inceleme sonucunda alacakların da Ek 1 Numaralı Protokol’ün 1. maddesi uyarınca “mülk” olarak değerlendirilebileceğini kabul etmiş ve bu bakımdan başvuran aleyhine yapılan işlemin bahsi geçen hükme aykırılık teşkil ettiği sonucuna varmıştır. Kararda bahsi geçen 20.3.1952 tarihli “insan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına ilişkin Sözleşme’ye Ek Protokol’ün “Mülkiyetin Korunması’ başlıklı birinci mad*desi aynen şöyledir: “Her gerçek ve tüzel kişinin mal ve mülk dokunulmazlığına saygı gösterilmesini isteme hakkı vardır. Bir kimse, ancak kamu yararı sebebiyle ve yasada öngörülen koşullara ve uluslararası hukukun genel ilkelerine uygun olarak mal ve mülkünden yoksun bırakılabilir. Yukarıdaki hükümler, devletlerin, mül*kiyetin kamu yararına uygun olarak kullanılmasını düzenlemek veya vergilerin ya da başka katkıların veya para cezalarının ödenmesini sağlamak için gerekli gördükleri yasaları uygulama konusunda sahip oldukları hakka halel getirmez”. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi incelememize konu olan kararda bir alacak hakkının da yeterince kanıtlanması durumunda, bunun birinci cümlede geçen “mülkiyet hakkı’na dâhil olacağını vurgulamıştır. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi daha önce 11.10.2005 tarihli bir başka kararında[24] da belediye çalışanlarının ücretlerini alamamaları nedeniyle bele*diye hesaplarına uygulanan haczin kaldırılmasından sonra yapılan başvuruda başvuranların alacaklarını alamamaların 1 Numaralı Ek Protokol’ün 1. mad*desinde düzenlenen mülkiyet hakkının korunmasına ilişkin hükmün ihlali olarak değerlendirmiştir. Sonuç olarak, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin incelememize konu olan kararında kamu kurumlarının “devlet mallarının haczedilmezliği kuralına” dayanarak borçlarını ödemekten kaçınmalarının bireylerin mülkiyet hakkının bir ihlali olarak değerlendirilmesine karşılık Anayasa Mahkemesi’nin yukarıda B) başlığı altında zikredilen kararında bu kuralın Anayasa’ya aykırı olmadığı sonucuna varmıştır. Kanımızca Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin kararı daha isabetli olduğu gibi bahsi geçen kuralın, devletin kamu malları dışında kalan malları bakımından Anayasa’ya da aykırı olduğunun kabulü gerekir. Şöyle ki; 1. Devlet mallarının haczedilemeyeceği kuralı öncelikle “hukuk devleti ilkesine” (AY m. 2) aykırıdır. Bu ilke bir Anayasa Mahkemesi kararında şu şekilde ifade edilmiştir: “.. (Hukuk devletinin temel unsuru bütün devlet faaliyetinin hukuk kurallarına uygun olmasıdır) hukuk devleti, insan haklarına saygı gösteren ve bu hakları koruyucu, âdil bir hukuk düzenini kuran ve bunu devam ettirmeye kendini zorunlu sayan ve bütün faaliyetlerinde hukuka ve Anayasaya uyan bir devlet olmak gerekir. Hukuk devletinde kanun koyucu da dâhil olmak üzere devletin bütün organları üstünde hukukun mutlak bir hâkimiyeti haiz olması, kanun koyucunun yasama faaliyetlerinde kendisini her zaman Anayasa ve hukukun üstün kuralları ile bağlı tutması lâzımdır. Zira kanunun da üstünde Kanun Koyucunun bozamayacağı temel hukuk prensipleri ve Anayasa vardır...”[3] Karardan da anlaşılacağı gibi, hukuk devleti her şeyden önce, kendini hukukla bağlı hisseden ve kendi koyduğu kurallara özenle riayet eden devleti tanımlamaktadır. Devlet mallarının haczedilememesi kuralı ise uygulamada sıkça görüldüğü gibi borçlu devlet kurumunun borcunu ödememesine yol açmakta; bu ise sonucu itibarıyla devletin kendi koyduğu hukuk kurallarını inkâr etmesi, yani hukuk devleti ilkesinin (AY m. 2) ihlali anlamına gelmektedir. 2. Devlet mallarının haczedilememesi AY m. 35 ile koruma altına alınmış bulunan mülkiyet hakkının korunmasına ilişkin hükme de aykırıdır. Mülkiyet hakkının sınırlandırılması mümkün ise de, bu sınırlandırma*nın kamu yararı amacıyla ve kanunla yapılması gerekir[25]. Kanımızca devlet mallarının haczedilemezliği kuralına dayanılarak alacaklının alacağına kavuşması tamamen engellenmekteyse bununla, mülkiyet hakkı bakımından ölçülülük ilkesi ile temel hak ve özgürlüklerin özüne dokunulmaması ilkesi (AY m. 13) de ihlal edilmiş olacaktır. 3. Devlet mallarının haczedilmemesini savunan görüşün gerekçeleri, tüm devlet mallarının haczedilmemesi için sebep teşkil etmez. Çünkü Ana*yasa, sübjektif hakların verilmesini devletin takdirine bırakmamıştır. 4. AY m. 10’da “herkesin” kanun önünde eşit olduğundan söz edilmiştir. Buradaki “herkesin içine ise gerçek kişilerin yanı sıra tüzel kişiler de girmektedir. Hatta bazı konularda gerçek kişilerin kamu hukuku tüzel kişileri ile eşit işlem görme hakkına sahip oldukları da kabul edilmektedir[26]. İncelememize konu olan olayda da, borçlu kamu kurumuna gerçek kişilere nazaran ayrıcalık tanınmasını gerektiren bir durum olmadığından, borçlu kamu kurumunun devlet mallarının haczedilmezliği kuralından yararlanarak borcunu ödemekten kaçınması eşitlik ilkesine aykırıdır. 5. Devlet mallarının haczedilemezliği kuralı, uygulamada sıkça görüldüğü gibi borçlu devlet kurumunun borcunu ödemekten kaçınmasına yol açtığından ve alacaklının alacağına kavuşmasını engellediğinden, kısa*cası devlete karşı yapılan takipleri akamete uğrattığından kanımızca bu hüküm AY m. 36’da düzenlenmiş bulunan “hak arama hürriyeti”ne de aykırılık teşkil etmektedir. 6. Borcu mahkeme kararı ile sabit olduğu halde borcunu, İİK m. 82, I/1 hükmünden bu normun konuluş amacına yabancı maksatlarla yararla*narak ödememekte direnen devlet kurumu, bu davranışıyla yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceğine yönelik AY m. 138, IV hükmünü de ihlal etmiş olmaktadır. 7. Nihayet AY m. 90, V hükmü uyarınca usulüne göre yürürlüğe konul*muş milletlerarası andlaşmalar kanun hükmünde olup bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamadığı gibi usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve 1 Numaralı Protokol de bu kapsamda olduğundan en azından bundan sonra mah*kemeler karar verirken söz konusu hükümleri esas almalı ve bireylerin Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’ne başvurmalarına gerek olmaksızın alacaklarına kavuşabilmelerinin yolunu açacak kararlar vermelidirler. Kısaltmalar cetveli AİHS Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi AMKDAnayasa Mahkemesi Kararları Dergisi AÜHFDAnkara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi AYMKDAnayasa Mahkemesi Kararları Dergisi B.Bası Bkz.bakınız Bkz.Bakınız C.Cilt E.Esas e.t.erişim tarihi İBDİstanbul Barosu Dergisi İİK.İcra ve İflâs Kanunu İzBDİzmir Barosu Dergisi K.Karar Karş.karşılaştırınız m.madde No.Number RG.Resmi Gazete s.sayfa vd.ve devamı Bibliyografya Akın Düren, İdare Malları, Ankara 1975 Baki Kuru, Haczi Caiz Olmayan Şeyler (AÜHFD, 1962/1* 4, s. 277-326) Bülent Tanör / Necmi Yüzbaşıoğlu, Türk Anayasa Hukuku, 9. B., İstanbul 2009 Ejder Yılmaz, Devlet Malları Hak ve Rüçhanlığına Sahip Malların Haczedilememesi (Yaşar Karayalçın'a 65. Yaş Armağanı, Ankara 1988, s. 601-611) Ergon Atilla Çetingil, Mukayeseli Hukuk Açısından Gemilerin İhtiyati Haczi, İstanbul 1972 Ergun Özbudun, Türk Anayasa Hukuku, 10. B., Ankara 2009 H. Burak Gemalmaz, Avrupa İnsan Hakları Sözleşme*sinde Mülkiyet Hakkı, İstanbul 2009 İbrahim Kaboğlu, Anayasa Hukuku Dersleri, 5. B., İstanbul 2009 İlhan Postacıoğlu, İcra Hukukunun Esasları, İstanbul 1982 İsmet Giritli / Pertev Bilgen / Tayfun Akgüner, İdare Hukuku, 3. B., İstanbul 2008 Jale G. Akipek /Turgut Akıntürk, Eşya Hukuku, İstanbul 2009 Kemal Gözler, İdare Hukuku Dersleri, 10. B., Bursa 2010 Kemal Oğuzman / Özer Seliçi, Eşya Hukuku, İstanbul 2006 Merih Öden, Türk Anayasa Hukukunda Eşitlik İlkesi, Ankara 2003 Mustafa Reşit Belgesay, İcra ve İflas Kanunu Şerhi, İstanbul 1949 Necmeddin Berkin, Haczi Caiz Olmayan Eşya ve Ala*caklar (İBD, 1957/5, s. 113-124) Necmeddin Berkin, İcra Hukuku Dersleri, 2. B., İstanbul 1969 RefikTiryaki, Ekonomik Özgürlükler ve Anayasa, Ankara 2008 Sadık Kırbaş, Devlet Malları, 2. B., Ankara 1988 Saim Üstündağ, İcra Hukukunun Esasları, 7. B., İstanbul 2000 Sema Taşpınar, Borçlunun Bazı Mallarının Haczedile*memesi ve Nedenleri (Haczedilmezlik ve Nedenleri), (Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi), Ankara 1994 Sıddık Sami Onar, İdare Hukukunun Umumi Esasları, C. II, 3. B., İstanbul 1966 Şeref Gözübüyük / TurgutTan, İdare Hukuku, C. 1, Genel Esaslar, 7. B., Ankara 2010 Talih Uyar, Haczi Caiz Olmayan Mallar ve Haklar (Dr. Recai Seçkin'e Armağan, Ankara 1974, s. 551-586) Talih Uyar, İcra Hukukunda Haciz, 2. B., Manisa 1990 Yaşar Karayalçın, Devlet Borçları-“ Devlet Malları Haczedilemez" Kuralı (İİK. m. 82 ve Anayasa Mahkemesi'nin 21.X.1992 Tarihli Kararı [Özel Hukuk ve Anayasa Mahkemesi Kararları Sempozyumu, 11 Mayıs 2001, Ankara 2001, s. 119-142] DipNotlar [1] Karar özeti için bkz. http://www.kazanci.com/kho2/ibb/files/ic.26664-05.htm (e.t. : 15.8.2011). [2] RG. 6.3.1965, sayı: 11946. [3] Bu hükmün gerekçesi şu şekildedir: “...Devletin ödemeye mecbur olduğu bir borç için bütçede tahsisat bulunmadığı veya Devlet borçları için Muhasebei Umumiye Kanununda mevcut usul ve salahiyetlerle borcun ödenmesine imkân olmayan ahvalde Maliye Bakanlığının gelecek sene bütçesine bu borçlar için tahsisat konulması mecburiyetinin kanuna bir hüküm olarak dercini teklif etmiş ise de, hükümetin bu mecburiyeti esasen mevcut olup, aksi halde alakadar dairelerin mesuliyetini araştırmak mümkündür. (TBMM Adliye Encümeni 1/28 sayılı mazbata: Senai Olgaç, İcra-İflâs, Birinci Cilt, Ankara 1978, s. 693). [4] Manisa milletvekili Refik Şevket B., bir yandan devlet mallarının haczedilmesinin doğru olmayacağını söylerken öte yandan devletin borcunu ödememesinin vatandaşın ona olan güvenini sarsacağına dikkat çekmiştir: “...Devlet denilen şahsiyeti maneviye namusun, malı olmamakla beraber haczedilemeyeceği belirtilen mallar ve devlet malı hak ve rüçhanlığını haiz mallar (Ejder Yılmaz, Devlet Malları Hak ve Rüçhanlığına Sahip Malların Haczedilememesi (Yaşar Karayalçın’a 65. Yaş Armağanı, Ankara 1988, s. 601-611), s. 603. [6] Kırbaş, s. 17. [7] Akın Düren, İdare Malları, Ankara 1975, s. 38; Akipek / Akıntürk, s. 40. [8] Tasnif için bkz. Düren, s. 4 vd.; Gözübüyük / Tan, s. 1078 vd.; İsmet Giritli / Pertev Bilgen / Tayfun Akgüner, İdare Hukuku, 3. B., İstanbul 2008, s. 818; Onar, s. 1313 vd.; Kemal Oğuzman / Özer Seliçi, Eşya Hukuku, İstanbul 2006, s. 11-12. [9] Kırbaş, s. 18; Düren, s. 38. [10] Kırbaş, s. 29. Karş. Düren, s. 38. [11] Düren, s. 38; Kırbaş, s. 31. [12] Gözler, s. 678. [13] Sema Taşpınar, Borçlunun Bazı Mallarının Haczedilememesi ve Nedenleri (Haczedilmezlik ve Nedenleri), (Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi), Ankara 1994, s. 108. Karş. Saim Üstündağ, İcra Hukukunun Esasları, 7. B., İstanbul 2000, s. 215 dn. 519a. [14] Necmeddin Berkin, İcra Hukuku Dersleri, 2. B., İstanbul 1969, s. 82. [15] Ergon Atilla Çetingil, Mukayeseli Hukuk Açısından Gemilerin İhtiyati Haczi, İstanbul 1972, s. 94. [16] Taşpınar, s. 97; Yılmaz, s. 601-602; Talih Uyar, İcra Hukukunda Haciz, 2. B., Manisa 1990, s. 512-513; Talih Uyar, Haczi Caiz Olmayan Mallar ve Haklar (Dr. Recai Seçkin’e Armağan, Ankara 1974, s. 551-586), s. 551 vd.; Necmeddin Berkin, Haczi Caiz Olmayan Eşya ve Alacaklar (İBD, 1957/5, s. 113-124), s. 118; Berkin-İcra, s. 82; İlhan Postacıoğlu, İcra Hukukunun Esasları, İstanbul 1982, s. 366; Baki Kuru, Haczi Caiz Olmayan Şeyler (AÜHFD, 1962/1-4, s. 277-326), s. 283; Olgaç, s. 664. [17] Örnekler için bkz. Yılmaz, s. 602 vd. [18] Karar için bkz. http://www.kazanci.com/kho2/ibb/giris.htm (e.t. : 15.8.2011). [19] Karar için bkz. AYMKD, C. 9, 1994, s. 169 vd. [20] AYMKD, C 9, 1994, s. 179 vd. [21] AYMKD, C. 9, 1994, s. 181-182. [22] AYMKD, C. 9, 1994, s. 182 vd. [23] Karar için bkz. http://www.hukukturk.com (e.t. : 15.8.2011). [24] Kanioğlu ve Diğerleri / Türkiye Davası (Başvuru No: 44766/98, 44771/98 ve 44772/98). [25] Mülkiyet hakkına getirilen kanuni sınırlamalar için bkz. Refik Tiryaki, Ekonomik Özgürlükler ve Anayasa, Ankara 2008, s. 97 vd. [26] Merih Öden, Türk Anayasa Hukukunda Eşitlik İlkesi, Ankara 2003, s. 153.hhGU
  7. Yayın sözleşmesi, bir edebi eser veya sanat eseri sahibinin veya haleflerinin eserin çoğaltma ve yayma hakkını yayımlayana devrettikleri ve yayımlayanın da bunu üstlendiği bir borçlar hukuku sözleşmesidir. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nda öngörülen değişiklikler, dilin arılaştırılması, sözleşmenin yazılı şekle tabi tutulması, eser sahibine cayma hakkı ve haleflere de güncelleştirme hakkı verilmesidir. 6098 SAYILI TÜRK BORÇLAR KANUNU’NUN “YAYIN SÖZLEŞMESİNE” İLİŞKİN GETİRDİĞİ YENİLİKLER VE BU DÜZENLEMELERE YÖNELİK ELEŞTİRİLER HAKEMLİ MAKALE Başak BAK Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi Medeni Hukuk Bilim Dalı Araştırma Görevlisi Anahtar Sözcükler: 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu, 818 sayılı Borçlar Kanunu, yayın sözleşmesi, eser sahibi, yayımlayan, halefler, edebi eser, sanat eseri, telif hakkı Abstract: Publishing agreement is an agreement which the right to publish and replicate of a literary work or an art of work are assigned to a publisher by the owner or the successors. The provisions prescribed by the Turkish Code of Obligations numbered 6098 are to purify the language, set forth a written form and vest a right to recall to the owner and a right to update to the successors. Keywords: The Turkish Code of Obligations numbered 6098, The Code of Obligations numbered 818, publishing agreement, owner, publisher, successors, literary work, work of art, copyright GİRİŞ Yayın sözleşmesi, 22.04.1926 tarihli ve 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun (BK) ifadesiyle "Neşir Mukavelesi", 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun İkinci Kısmında md. 372-385 arasında 14 maddede düzenlenen özel bir sözleşme türüdür. Bu sözleşme 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nda da (TBK) yer almaktadır. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nda bu sözleşme türü, "Yayım Sözleşmesi" adı altında md. 487-501 arasında 15 madde olarak kaleme alınmıştır. Yayın sözleşmesi, Borçlar Kanunu içerisinde özel bir durum arz eder; zira bu sözleşme türü, asıl olarak 05.12.1951 tarihli ve 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu'nda (FSEK) düzenlenen bir alan olan telif hakları konusu ile yakın irtibat içerisindedir. Bu yakın irtibat nedeniyle, telif hakları ile ilgisi olan ve asıl olarak FSEK'te düzenlenen "yayın sözleşmesi" konusunun ayrıca Borçlar Kanunu içerisinde dü*zenlenip düzenlenemeyeceği hususu 818 sayılı Borçlar Kanunu dö*neminde tartışılan bir konu olmuştur. Doktrinde yer alan bir görüş,[2] yayın sözleşmesinin, telif hakkı ile olan bu ilgisi nedeniyle söz konusu sözleşmenin münhasıran FSEK içerisinde değerlendirilmesi gerektiğini ileri sürmüştür. Bu görüş taraftarları, FSEK'in daha yeni tarihli (lex posterior derogat priori) ve özel bir kanun olması (generalibus specialia derogant) nedeniyle zaten öncelikli olarak FSEK'in uygulanacağını ve FSEK'te düzenlenen telif hakkı ile bağlantılı bu sözleşme türünün, ayrıca BK'da yer almaması gerektiğini savunmuşlardır. Telif hakkı, sahibinin hususiyetini taşıyan ve FSEK'te sayılan eser gruplarına giren (ilim ve edebiyat eserleri, musiki eserler, güzel sanatlar eserleri ve sinema eserleri) her türden fikir ve sanat ürünü üzerinde eser sahibinin veya haleflerinin sahip olduğu, kural olarak başkasına devredilemeyen manevi haklar ve başkasına devredilebilen veya lisans konusu yapılabilen mali haklar olarak tanımlanmaktadır. Burada adı geçen mali haklar, işleme hakkı; çoğaltma hakkı; yayma hakkı, temsil hakkı; işaret, ses ve/veya görüntü nakline yarayan araçlarla umuma iletim hakkıdır (FSEK md. 21-25). Yayın sözleşmesinin konusu ise FSEK'te sayılan mali haklardan yalnızca çoğaltma ve yayma hakkına ilişkindir. Bu sebeple çoğaltma ve yayma hakkı dışındaki mali hakların devrine yönelik bir sözleşme, BK anlamında bir yayın sözleşmesi olmadığı gibi çoğaltma ve yayma haklarından yalnızca birinin devri de yayın sözleşmesine vücut vermemekte ve yayın sözleşmesinden bahsedebilmek için hem yayma hem de çoğaltma hakkının beraber devredilmesi gerekmektedir.[3] 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu da yayın sözleşmesi hükümlerini kanunun kapsamına almayı tercih etmiştir. Yayın sözleşmesinin konusu ile telif hakları arasında yukarıda açıklanan fark nedeniyle kanunkoyucunun tercihinin bu yönde olması pekâlâ mümkündür. Ne var ki her iki konunun hâlâ birbiri ile irtibatlı olduğu ve eser sahibinin mali haklarının devri konusunun asıl olarak FSEK'te düzenlendiği de bir an olsun unutulmamalıdır. Bu açıdan bakıldığında 818 sayılı BK dönemindeki tartışmaları ve belirsizlikleri ortadan kaldırmak amacını taşıyan 6098 sayılı TBK hükümleri ile fikri mülkiyet hukukuna ilişkin ana kanun niteliğinde olan FSEK hükümlerinin terminolojik açıdan ve maddi hukuk açısından uyumlu olması önemlidir. 6098 sayılı TBK ile güdülen amaç bu olsa da yayın sözleşmesi hükümleri incelendiğinde 818 sayılı BK döneminde var olan birçok hükmün, FSEK ile uyumlu olacak şekilde ele alınmadığı göze çarpmaktadır. I. YAYIN SÖZLEŞMESİNİN TANIMI Yayın sözleşmesi, bir edebi eser veya sanat eseri sahibinin veya haleflerinin mali haklarından olan çoğaltma ve yayma hakkının yayımlayana devredilmesine ilişkin bir borçlar hukuku sözleşmedir. Eser sahibi, eserin çoğaltma ve yayma hakkını yayımlayana devrederken yayımlayan da eseri çoğaltma ve yayma mükellefiyetini yüklenmektedir.[4] 818 sayılı BK md. 372, yayın sözleşmesini şu şekilde tanımlamıştır: "Neşir mukavelesi, bir akittir ki onunla edebi ve sınai bir eserin müellifi veya halefi, o eseri bir naşire terk etmeği taahhüt ve naşir de o eseri az çok teksir ile halk arasında neşir etmeyi iltizam eder." 6098 sayılı TBK md. 487 ise bu sözleşme türünü, " Yayım sözleşmesi, bir fikir ve sanat eseri sahibinin veya halefinin, o eseri yayımlanmak üzere yayımcıya bırakmayı, yayımcının da onu çoğaltarak yayımlamayı üstlendiği sözleşmedir." şeklinde tanımlamıştır. Görüldüğü gibi 6098 sayılı TBK “edebi ve sınaî eser" ifadesini, 'fikir ve sanat eseri" şeklinde düzeltmiştir. Gerçekten de 818 sayılı BK'da yer alan “edebi ve sınaî" ifadesi doktrinde sıkça eleştirilmekteydi. İlk olarak, burada ele alınan “edebi eser" kavramı içerisine her ne kadar kanun metninde zikredilmemiş olsa da ilim eserlerinin de dahil olduğu ve “edebi eser" kavramının ilim eserleri de dahil olmak üzere dil ile ifade edilebilen her türden fikir ürününü içine alacak şekilde geniş olarak algılanması gerektiği ifade edilmekteydi. İkinci olarak da maddedeki “sınaî eser" ifadesinin yanlış tercüme edildiği ve burada kast edilenin sınaî bir yaratım değil, bir “sanat eseri" olduğu ileri sürülmekteydi. Bu anlamda sınaî eser ile kast edilenin endüstriyel bir yaratım değil,[5] “sanata ait, sanatsal niteliği olan" bir yaratım olduğu kabul edilmekteydi.[6] Söz konusu maddenin İsviçre Borçlar Kanunu (İBK) md. 380'deki karşılığı incelendiğinde oradaki ifadenin de "eines literarischen oder künstlerischen Werkes” şeklinde olduğu görülür ve "künstlerischen Werkes” ifadesinin karşılığı sınai eser değil, “sanat eseri" şeklindedir. İsviçre Fikri Haklar Yasası - Bundesgesetz über das Urheberrecht und verwandte Schutzrechte- (URG) md. 2'de de eser kavramı ta*nımlanırken "geistige Schöpfung der Literatur und Kunst'' ifadesini kullanmış ve maddenin devamında özellikle nelerin eser olarak kabul edilebileceği açıkça sayılmıştır. Türkçe'ye “edebi eserler ve sanat eserleri" şeklinde tercüme edilebilen bu kavram, İsviçre doktrininde çok geniş bir şekilde algılanmaktadır.[7] O halde İBK uyarınca md. 380'de ifade edilen "eines literarischen oder künstlerischen Werkes” kavramı, URG md. 2'de belirtilen şekilde edebi eserleri, bilimsel eserleri, mu*siki eserleri, mimari eserleri, güzel sanat eserlerini, fotoğraf eserlerini ve benzeri eser türünü de kapsayacak şekilde geniş yorumlanmak ve sahibinin hususiyetini taşıyan bu türden fikri yaratımları da içerecek şekilde anlaşılmalıdır.[8] Alman hukuku bakımından ise yayın sözleşmesinin konusunu oluşturan eser türleri daha farklı belirlenmiştir. Alman Yayın Kanunu - Gesetz über das Verlagsrecht (VerlagG) md. 1 uyarınca yayın sözleş*mesinin konusuna giren eserler, "edebi veya musiki eserlerdir (ein Werk der Literatur oder der Tonkunst)." 6098 sayılı TBK md. 487 yayın sözleşmesini "(...) bir fikir ve sanat eseri sahibinin veya halefinin, (...) üstlendiği sözleşme(...)" şeklinde tanımlarken Alman Yayın Kanunu gibi sadece edebi eserler ve musiki eserleri kast etmemekte; tıpkı İBK gibi tüm fikir ve sanat eserlerini de kapsayacak şekilde yayın sözleşmesinin konusunu genişletmektedir. Kanımızca bu değişiklik son derece isabetlidir. Burada kast edilen sadece teknik anlamda FSEK md. 4'te yer alan güzel sanat eserleri değil; FSEK'te sayılan dört eser türünü de içerisine alacak şekilde, ilim ve edebiyat eserleri, musiki eserler, güzel sanatlar eserleri ve sinema eserlerinden yayma ve çoğaltmaya elverişli olanlardır.[9]Bu çerçevede, 6098 sayılı TBK ile yayın sözleşmesinin konusunun genişletildiğini söylemek yanlış olmayacaktır. Buna karşılık uygulamada ilim ve edebiyat eserleri dışındaki eser türlerinin yayın sözleşmesine konu edilmediği ve bunlar için daha ziyade lisans sözleşmelerinin yapıldığı da bilinmektedir. II. TÜRK BORÇLAR KANUNUNDA YAYIN SÖZLEŞMESİNE İLİŞKİN TERMİNOLOJİ SORUNU 6098 sayılı TBK, yayın sözleşmesi hükümlerinde kullanılan termi*noloji bakımından sıkıntılıdır. Yayın sözleşmesi hükümleri incelendi*ğinde 6098 sayılı TBK'da tercih edilen kavramların, FSEK'te tercih edilen kavram setleri ile uyumlu olmadığı göze çarpar. Bunun yanı sıra 6098 sayılı TBK'da 15 maddede yer alan yayın sözleşmesi hükümlerinde kullanılan kavramlar da kendi aralarında tutarsızlık göstermektedir. A. Değiştirilen Kavramlar 6098 sayılı TBK'nın genel gerekçesinde belirtildiği üzere bu kanun ile şekli bakımdan amaçlanan, 818 sayılı BK'nın dilinin arılaştırılmasıdır. 6098 sayılı TBK'nın genel gerekçesinde, 818 sayılı BK'nın "günümüzde geçerli olan dile oranla eskimiş ifadelerinin kolay anlaşılabilir” bir yapıya dönüştürülmesi için "deyim ve terimlerin imkânlar ölçüsünde arılaştırıldığı" ve yerleşmiş kavramların kullanılmasına ve "terim birliğinin sağlanmasına" büyük önem verildiği ifade edilmiştir. Ancak dilin arılaştırılması bir ihtiyaç olarak görülebilirse de yayın sözleşmesi hükümleri 6098 sayılı TBK ile yeniden düzenlenirken yerleşmiş kavramlara ve terim birliğine dikkat edildiği söylenemez. İlk olarak 6098 sayılı TBK'nın, 818 sayılı BK'da "neşir mukavelesi" olarak ifade edilen bu sözleşme türünü, "yayım sözleşmesi” şeklinde ifade etmesi hatalıdır. "Neşir mukavelesinin" karşılığı yayım sözleşmesi değil; "yayın sözleşmesidir”. Zira bilindiği gibi yayın, basılıp satışa çıkarılan her türlü neşriyatı ifade ederken; yayım ise bu tür neşriyatın basılıp dağıtılması işi, bir diğer ifadeyle bu faaliyetin adıdır.[10] Ayrıca amaç terim birliğinin gözetilmesi ise zaten "yayın sözleşmesi" ifadesinin tercih edilmesi gerekmektedir. Zira basın özgürlüğünü ve bu özgürlüğün kullanımını düzenlemeyi amaçlayan ve basılmış eserlerin basımı ve yayımını kapsayan 5187 sayılı Basın Kanunu'nda, "yayın” kavramı tercih edilmiş; yayım kavramının ise "basılmış eserin herhangi bir şekilde kamuya sunulması" faaliyetinin adı olduğu açıkça zikredilmiştir.[11] Bu sebeple kanımızca burada, tıpkı kira sözleşmesi, eser sözleşmesi, satış sözleşmesi örneklerinde olduğu gibi faaliyete değil, söz konusu ürüne yönelik bir kavram tercih edilmeli ve bu sözleşme "yayın sözleşmesi” olarak ifade edilmeliydi. 6098 sayılı TBK ile değiştirilen bir diğer kavram ise "naşir" kavramıdır. Yayın sözleşmesinin tanımladığı 487. madde, "naşir" ifadesini "yayımcı" olarak arılaştırmıştır. Türk Dil Kurumu'nun Genel Türkçe Sözlüğü de bu ifadeyi benimseyerek "yayımcı" kelimesini kullanmaktadır.[12] 5187 sayılı Basın Kanunu da "yayımcı" ifadesini tercih etmekte*dir. Yayın kelimesinin ortaya çıkan eseri karşıladığı, yayım kelimesinin de faaliyetin adı olduğu göz önüne alınırsa faaliyete yapılan bir vurgu olduğu; bu nedenle de yayma işini üstlenen kişi anlamında "yayımcı" ifadesinin kullanılması gerektiği savunulabilirse de bazı kaynaklarda[13] "yayınlayan" ifadesinin kullanıldığı da göze çarpmaktadır. Kanımızca "yayınlayan" ifadesi bu mantık yürütmeden hareketle isabetli bir kav*ram değildir ve "yayımlayan" ifadesi daha doğru bir kullanımdır;[14] ancak "yayımcı" ile "yayımlayan" arasında zaten bir fark olmadığı ve 6098 sayılı TBK'nın yayın sözleşmesi hükümlerinin tümünde aynı kavramı tercih ederek en azından bu hususta tutarlı davrandığı söylenebilir. Ne var ki bir başka önemli kavram olan "eserin müellifi" kavramı söz konusu olduğunda aynı yorumu yapmak mümkün olmamaktadır. Şöyle ki: 6098 sayılı TBK "eserin müellifi" kavramı yerine bazen "eser sahibi" bazen de "yayımlatan" kavramlarını kullanmıştır. Buna göre, 6098 sayılı TBK md. 487, md. 493 md. 494, md. 498 ve md. 500'de "eser sahibi" kavramını kullanılırken; md. 490, md. 496, md. 497 ve md. 499'da "yayımlatan" ifadeleri tercih edilmiştir. Hatta 6098 sayılı TBK, 489. madde*nin birinci fıkrasında "eser sahibi" ifadesini kullanırken aynı maddenin ikinci fıkrasında "yayımlatan" ifadesine yer vermiştir. Kanımızca md. 489, yayın sözleşmesi hükümleri düzenlenirken arılaştırmanın isabetli yapılmadığının ve yerleşmiş kavramlara ve özellikle terim birliğine dikkat edilmediğinin en açık kanıtıdır. "Eserin müellifi" kavramı yerine "yayımlatan" ifadesinin kullanılması bir seçenek olabilse de [15] 6098 sayılı TBK'da, fikri mülkiyet hukukuna ilişkin ana kanun nite*liğindeki FSEK'te kabul edildiği üzere artık yerleşmiş ve kabul görmüş bir kavram olan "eser sahibi" kavramı tercih edilebilir veya en azından bir terim birliği gözetilebilirdi. Bu uyumsuzluk daha önce de belirttiğimiz gibi kavram karmaşasına yol açmakta ve terim birliğini bozmaktadır.[16] 6098 sayılı TBK md. 489'da yer alan bir diğer yanlış, "yayımlatan eser korunmakta ise, telif hakkının olmamasından sorumludur" ifadesidir. Aslında burada kastedilen telif hakkı değil, mali haktır.[17] Zira bilindiği gibi telif hakkı hem mali hakları hem de manevi hakları kapsamakta ve Türk fikri mülkiyet hukuku sistemine göre manevi hakların kural olarak[18] devri mümkün olmamaktadır. Bu maddenin karşılığı olan 818 sayılı BK md. 373'te de "telif hakkı" ifadesi geçmektedir ancak 6098 sayılı TBK düzenlenirken bu ifade değiştirilmemiştir. Aynı hata 6098 sayılı TBK md. 501/II'de de tekrarlanmıştır. Tüm bu kavramlar dikkate alındığında daha önce de belirttiğimiz gibi 6098 sayılı TBK'nın, Basın Kanunu ve FSEK ile uyumlu kavramlar tercih etmediği ve hatta kendi içerisinde de tutarlı olmadığı söylenebi*lir. Buna ek olarak 6098 sayılı TBK'da yerleşmiş sistematik ayrımlara da dikkat edilmemiştir. Ancak 6098 sayılı TBK'da terminoloji ve yerleşmiş sistematik ayrımlar bakımından yapılan belki de en büyük yanlışın, müşterek eser- toplama eser ayrımında olduğu anlaşılmaktadır. B. Müşterek Eser- Toplama Eser Ayrımı 6098 sayılı TBK md. 490 şu hükmü içermektedir: "Yayımlatan, toplama bir eserin kendisine ait bölümlerini veya dergilerde çıkan uzun yazılarını, yayımın bitmesinden başlayarak üç ay geçmedikçe yeniden yayımlatamaz." Söz konusu hüküm 818 sayılı BK md. 374'te ise şu şekilde düzenlemiştir: "Müşterek bir eserin kısımlarından olan yazılar ve mevkut bir risalenin uzun olan makaleleri, müellif veya halefleri tarafından neşrin hitamından üç ay geçmezden evvel tekrar neşredilemez." Maddenin iki farklı metni incelendiğinde çok önemli bir hususun gözden kaçırıldığı ortaya çıkmaktadır. Bu, "müşterek eser" kavramının, TBK'da "toplama eser" şeklinde ifade edilmesidir. Oysa "müşterek eser" ve "toplama eser" kavramları, FSEK'te hüküm altına alınan ve birbirinden oldukça farklı olan iki ayrı konudur. Bu açıdan fikri mülkiyet hukukunda yerleşmiş bulunan bu iki kavramın birbirinin yerine kul*lanılabilmesi söz konusu değildir. Madde metninde yapılan tek değişiklik bu değildir. Maddede "mevkut risalenin uzun olan makaleleri" ifadesi "dergiler" olarak değiştirilmiş ve haleflerin yeniden yayımlatma hakkı da madde metninden kaldırılmıştır. Maddenin gerekçesi incelendiğinde "müşterek eserin", "toplama eser"; "mevkut bir risalenin" de "dergi" şeklinde değiştirilmiş olduğundan başka herhangi bir açıklamanın yer almadığı görülmektedir. Ne var ki "mevkut risalenin", "dergi" şeklinde değiştirilmesi veya haleflerin yeniden yayımlatma hakkının kaldırılması kanunkoyucu bakımından bir tercih olabilirse de "müşterek bir eserin", "toplama eser" olarak değiştirilmesi mümkün değildir.[19] Bu açıdan, müşterek eser-toplama eser ayrımını doğru bir şekilde ortaya koymak önemlidir. Toplama eser, FSEK md. 6/7 uyarınca işlenmeler ve derlemelerin bir türüdür. İşlenme eser, bir eserden yararlanmak suretiyle yeni bir eser meydana getirilmesidir. Esasen işlenme, bir romanın tiyatro eseri haline getirilmesi örneğinde olduğu gibi bir eserin başka bir şekle dö*nüştürülmesidir. Asıl eser değiştirilirken asıl eserin iç şekli ve muhte*vası korunmakta ancak dış şekli değiştirilmektedir. İşlenme eserler de onları işleyenlerin hususiyetini taşımaktadır. [20] FSEK md. 6, toplama eserleri işlenmelerin bir türü olarak kabul et*miştir. Söz konusu madde uyarınca "Belli bir maksada göre ve hususi bir plan dahilinde seçme ve toplama eserler tertibi" bir işlenmedir. Örneğin bir eser sahibinin eserlerinin tümünün veya bir kısmının külliyat haline getirilmesi, ansiklopediler, çeşitli eser sahiplerinin bilimsel makaleleri*nin bir armağanda toplanması, seçme musiki eserleri kapsayan derlemeler ve benzeri örnekler toplama eserleri oluşturmaktadır.[21] Aslında örneklerden de anlaşılacağı gibi toplama eserlerde, asıl eser bir başka şekle dönüştürülmemekte; bilakis eserin aslı korunmakta ve asıl eser değiştirilmeksizin bir başka eser yaratılmaktadır. Ancak yine de FSEK md. 6/7 uyarınca toplama eserler de işlenmelerin bir türü olarak kabul edilmektedir.[22] Toplama eserlerde eserleri seçip derleyen ve böylece emeğini ortaya koyan, üçüncü bir kişidir.[23] Müşterek eser ise birden fazla şahsın eser sahipliğinin bir türüdür.[24] Birden çok kimse beraber bir eser meydana getirir ve meydana getirdikleri bu eserin kısımlara ayrılması mümkün olursa müşterek (ortak) eser sahipliği söz konusu olur. Meydana getirilen eser de müşterek eser olarak adlandırılır.[25] Müşterek eser sahiplerinin her biri yarattıkları kısımların eser sahibi olurlar (FSEK md. 9/I). Bu açıdan, müşterek eserlerde birden çok eser sahibi bulunmakta ve her bir eser sahibi kendi bölümü üzerinde eser sahibinin tüm hak ve yetkilerini serbestçe kullanmaktadır.[26] Görüldüğü gibi toplama eser ve müşterek eser kategorik olarak birbirinden çok farklıdır. Her iki eser türünde de çeşitli eser sahiplerine ait eserler bir araya getirilmekteyse de toplama eserde, müşterek eserde bulunan "meydana getirilen eserde ortak bir paya sahip olma iradesi" bulunmamaktadır.[27] Bunun yanı sıra müşterek eser*lerde eserler arasındaki bağlılığın toplama eserlerdekinden daha fazla olduğu ifade edilmektedir.[28] Kanımızca bu maddede müşterek eser kastedilmekte ancak; bu, 6098 sayılı TBK'da toplama eser olarak arılaştırılmakta ise bu değişiklik yukarıda anılan gerekçeler göz önüne alındığında son derece hatalıdır. Ancak gerçekten toplama eser kastedilmekte ve bu hata nihayet 6098 sayılı TBK ile düzeltilmekte ise bu durumun gerekçede belirtilmesi ye*rinde olurdu. Gerekçede ise bu hususa ilişkin herhangi bir açıklama yer almamakta sadece toplama eserin ne olduğu (ünlü kişilere yazılan armağanlar, değişik yazarlarca kaleme alınarak oluşturulan ansiklopedilerin çeşitli ciltleri, fasikülleri vs. şeklinde) örneklenmektedir. III. YAYIN SÖZLEŞMESİNİN ŞEKLİ 6098 sayılı TBK md. 488, 818 sayılı BK'da bulunmayan yepyeni bir hükümdür. Bu hüküm ile yayın sözleşmesinin geçerliliği yazılı şekle tabi tutulmuştur. Ancak bu hüküm ile yayın sözleşmesine dair bir yenilik getirildiği; bir diğer ifadeyle şekil serbestisi bulunan yayın sözleşmelerinin 6098 sayılı TBK ile artık yazılı şekle tabi tutulduğu söylenemez. Zira 818 sayılı BK'da yayın sözleşmesinin şekline ilişkin herhangi bir düzenleme bulunmasa dahi 1951 yılından beri yürürlükte olan FSEK md. 52 uyarınca, mali haklara dair sözleşme ve tasarrufların yazılı şekilde yapılması ve hatta konuları olan hakların ayrı ayrı gös*terilmesi gerekmektedir. 6098 sayılı TBK md. 488, bu anlamda sadece var olan düzenlemeyi kanunun kapsamına almıştır. 6098 sayılı TBK md. 488'in gerekçesi de bu hususu tekrarlamaktadır. Söz konusu madde sözleşmelerin yazılı şekilde yapılmasını şart koşmakta ancak FSEK md. 52'de olduğu gibi sözleşmesinin konusunu oluşturan hakların ayrı ayrı gösterilmesi gerektiğinden bahsetmemek- tedir. Ancak kanımızca bu yönde bir hükmün TBK'da yer almaması bir çelişki olarak nitelendirilemez. Zira yayın sözleşmesinin konusunu oluşturan haklar yayma ve çoğaltma hakkıdır. Bu hususta daha önce de ifade edildiği üzere eser sahibinin diğer haklarının yayın sözleşmesine konu olması zaten söz konusu olmadığı gibi sadece yayma veya sadece çoğaltma hakkını devreden bir sözleşmenin de yayın sözleşmesi olarak adlandırılması mümkün değildir. Bu açıdan, TBK'da yer alan hüküm bir çelişki yaratmasa da TBK ve FSEK hükümleri beraber değerlendirildiğinde, yayma ve çoğaltma hakkı devredilirken bu sözleşme yazılı şekilde yapılmalı ve yayma ve çoğaltma hakkının devredildiği sözleşmede gösterilmelidir. Bu şekil, bir ispat şekli değil; geçerlilik şeklidir. Yayın sözleşmesinde söz konusu eserin yayımlayana devredilmesi gerekmemektedir. Zira yayın sözleşmesi ile yayımlayana bırakılan, eserin kendisi değil; eser üzerindeki yayma ve çoğaltma hakkıdır. Bu devir için de sadece yazılı bir sözleşme gerekli ve yeterlidir. [29] IV. BASKI ADEDİNİN BELİRLENMESİ VE CAYMA HAKKI A. Baskı Adedinin Belirlenmesi 818 sayılı BK md. 375 uyarınca eser sahibi ile yayımlayan arasındaki sözleşmede aksi belirtilmediği müddetçe yayımlayan baskı adedini belirlemekte serbesttir. 6098 sayılı TBK md. 491'de bu durum değiştirilmiş ve tarafların sözleşmenin süresini veya baskı adedini ka*rarlaştırmaları zorunlu hale getirilmiştir. Maddenin gerekçesinde bu durumun uygulamada görülen kötüye kullanımları önlemek için ön*görüldüğü ifade edilmektedir. Söz konusu maddenin lafzına göre sözleşmede bulunması gereken zorunlu unsurların ya sözleşmenin süresi ya da baskı adedi olduğuna dikkat edilmelidir. B. Cayma Hakkı 6098 sayılı TBK md. 491/son uyarınca, yayımlayana yeni basım*ları yapma yetkisi verildiği ve eserin baskı adedinin tükenmesine rağmen yayımlayanın yeni basımları yapmayı ihmal ettiği durumlarda, eser sahibi yayımlayana uygun bir süre verebilir ve bu süre içerisin*de basım hala gerçekleşmemişse sözleşmeden cayabilir. 818 sayılı BK md. 375, söz konusu sürenin hakim tarafından verileceğini ve bu süre içerisinde basım gerçekleşmezse yayımlayanın hakkının sona ereceğini hükme bağlamıştır. 6098 sayılı TBK isabetli bir şekilde, artık bu sürenin hakim tarafından verilmesi zorunluluğunu ortadan kaldırmış ve eser sahibine cayma hakkı tanımıştır. Eser sahibine tanınan cayma hakkının nedeni ise yine değişikliğin gerekçesinde, hakkın sona ermesi durumunun her zaman menfaatlere uygun olmayabileceği şeklinde ifade edilmiştir. Kanımızca her iki düzenleme de olumludur ancak cayma hakkının sadece anılan durum için tanınmış olması bir eksiklik olarak görülebilir. Cayma hakkı esasen FSEK md. 58'de düzenlenen oldukça teknik bir kavramdır. FSEK uyarınca "mali bir hak veya ruhsat iktisap eden kimse, kararlaştırılan süre içinde ve eğer bir süre tayin edilmemişse icabı hale göre münasip bir zaman içinde hak ve salahiyetlerden gereği gibi faydalanmaz ve bu yüzden eser sahibinin menfaatleri esaslı surette ihlal edilirse eser sahibi sözleşmeden cayabilir." FSEK'te tanınan cayma hakkının kullanılabilmesinin ön koşulu, eser sahibi tarafından noter vasıtasıyla uygun bir süre verilmiş olmasıdır. 6098 sayılı TBK cayma hakkını, mali bir hak elde eden yayımlayanın sadece yeni basım yapmaması durumuna hasretmektedir. 6098 sayılı TBK md. 491 ve FSEK md. 58 dışında hukuk sistemimizde eser sahibine cayma hakkı tanıyan başka bir düzenleme yer almamaktadır. Oysa cayma hakkının varlığı fikri hakların korunması bakımından son derece önemlidir. Zira eser sahibine tanınan cayma hakkı, fikri yaratımları koruyan fikri mülkiyet hukuku sisteminin amacını gerçekleştirmeye yönelik en önemli araçlarından birsidir. Nitekim Alman Fikri Haklar Yasası (UrhG) md. 41, FSEK md. 58 hükmüne paralel bir hüküm barındırmakla beraber md. 42'de FSEK'te düzenlenmeyen bir cayma hakkına daha yer vermektedir. Alman Yayın Kanunu'nda (VerlagG) ise cayma hakkından bahsedilmemiş ancak birçok hükümde hem eser sahibine hem de yayımlayana dönme hakkı (Rücktrittsrecht) tanımıştır. Özellikle VerlagG md. 32, eserin sözleşmeye uygun şekilde yayımlanmadığı veya çoğaltılmadığı durumlarda eser sahibine sözleşmeden dönme hakkı tanımakta ve eser sahibine daha genel nitelikli bir korunma imkanı sağlamaktadır. V. ESERDE DEĞİŞİKLİK YAPILMASI Eserde değişiklik yapılması, en az eser sahibine tanınan cayma hakkı kadar önemli bir husustur ve eserin korunmasına dair hükümlerin merkezinde yer almaktadır. Eserde değişiklik yapılmasını men etme hakkı eser sahibinin manevi haklarından birisidir. Eserde değişiklik yapılmasını men etme hakkı FSEK md. 16/I uyarınca "Eser sahibinin izni olmadıkça eserde veyahut eser sahibinin adında kısaltmalar, ekleme ve başka değiştirmeler yapılamaz." hükmünde vücut bulmuştur. Maddenin son fıkrasında ise "Eser sahibi, kayıtsız ve şartsız olarak yazılı izin vermiş olsa bile şeref ve itibarını zedeleyen veya eserin mahiyet ve hususiyetlerini bozan her türlü değiştirilmeleri menedebilir. Menetme yetkisinden bu hususta sözleşme yapılmış olsa bile vazgeçmek hükümsüzdür." ifadesine yer verilmiştir. Benzer hükümler hem İsviçre hukukunda hem de Alman hukukunda yer almaktadır. İsviçre Fikri Haklar Yasası (URG) md. 11 uyarınca, eserin bütünlüğü çerçevesinde bir eserde değişiklik yapılıp yapılmayacağı ve eğer bir değişiklik yapılacaksa bunun ne zaman ve ne şekilde olacağına karar verme yetkisi münhasıran eser sahibine aittir. Bunun yanı sıra tıpkı FSEK'de olduğu gibi, bir kimse eseri değiştirmek hususunda sözleşme ile veya kanun tarafından yetkilendirilmiş olsa dahi eser sahibi, kişilik haklarını ihlal eden her değişikliğe itiraz edebilir. Değişikliğin küçük veya büyük bir değişiklik olması veya değişikliğin eseri tahrif etmesi veya tam tersi onu iyileştirmesi önem arz etmemektedir. Örneğin siyah beyaz bir film, eser sahibinin rızası olmaksızın renklendirilse ve bu değişiklik sonucunda film daha ihtişamlı gözükse ve beğenilse dahi rızası alınmayan eser sahibi bu değişikliği men edebilir.[30] Alman Fikri Haklar Yasası (UrhG) md. 14'e göre ise eser sahibi, eseri üzerindeki fikri veya kişisel haklarına ilişkin menfaatleri tehlikeye düşürmeye elverişli olan bir değişikliği veya diğer tür bir kısıtlamayı yasaklama hakkına sahiptir. Söz konusu madde her şeyden önce eserin özünü değiştiren maddi bozukluklarla ilgilidir ancak eserin kendisini değiştirmeksizin eserin değerini azaltan çevresel etkileri de kapsar. UrhG md. 14'te yer alan "değişiklik" kavramı, eserin esaslı surette tahrif edilmesi anlamına gelmektedir. "Diğer kısıtlamalar" ibaresi ise değişiklik mertebesine ulaşmayan tahrifatlardır. O halde Alman hukuku uyarınca "eserin kısıtlanması" kavramı, değişiklik ve diğer kısıtlama kavramlarını bünyesinde barındıran bir üst kavramdır. Kısıtlama, eserin etkisinin engellenmesi, sınırlanması ve azaltılması anlamına gelmektedir.[31] Tıpkı İsviçre hukukunda olduğu gibi burada da esere yönelik müdahalenin eseri iyileştirmiş olup olmadığı önemli değildir.[32] 818 sayılı BK md. 377 ve bu maddenin 6098 sayılı TBK'daki karşılığı olan md. 493, eserde değişiklik yapılmasına ilişkin hükümlerdir. 818 sayılı BK uyarınca eser sahibi, eserinde yayımlayanın zararına ol*mayan düzeltmeleri ve iyileştirmeleri yapabilir. Yayımlayan da eser sahibine iyileştirme imkânı vermeden yeni bir basım yapamaz ve eseri çoğaltmaz. 6098 sayılı TBK eser sahibinin, yayımlayanın menfaatlerini zedelememek ve onun sorumluluğunu artırmamak koşuluyla eserde düzeltme ve iyileştirme yapabileceğini tekrar etmektedir. Ancak TBK, eskisinden farklı olarak, eser sahibinin haleflerinin eserde güncelleştirme yapabileceği ve haleflere güncelleştirme imkânı verilmeden eserin yeniden basılamayacağı veya çoğaltılamayacağı yönünde yeni bir düzenlenme getirmektedir. Bu husus TBK md. 493'te "(...) eser sahibi eserde düzeltme ve iyileştirme, halefleri ise ancak güncelleştirme yapabilir (...)" şeklinde ifade edilmiştir. Maddenin gerekçesinde haleflere yönelik olan bu yeniliğin amacının, "eser sahibinin ölümünden sonra mirasçı*larının da eseri güncelleştirmek suretiyle bu eserden doğan mali haklardan gerektiği gibi yararlanmaları..." olduğu belirtilmiştir. 6098 sayılı TBK ile getirilen değişiklik oldukça önemli bir değişikliktir; zira eser sahibinin manevi haklarından olan eserde değişiklik yapılması hususunu ele almaktadır. Ancak maddenin bu haliyle yeterli açıklıkta düzenlendiği söylenemez. Söz konusu madde incelendiğinde, eser sahibinin eseri üzerinde düzeltme ve iyileştirme yapabildiği ancak eserini güncelleştirme yetkisine sahip olduğunun maddede açıkça zikredilmediği ve haleflerin ise yalnızca güncelleştirme yapabileceği anlaşılmaktadır. Kuşkusuz eser sahibinin güncelleştirme yetkisi zaten mevcut olduğundan bu hususun ayrıca ka*nunda belirtilmesi gerekli değildir ancak halefler tarafından da yapılabilecek olan güncelleştirmenin sınırının tespit edilmesi önemlidir.[33] Bu bakımdan, haleflere tanınan eseri güncelleştirme hakkı ile haleflere mutlak surette yasaklanan iyileştirme ve düzeltme yapma arasındaki sınırın tespit edilmesi ileride uygulamayı meşgul edebilecek bir konudur. Söz konusu düzenleme bakımından sıkıntı yaratabilecek bir başka nokta, yayımlayanın eser sahibine iyileştirme ve düzeltme ve haleflere de güncelleştirme imkanı vermeden eseri yeniden basması veya çoğaltması durumunda ne olacağının maddede düzenlenmemiş olmasıdır. Kanımızca, söz konusu madde yeterli açıklıkta düzenlenmiş olsaydı bile eserde değişiklik yapılması gibi önemli bir konu ile bağlantılı olan, haleflerin eserde herhangi bir değişiklik yapıp yapamayacakları, bunun sınırı ve yaptırımı gibi hususların münhasıran FSEK'te düzenlenmesi daha isabetli olurdu. VI. BEDELİN BELİRLENMESİ 818 sayılı BK md. 380 uyarınca yayın sözleşmesinde bedel ödenmesi asıldır. Ancak eser sahibinin bedelden feragat ettiği halin icabından anlaşılıyorsa o zaman yayın sözleşmesinde bedel ödenmesi zorunlu değildir. Bedel hakim tarafından belirlenir. [34] 6098 sayılı TBK md. 496'da ise bedelin ödenmesi hususunda "halin icabı” yeterli görülmemiştir. Buna göre, yayın sözleşmesinde bedel ödenmesi asıl olmakla birlikte bedelin ödenmemesi ancak sözleşmede bu durumun açıkça kararlaştırılmış olması halinde mümkündür. Hakimin bedeli belirleme yetkisi ise artık sadece bu miktarın belli olmadığı durumlarda söz konusudur. SONUÇ Bir edebi eser veya sanat eseri sahibinin veya haleflerinin mali haklarından olan çoğaltma ve yayma hakkının yayımlayana devredilmesine ilişkin bir borçlar hukuku sözleşmesi olan yayın sözleşmesi, 6098 sayılı TBK md. 487-501 arasında düzenlenmektedir. 6098 sayılı TBK'nın yayın sözleşmesine ilişkin hükümleri incelendiğinde değişikliklerin öncelikle dilin arılaştırılması yönünde yapılmış olduğu görülür. Ancak bu arılaştırmanın yerleşmiş kavramlara, deyim birliğine veya bazı kategorik ayrımlara yeterince özen gösterilmeden yapıldığı anlaşılmaktadır. Yeniden düzenlenen hükümlerin özellikle 5846 sayılı FSEK ile uyumlu olmadığı göze çarpmaktadır. Bu uyumsuzluk özellikle müşterek eser-toplama eser ayrımında belirginleşmiştir. Dilin arılaştırılması dışında, 818 sayılı BK'da yer almayan bazı yeni hükümler de 6098 sayılı TBK'nın kapsamına alınmıştır. Bu yeni hükümlerden en belirgini, yayın sözleşmesinin yazılı şekle tabi ol*duğunun kanunda açıkça yer almış olmasıdır. Şekle ilişkin bu dü*zenlemenin yanı sıra eser sahibine belirli koşullarda cayma hakkı tanınmış olması ve eser sahibinin haleflerinin eserde güncelleştirme yapabilme imkanlarının kanunen kabul edilmiş olması da 818 sayılı BK'da yer almayan ancak 6098 sayılı TBK ile düzenlenen yeni kurumlardır. Özellikle cayma hakkı ve haleflerin eserde değişiklik yapması kurumları son derece önemlidir. Zira bu kurumlar, eser sahibinin ve eserin korunması amacına hizmet eder. Bu hükümlere ilişkin olarak, yazılı şekil şartının ve cayma hakkının varlığının kanunda yer almasının olumlu olarak görülebileceği ancak haleflerin güncelleştirme yapma yetkisine ilişkin oluşturulan hükmün çok net olmadığı ve böyle bir değişikliğe mutlaka ihtiyaç duyuluyorsa bunun münhasıran FSEK içerisinde yapılmasının daha uygun olacağı söylenebilir. Bu çerçevede, bir takım olumlu yenilikleri bünyesinde bulunduran TBK'da yer alan yayın sözleşmesi hükümlerine yönelik getirilebilecek eleştiriler de çalışmamızın başında da belirtildiği gibi yayın sözleşmesi düzenlemelerinin fikri haklara ilişkin ana kanun niteliğindeki FSEK ile hem şekli hem de maddi açıdan daha uyumlu olması noktasında toplanmaktadır. KAYNAKLAR Ayiter, Nuşin, Hukukta Fikir ve Sanat Ürünleri, Ankara 1981. Barrelet, Dennis/Egloff, Willie, Das neue Urheberrecht, 2. Auf., Bern 2000. Bilge, Necip, Borçlar Hukuku Özel Borç Münasebetleri, Ankara 1962. Erel, Şafak, Türk Fikir ve Sanat Eserleri Hukuku, B. 3, Ankara 2009. Franko, Nisim, Türk Borçlar Kanununa Göre Yayın Sözleşmesi, 1981. Giritlioğlu, Necla, Yayın Sözleşmesi, İstanbul 1967. Hirş, Ernst, Fikri ve Sınai Haklar, Ankara 1948. Karahan, Sami/Suluk, Cahit/Saraç, Tahir/Nal, Temel, Fikri Mülkiyet Hukukunun Esasları, Ankara 2007. Kılıçoğlu, Ahmet, Sınai Haklarla Karşılaştırmalı Fikri Haklar, Ankara 2006. (Fikri Haklar) Kılıçoğlu, Ahmet, Türk Borçlar Kanunu Tasarısı'na Eleştiriler, Rapor, Ankara 2008. (Eleştiriler) Olgaç, Senai, Türk Borçlar Kanunu Şerhi, C. I, Ankara 1976. Öztan, Fırat, Fikir ve Sanat Eserleri Hukuku, Ankara 2008. Öztrak, İlhan, Fikir ve Sanat Eserleri Üzerindeki Haklar, Ankara 1977. Tekinalp, Ünal, Fikri Mülkiyet Hukuku, B. 4, İstanbul 2005. Tunçomağ, Kenan, Borçlar Hukuku, C. II, İstanbul 1974. Wandtke, Artur-Axel/Bullinger, Winfried, Praxiskommentar zum Ur*heberrecht, München 2002. Yavuz, Cevdet, Borçlar Hukuku Dersleri Özel Hükümler, B. 8, İstan*bul 2010. Zevkliler, Aydın/Havutçu, Ayşe, Borçlar Kanunu Özel Borç İlişkileri, Ankara 2007. http://tdkterim.gov.tr/bts/ DİPNOTLAR [2] Necip Bilge, Borçlar Hukuku Özel Borç Münasebetleri, Ankara 1962, s. 230; Kenan Tunçomağ, Borçlar Hukuku, C. II, İstanbul 1974, s. 578; Nuşin Ayiter, Hukukta Fikir ve Sanat Ürünleri, Ankara 1981, s. 231. Ayrıca yayın sözleşmesine FSEK ve FSEK'e aykırı olmayan BK hükümlerinin uygulanması gerektiğine ilişkin bir diğer görüş için bkz. Senai Olgaç, Türk Borçlar Kanunu Şerhi, C. I, Ankara 1976, s. 57. [3] Necla Giritlioğlu, Yayın Sözleşmesi, İstanbul 1967, s. 29; Bilge, s. 232. [4] Bilge, s. 230-232. [5] Sınai haklar ile fikri haklar, aralarındaki malum farklılıklar bir yana bırakılacak olursa, asıl olarak amaçları bakımından ayrılırlar. Sınai hakların yaratılma amacı, bu yaratımın endüstri veya ticaret alanlarında kullanılmasıdır. Bugün çoğu fik*ri hak sahibi de yaratımını bu alanlarda kullanma amacına sahip olsa dahi fikri haklarda "yaratım" vurgusu daha baskındır. Dolayısıyla bir sanat eseri sahibi bu eseri ile bir gelir elde etse bile bu eserdeki "yaratım" olgusu o kadar baskındır ki sanat eseri sahibi ile eseri arasındaki manevi bağı kırmak mümkün olmaz ve eser, sahibinin hususiyetini taşır. [6] Bilge, s. 231-232; Ayiter, 237; Ünal Tekinalp, Fikri Mülkiyet Hukuku, B. 4, İstanbul 2005, s. 237; Aydın Zevkliler/Ayşe Havutçu, Borçlar Kanunu Özel Borç İlişkileri, Ankara 2007, s. 326; Cevdet Yavuz, Borçlar Hukuku Dersleri Özel Hükümler, B. 8, İstanbul 2010, s. 416. [7] Dennis Barrelet/Willi Egloff, Das neue Urheberrecht, 2. Auf., Bern 2000, s.12. [8] Barrelet/Egloff, s. 12 vd. [9] Örneğin bir müzik eserinin plağa alınıp çoğaltılması veya sinema eserlerinden kopyalar alınıp çoğaltılması fiillerinde olduğu gibi (Ayiter, s. 239-240). [10] Yayın: 1. Basılıp satışa çıkarılan kitap, gazete vb., neşriyat. 2. Radyo ve televizyon aracılığıyla halka sunulan, duyurulan, iletilen eser, program, neşriyat; Yayım: 1. Yayma işi. 2. Kitap, gazete vb. okunacak şeylerin basılıp dağıtılması, neşir: "Kitap ve gazete yayımı işi bizim can davamızdır." -R. N. Güntekin. 3. Herhangi bir eserin radyo ve televizyon aracılığıyla dinleyiciye, seyirciye ulaştırılması, neşir. http:// tdkterim.gov.tr/bts/. (30.03.2012) [11] Aynı yönde: Ahmet Kılıçoğlu, Türk Borçlar Kanunu Tasarısı'na Eleştiriler, An*kara 2008, s. 84. "Yayın Sözleşmesi" kavramını tercih eden diğer yazarlar için bkz. Necla Giritlioğlu, Yayın Sözleşmesi, İstanbul 1967 ve Nisim Franko, Türk Borçlar Kanununa Göre Yayın Sözleşmesi, 1981; Yavuz, s. 415 vd. [12] Yayımcı: 1. Bir sanatçının, bir yazarın eserini yayıma hazırlayan kimse veya kuruluş, yayıncı, naşir, tabi (II), editör: "Yayımcılar, kazanç amacıyla, alışılmış yapıtlar sunarlar okuyucuya." -N. Cumalı. 2. Görsel ve yazılı basında yayıma hazırlama yetkisi olan kimse, editör. 3. Herhangi bir eserin radyo ve televizyon aracılığıyla dinleyiciye, seyirciye ulaştırılmasını sağlayan kimse. http://tdkterim.gov.tr/bts/ (30.03.2012). [13] Bkz. Necla Giritlioğlu, Yayın Sözleşmesi, İstanbul 1967; Nisim Franko, Türk Borç*lar Kanununa Göre Yayın Sözleşmesi, 1981 ve ayrıca bkz. Zevkliler/Havutçu, s. 326 vd.; Tekinalp, s. 238; Ayiter, s. 230 vd.; Yavuz, s. 415 vd.; Tunçomağ, s. 583 vd. [14] Erel ve Kılıçoğlu da "yayımlayan" ifadesini kullanmayı tercih etmektedirler. (Şafak Erel, Türk Fikir ve Sanat Eserleri Hukuku, B. 3, Ankara 2009, s. 171; Ahmet Kılıçoğlu, Sınai Haklarla Karşılaştırmalı Fikri Haklar, Ankara 2006, s. 309 vd.). [15] Yavuz, yayın sözleşmesinin bir tarafını her zaman yayınlayanın (naşir) oluşturdu*ğunu ancak diğer tarafın her zaman eser sahibinden oluşmadığını; bu nedenle ya*yımlatan ifadesinin kullanılması gerektiğini savunmaktadır. (Yavuz, s. 415). Aynı yönde bkz. Tunçomağ, s. 583. [16] İBK'nın yayın sözleşmesini tanımlayan 380. maddesi, "eserin müellifi" kavramı yerine önce "eser sahibi" (Urheber) kavramını kullanmakta daha sonra da "veya halefleri (yayımlatan)" (Verlaggeber) demektedir. Buna göre yayın sözleşmesinin bir tarafını bir edebi veya sanat eserinin sahibi (Urheber) veya yayımlatan olarak ifade edilen halefleri (Rechtsnachfolger-Verlaggeber) oluşturmaktadır. O halde İBK, TBK'da olduğu gibi eser sahibi veya yayımlatan kelimelerini birbirlerinin yerini alacak şekilde kullanmamakta; eser sahibinin yerini alan haleflerin varlığı halinde bunlar artık eser sahibi olmadıkları için yayımlatan olarak adlandırılmaktadır. [17] Kılıçoğlu, Eleştiriler, s. 87-88. [18] Manevi haklar-mali haklar ayrımı yapılırken manevi hakların, mali hakların aksine hukuki işlemlere konu olamayacağı ve miras yoluyla intikal edemeyeceği vurgulanmaktadır. Ancak bu açıklama tam anlamıyla doğru değildir. Bir kere bazı manevi hakların kendisi olmasa bile bunları kullanma yetkisi sözleşme ile bir başkasına bırakılabilir. Örneğin umuma arz hakkı ve eserde değişiklik yapılması hakkı böyledir. Manevi hakların miras yoluyla intikal edemeyeceği hususu ise bu hakların mali haklarda olduğu gibi terekeye dahil olmadığını ifade etmektedir. FSEK md. 19 uyarınca manevi haklar sırasıyla, ölen eser sahibinin sağ kalan eşi ile çocuklarına ve mansup (iradi) mirasçılarına, ana - babasına ve kardeşlerine aittir. Bu konu ile ilgili ayrıntılı açıklama için bkz. Kılıçoğlu, Fikri Haklar, s. 221-222. [19] Aynı yönde: Kılıçoğlu, Eleştiriler, s. 90-91. [20] Kılıçoğlu, Fikri Haklar, s. 136-140; Fırat Öztan, Fikir ve Sanat Eserleri Hukuku, Ankara 2008, s. 163. [21] Öztan, s. 176; Ernst Hirş, Fikri ve Sınai Haklar, Ankara 1948, s. 170; Erel, s. 82. [22] Bu konuya ilişkin ayrıntılı açıklama için bkz. Kılıçoğlu, Fikri Haklar, s. 136-137. [23] Hirş, s. 170. [24] Birden fazla eser sahipliğinin diğer türü ise iştirak halinde eser sahipliğidir. İşti*rak halinde eser sahipliğinde (eser sahipleri birliği) birden fazla kimse birlikte bir eser vücuda getirmekte ve bu eser ayrılmaz bir bütün teşkil etmektedir. Burada eser sahibi, eseri meydana getirenlerin birliğidir. Bu kişilere adi şirket hükümleri uygulanır. (FSEK md. 10). [25] Bkz. Sami Karahan/Cahit Suluk/Tahir Saraç/Temel Nal, Fikri Mülkiyet Huku*kunun Esasları, Ankara 2007, s. 63; Erel, s. 93, Öztan, s. 267, İlhan Öztrak, Fikir ve Sanat Eserleri Üzerindeki Haklar, Ankara 1977, s. 43; Hirş, s. 171. Ayiter, müşterek eser olarak tanımlanan eser türünü "bağlı eser" olarak adlandırmaktadır (Ayiter, s. 98 vd.). Kılıçoğlu ise müşterek eser sahipliği için "paylı eser sahipliği" deyimini tercih etmektedir (Kılıçoğlu, Fikri Haklar, s. 181 vd.). [26] Erel, s. 94. [27] Bkz. Erel, s 94. [28] Tunçomağ, s. 584. [29] Tunçomağ, s. 585. [30] Barrelet/Egloff, s. 71. [31] Artur-Axel Wandtke/Winfried Bullinger, Praxiskommentar zum Urheberrecht, München 2002, § 14, Rn. 1-3. [32] Wandtke/Bullinger, § 14, Rn. 6. [33] Kılıçoğlu, haleflerden söz açmayan eski düzenlemenin eserde iyileştirme ve düzeltme yapma yetkisinin yalnızca eser sahibine ait bir hak olduğu hususunu vurguladığını ve zaten bu durumun FSEK'te de açıkça yer aldığını ifade etmekte ve haleflere yönelik bir düzenleme yapılması amaçlanıyorsa bu konunun FSEK'te düzenlenmesi gerektiğini savunmaktadır. (Kılıçoğlu, Eleştiriler, s. 92-93). [34] 818 sayılı BK md. 380/II: "Bedelin miktarı ehlihibrenin reyi alındıktan sonra hakim tarafından takdir olunur." Maddenin kaleme alınış tarzından bedelin her zaman hakim tarafından belirleneceği ve hakimin mutlaka bilirkişiye başvurması gerektiği anlaşılmaktaysa da hakimin bedeli belirlemesinin ihtilaf durumlarında söz konusu olduğu ve hakimin mutlaka bilirkişiye başvurması gerekmediği kabul edilmekteydi. Bkz. Bilge, s. 242.
  8. Bireyler isteklerine ulaşmak ya da beğenmedikleri bir durumu protesto etmek için tarih boyunca birbirinden farklı birçok yöntem denemiştir. Bunlardan biri açlık grevi, diğeri de ölüm orucudur. Bireyler isteklerine ulaşmak ya da beğenmedikleri bir durumu protesto etmek için tarih boyunca birbirinden farklı birçok yöntem denemiştir. Bunlardan biri açlık grevi, diğeri de ölüm orucudur. Eski Roma döneminden günümüze kadar uzanan süreçte, açlık grevleri ve ölüm oruçları özellikle hükümlü, tutuklu ve gözaltındaki kişilerin kullandığı bir protesto biçimine dönüşmüştür. Günümüz demokrasilerinde açlık grevleri ve ölüm oruçlarına eskiye oranla daha hoşgörülü bakılmaktadır. Ancak bu tür eylemlerin yaşam hakkı açısından sorunlar doğurabileceği gerçeği de modern demokrasilerin dikkatinden kaçmamıştır. Bu nedenle günümüz demokrasilerinin konuya bakış açısı, ifade özgürlüğüne saygıyla yaşam hakkını koruma ilkelerinin bir dengesini oluşturmak şeklindedir. Bu yaklaşımdan hükümlü, tutuklu ve gözaltındaki kişilerin açlık grevi ve ölüm orucu eylemlerine müdahale edilebileceği sonucu çıkmaktadır. Bu çalışmada açlık grevi ve ölüm orucunun tanımı, tarihçesi, uluslararası belgelerde, iç hukukta, karşılaştırmalı hukukta konuyla ilgili düzenlemeler, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarındaki bakış açısı ve özellikle buna göre müdahale sorunu incelenecektir. AVRUPA İNSAN HAKLARI MAHKEMESİ KARARLARI IŞIĞINDA; HÜKÜMLÜ, TUTUKLU VE GÖZALTINDAKİLERİN AÇLIK GREVİ, ÖLÜM ORUCU VE MÜDAHALE SORUNU Dr. ÖMER ÖMEROĞLU Kayseri Cumhuriyet Savcısı BU HUKUKİ ÇALIŞMA, ERZİNCAN ÜNİVERSİTESİ HUKUK FAKÜLTESİ DERGİSİNİN Cilt: XV Sayı: 3-4 Yıl: 2011 SAYISINDA YAYINLANMIŞTIR. TANIMI Açlık grevi ve ölüm orucu konusunda çeşitli tanımlar yapılmıştır. Açlık grevi ile ilgili genel kabul gören tanım, açlık grevinin belirli bir olayı, tutumu, davranışı protesto etmek için çeşitli istekleri kabul ettirmek ya da savunulan görüşlere salt ilgi çekmek amacıyla uygulanan ve greve katılanların yemek yemeyerek kendilerini aç bırakmaları esasına dayanan bir yöntem olduğudur 1. Bir başka tanıma göre açlık grevi, çoğunlukla isteklerini elde etmek için başkaca seçeneği olmayan insanlar tarafından yapılan bir protesto biçimidir 2. Farklı bir tanım ise açlık grevini, bireyin istemli tavrı sonucu eksojen (vücut dışından) gıda alımını durdurması olarak tarif etmektedir 3. Ölüm orucu ise kişinin beslenmeyi tamamen reddettiği açlık grevinin son şekli olarak tanımlanmaktadır 4. Diğer bir tanım ölüm orucunun belirli bir süre ile kısıtlanmamış açlık grevi olduğu yolundadır 5 . Benzer bir görüş de, ölüm orucunu ölüm hedefli açlık grevi terimini kullanarak, belirli bir süreden fazla devam eden (örneğin 30 gün) veya başlangıçtan itibaren su dahil hiçbir gıdayı almamak biçiminde ortaya çıkan açlık grevi şeklinde tanımlamaktadır 6. Değerlendirme yapıldığında tanımların içinde genellikle iradi olma koşulunun yer almadığı görülmektedir. Kanımızca açlık grevi bireyin, konumuz açısından da hükümlü, tutuklu ve gözaltında bulunanın iradi tavrıyla, bir amaca ulaşmak ya da bir olay veya durumu protesto etmek için gıda alımını kısmen veya tamamen durdurması olarak tanımlanabilir. Ölüm orucu ise sonunda ölüm olabileceği öngörüsünün bulunduğu açlık grevi türü biçiminde tanımlanmalıdır. Burada dikkat edilmesi gereken gıda alımının-kısmen ya da tamamen- iradi olarak durdurulmuş olmasıdır, irade yoksa açlık grevi ve ölüm orucundan bahsetmeye olanak bulunmadığı düşüncesindeyiz. Eğer hükümlü ve/veya tutuklu ve/veya gözaltındaki kişi başkalarının maddi ya da manevi zorlamasıyla gıda alımını durduruyorsa, burada açlık grevi veya ölüm orucundan değil aç bırakılmaktan söz edilebilir. ========================= 1 Feyzioğlu, Metin (1993): “Açlık Grevi”, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C:43,S:1-4, s.157. 2 Altun, Gürcan/ Altun, Betül Uğur (2009): “ Açlık ve Açlık Grevlerinin Klinik, Etik ve Hukuki Açıdan Değerlendirilmesi”, Klinik Gelişim Dergisi, C:22 (Adli Tıp Özel Sayısı), s.144. 3 Özkalıpçı, Ö/Çolak, B/Biçer, Ü: “4 Olayda Açlık Grevine Bağlı Ölümlerin Adli Tıp Açısından İrdelenmesi”, 8. Ulusal Tıp Günleri, Poster Sunuları Kitabı, Antalya 1995, s.201. 4 Sevinç, Murat (2002): “Bir İnsan Hakları Sorunu Olarak: Açlık Grevleri”, Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi Dergisi, C:57, S:1, s.114. 5 Altun/Altun, agm, s.143. 6 Taşkın, Ahmet (2002), “Ceza İnfaz Kurumlarında Açlık Grevleri”, Adalet Dergisi, Y:93, S:11, s.69. Tarihçe Açlık grevi ve ölüm oruçlarının tarihi çok eskilere gitmektedir. Roma döneminde Hıristiyanların baskıya karşı tepki olarak açlık grevine başvurdukları, yine imparator Tiberius döneminde İmparator’un yakın arkadaşı ve avukat olan Nerva’nın cinayet ve işkence olaylarını protesto etmek için ölüm orucuna girdiği bilinmektedir 7. Eski çağlarda, Japonyada birinin düşman olarak kabul ettiği kişinin kapısının önünde, kendini aç bırakarak oturması onu aşağılamak ve zor durumda bırakmak için başvurulan bir eylem olmuştur 8. Çarlık Rusyasında sürgüne yollanmış bazı kişilerle siyasi hükümlüler açlık grevine başvurmuş, 1909 yılında İngiltere topraklarında kadınlara oy hakkı verilmesi için mücadele eden ve bu süreçteki bazı eylemlerinden dolayı mahkum olan kadınlar açlık grevi yapmıştır. 1920 yılında İrlanda da siyasi hükümlülerin açlık grevi yöntemini kullandıkları, özellikle 1970 yılında açlık grevi uygulamalarının dünya üzerinde yaygınlaştığı görülmüştür 9. 1970 yılının sonunda İrlanda da bazı tutuklular tarafından açlık grevleri gerçekleştirilmiş, 1981 yılında cezaevlerinde 10 kişi açlık grevlerine bağlı ölmüştür. 20. yüzyılın başlarında Amerika Birleşik Devletlerinde açlık grevleri görülmüştür 10. Ülkemizde açlık grevlerinin tarihi yenidir. İlk kez 1970’te ortaya çıkan açlık grevleri, 1984, 1996, 2000, 2007 (ve 2012 - ankahukuk notu) yıllarında da görülmüş olup 11, bazen cezaevlerimizde açlık grevi ve ölüm orucu girişimlerine rastlanabilmektedir. ========================= 7 Soyer, Ata (2001): “Açlık Grevleri / Ölüm Oruçları Türk Tabipleri Birliği ve Son Tartışmalar” , http://www.ttb.org.tr (Erişim Tarihi 15.03.2012). 8 Sevinç, agm, s.114. 9 Soyer, agm, http://www.ttb.org.tr (Erişim Tarihi 15.03.2012), Feyzioğlu, agm, s.159. 10 Taşkın, agm, s.71. 11 Oğuz, Y.N/Miles S.H (2005), “The physician and prison hunger strikes: reflecting on the experience in Turkey”, Journal of Medical Ethics, Vol:31, No:3, s.169, Taşkın, agm, s.71, Altun/Altun, agm, s.144. Uluslararası Belgelerde Açlık Grevi Ve Ölüm Orucu 1975 yılının Ekim ayında Dünya Tabipler Birliği’nce kabul edilen Tokyo Bildirgesi’ne göre bir hükümlü beslenmeyi reddettiğinde, eğer hekim, beslenmeyi gönüllü olarak reddetmenin yol açacağı sonuçlar üzerinde kişinin tam ve doğru bir yargıya varacak yetenekte olduğu kanısında ise, bu kişiyi damardan beslemeyecektir. Hükümlünün böyle bir yargıya varma yeteneği ile ilgili karar, en azından bir başka bağımsız hekimce onaylanmalıdır. Beslenmeyi reddetmenin yol açacağı sonuçların hekim tarafından hükümlüye anlatılması gerekmektedir 12. Dünya Tabipler Birliği’nin 1991 tarihli olup 1992’de değişiklik yaptığı Malta Bildirgesi’nin öngördüğü ilke ve öneriler şu şekildedir: açlık grevcisiyle karşılaşan hekimler birbirleriyle çelişen değerlerle karşı karşıya kalırlar. Yaşamın kutsallığına saygı gösterilmesi her insan için etik bir zorunluluktur. Hekimlik mesleğinde ise bu konu daha da önemlidir, hekim hastanın yaşamını sürdürmek ve onun yararı için sanatının bütün gereğini yerine getirmek durumundadır. Hastanın kendi aldığı karara saygı göstermek hekimin görevidir. Hekim, müdahale etmeden önce hastayı durumdan bilgilendirerek iznini alır, ancak acil durum ortaya çıktığında, hekim hasta için en iyi olanı yapmak zorundadır. Bu çelişki, özellikle müdahaleyi reddettiği konusunda açık bir beyana sahip olan açlık grevcisi komaya girdiğinde ve ölmek üzereyken ortaya çıkar. Ahlaki yükümlülükleri açısından hekim hastanın iradesine aykırı da olsa hastayı yaşama döndürmek zorundadır; mesleki sorumluluğu açısından ise sonuçta hastanın kendi iradesine saygı göstermek durumundadır. Müdahale etmek hastanın kendi iradesine aykırı bir durumu ortaya çıkarabilir. Müdahale etmeme durumunda ise hekim önleyebileceği bir trajik ölümle karşılaşabilir. Açlık grevi yapan kişiyle hekim arasında bir hekim-hasta ilişkisi vardır; hekim herhangi bir hastasıyla girdiği ilişkide olduğu gibi, uygulamasını öneriler ya da tedavi yoluyla yapabilir. Bu ilişki, hasta bazı tedavi ve müdahaleleri kabul etmese de sürebilir. Bir hekim açlık grevcisinin bakımını üstlendiği andan itibaren o kişi hekimin hastası olur. Bu durumda hasta-hekim ilişkisindeki tüm uygulama ve sorumluluklar, karşılıklı güven ve gizlilik de dahil olmak üzere geçerlidir. Müdahale etmek ya da etmemek konusundaki son karar, amaçları hastanın iyileşmesi olmayan üçüncü kişilerin müdahalesinden uzak tutularak, hekime bırakılmalıdır. Hekim, hastaya vermiş olduğu tedaviyi reddetme kararını onaylayıp onaylamadığını açıkça belirtmelidir. Eğer hekim hastanın tedaviyi reddetme kararını onaylamıyorsa, onun başka bir hekim tarafından takip edilmesini sağlamalıdır 13. Avrupa Konseyi Parlamenterler Meclisi’nin bir biyoetik sözleşmesi hazırlanmasına ilişkin 1991 tarihli ve 1160 sayılı kararı doğrultusunda hazırlanan ve Avrupa Konseyi bünyesinde 1997 yılında imzaya açılan Biyoloji ve Tıbbın Uygulanması Bakımından İnsan Hakları ve Haysiyetinin Korunması Sözleşmesi (kısaca Biyotıp Sözleşmesi olarak adlandırılmaktadır) doğrudan açlık grevi ve ölüm orucu ile ilgili olmamakla beraber, sağlık alanında müdahale ile ilgili olarak şu düzenlemeleri getirmiştir: Sağlık alanında herhangi bir müdahale, kişinin bu müdahaleye özgürce ve bilgilendirilmiş bir şekilde muvafakat vermesinden sonra yapılabilir. Kişiye, müdahalenin amacı ve niteliği ile sonuçları ve tehlikeleri hakkında gerekli bilgiler verilmelidir. Muvafakat geçerli bir irade olmak koşuluyla her zaman geri alınabilir. Muvafakat verme yeteneği bulunmayan bir kimse üzerinde tıbbi müdahale, sadece onun doğrudan yararı için yapılabilir. Müdahaleye muvafakatini verme yeteneği bulunmayan bir küçüğe, sadece temsilcisinin veya kanun tarafından belirlenen makam, kişi veya kuruluşun izni ile müdahalede bulunulabilir14. Küçüğün görüşü, yaşı ve olgunluk derecesiyle orantılı bir şekilde, gittikçe daha belirleyici bir etken olarak göz önüne alınacaktır 15. Bu konuda önemli bir belge de Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesinin (98) 7 Sayılı Tavsiye Kararıdır. Bu kararda açlık grevleri konusunda öneriler şöyle sıralanmaktadır: Tedavinin reddedilmesi halinde, hekim bir tanık huzurunda, hasta tarafından imzalanan yazılı bir beyan talep etmelidir. Hastanın durumunu tam olarak kavramasının sağlanmış olması gereklidir. Hasta tarafından kullanılan dil nedeniyle kavrama güçlüklerinin oluşması halinde, deneyimli bir tercümanın hizmetine başvurulması gerekir. Açlık grevi yapan bir kişinin klinik olarak değerlendirilmesi, bir psikiyatrik servise nakledilmesini gerektirecek ciddi ruhsal bozukluk içinde değilse, sadece hastanın açık iznine dayalı olarak yapılabilecektir. Açlık grevi yapanlara, yaptıklarının, kendileri üzerindeki zararlı etkiler konusunda nesnel açıklamalar yapılacak ve böylece, uzun süre açlık grevinde olmanın tehlikelerini anlamaları sağlanacaktır. Açlık grevi yapanın durumu önemli ölçüde kötüleşmekte ise, hekimin bu gerçeği ilgili makama rapor etmesi gerektiğini bilmesi ve ulusal mevzuata göre önlem alması gereklidir 16. ========================= 12 Bkz. Nursal, Necati (2002), Uluslararası Cezaevi Standart Kuralları ve İlgili Sözleşmeler, (Ankara, Adalet Bakanlığı Yayını), s.428. 13 Crosby, S. Sondra/Apovion, M. Caroline/Grodin, A. Michael (2007), “Hunger Strikes, Force-feeding, and Physicians Responsibilities”, The Journal of the American Medical Association, Vol:298, No:5, s.563, Taşkın, agm, s.81. 14 Çobanoğlu, Nesrin (2009), “Kısıtlılarda ve Özel Gruplarda Klinik Araştırma Etiği”, 7. Ulusal Sempozyum Sağlık Bilimlerinde Süreli Yayıncılık (Türk Tıp Dizini), s.108-109. 15 Katoğlu, Tuğrul (2006), “Türk Hukukunun Bir Parçası Olarak Avrupa Konseyi İnsan Hakları ve Biyotıp Sözleşmesi”, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C:55, S:1, s.167. 16 Murdoch, Jim (2006), The treatment of prisoners European standarts, (Strasbourg, Council of Europe Publishing), s.225, Nursal, age, s.25. Karşılaştırmalı Hukukta Açlık Grevi ve Ölüm Orucuna İlişkin Düzenlemeler Güney Afrikada, İç Güvenlik Yasası ve Olağanüstü Hal Yönetmeliği’ne dayanılarak açlık grevi ve ölüm oruçlarına müdahale edilmektedir. Hukuksal bağlayıcılığı olmamakla beraber bu konuda nasıl hareket edilmesi gerektiğine dair Güney Afrika Tabipler ve Diş Tabipleri Ulusal Birliği’nce alınan kararlar şöyledir: İki haftadan daha uzun süre açlık grevinde olan veya vücut ağırlıklarının yüzde 10’undan daha fazlasını kaybeden grevciler, kendi rızalarıyla cezaevi olmayan hastanelere kaldırılmalıdır. Hastaneye kaldırılmaya razı olmak, diğer tedavi yöntemlerine rıza göstermek anlamına gelmez. Bu hüküm, başka tıbbi nedenlerden dolayı açlık grevcilerinin daha önce hastaneye kaldırılması gerekliliğini ortadan kaldırmaz. Hiçbir tıbbi personel, açlık grevini sona erdirmesi için açlık grevine giden kişi üzerinde herhangi bir baskı uygulayamaz; ancak, açlık grevine giden kişiye açlık grevinin tıbbi sonuçları konusunda uzmanca bilgi verilmelidir. Açlık grevinde olan kişilere tıbbi bakım ve tedavi koşulsuz olarak sağlanmalıdır. Açlık grevine giden kişilerin bağımsız olan ikinci bir kaynaktan uzman görüşü alma hakkı vardır. Açlık grevine giden kişiye zorla yemek verilmeyecektir. Karar veremeyecek hale geldiği andan itibaren, açlık grevine giden kişi tedavi isteğini belirten bir belge yapmaya teşvik edilmeyecektir 17. İngiltere’de açlık grevi ve ölüm oruçlarına müdahale yasal olarak mümkün olmakla beraber bu konuda İngiliz Tabipler Birliği’nin “hastanın (açlık grevi veya ölüm orucundaki kişi) özerkliğine saygı göstermeyle, yararına olan alanlarda müdahale etme arasında bir denge oluşturulmalıdır” şeklindeki ilke kararı uygulanmaktadır. Bu ilke 1981 yılında yayınlanan Tıbbi Etik El Kitabı'yla yaşama geçirilmiştir. Müdahale konusundaki kararı hekim verecek ve bu ilke doğrultusunda müdahale edecek veya etmeyecektir 18. Ceza infaz kurumları ve tutukevlerinde ortaya çıkan açlık grevi ve ölüm orucu eylemlerine Amerika Birleşik Devletleri, Belçika, İspanya, İsviçre, Portekiz, Fas gibi ülkelerde de yasal düzenlemelere uygun olarak müdahale edilmektedir. Avusturya Ceza İnfaz Kanunu’nun 69. maddesi açlık grevine başlayan hükümlü ve tutukluların sıvı alımını iki gün, katı gıda alımını yedi gün reddetmeleri halinde, kendilerine zorla tedavi ve beslenme uygulanacağını hükme bağlamaktadır. Fransız Ceza Mahkemeleri Usulü Kanunu’nun 290. maddesi hükümlü veya tutuklunun uzun süren açlık grevine gitmesi ve ölüm tehlikesi bulunması durumunda zorla beslenme ve tedaviye izin vermektedir. Alman Ceza İnfaz Kanunu’nun 101. maddesine göre açlık grevi ya da ölüm orucu halindeki hükümlü ya da tutuklunun hayati tehlike içinde olması veya sağlığının ciddi şekilde bozulması hallerinde zorla beslenme ve tıbbi tedavi uygulamasını öngörmektedir 19. ========================= 17 Soyer, agm, http://www.ttb.org.tr (Erişim Tarihi 15.03.2012) 18 Gregory, Bernadette (2005), “Hunger striking prisoners: the doctors’ dilemma”, British Medical Journal, Vol:313, No:7521, s.913, Sevinç, agm, s.117. 19 Taşkın, agm, s.84 Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararları’nda Durum Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi 24/09/1992 tarihinde Herczegfalvy isimli şahsın Avusturya aleyhine açtığı davada, bir psikiyatri kurumunda yatan akıl hastasına zorla beslenme uygulanmasının Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ne aykırı olmadığını karara bağlamıştır 20. Mahkeme bu kararında, kendisiyle ilgili kararları veremeyecek durumda olan kişilerin, tıp biliminin kurallarına uygun olmak koşuluyla zorla beslenebilecekleri gerekçesine yer vermiştir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi 05/04/2005 tarihli Nevmerzhitsky / Ukrayna, 19/06/2007 tarihli Ciorap/Moldova kararlarında, bilinç yerinde bile olsa rıza olmaksızın yaşam hakkını korumak amacıyla hükümlülerin açlık grevi ve ölüm oruçlarına, insanlık onuruna uygun ve ölçülü biçimde müdahale edilebileceğini ve zorla besleme yapılabileceğini belirtmiştir 21. Mahkemenin yaklaşımı bir yandan yaşam hakkını korurken, diğer yandan ifade özgürlüğüne değer vermek ve ancak yaşam hakkının korunması açısından zorunluluk bulunması halinde müdahaleyi sözleşmeye uygun bulmak şeklindedir, yaşam hakkının korunması açısından zorunluluk varsa rızasız, yani zorla beslemenin ve diğer tıbbi müdahalelerin de sözleşmeye aykırı olmadığı kabul edilmektedir 22. Mahkeme, sırf protesto eylemini sona erdirmek amacıyla müdahale yapılmaması gerektiğini kararlarında vurgulamaktadır. Ayrıca, Mahkeme müdahalenin şekline de önem vermektedir. Müdahalenin insanlık dışı muamele biçimine gelmemesi, insani ve ölçülü olması ve kişiye bulunduğu durumdan daha fazla acı ve eziyet vermemesi zorunluluk olarak görülmektedir 23. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi 1639/03 sayılı M. H. yakınlarının Türkiye’ye karşı açtığı davada cezaevinde açlık grevi yaparken kaldırıldığı hastanede beslenmeyi ve tedaviyi reddetmeye bağlı olarak ölen M. H.’un, devletin yeterli tedavi imkanı sunmasına rağmen, bilinci yerindeyken beslenmeyi reddetmiş olmasına dayalı ölümünde, yaşam hakkı açısından sözleşmeye aykırılık görmemiştir 24. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi açlık grevini hem düşünceyi ifade etme hak ve özgürlüğü, hem de yaşama hakkı çerçevesinde değerlendirmekte, açlık grevi ve ölüm oruçlarına müdahale edilebileceğini kabul etmekte, ancak müdahalenin şekline de önem vermekte ve müdahale biçimine göre sözleşmeye aykırılık olup olmadığı saptamaktır. Bunun yanında, üye devletin yaşam hakkını korumak konusunda etkin ve yerinde müdahalesine rağmen, kendi iradesiyle açlık grevi ya da ölüm orucuna giren hükümlü ve/veya tutuklunun ölümü halinde, üye devlet açısından yaşam hakkının ihlal edilmediğini hükme bağlamaktadır. ========================= 20 Tezcan, Durmuş/Erdem, M.Ruhan/ Sancakdar, Oğuz (2004), Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Uygulaması, (Ankara, Adalet Bakanlığı Eğitim Dairesi Başkanlığı Yayını), s.147. 21 Anayurt, Ömer (2009), “Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nde İşkence ve Kötü Muamele Yasağı”, İşkencenin Önlenmesi ve İstanbul Protokolü, Editör: İlyas Doğan, (Ankara,Adalet Bakanlığı Eğitim Dairesi Başkanlığı Yayını), s. 252, Erdal, Uğur/Bakırcı, Hasan (2006), Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin Uygulama El Kitabı (Cenevre, OMCT Yayını), s.108. 22 Önok, R. Murat (2006), Uluslararası Boyutuyla İşkence Suçu, (Ankara, Seçkin Yayını), s.251. 23 Anayurt, age, s.252. 24 Bkz. http://www.insanhaklarımerkezi (Erişim Tarihi 06.04.2010). İç Hukukta Açlık Grevi ve Ölüm Orucuyla İlgili Düzenlemeler Anayasa 17. maddesinde yaşama hakkını düzenlemektir. Bu maddeye göre, herkes, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir. Tıbbi zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında, kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamaz, rızası olmadan bilimsel ve tıbbi deneylere tabi tutulamaz. Kimseye işkence ve eziyet yapılamaz; kimse insan haysiyetiyle bağdaşmayan bir cezaya tabi tutulamaz. Anayasanın 26. maddesinin birinci fıkrasına göre herkes, düşünce ve kanaatlerini söz, yazı, resim veya başka yollarla tek başına veya toplu olarak açıklama ve yayma hakkına sahiptir. Biyotıp Sözleşmesi'ni uluslararası hukuk belgesi olduğu kadar, bir iç hukuk düzenlemesi olarak değerlendirmek de gerekmektedir. Anayasamızın 90. maddesine göre usulüne uygun olarak kabul edilmiş ve yayınlanmış olan 25 Biyotıp Sözleşmesi'nin hukukumuzun bir parçası haline geldiğinde tereddüt yoktur26. Normatif değeri olmamakla beraber Türk Tabipleri Birliği’nin 1998 yılında kabul ettiği Hekimlik Meslek Etiği kuralları da önem taşımaktadır. İleride tıp etiği başlığı altında bu ilkeler ayrıca incelenecektir. 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu ve 5275 Sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun'un kabulüyle iç hukukta açlık grevi ve ölüm oruçlarıyla ilgili açık düzenlemeler getirilmiştir. 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu'nun hak kullanımı ve beslenmeyi engelleme başlıklı 298. maddesinin düzenlemesi şöyledir: (1) Ceza infaz kurumları ve tutukevlerinde bulunan hükümlü ve tutukluların haberleşmelerini, ziyaretçileriyle görüşmelerini, iyileştirme ve eğitim programları çerçevesinde eğitim ve spor, meslek kazandırma ve işyurdu çalışmaları ile diğer sosyal ve kültürel faaliyetlere katılmalarını, kurum tabibince muayene ve tedavi edilmelerini, müdafi ve avukat, tayin etmelerini, bunlarla görüşmelerini, mahkemelere veya Cumhuriyet başsavcılıklarına gitmelerini, kurum görevlileri ile görüşmelerini, salıverilenlerin, kurum dışına çıkmalarını her ne suretle olursa olsun engelleyenler, hükümlü ve tutukluları bu fillere teşvik edenler, bu yolda talimat verenler, mevzuatın hükümlü ve tutuklulara tanıdığı sair her türlü görüşme ve temas olanağını engelleyenler, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezasıyla cezalandırılırlar. (2) Hükümlü ve tutukluların beslenmesini engelleyenler hakkında iki yıldan dört yıla kadar hapis cezası verilir. Hükümlü ve tutukluların açlık grevine veya ölüm orucuna teşvik ve ikna edilmeleri ya da bu yolda kendilerine talimat verilmesi de beslenmenin engellenmesi sayılır. (3)Beslenmenin engellenmesi nedeniyle kasten yaralama suçunun neticesi sebebiyle ağırlaşmış hallerinden biri veya ölüm meydana gelmiş ise ayrıca kasten yaralama veya kasten öldürme suçlarına ilişkin hükümlere göre cezaya hükmolunur. 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun'un hükümlünün kendisine verilen yiyecek ve içecekleri reddetmesi başlıklı 82. maddesi şu şekildedir: (1) Hükümlüler, hangi nedenle olursa olsun, kendilerine verilen yiyecek ve içecekleri sürekli olarak reddettikleri takdirde; bu hareketlerinin kötü sonuçları ile bırakacağı bedensel ve ruhsal hasarlar konusunda ceza infaz kurumu hekimince bilgilendirilirler. Psiko-sosyal hizmet birimince de bu hareketlerinden vazgeçmeleri yolunda çalışmalar yapılır ve sonuç alınamaması halinde, beslenmelerine kurum hekimince belirlenen rejime göre uygun ortamda başlanır. (2) Beslenmeyi reddederek açlık grevi veya ölüm orucunda bulunan hükümlülerden, birinci fıkra gereğince alınan tedbirlere ve yapılan çalışmalara rağmen hayati tehlikeye girdiği ve bilincinin bozulduğu hekim tarafından belirlenenler hakkında, isteklerine bakılmaksızın kurumda olanak bulunmadığı takdirde derhal hastaneye kaldırılmak suretiyle muayene ve teşhise yönelik tıbbi araştırma, tedavi ve beslenme gibi tedbirler sağlık ve hayatları için tehlike oluşturmamak şartıyla uygulanır. (3) Yukarıda belirtilen haller dışında, bir sağlık sorunu olup da muayene ve tedaviyi reddeden hükümlülerin sağlık veya hayatlarının ciddi tehlike içinde olması veya ceza infaz kurumunda bulunanların sağlık veya hayatları için tehlike oluşturan bir durumun varlığı halinde de ikinci fıkra hükümleri uygulanır. (4) Bu maddede öngörülen tedbirler, kurum hekiminin tavsiye ve yönetimi altında uygulanır. Ancak, kurum hekiminin zamanında müdahale edememesi veya gecikmesi hükümlü için hayati tehlike doğurabilecek ise, bu tedbirlere ikinci fıkrada belirtilen şartlar aranmaksızın başvurulur. (5) Bu madde uyarınca hükümlülerin sağlıklarının koruması ve tedavilerine yönelik zorlayıcı tedbirler, onur kırıcı nitelikte olmamak şartıyla uygulanır. Türk Ceza Kanunu’nun hükümlü ve tutukluların beslenmesinin engellenmesi fiilini suç olarak düzenlemesinin yerinde bir hareket tarzı olduğu düşüncesindeyiz. Hükümlü ve tutukluların açlık grevi ve ölüm orucuna teşvik ve ikna edilmelerinin suç olarak düzenlenmesinin gerekli olup olmadığı tartışmalı bir konudur. Bu konudaki etraflı tartışmalara girmek konumuzun kapsamı dışında kalmaktadır. Bununla birlikte suçun adı beslenmeyi engelleme olduğuna ve engelleme teriminin de kişinin istek ve arzusuna aykırılığı ifade ettiğine göre, teşvik ve iknanın engelleme sayılması değerlendirmemize göre terminolojik açıdan yerinde olmamıştır. ========================= 25 Biyotıp sözleşmesi Biyoloji ve Tıbbın Uygulanması Bakımından İnsan Hakları ve İnsan Haysiyetinin Korunması Sözleşmesi: İnsan Hakları ve Biyotıp Sözleşmesinin Onaylanmasının Uygun Bulunduğuna Dair Kanun 5013 sayılı olup, 09/12/2003 tarihli Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe girmiştir. 26 Aynı yönde Katoğlu, agm, s.157. Anayasamızın 90. maddesinin son fıkrası “Usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. (Ek: 7.5.2004-5170/7 md.) Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır” düzenlemesini taşımaktadır. Biyotıp Sözleşmesi usulüne uygun olarak kabul edilmiş ve yayınlanmış bulunduğuna göre, uluslararası hukukun olduğu kadar iç hukukumuzun da bir parçasıdır. Anayasanın 90. Madde metninin tamamı için bkz. Gözler, Kemal (2010), Türkiye Cumhuriyeti Anayasası, (Bursa, Ekin Yayınevi). Konuyla İlgili Tıp Etiği İlkeleri Türk Tabipleri Birliği'nce de benimsenen gerek ulusal ve gerekse uluslararası düzeyde kabul gören tıp etiği ilkeleri yararlılık ve zarar vermeme, özerkliğe saygı, aydınlatılmış onam, sır saklama veya gizlilik, adalet, vicdani ve mesleki kanaat ilkeleridir. Yararlılık ve zarar vermeme ilkesi temelini Hipokrat yemininde bulur, bu ilke hekime hastayı iyileştirme, sağlık ve yaşamını koruma ve ona zarar vermeme sorumluluğunu yükler. Özerkliğe saygı ilkesi ise hekimin hastanın duygu ve isteklerine değer vermesi ve saygı göstermesini gerektirir. Bu ilke hekim ve hastayı eşitlemektedir. Aydınlatılmış onam ilkesi ise hekimin hastasına müdahale ederken onu anlayabileceği biçimde bilgilendirmesi ve rızasını alması anlamına gelmektedir. Sır saklama veya gizlilik ilkesi de hekim-hasta ilişkisi nedeniyle, hekimin hastasından öğrendiği sırları ve bilgileri saklaması gerekliliğini ifade etmektedir. Adalet ilkesi araç, gereç dahil tıbbi hizmetin eşit ve dürüst dağılımını anlatmaktadır. Vicdani ve mesleki kanaat ilkesi de hekimlerin savaşlar ve her türlü olağanüstü durumlar dahil mesleğin uygulamasında insan hakları, insanlık onuru ve mesleğin ortak kurallarına uygun davranmaları olarak açıklanabilen ilkedir 27. 27 Kök, Ahmet Nezih (2009) “İstanbul Protokolü Bağlamında Hekime Ulaşma Hakkı ve Hekimin Uygulamakla Yükümlü Olduğu Etik İlkeler” İşkencenin Önlenmesi ve İstanbul Protokolü, Editör: İlyas Doğan, (Ankara, Adalet Bakanlığı Eğitim Dairesi Başkanlığı Yayını), s.70-71. Türk Tabipleri Birliği'nce de benimsenen gerek ulusal ve gerekse uluslararası düzeyde kabul gören tıp etiği ilkeleri yararlılık ve zarar vermeme, özerkliğe saygı, aydınlatılmış onam, sır saklama veya gizlilik, adalet, vicdani ve mesleki kanaat ilkeleridir. Yararlılık ve zarar vermeme ilkesi temelini Hipokrat yemininde bulur, bu ilke hekime hastayı iyileştirme, sağlık ve yaşamını koruma ve ona zarar vermeme sorumluluğunu yükler. Özerkliğe saygı ilkesi ise hekimin hastanın duygu ve isteklerine değer vermesi ve saygı göstermesini gerektirir. Bu ilke hekim ve hastayı eşitlemektedir. Aydınlatılmış onam ilkesi ise hekimin hastasına müdahale ederken onu anlayabileceği biçimde bilgilendirmesi ve rızasını alması anlamına gelmektedir. Sır saklama veya gizlilik ilkesi de hekim-hasta ilişkisi nedeniyle, hekimin hastasından öğrendiği sırları ve bilgileri saklaması gerekliliğini ifade etmektedir. Adalet ilkesi araç, gereç dahil tıbbi hizmetin eşit ve dürüst dağılımını anlatmaktadır. Vicdani ve mesleki kanaat ilkesi de hekimlerin savaşlar ve her türlü olağanüstü durumlar dahil mesleğin uygulamasında insan hakları, insanlık onuru ve mesleğin ortak kurallarına uygun davranmaları olarak açıklanabilen ilkedir 27. ========================= 27 Kök, Ahmet Nezih (2009) “İstanbul Protokolü Bağlamında Hekime Ulaşma Hakkı ve Hekimin Uygulamakla Yükümlü Olduğu Etik İlkeler” İşkencenin Önlenmesi ve İstanbul Protokolü, Editör: İlyas Doğan, (Ankara, Adalet Bakanlığı Eğitim Dairesi Başkanlığı Yayını), s.70-71. Müdahale Sorunu Öncelikle tanımlamalarımızı yaparken belirttiğimiz üzere kişinin iradesiyle hareket etmediği durumları açlık grevi ve ölüm orucu olarak nitelemediğimizden, bireyin iradesi dışında maddi veya manevi zorlamayla ya da ikisiyle aç kalmaya sevkedildiği durumlarda müdahale edilebileceği konusunda bir tereddüt bulunmadığı düşüncesindeyiz. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de Herczecfalvy/Avusturya davasında kendi adına karar veremeyecek durumdaki kişinin zorla beslenebileceğini kabul etmiştir. Mahkemenin tutumu düşüncemizle örtüşmektedir. 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 298.maddesinde hükümlü ve tutukluların beslenmesinin engellenmesi ve açlık grevine ikna ve teşvik edilmeleri suç olarak düzenlenmiştir. Ceza genel hukuku teorisinde, bu suçun mağdurunun adliye ile beslenmesi engellenen veya açlık grevine ikna ve teşvik edilen hükümlü ve/veya tutuklu olduğu kabul edilmektedir 28. Kişinin suç mağduru konumundan çıkartılması devletin en önemli görevlerinden biri olduğuna göre bu durumda müdahale doğal görülmelidir 29. Hukuk sistemimiz açısından konu yaşam hakkı ve ifade özgürlüğü açısından incelenmelidir. Anayasamız 17. maddesiyle yaşam hakkını koruma altına almaktadır. Anayasamızın yaşam hakkını vazgeçilmez haklardan saymasına dayanan görüş kişinin hiçbir şekilde bu hakkından vazgeçemeyeceğini, yaşam hakkının sadece üçüncü kişilere karşı değil, aynı zamanda kişilerin kendilerine karşı da korunması gerektiğini 30, yaşamdan vazgeçmeye ilişkin her türlü tasarrufun hukuka aykırı olduğunu ve yaşamı korumak amacıyla açlık grevi ve ölüm oruçlarına müdahale edilebileceğini savunmaktadır 31. Karşı görüş ise yaşam hakkının değerine vurgu yaparken, yaşamın niteliğine dikkat çekmekte ve sadece nefes almaktan ibaret bir hayatın yaşam olarak değerlendirilemeyeceğini, yaşam hakkının insanca yaşamak anlamına geldiğini, önerilen bir yöntem olmamakla beraber açlık grevi ve ölüm oruçlarına sırf yaşam hakkını korumak adı altında müdahale edilemeyeceğini kabul etmektedir 32. Düşüncemize göre yaşam hakkını korumak için açlık grevlerine ve ölüm oruçlarına müdahale edilebilir. Yaşam hakkı anayasamıza göre vazgeçilemez haklardandır. İntihara teşebbüs edene ceza verilmemesinin nedeni yaşam hakkına istisna getirmek değil intihar sürecindeki bireyin ceza tehdidinden korkarak vazgeçmekte tereddüt geçirmesini önlemektir 33. Aynı şekilde bazı hukuk sistemlerinde ötanaziye ceza verilmemesi ya da cezadan indirim yapılmasının amacı da, yaşam hakkına istisna getirmekten öte insani acıma hissine değer vermektir 34. İntihara teşebbüs ve ötanazi durumlarında bile yaşam hakkına istisna getirildiği savunulamazken, açlık grevleri ve ölüm oruçlarında yaşam hakkına istisna getirildiği ve yaşam hakkını koruma adına bu eylemlere müdahale edilemeyeceği düşüncesi kabul edilemez. Açlık grevleri ve ölüm oruçları ifade özgürlüğü kapsamında değerlendirilmektedir 35. Kuşkusuz ki ifade özgürlüğü çok değerlidir, ancak bireyin yaşama hakkından vazgeçmeye çalışarak kendini ifade etmesi söz konusu olduğunda menfaatler içtihadı metoduna başvurulmalı, haklar arasında bir derecelendirme yapılarak yaşam hakkının korunmasına öncelik verilmelidir. Aslında müdahale sorununun temelini insan onuruna bağdaşmayan veya insan bedenine aşırı zarar veren yöntemlerin uygulanması oluşturmuştur. Bu nedenle hekimlerin çoğu zaman açlık grevlerini ve ölüm oruçlarını onaylamamakla beraber, zorla besleme uygulamasının hekimin karar ve takdirine bırakılması gerektiğini savundukları ve sırf bu sebeple müdahaleye karşı oldukları görülebilmektedir 36. Görüşümüze göre müdahalede hekimlerin düşüncesi elbette önemlidir ve yukarıda anlatılan tıp etiği ilkeleri doğrultusunda, hekimlerin müdahale konusunda olaya özgü değerlendirilmeleri alınmalıdır. Açlık grevi ve ölüm oruçlarıyla karşılaşan hekimler yararlılık ilkesine uygun olarak yaşamı korumak ve kurtarmakla, aynı ilkeye dayalı olarak zarar vermemek ve yine özerkliğe saygı ilkesi doğrultusunda müdahale etmek ya da etmemek konusunda etik anlamda çelişki yaşayabilirler. Açlık grevi ve ölüm oruçlarına müdahale konusunda hekimler arasında etik tartışmalar çözüme bağlanabilmiş değildir. Bu nedenle de etik alanda bir çözüm arayışı yerine çözümsüzlüğü çözüm olarak kabul etmek, diğer deyişle herkesi kendi çözümüyle başbaşa bırakmak daha doğru bir yöntem olacaktır. Fakat hukuk alanında çözümsüzlük kabul edilemez, sonuç olarak uyuşmazlıklar hukuk düzenince çözüleceğine göre, hukuk düzeni bu konuda da çözümünü net bir biçimde ortaya koymalıdır. Açlık grevine ve ölüm oruçlarına müdahale konusu sadece hekimin takdirine bırakılmamalıdır. Benzer düşünceyle Danıştay 10. Dairesi, Türk Tabipler Birliği’nin hükümlü ve tutukluların açlık grevi ve ölüm oruçlarına rıza olmadan müdahale olanağı veren Ceza İnfaz Kurumları Protokolünün iptali istemiyle açılan davaya ilişkin 20.11.2002 günlü ve 2000/936 Esas ve 2002/4487 Karar sayılı kararında, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin yaşam hakkını düzenleyen 2. maddesinin açık hükmü karşısında, Tokyo ve Malta Bildirileri’nin müdahalenin hekimlere bırakılması ilkesine uyulmadan, açlık grevi ve ölüm orucuna müdahale edilmesinin hukuka aykırı olmadığını hükme bağlamıştır 37.Bu kararında Danıştay 10. Dairesi, Tokyo ve Malta Bildirgeleri’nin zorla besleme dahil açlık grevi ve ölüm orucu halindeki hükümlü ve tutuklulara tıbbi müdahaleyi tamamıyla hekim takdirine bırakan ilkelerinin, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 2. maddesi karşısında, mutlak surette uygulama alanı bulamayacağını da kabul etmiştir. Açlık grevi ve ölüm oruçlarıyla ilgili hukuki sorunlar Tebabet ve Şuabatı San’atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun’un 70. Maddesiyle, 765 Sayılı Türk Ceza Kanunu’nun zorunluluk hali ile meşru savunma konusundaki düzenlemeler doğrultusunda çözülmeye çalışılırken, 5275 Sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanunun 82. maddesinin düzenlenmesiyle hükümlü ve tutukluların açlık grevi ve ölüm oruçlarına müdahale edilebileceği hususu çözüme bağlanmaya çalışılmıştır. Kanunun düzenlemesi hükümlüler ile ilgili görünmekle beraber aynı madde tutukluları da kapsamaktadır. Maddenin gerekçesindeki tutuklu ve hükümlülerin hem kendi hem de diğer tutuklu ve hükümlülerin sağlıklarını tehlikeye düşürecek davranışlardan kaçınmaları gerektiği yolundaki ibaresinden de bu sonuç çıkmaktadır. Ayrıca aynı kanunun 116. maddesi de 82. maddenin tutuklular hakkında uygulanabileceğini hükme bağlamıştır. Madde gözaltındakilerin durumunu ele almamıştır. Bu durumda gözaltındakilerin açlık grevi ve ölüm oruçlarına müdahale edilip edilmeyeceği tereddüt doğurmuştur. Güney Afrikalı hekim Kalk, hakkında hüküm verilmemiş veya kesinleşmemiş olduğu için kişi açısından gözaltına alınmanın başlı başına bir tür işkence niteliğinde olduğunu ve bu nedenle gözaltındaki kişinin ölüm orucu ve açlık grevi yoluna başvurmasının doğal haklardan olduğunu savunmaktadır. Bu düşünceye dayanarak Kalk, gözaltındakilerin açlık grevi ve ölüm oruçlarına hiçbir biçimde müdahale edilemeyeceğini belirtmektedir 38. Bu görüşün Güney Afrikada, özellikle bir grup hekim arasında kabul gördüğü anlaşılmaktadır39. Öncelikle belirtilmelidir ki gözaltı işkence değildir. Hukuk sistemimizde de Erem, gözaltını gereksiz ve haksız olarak nitelemektedir 40. Ceza muhakemesi teorisinde gözaltı zorunlu haksızlık olarak görülen bir koruma tedbiridir, bu anlamda sözü geçen düşüncenin doğruluğu kabul edilebilir, fakat gözaltının gereksizliği konusundaki görüşe katılma olanağı yoktur, yakalamanın hemen akabinde yakalananı savcı veya hakimin önüne çıkarmak çoğu zaman mümkün olmaz. Gözaltı nasıl nitelendirilse nitelensin, sırf hakim kararı olmadan özgürlüğün sınırlanmış olması nedeniyle, gözaltındaki bireyin açlık grevi ve ölüm orucuna müdahale edilemeyeceği düşüncesi haklı görülemez. Gözaltındaki bireyin yaşam hakkı, hükümlü ve tutuklular kadar değerlidir ve yaşam hakkının korunması açısından gereklilik bulunması halinde müdahale mümkün olmalıdır. ========================= 28 Feyzioğlu, Metin (2006), “Hükümlü ve Tutuklularda: Beslenme ve Tedaviyi Engelleme, Zorla Besleme ve Zorla Tedavi,http://www.turkhukuksitesi.com. (Erişim Tarihi 06.03.2012). 29 Bireyi suçun mağduru olmaktan kurtarmak onun suçu önleme görevinin bir parçasıdır. Devletin suçu önleme göreviyle ilgili ayrıntılı bilgi için bkz. Sözer, Ali Nazım (1997), “Ceza Hukuku ve Sosyal Devlet”, Kamu-İş Dergisi, C:4, S:2. 30 Savcı, Bahri (1980), Yaşam Hakkı ve Boyutları, (Ankara, Ankara Üniversitesi Siyasal Fakültesi Yayını), s.31. 31 Soyaslan, Doğan (1990): “Türk Hukuk Düzeni ve Açlık Grevi Yapanlara Müdahale Sorunu”, Yargıtay Dergisi, C:16, S:3, s.275, Karaca, Süleyman (2001), “F Tipi Cezaevleri ve Ölüm Orucuna Müdahale”, Adalet Dergisi, Y:92, S:8, s.158, Feyzioğlu, açlık grevi…, agm, s.163. 32 Sevinç, agm, s.133-134. 33 Bu konuda ayrıntılı bilgi için bkz. Ömeroğlu, Ömer (2010), “İntihar, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun İntihara Bakış Açısının ve İntihara Yönlendirme Suçuna İlişkin Düzenlemesinin Değerlendirilmesi”, Bahçeşehir Üniversitesi Hukuk Fakültesi Kazancı Hakemli Hukuk Dergisi, S:67-68. 34 Ötanaziyi ölüm hakkı olarak adlandıran yazarlar bulunmaktadır. Bkz. İnceoğlu, Sibel (1999), Ölme Hakkı Ötanazi, (İstanbul, Ayrıntı Yayını), s.132. Düşüncemizce ölme hakkı adı altında bir haktan söz edilemez. Haklılıklarına katıldığımız doğal ve modern doğal hukuk teorileri bir yana normatif anlamda haklar doğmakla başlar ve ölmekle son bulur. Bu anlamda ölme hakkını kabul etmek özgürlüğü yok etme özgürlüğünü tanımakla eş anlamlıdır. Hayat yoksa hakların varlığının da bir önemi yoktur. Ötanazi konusundaki uzun ve ayrıntılı tartışmaların değerlendirilmesi konumuzun dışında kalmaktadır. Burada kısaca belirtilmesi gereken şey, bir ceza indirimi ya da cezasızlık nedeni olarak kabul edilebilen ötanazinin ölme hakkının kabulü anlamına gelmediğidir. Ötanazi konusundaki düşüncemizi burada anlatmaya gerek görmüyoruz, ancak ötanazi, son tahlilde, acıma duygusuna dayalı ortaya çıkan ölüm olayında cezanın indirilip indirilmeyeceği ya da fiilin cezasız bırakılıp bırakılmayacağı meselesinden ibarettir. Ayrıntılı bilgi için bkz. Ömeroğlu, Ömer (2009), “Hukuksal Açıdan Ölme Hakkı ve Kabul Edilebilirliği Sorunu”, Erzincan Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C:XIII, S:3-4, s.85 vd. 35 Sevinç, agm, s.133. 36 Reyes, Hernan, “Tutukluluk Halindeki Açlık Grevlerinin Tıbbi ve Etik Yönleri ve İşkence Meselesi”, http://www.ttb.org.tr (Erişim Tarihi 02.01.2012), Soyer, agm, http://www.ttb.org.tr (Erişim Tarihi 15.03.2012). 37 http://www.danistay.gov.tr (Erişim Tarihi 15.03.2012). 38 Kalk, WJ/Verieva, Y (1991), “Hospital management of voluntary total fasting among political prisoners”, Lancet, March 16, Vol:337, Issue:8742. 39 Öztürk, Hafize (1997), “Gözaltı, Tutukluluk ve Hükümlülük Durumlarında Hasta Hakları”, Türkiye Klinikleri Tıbbi Etik Dergisi, S:5, s.122. Müdahale Koşulları ve Biçimi 1) Zorla Besleme 5275 Sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun’un 82. maddesiyle müdahalenin koşulları ve biçimi belirlenmiştir, ancak bu düzenleme konuyu tartışmalı olmaktan çıkartmamıştır. Zorla beslemenin ilk koşulu, yiyecek ve içeceklerin sürekli olarak reddedilmesidir. Burada, süreklilik kavramı önem taşımaktadır. Süreklilik belirli bir devamlılık taşıma anlamına gelmektedir. Bu nedenle aralıklarla gıda alınsa da, devam edegelen beslenmeyi reddetme halinde, sürekliliğin bulunduğu kabul edilmelidir. İkinci koşul, kurum hekimince bilgilendirmeye rağmen beslenmeme davranışından vazgeçmemektir. Beslenmeme davranışının sonuçları bilgilendirilen kişi, ayrıca infaz kurumunun psiko-sosyal hizmet görevlilerince de beslenmeye başlaması konusunda ikna edilmeye çalışılacaktır. Buna rağmen beslenmeme davranışının devam etmesi halinde-kanuna göre- zorla besleme süreci başlayacaktır. Rıza besleme uygulaması için koşul sayılmamıştır. Rıza bulunmadan yapılacak besleme uygulamasının işkence niteliği taşıdığı görüşülmesi gerekebilecektir. Her ne kadar, Biyotıp Sözleşmesi’nin 8. maddesi, “Acil bir durum nedeniyle uygun muvafakatın alınamaması halinde, ilgili bireyin sağlığı için tıbbî bakımdan gerekli olan herhangi bir müdahale derhal yapılabilir” düzenlemesini taşımaktaysa da, 5275 sayılı Kanun’un 1. fıkrasında düzenlenen zorla besleme uygulaması için acil bir durumun varlığı zorunlu değildir. Bununla birlikte müdahale sorunu başlığı altında incelediğimiz üzere yaşam hakkını korumak için hükümlü, tutuklu ve gözaltındakilerin açlık grevi ve ölüm oruçlarında zorla besleme uygulaması gerekebilir. Öyleyse bu sorunun nasıl çözüleceği belirlenmelidir. Konunun tıp hukukunun genel ilkelerine göre çözülmesi gerektiğini savunan görüş, zorla besleme için mutlaka rıza gerektiğini ve bunun tek istisnasının bilinç bozulması olduğunu, bilinç yerinde olduğu sürece, hayati tehlike halinde dahi zorla besleme yapılamayacağını, bunun tedaviyi reddetme hakkının doğal sonucu olduğunu ileri sürmektedir 48. Hastaların tedaviyi reddetme haklarının bulunduğu bir gerçekliktir, bununla birlikte, düşüncemizce hükümlü, tutuklu ve gözaltındakilerin zorla besleme biçimi özgürlüğü kısıtlanmamış kişilere göre farklılık göstermektedir. 03/04/2001 tarihli Keenan/İngiltere kararında olduğu gibi Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin özgürlüklerinin kısıtlanmış ve devlet gözetimi altında olmaları nedeniyle, hükümlülerin yaşam haklarının korunması konusunda devletlere bu konumda olmayan kişilere oranla daha büyük bir hassasiyet yüklemesi 49 düşüncemizi destekler niteliktedir. Mademki, devletin hükümlü ve tutuklularla gözaltındakilere karşı farklı bir özen yükümlülüğü vardır, açlık grevi ve ölüm orucu halinde müdahale koşullarının özgürlüğü kısıtlanmamış kişilerle tıpatıp aynı olması beklenemez. Öleceğine kesin gözle bakan bir kanser hastasının tedaviyi reddetmesiyle, cezaevinde yakınlarından mektup gelmemesine içerleyerek açlık grevine başlayan ve beslenmeyi reddeden kişinin konumu aynı tutulmamalıdır. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi devletin hükümlülere ilişkin yaşam hakkını koruma yükümlülüğünün, tıbbi müdahale ile ilgili bir ihlalde bulunmama yükümlülüğünden üstün olduğuna karar vermiştir 50. Bu durumda hükümlü, tutuklu ve gözaltındakilerin zorla beslemenin koşulları ve biçimi Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin kararlarına göre belirlenmeli ve şu şekilde olmalıdır: Öncelikle hükümlü, tutuklu ve gözaltındaki kişinin beslenmeye başlaması için ikna edilmeye çalışılmalı ve beslenmemeye devam etmesi halinde sağlığı açısından oluşabilecek zararlar konusunda bilgilendirilmelidir. Beslenmeme davranışının devamı halinde bilinç bozulduğu andan ve/veya hayati tehlike doğduğu andan itibaren rıza olmasa bile zorla besleme uygulamasına başlanabilmelidir. Önemli olan zorla besleme biçiminin insanlık onuruna aykırı olmamasıdır. Bir görüş açlık grevi ve ölüm orucu halindeki hükümlü, tutuklu ve gözaltındakilerin bilincini yitirmedikleri sürece, hayati tehlike geçirseler bile, rıza olmadan zorla besleme yapılmasının sorumluk doğuracağını savunmaktadır 51. Karşı görüşse Türk Ceza Kanunu’ndaki hukuka uygunluk nedenlerinin uygulama alanı bulacağını belirtmektedir. Bu görüşün ilk dayanağı zorunluluk halidir. Hayati tehlike bulunması halinde rıza olmadan zorla besleme yapılmasında, zorunluluk haline ilişkin hükümlerin uygulanacağı ve bu nedenle sorumluluk oluşmayacağını ileri sürülmüştür 52 . Bu gerekçe haklı görülemez çünkü, Türk Ceza Kanunu’nun 25. maddesinin gerekçesinden de anlaşılacağı üzere zorunluluk halinin uygulanabilmesi için bir saldırı değil tehlike bulunması gerekmektedir 53. Hayati tehlike tıbbi tedavi başlığı altında inceleneceği üzere- tehlike terimine rağmen- gerçek ve var olan bir durumu ifade etmektedir. Hayati tehlike içindeki kişi sağlığı o an ölebilecek biçimde bozulmuş olan kişidir. Hayati tehlike esasında tehlikeden öte bir sağlık bozukluğu hali olup, kanuni terimiyle saldırı gerçekleşmiş olduğu için zorunluluk hali uygulama alanı bulamayacaktır. Aksi kabul edilse bile durum değişmeyecektir. Zorunluluk halinin var sayılabilmesi için kişinin tehlikeye bilerek sebebiyet vermemiş olması gereklidir, açlık grevi ve ölüm orucu sonucu oluşan hayati tehlikeye birey kendisi neden olmuştur, zorunluluk haline ilişkin kurallar bu nedenle de uygulama alanı bulamayacaktır. Aynı görüş benzer olarak üçüncü kişiler lehine meşru savunmaya ilişkin kuralların uygulanacağını ve sorumluluk doğmayacağını kabul etmektedir 54. Açlık grevi ve ölüm orucu kişinin isteğiyle içine girdiği bir durum olup, beslenmeyi reddetme haksız saldırı sayılabilirse bu saldırı kişinin kendisinden geldiğinden üçüncü kişiler lehine meşru savunma kurallarının uygulanacağı düşüncesinin tartışmaya açık olduğu görüşündeyiz. Ayrıca, Biyotıp sözleşmesinin getirdiği tıbbi müdahale ve tedaviyi reddetme hakkı dikkate alındığında beslenmeyi reddetmenin haksız saldırı olduğunu kabule olanak kalmamaktadır. Zorla beslemenin bir tıbbi müdahele olduğunu açıklamıştık, hukuk sistemleri kendi içinde çelişkiye düşemez yani bir hareket tarzını hak olarak kabul ettikten sonra aynı hareket tarzını haksız saldırı sayamaz. Bu durumda meşru savunma hükümlerinin de uygulanması mümkün olmayacaktır. Düşüncemizce de hükümlü, tutuklu ve gözaltındaki kişilerin açlık grevi ve ölüm oruçlarına hayat kurtarmak amacıyla zorla besleme uygulamasında hukuka uygunluk nedenine dayalı olarak sorumluluk doğmayacaktır. 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 24. maddesinde hukuka uygunluk nedeni olarak düzenlenmiş olan kanun hükmünü yerine getirmektir. Ancak, bu kanun hükmü 5275 Sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkındaki Kanun’un 82. maddesinin 1.fıkrası değildir, anlattığımız üzere zorla besleme bir tıbbi müdahaledir ve Biyotıp Sözleşmesi ile çatıştığından bu hükmün uygulamada gözardı edilmesi gerekebilecektir. Aslında kanunla anlatılmak istenen hukuk normu olup, bu norm kanun veya düzenleyici bir işlem 55, anayasa hükmü 56 ya da usulüne uygun kabul edilip yayınlanan bir uluslararası sözleşme olabilir. Ayrıca hukuk normunun bir hareket tarzını mutlaka zorunluluk olarak yüklemesi gerekmez, yetki veya izin vermesi yeterlidir 57. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 2. maddesi yaşama hakkını koruma altına almaktadır. Ülkemizin usulüne uygun olarak kabul edip yayınladığı bu sözleşmenin 2. maddesi yaşam hakkını korumak için açlık grevi ve ölüm orucu halindeki hükümlü, tutuklu ve gözaltındaki kişilerin zorla beslenmesine olanak tanımaktadır. Daha önce de anlattığımız üzere Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin kararları da bu yöndedir. Bu durumda iç hukukumuz açısından bir hukuk normu olan, sözleşmenin 2. maddesine dayalı olarak yapılacak zorla besleme uygulaması, düşüncemizce kanun hükmünün yerine getirilmesi anlamına gelerek hayati tehlike halinde zorla beslemeyi hukuka uygun hale getirecektir. Danıştay 10. Dairesi daha önce bahsettiğimiz kararında, hükümlü ve tutukluların açlık grevi ve ölüm oruçlarına zorla besleme dahil, yaşam hakkını korumaya yönelik yapılacak tıbbi müdahalelerin hukuka uygun sayılacağını vurgularken, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 2. maddesine dayanması da görüşümüzü destekler niteliktedir. 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu, kanun hükmünü yerine getirmeyi hukuka uygunluk nedeni olarak düzenlememiş olsa bile varılacak sonuç yine aynı olacaktır. Hukuka uygunluk nedenleri ceza kanunlarında sayılanlardan ibaret değildir. Devletler hukukunun ahde vefa ilkesi gereği Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin mahkemeleri bağladığı kabul edilmektedir 58. Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 2006/9-169 Esas ve 2006/184 Karar sayılı kararında, mahkemelerin bir eylemin suç oluşturup oluşturmadığını ve özellikle hukuka uygunluk nedenlerinin varlığını değerlendirirken Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ile Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarını, mutlaka göz önünde tutmaları gerektiğini vurgulamıştır 59. Hukuka uygunluk nedenleri, aksi yönde görüşlerin bulunmasına rağmen, fiili sadece ceza hukuku açısından değil, tüm hukuk düzeni açısından hukuka uygun hale getirir 60. Bu nedenle açlık grevi ya da ölüm orucu halinde olan hükümlü, tutuklu ve gözaltındaki kişilerin, bilincinin bozulması veya hayati tehlike içinde olması durumunda, rıza bulunmadan zorla besleme uygulaması yapanlar, hem cezai hem de hukuki açıdan sorumlu olmayacaktır. 2) Tıbbi Müdahale ve Tedavi Açlık grevi ve ölüm orucu halindeki hükümlü ve tutuklulara tıbbi müdahale ve tedavi 5275 sayılı Kanun'un 82. maddesinin 2. fıkrasında düzenlenmiştir. Tıbbi tedavinin koşulları bilincin bozulması veya hayati tehlike bulunmasıdır. Bilinç, bireyin kendisinden ve dışarıdan gelen uyaranların farkında olması ve uyanıklık durumu olarak tanımlanmaktadır 61. Buna göre, bilinç bozulması bireyin kendisinden ve dışarıdan gelen uyaranların farkında olmaması ya da farkında olsa bile doğru biçimde tespitini yapamaması şeklinde tanımlanabilir. Konumuz açısından ise bilinç bozulması, doğru biçimde muhakeme yapma ve karar verme yeteneğinin kaybolmasıdır. Hayati tehlike, soyut bir durumu değil, gerçek ve var olan bir durumu ifade etmektedir 62. Hayati tehlike, kişinin ölebileceğini değil, sağlığının o an için, ölebilecek kadar bozulmuş olduğunu ifade eder. 2. fıkranın tıbbi müdahale ve tedavi için aradığı bilinç bozulması koşulu Biyotıp Sözleşmesi’nin tıbbi müdahaleler için rıza arayan 5. maddesiyle uyumludur. Çünkü, bilinç bozulmuşsa rıza aramanın anlamı bulunmayacaktır. Ancak, hayati tehlike varken rıza olmadan müdahaleye olanak veren düzenlemesi Biyotıp Sözleşmesi’nin 5. maddesiyle çatışma halindedir. Bu nedenle 2. fıkranın hayati tehlike halinde rıza olmadan tıbbi müdahaleye izin veren kısmına ilişkin düzenlemesi, Anayasa’nın 90. maddesi gereği uygulamada göz ardı edilebilecektir. Biyotıp Sözleşmesi’nin 8. maddesi acil durumlar nedeniyle muvafakat alınamaması halinde tıbbi müdahaleye olanak vermekteyse de, hayati tehlike halinde bilincin yerinde olması ve muvafakat alma imkanının bulunması mümkündür. Biyotıp Sözleşmesi’nin 8. maddesinin varlığı bu anlamda sorunu çözmemektedir. Bununla birlikte zorla besleme konusunda da anlattığımız üzere, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 2. maddesine dayanılarak açlık grevi ve ölüm orucu halindeki hükümlü, tutuklu ve gözaltındaki kişilerin, hayati tehlike içerisinde bulunmaları halinde, rıza olmadan da tıbbi müdahale ve tedavi yapılabilmesi mümkündür. Burada da önemli olan müdahale ve tedavinin insanlık onurunu kırıcı olmamasıdır. Bu şekilde müdahale ve tedaviyi uygulayanlar, zorla besleme bölümünde anlatılan hukuka uygunluk nedeninden yararlanacaktır. ========================= 40 Erem, Faruk (1978), Ceza Usulü Hukuku, (Ankara, Sevinç Matbaası), s.524. 41 Reyes, agm, http://www.ttb.org.tr (Erişim Tarihi 02.01.2012). 42 Ünver, Yener (2005), “Avrupa Biyo-Hukuk Sözleşmesi’nin Türk Hukuku’na Etkileri”, Kamu Hukuku Arşivi Dergisi, Kasım Sayısı, dpn.27, Hakeri, Hakan (2005), “Madde Madde Yeni TCK (5)”, Radikal, 09.06.2005. 43 Sarıca, Emine/Bahar, Mois (2010), “Enternal Nütrisyonnin Etik ve Yasal Yönleri”, http://kepan.org.tr (Erişim Tarihi 14.04.2010). 44 Aksoy, Cihan/Meriç, Hasan/Emekli, Ufuk/İbrahimoğlu, Davut (2009), Çene ve Boyun Hastalıkları (İstanbul, Hürriyet Gazetesi Yayını), s.6. 45 Biyotıp Sözleşmesi’nin Muvafakat başlıklı 5. maddesi şu düzenlemeyi getirmektedir: “Sağlık alanında herhangi bir müdahale, ilgili kişinin bu müdahaleye özgürce ve bilgilendirilmiş bir şekilde muvafakat etmesinden sonra yapılabilir. Bu kişiye, önceden, müdahalenin amacı ve niteliği ile sonuçları ve tehlikeleri hakkında uygun bilgiler verilecektir. İlgili kişi, muvafakatini her zaman, serbestçe geri alabilir.” 46 Akkutay, Ali İbrahim (2007), “Uluslararası Antlaşmaların Türk İç Hukukundaki Konum Ve Etkileri”, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C:11, S:1-2, s.418. 47 Gözler, Kemal, “Milletlerarası Andlaşmalara Kanun Üstü Bir Değer Tanınabilir mi? (Anayasa Değişikliği Hakkında Bir Eleştiri),http://www.anayasa.gen.tr (Erişim Tarihi 15.03.2012). 48 Ünver, agm, s.186, Hakeri, Hakan (2005), “Madde Madde Yeni TCK (5)”, Radikal, 09.06.2005. 49 Korff, Douwe (2006), Yaşam Hakkı El Kitabı, No:8, (Avrupa Konseyi Yayını), s.74. 50 Bkz. Önok, age, s.251. 51 Ünver, agm, s.186. 52 Soyaslan, agm, s.279. 53 Şahin, Cumhur/Özgenç, İzzet (2007), Türk Ceza Hukuku Mevzuatı (Ankara, Adalet Bakanlığı Yayını), s.134. 54 Feyzioğlu, Metin (2006), “Hükümlü ve Tutuklularda: Beslenme ve Tedaviyi Engelleme, Zorla Besleme ve Zorla Tedavi,http://www.turkhukuksitesi.com. (Erişim Tarihi 26.03.2012). 55 Toroslu, Nevzat (2009), Ceza Hukuku Genel Kısım, (Ankara, Savaş Yayınevi), s.138. 56 Donay, Süheyl (2007), Türk Ceza Kanunu Şerhi (İstanbul, Beta Yayınevi), s.38. 57 Yenidünya, Caner (2009), “Türk Ceza Kanununda İnsan Ticareti Suçu”, Türk Hukukunda İnsan Ticareti El Kitabı (Ankara, Uluslararası Göç Örgütü Yayını), s.118. 58 Hafızoğulları, Zeki (2009), “Avrupa İnsan Hakları sözleşmesini Sağlamayan Ceza ve Ceza Muhakemesi Hukuku Düzenlemeleri ve Uygulamaları”, http://www.zekihafizogullari.com (Erişim Tarihi 03.02.2012), Başlar, Kemal (2008), Türk Mahkeme Kararlarında Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (Ankara, Avrupa Konseyi Yayını), s.17. 59 Başlar, age, s.106. 60 Toroslu, Nevzat (2009), Ceza Hukuku Genel Kısım, (Ankara, Savaş Yayınevi), s.136. 61 Kürtüncü, Murat/Aydın, Şenay (2010), “Geçici Bilinç Kaybı: Ayırıcı Tanı ve Klinik Yaklaşım”, Klinik Gelişim Dergisi, S:1, s.28. 62 Örsal, Metin/Katkıcı, Ufuk (1990), “Adli Tıp Adli Raporlarda Hayati Tehlike”,Türkiye Klinikleri Tıp Bilimleri Dergisi, C:10, S:4, s.318. Sonuç Anayasanın 90. maddesinin usulüne uygun kabul edilip yayınlanan uluslararası sözleşmelerin kanunlarla çatışması halinde, bu sözleşme hükümlerinin esas alınacağını belirten düzenlemesinden sonra bir çok sorunun iç hukuka göre çözümlenmesinin zorlaştığı bir gerçektir. Fakat, her zorluk doğası itibarıyla kendi kolaylığını getirmektedir. Madalyonun diğer yüzü birçok sorunun uluslararası hukuk kurallarını kullanarak çözümünün kolaylaşmış olduğudur. Biyotıp Sözleşmesi’nin tıbbi müdahaleler için mutlak surette ilgilinin rızasını arayan 5. maddesine rağmen, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 2. maddesine dayanılarak hükümlü, tutuklu ve gözaltındaki kişilerin açlık grevi ve ölüm oruçlarına müdahale sorununu çözmek mümkündür. Açlık grevlerini insan hakları açısından inceleyen ve toplumdan karşılıksız ödev istenemeyeceğini belirten görüşün 63, devlet tarafından bir bakış açısı gözetmeksizin karşı yorumundan çıkan sonuç, devletin de yetki verilmeden herhangi bir konudaki yükümlülüğünü yerine getiremeyeceğidir. Aslında, yetki olmaksızın yükümlülüğün var olamayacağı, mantıksal yürütmenin(usavurmanın) doğal bir sonucudur. Mademki, hükümlü, tutuklu ve gözaltındaki kişilere karşı devletin farklı bir özen yükümlülüğü vardır, bu kişilerin yaşam haklarının korunması açısından açlık grevi ve ölüm oruçlarına yapılacak müdahalelerin özgürlüğü kısıtlanmamış kimselerle birebir benzerlik göstermesi beklenilmemelidir. Hastanın tedaviyi reddetme hakkıyla, devletin bahsedilen özen gösterme yükümlülüğü makul bir yoruma tabi tutulmalıdır. Bu doğrultuda bilinç bozulması ve hayati tehlike halinde hükümlü, tutuklu ve gözaltındakilerin açlık grevleri ve ölüm oruçlarına müdahale edilebilir. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 2. maddesi bu yetkiyi vermekte ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de bu yönde kararlar vermektedir. Yeter ki, müdahale insanlık onuruna uygun olsun. ========================= 63 Sevinç, agm, s.134. KAYNAKLAR Akkutay, Ali İbrahim (2007), “Uluslararası Antlaşmaların Türk İç Hukukundaki Konum Ve Etkileri”, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 11, S: 1-2. Aksoy, Cihan/Meriç, Hasan/Emekli, Ufuk/İbrahimoğlu, Davut (2009), Çene ve Boyun Hastalıkları (İstanbul, Hürriyet Gazetesi Yayını). Altun, Gürcan/ Altun, Betül Uğur (2009): “Açlık ve Açlık Grevlerinin Klinik, Etik ve Hukuki Açıdan Değerlendirilmesi”, Klinik Gelişim Dergisi, 22 (Adli Tıp Özel Sayısı). Anayurt, Ömer (2009), “Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nde İşkence ve Kötü Muamele Yasağı”, İşkencenin Önlenmesi ve İstanbul Protokolü, Editör: İlyas Doğan, (Ankara, Adalet Bakanlığı Eğitim Dairesi Başkanlığı Yayını). Başlar, Kemal (2008), Türk Mahkeme Kararlarında Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (Ankara, Avrupa Konseyi Yayını). Crosby, S.Sondra/Apovion, M. Caroline/Grodin, A. Michael (2007), “Hunger Strikes, Force-feeding, and Physicians Responsibilities”, The Journal of the American Medical Association, Vol: 298, No: 5. Çobanoğlu, Nesrin (2009), “Kısıtlılarda ve Özel Gruplarda Klinik Araştırma Etiği”, 7. Ulusal Sempozyum Sağlık Bilimlerinde Süreli Yayıncılık (Türk Tıp Dizini). Donay, Süheyl (2007), Türk Ceza Kanunu Şerhi (İstanbul, Beta Yayınevi). Erdal, Uğur/Bakırcı, Hasan (2006), Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin Uygulama El Kitabı (Cenevre, OMCT Yayını). Erem, Faruk (1978), Ceza Usulü Hukuku, (Ankara, Sevinç Matbaası). Feyzioğlu, Metin (1993): “Açlık Grevi”, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 43, S: 1-4. Feyzioğlu, Metin (2006), “Hükümlü ve Tutuklularda: Beslenme ve Tedaviyi Engelleme, Zorla Besleme ve Zorla Tedavi, http://www.turkhukuksitesi.com. (Erişim Tarihi 26.03.2012). Gözler, Kemal, “Milletlerarası Andlaşmalara Kanun Üstü Bir Değer Tanınabilir mi? (Anayasa Değişikliği Hakkında Bir Eleştiri), http://www.anayasa.gen.tr(Erişim Tarihi 15.03.2012). Gözler, Kemal (2010), Türkiye Cumhuriyeti Anayasası, (Bursa, Ekin Yayınevi). Gregory, Bernadette (2005), “Hunger striking prisoners: the doctors’ dilemma”, British Medical Journal, Vol: 313, No: 7521. Hafızoğulları, Zeki (2009), “Avrupa İnsan Hakları sözleşmesini Sağlamayan Ceza ve Ceza Muhakemesi Hukuku Düzenlemeleri ve Uygulamaları”,http://www.zekihafizogullari.com (Erişim Tarihi 03.02.2012). Hakeri, Hakan (2005), “Madde Madde Yeni TCK (5)”, Radikal, 09.06.2005. http://insanhaklarımerkezi.bilgi.edu.tr. (Erişim Tarihi 06.04.2010).http://www.danistay.gov.tr. (Erişim Tarihi 15.03.2012). İnceoğlu, Sibel (1999), Ölme Hakkı Ötanazi, (İstanbul, Ayrıntı Yayını). Kalk, WJ/Verieva, Y (1991), “Hospital management of voluntary total fasting among political prisoners”, Lancet, March 16, Vol: 337, Issue: 8742. Karaca, Süleyman (2001), “F Tipi Cezaevleri ve Ölüm Orucuna Müdahale”, Adalet Dergisi, Y: 92, S: 8. Katoğlu, Tuğrul (2006), “Türk Hukukunun Bir Parçası Olarak Avrupa Konseyi İnsan Hakları ve Biyotıp Sözleşmesi”, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 55, S: 1. Korff, Douwe (2006), Yaşam Hakkı El Kitabı, No: 8, (Avrupa Konseyi Yayını). Kök, Ahmet Nezih (2009) “İstanbul Protokolü Bağlamında Hekime Ulaşma Hakkı ve Hekimin Uygulamakla Yükümlü Olduğu Etik İlkeler” İşkencenin Önlenmesi ve İstanbul Protokolü, Editör: İlyas Doğan, (Ankara, Adalet Bakanlığı Eğitim Dairesi Başkanlığı Yayını). Kürtüncü, Murat/Aydın, Şenay (2010), “Geçici Bilinç Kaybı: Ayırıcı Tanı ve Klinik Yaklaşım”, Klinik Gelişim Dergisi, S: 1. Murdoch, Jim (2006), The treatment of prisoners European standarts, (Strasbourg, Council of Europe Publishing). Nursal, Necati (2002), Uluslararası Cezaevi Standart Kuralları Ve İlgili Sözleşmeler, (Ankara, Adalet Bakanlığı Yayını). Oğuz, Y.N/Miles S.H (2005), “The physician and prison hunger strikes: reflecting on the experience in Turkey”, Journal of Medical Ethics, Vol: 31, No: 3. Ömeroğlu, Ömer (2009), “Hukuksal Açıdan Ölme Hakkı ve Kabul Edilebilirliği Sorunu”, Erzincan Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, XIII, S: 3-4. Ömeroğlu, Ömer (2010), “İntihar, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun İntihara Bakış Açısının ve İntihara Yönlendirme Suçuna İlişkin Düzenlemesinin Değerlendirilmesi”, Bahçeşehir Üniversitesi Hukuk Fakültesi Kazancı Hakemli Hukuk Dergisi, S: 67-68. Önok, R.Murat (2006), Uluslararası Boyutuyla İşkence Suçu, (Ankara, Seçkin Yayını). Örsal, Metin/Katkıcı, Ufuk (1990), “Adli Tıp Adli Raporlarda Hayati Tehlike”, Türkiye Klinikleri Tıp Bilimleri Dergisi, 10, S: 4. Özkalıpçı, Ö-Çolak, B-Biçer, Ü: “4 Olayda Açlık Grevine Bağlı Ölümlerin Adli Tıp Açısından İrdelenmesi”, 8. Ulusal Tıp Günleri, Poster Sunuları Kitabı, Antalya 1995, s.201-208. Öztürk, Hafize (1997), “Gözaltı, Tutukluluk ve Hükümlülük Durumlarında Hasta Hakları”, Türkiye Klinikleri Tıbbi Etik Dergisi, S: 5. Reyes, Hernan (1998), “Tutukluluk Halindeki Açlık Grevlerinin Tıbbi ve Etik Yönleri ve İşkence Meselesi”, http://www.ttb.org.tr (Erişim Tarihi 05.01.2012). Sarıca, Emine/Bahar, Mois (2010), “Enternal Nütrisyonnin Etik ve Yasal Yönleri”, http://kepan.org.tr (Erişim Tarihi 14.04.2010). Savcı, Bahri (1980), Yaşam Hakkı ve Boyutları, (Ankara, Ankara Üniversitesi Siyasal Fakültesi Yayını). Sevinç, Murat (2002): “ Bir İnsan Hakları Sorunu Olarak: Açlık Grevleri”, Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi Dergisi, 57, S: 1. Soyaslan, Doğan (1990): “Türk Hukuk Düzeni ve Açlık Grevi Yapanlara Müdahale Sorunu”, Yargıtay Dergisi, 16, S: 3, s.269-290. Soyer, Ata (2001): “Açlık Grevleri / Ölüm Oruçları Türk Tabipleri Birliği ve Son Tartışmalar” , http://www.ttb.org.tr (Erişim Tarihi 15.03.2012). Sözer, Ali Nazım (1997), “Ceza Hukuku ve Sosyal Devlet”, Kamu-İş Dergisi, 4, S: 2. Şahin, Cumhur/Özgenç, İzzet (2007), Türk Ceza Hukuku Mevzuatı (Ankara, Adalet Bakanlığı Yayını). Taşkın, Ahmet (2002), “Ceza İnfaz Kurumlarında Açlık Grevleri”, Adalet Dergisi, Y: 93, S: 11. Tezcan, Durmuş/Erdem, M.Ruhan/ Sancakdar, Oğuz (2004), Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Uygulaması, (Ankara, Adalet Bakanlığı Eğitim Dairesi Başkanlığı Yayını). Toroslu, Nevzat (2009), Ceza Hukuku Genel Kısım, (Ankara, Savaş Yayınevi). Ünver, Yener (2005), “Avrupa Biyo-Hukuk Sözleşmesi’nin Türk Hukuku’na Etkileri”, Kamu Hukuku Arşivi Dergisi, Kasım Sayısı. Yenidünya, Caner (2009), “Türk Ceza Kanununda İnsan Ticareti Suçu”, Türk Hukukunda İnsan Ticareti El Kitabı, (Ankara, Uluslararası Göç Örgütü Yayını).
  9. Bu çalışmamızda ticari davalar nelerdir. Ticari davalardaki ayrımlar bu konuda uygulamada çıkan sıkıntıları Yargıtay kararları çerçevesinde değerlendirerek çalışmaya açıklık getirmeye çalışılacaktır. Bu çalışmamızda ticari davalar nelerdir. Ticari davalardaki ayrımlar bu konuda uygulamada çıkan sıkıntıları Yargıtay kararları çerçevesinde değerlendirerek çalışmaya açıklık getirmeye çalışılacaktır. Ayrıca tasarı ile kanunun maddelerinin mevcut hali arasındaki farklılıklara yer vererek, değişiklik tekliflerinin bu manada yeni uygulama açısından ne getirdiği de değerlendirilmiş olacaktır. Ticari davalar anlatılırken yer yer bu konu ile ilgili kavramlara da yüzeysel olarak tanım vererek açıklanacaktır. GİRİŞ Bu çalışmamızda ticari davalar nelerdir. Ticari davalardaki ayrımlar bu konuda uygulamada çıkan sıkıntıları Yargıtay kararları çerçevesinde değerlendirerek çalışmaya açıklık getirmeye çalışılacaktır. Ayrıca tasarı ile kanunun maddelerinin mevcut hali arasındaki farklılıklara yer vererek, değişiklik tekliflerinin bu manada yeni uygulama açısından ne getirdiği de değerlendirilmiş olacaktır. Ticari davalar anlatılırken yer yer bu konu ile ilgili kavramlara da yüzeysel olarak tanım vererek açıklanacaktır. Ticaretin geliştiği günümüzde ticari davaların oluşması çok normaldir. Bu durum karşısında bu davaları inceleyecek uzman mahkemelerin yani ticaret mahkemelerinin oluşması zorunluluk olmuştur. Ticari davalar Türk ticaret kanununda ve kimi kanunlarda belirtilmiş olsa da uygulamada kimi zaman olayın ticari davaya konu veren bir olay olup olmadığı da karşımıza çıkmakta bu konuda uygulayıcıların, davanın tarafları olan kişi ve olayı çözecek mahkemenin de değerlendirmesi gereken bir durumla karşılaşılmaktadır. İncelemede ticari davaları irdelenecektir. Ayrıca ticari davaların hangi mahkemelerin görev alanına girdiğini mahkemeler arasında görev ve işbölümü ayrımı ile bu ayrım sonucu doğacak olan hukuki ilişkiyi incelenecektir. TİCARİ DAVALAR I-) Genel olarak Bir davanın ticari olması iki sonuç doğurabilir. İlk olarak bu davaya ticaret mahkemesi olarak iş gören özel mahkemede bakılması gerekir. İkinci olarak ta özel muhakeme usulü kurallarının uygulanması söz konusu olabilir. Ticari davalara varsa o yerdeki ticaret mahkemesi bakacaktır. Ticaret mahkemesi yok ise o zaman Asliye hukuk mahkemesinde de ticari dava açılabilecektir. Tabiî ki miktarla ilgili sınırlama da göz önünde bulundurulmalıdır. Ticaret hukukun da ticari davalara uygulanacak özel bir usul öngörülmemiştir (TTK. m. 4 son) [1]. II-) Ticaret mahkemeleri a-Genel olarak Ticari hayatın gereklerine olan sürat ve güvenlik ihtiyacı , bu alandaki uyuşmazlıkların uzman kişiler tarafından özel usullerle çözülmesini zorunlu kılmıştır.Ortaçağ da fuar mahkemeleri ve loncalar içinden teşekkül eden mesleki mahkemeler kurulmuştur .Bu mahkemeler hukuk siteminin dışında ayrı bir sistem oluşturmaktaydı.Bu tür mahkemeler zamanla kaldırılmıştır[2]. Kimi ülkelerde mahkemelerin üyelerinin niteliği farklıdır. Hâkimler tacirler arasından oluşturulmuştur[3]. Türkiye de 19. yüzyılın başlarında tacirler arası uyuşmazlıklar muteber tüccarlardan kurulan ve gümrük emini’nin başkanlığı altında olan özel heyetler tarafından halledilmiştir. Daha sonra ise ticaret nazırı’nın başkanlığı altında bir araya gelen “meclis-i ticaret “ bu konudaki işlere bakmıştır. Fransız ticaret kanunundan 1850 yılında alınan kanunname-i Ticaret yürürlüğe konduktan sonra 1860 yılında Fransız sisteminden esinlenerek Ticaret mahkemeleri kuruldu. İki devamlı ve dört geçici üyeden kurulmakta başkan ve devamlı üyeler ticaret bakanlığının teklifi ile padişah tarafından tayin edilmekte. Geçici üyeler ise mahallinde ikamet eden ve hüsnü hal ile maruf ve hüsnü idare ile tasarruf erbabından olan en kadim ve muteberane tüccardan mürekkep “ bir meclis tarafından seçilirdi.[4] Günümüzde ise Ticaret mahkemeleri asliye hukuk mahkemelerinin birer dairesi olarak kurulmaktadır. Asliye Ticaret mahkemeleri mesleki hâkimlerden teşekkül eden bir başkan ve iki üyeli mahkemelerdir. Asliye hukuk mahkemeleri ve sulh hukuk mahkemeleri de ticari davalara bakmakla görevli mahkemelerdir. Bu mahkemeler ise tek hakimden oluşan mahkemelerdir. b- Ticari davalar (TTK. m.4/1)[5] Ticaret kanunun sistemi içerisinde ticari işler kavramına giren bütün uyuşmazlıklarla ilgili olarak açılan davalar değil yalnız mahiyet ve özelliği itibari ile hakimin özel uzmanlığını gerektiren davaların ticari dava olarak nitelendirilmesi prensibinden hareket edilmiştir. Ticari dava nitelendirmesinde ticari işten ziyade tacir ve ticari işletme kavramları daha önemli rol oynamaktadır[6]. Buradaki davalar hukuk davalarıdır. İstisnası vardır.[7] Ticari davaları üç başlık altında inceleyeceğiz. A- Mutlak Ticari davalar a- TTK 4/1, 1-6 bentlerinde gösterilen hususlardan doğan davalar Madde 4 - 21 inci maddenin birinci fıkrası gereğince her iki taraf için ticari sayılan hususlardan doğan hukuk davaları ile tarafların tacir olup olmadıklarına bakılmaksızın: Bu kanunda (ticaret Kanunu); Ticaret kanununda düzenlenmiş olan bütün konulardan doğan davalar mutlak ticari davadır. Bu davalarda tarafların tacir olması gerekmediği gibi kişilerin ticari işletmesi ile ilgili olma şartı da yoktur. Burada ki davalar ticaret kanununda düzenlendiği için zaten niteliği itibari ile ticari davaya konu olması kabul edilmiştir. Örnek babında sayılırsa TTK m.762-Taşımadan[8] , ticaret sicilinden, acentelikten , tellallıktan (ticari işleri tellalı),kıymetli evraktan (bono[9] ,poliçe , çek ),cari hesaptan , haksız rekabetten , çatmadan , ticari ortaklıktan doğan davalar, Anonim ortaklığa kayyım tayinine ilişkin uyuşmazlık ticaret mahkemesinde görülür[10], sigorta şirketinin halefiyete dayanan rücu Davası TTK m.1301, b. Medeni Kanunun, rehin mukabilinde ikraz ile meşgul olanlar hakkındaki 876 ila 883 üncü maddelerinde; Eski MK maddeleri olan 876 ila 883 maddelerini Yeni MK nun 962-969 maddelerini karşılamaktadır[11]. Burada bahsedilen rehin taşınır rehinidir. Bu tür uyuşmazlıkların mutlak ticari dava olarak kabul edilmesinin sebebi faaliyetin ancak bir ticari işletme tarafından yürütüleceği ve rehin karşılığı ödünç ilişkisinin çözümünün ihtisas gerektirmesidir.[12]Bu işin esnaf faaliyeti sınırlarını aşması sebebi ve ticari işletme çerçevesinde yürütülecek bir faaliyet olarak görülmesinden ticari dava olarak belirtilmiştir.[13] Borçlar Kanununun a-bir işletmenin satılması veya diğeriyle birleştirilmesi hakkındaki 179 ve 180,[14] Bu maddelerde sadece 179 ve 180 ticari işletmenin satılması ve birleştirilmesi ticari dava olup mamelekin bir kişi tarafından alınması ticari davaya konu olmamalıdır. Ticaret şirketlerinin birleşmesi ise TK 146 ve devamında düzenlenmiştir. b- rekabet memnuiyetine dair 348 [15]ve[16](VE yi ila olarak anlamak gerekli) 352, 348 maddesi ve devamında hizmet sözleşmesinden dolayı doğan rekabet yasağını düzenlemiştir.Bu tür davaları ticaret hayatında ki öneminden dolayı ticari dava olarak belirtmiştir. Burada rekabet yasağının ihlali sadece ticari işletme değil esnaf işletmesinde çalışan kişinin olması da mümkündür. c- neşir mukavelesi hakkındaki 372 ila 385 Neşir mukavelesi, bir akittir ki onunla edebi ve sınai bir eserin müellifi veya halefi, o eseri bir naşire terk etmeği taahhüt ve naşir de o eseri az çok teksir ile halk arasında neşir etmeği iltizam eder.BK m.372 d-itibar mektubu ve itibar emri hakkındaki 399 ila 403, İtibar[17] mektubu ilişkisinde üç kişi vardır. Mektubu düzenleyen mektubun hitap ettiği kişiye mektup hamiline talep edeceği para ve-veya benzeri şeylerin verilmesini istemesidir. düzenleyen ile muhatap arasında ilişki muhatabın kabulü ile muhatap ile hamil arasında ki ilişki ise muhatabın hamile karşı belli bir miktar parayı ödemeyi taahhüt etmesi ile doğar.[18] İtibar Emri B.K m.400 - Bir kimse, kendi nam ve hesabına ve amirin mesuliyeti altında bir üçüncü şahsa itibar vermek veya itibari tecdit etmek için emir almış ve kabul etmiş ise, memur vekaletini tecavüz etmedikçe amir, itibar edilen borçtan dolayı kefil gibi mesul olur. Şu kadar ki tahriri emir olmadıkça amir, mesul olmaz. e- komisyona dair 416 ila 429, Bk m. 416 - Alım ve satım işlerinde komisyoncu, ücret mukabilinde kendi namına ve müvekkil hesabına kıymetli evrak ve menkul eşya alım ve satımını deruhte eden kimsedir.”Şeklinde tanımlanmıştır. f- ticari mümessiller ve diğer ticari vekiller hakkındaki 449 ila 456, Ticari mümessil, bir ticarethane veya fabrika veya ticari şekilde işletilen diğer bir müessese sahibi tarafından işlerini idare ve müessesenin imzasını kullanarak bilvekale imza vazetmek üzere sarih veya zımni kendisine mezuniyet verilen kimsedir. BK.m. 449 - Ticari vekil, ticari mümessil sıfatını haiz olmaksızın bir ticarethane veya fabrika veya ticari şekilde işletilen diğer bir müessese sahibi tarafından müessesenin bütün işleri veya muayyen bazı muameleleri için temsile memur edilen kimsedir.Bk. m. 453 Bir müessese için merkezinin haricindeki mahallerde muamele icra eden seyyar memurlar, müessese namına sattıkları malın bedelini almak ve makbuz vermek ve borçluya mehil ita etmek salahiyetini dahi haiz sayılırlar. BK. m. 454 Bu tür davalar da mutlak ticari davadır. Bu kişilerin yaptıgı işlerde ticari hayat içerisinde yoğun olup ihtisas mahkemelerince çözülmesi belirtilmiştir. g- havale hakkındaki 457 ila 462, Havale, bir akittir ki onunla muhalünaleyh, bilvekale kendi namına kabza salahiyettar olan muhalünlehe muhil hesabına nakit veya kıymetli evrak veya sair misli şeyler itasına mezun kılınır(BK. m. 457). h- vedia hakkındaki 463 ila 482 nci maddelerinde; Vedia, bir akittir ki onunla müstevdi, müdi tarafından verilen şeyi kabul ve onu emin bir mahalde hıfzetmeği deruhte eder.BK. m. 463 Alameti farika[19](marka), ihtira beratı (patent)ve telif hakkına mütaallik mevzuatta[20]; Alameti farika yani marka ile ilgili davalar da niteliği itibari ile ticaret hayatını ilgilendiren kişilerle ilgili davalardır. Bu tür davalar ihtisas mahkemeleri kurulan yerlerde fikri ve sinai haklar mahkemesinde görülürler. Bu mahkemenin olmaması durumunda ise o yerdeki Asliye hukuk mahkemelerinden biri bu tür davalara bakar. Ticaret mahkemeleri ile asliye hukuk mahkemeleri arasında işbölümü ilişkisi olsa da kanun hükmünde kararnamenin 71 maddesinde tek hakimli mahkemenin görevli mahkeme olarak bu işlere bakması için Adalet bakanlığının teklifi ve HSYK Tarafından belirlenir.[21] TTK. da marka ile ilgili davanın ticari dava olduğu belirtilmiştir. Fakat daha sonra yukarda belirtilen 556 syl. KHK. Asliye hukuk mahkemeleri olduğu belirtilmiştir. Bu KHK ile de Asliye hukuk mahkemesi ile ticaret mahkemesi arasındaki işbölümü belirtilmiş olmaktadır. Asliye hukuk mahkemelerinin görevlendirilmesi KHK. deki maddeye sağdık kalınmasından kaynaklıdır. Aslında bu tür davalara üç üyeli ticaret mahkemeleri görevlendirilmeli olmadığı taktirde asliye hukuk mahkemeleri görevlendirilmelidir. 551 syl KHK. m. 5 - Yeni tekniğin bilinen durumunu aşan ve sanayiye uygulanabilir olan buluşlar, patent verilerek korunur. Madde 1 - Bu Kanun Hükmünde Kararnamenin amacı, buluş yapma faaliyetini özendirmek, buluşların sanayiye uygulanması ile teknik, ekonomik ve sosyal ilerlemenin gerçekleştirilmesini sağlamak için buluşlara patent veya faydalı model belgesi vererek korumaktır. Telif hakkı ile ilgili olarak …. TTK. madde 4- 1.som cümlesi “……… tanzim olunan hususlardan doğan hukuk davaları ticari dava sayılır. Şu kadar ki; her hangi bir ticari işletmeyi ilgilendirmeyen havale, vedia ve telif hakkından doğan davalar bundan müstesnadır.” Şeklinde olup telif haklarına ilişkin bir durumda davanın ticari dava olması için taraflardan birinin ticari işletmesini de ilgilendirmesi gerekecektir.Yani telif hakları bu çerçevede değerlendirilmelidir. Bu kanunun 135[22] inci maddesinde yazılı ticarete mahsus yerler hakkındaki hususi hükümlerde[23]; Borsa, sergi, panayır ve pazarlar ile antrepo ve ticarete özgü diğer yerlere ilişkin özel hükümler hakkındaki özel hükümler saklı demek kaydı ile bu sayımın tahdidi olmadıgı belirtilmiştir. 6. Bankalar ve ödünç para verme işleri kanunlarında; tanzim olunan hususlardan doğan hukuk davaları ticari dava sayılır. Şu kadar ki; herhangi bir ticari işletmeyi ilgilendirmeyen havale, vedia ve telif hakkından doğan davalar bundan müstesnadır. b- Özel kanun hükümleri gereğince mutlak Ticari sayılan davalar[24] TTK.m. 5/2 “ Şu kadar ki; bir yerde ticaret mahkemesi varsa, Asliye hukuk mahkemesinin vazifesi içinde bulunan ve bu kanunun 4 üncü maddesi hükmünce ticari sayılan davalarla hususi hükümler uyarınca ticaret mahkemesinde görülecek diğer işlere ticaret mahkemesinde bakılır.” Fıkrası ile özel (Hususi) hükümlerde de ticari davaların belirlenebileceğini belirtmiştir. Özel kanunlarda ticari dava olduğu belirtilen davaları sayacak olursak: * Kooperatifler K. 99 maddesi uyarınca bu kanundan düzenlenen hususlardan doğan davalar , tarafların tacir olup olmadıklarına bakmazsızın ticari sayılır.[25]Burada mahkemenin görevli olduğunu belirtmemiştir. Kooperatifler kanunun düzenlenmesinden doğan davaların ticari dava olduğu belirtilmiştir. Aşağıda diğer yasa maddelerinde belirtildiği gibi ticaret mahkemesinde görülür diye açıkça belirtmemiştir.[26] * Finansal kiralama sözleşmesinden doğan davalar ticari dava niteliğindedir.(Finansal Kir. K. 31) * TİRK.’nin 22. maddesine göre bu kanunun uygulanmasından doğan uyuşmazlıklar, ticaret sicilinin bulunduğu mahallin ticaret mahkemesinin görevi dahilindedir. * İflas davası da borçlunun muamele merkezinin bulunduğu yerdeki ticaret mahkemesinde açılır (İİK 154/IV, 156/Iİ 158, 173/I, 174, 182, 235, 254, 313-314). *Oda ve borsa üyelerine verilen disiplin cezaları (5590 S.k. m. 74/8[27],[28] Buradaki düzenlemede, birlik tarafından kişiye verilen disiplin cezalarının incelenmesi ile ilgili bir düzenlemedir. Düzenlemede ticaret mahkemesine bu birliklerin vermiş olduğu kararları denetleme yetkisi verilmiştir. Özel kanunlarda davanın ticari dava olduğunun belirtilmesi ile ticaret mahkemesinde görüleceğinin belirtilmesi aynı şeyleri belirtmemektedir. Şöyle ki Bu durum görevle ilgili bir inceleme yapmak gerekecektir. Koop K. veya Finansal kiralama Kanununda belirtildiği gibi bu tür davaların “Ticari dava “ olduğu belirtilirse davanın miktarına göre dava Asliye veya Sulh mahkemesinde görülebilecektir. Fakat İİK.nun daki gibi ticaret mahkemesi görevli şeklinde bir ibarenin kullanılması durumunda davanın miktarı ne olursa olsun ticaret mahkemesi bu davayı inceleyecektir.[29] B-Bir ticari işletmeyi ilgilendiren havale , vedia ve telif haklarına ilişkin davalar Sadece bir taraf için ticari sayılan işler[30] TTK m. 21/2 ye göre bir akitden doğmuşsa diğer taraf için de ticari sayılabileceği halde , kural olarak “ticari dava “ sayılmayacak ve hakkında ticari hükümler uygulanmakla beraber anlaşmazlık Asliye hukuk Mahkemesinde çözümlenecektir[31]. Borçlar Kanunu’nun havale , m. 457-462, vedia 463-482 düzenlemelerine ilişkin konulardan doğan davalarla ;telif /eser hakkı düzenleyen kanun FSEK M. 69-70 SVMEK m. 8 düzenlemelerine ilişkin konulardan doğan davalar taraflardan birinin ticari işletmesi ile ilgili oldukları taktirde ticari dava sayılırlar[32].Havale vedia ve telif haklarına ilişkin işlemler de tarafların her ikisi tacirse ve ya her iki tarafın ticari işletmesi ile ilgili ise bu dava mutlak ticari davalara girer[33].Bu sebeple tarafların sadece birinin ticari işletmesi ile ilgili olması yeterlidir.Ticari işletmenin havale , vedia ve telif hakkı ile ilgili olan ilişkidi yeterli olup bu ilişkideki işlem ve sözleşmenin tarafı olması şart değildir.Bir memurun başka bir memura banka ile havale yapması halinde bankanın işlemde ticari işletme olması ve bankanın işlemle ilişkili olması sebebi ile dava ticari dava iken bu para gönderme işinin posta havalesi ile yapılması halinde bu ilişkiden doğan dava ticari dava değildir[34]. Telif hakkı TK.m. 4/1-4 Bentte düzenlenmiş aynı zamanda .4/1-6 bentte belirtilmiştir.Sabih Arkan telif hakları ile ilgili açıklamasında örnek babında: bir piyesin, yazarının izni alınmadan temsil edilmesi dolayısı ile tiyatro sahibine (TTK. m. 12/6 da tacir- ticari işletme olarak sayıldığı için )karşı açılan FSEK M. 66 gereği ticari dava kabul etmiştir. Fakat bir bilim adamının başka bir araştırmacı tarafından hazırlanan eseri kendi adı altında yayımlanması nedeni ile açılan tazminat davası FSEK 70 Ticari işletme ilgili olmadığından ticari dava kabul etmemiştir[35].Burada son örnekteki işlem de ticari davaya vücut verir. Şöyle ki TTK m. 4/ 1-4 Alameti farika, ihtira beratı ve telif hakkına mütaallik mevzuatta ilişkin davaları ticari dava kabul etmiştir. C-Nispi Ticari Davalar (her iki taraf için ticari sayılan hususlardan doğan davalar) Yukarda belirtilen mutlak ticari davalar ile bir ticari işletme ile ilgili olması şartıyla havale vedia ve telif hukukundan kaynaklanan uyuşmazlıklar dışındaki bir uyuzmazlığın ticari dava ayılabilmesi için ; her iki tarafın tacir olması ve aynı zamanda da uyuşmazlığın da her iki tarafın ticari işletmesi ile ilgili bulunması gereklidir[36]. Türk Ticaret kanununun 21/1 fıkrası her iki taraf için de ticari ticari sayılan konulardan doğan davalar nispi ticari dava niteliğindedir(TTK.m.4/f.1c.1).Burada iki tarafın tacir olması ve dava konusu uyuşmazlığın iki tarafın ticari işletmesi ile ilğili bulunması koşulu birlikte gerçekleşmesi gereklidir[37].BK. m. 520 deki adi ortaklığın ortakları arasındaki davalar nispi ticari davalara örnek gösterilebilir[38].Bu örnekte de görüldüğü üzere ortaklık tacir olmayıp, adi ortaklığın ortakları tacirdir ve aralarında ortaklıktan doğan dava nispi ticari davadır. Tüzel kişi tacirlerin bütün işleri ticari niteliktedir. Gerçek kişi tacirler de ise iki istisna dışında işlemleri ticaridir. Bunlar muamelenin yapıldığı esnada ticari İşletme ile ilgili olmadığını diğer tarafa açıkça bildirirse veya işin ticari sayılması halin icabı müsait olmazsa yapılan iş ticari nitelikte olmayacaktır. Bu sebeplerle tüzelkişi tacirlerin işleri ticari davaya olurken gerçek kişi tacirler iki istisnanın olmaması ve iki yanın ticari işletmesi ile ilgili olması durumunda ticari davadır. [39] Ayrıca TTK. m 21/II gereği bir taraf için ticari olan iş niteliğindeki sözleşmeler diğer taraf içinde ticari iş sayılmasına rağmen, bu tür davalar ticari dava değildir. Ticari dava olabilmesi için diğer şartları da sağlaması gereklidir. Örneğin satım, kira, hizmet, istisna, karz gibi hukuki muameleler ve haksız sebepsiz zenginleşme ilişkisinden doğan davaların ticari dava olabilmesi için her iki yanın da tacir olması veya her iki yanın ticari işletmesi ile ilgili olması gereklidir[40]. Sonuç olarak açıklık getirecek olursak TTKm.21 Ticaret karinesini düzenleşmiştir.”m. 21 - Bir tacirin borçlarının ticari olması asıldır. Şu kadar ki; hakiki şahıs olan bir tacir, muameleyi yaptığı anda bunun ticari işletmesiyle ilgili olmadığını diğer tarafa açıkça bildirdiği veya muamele, fiil veya işin ticari sayılmasına halin icabı müsait bulunmadığı takdirde borç adi sayılır. Taraflardan yalnız biri için ticari iş mahiyetinde olan mukaveleler, kanunda aksine hüküm olmadıkça, diğeri için de ticari iş sayılır.” Ticari iş karinesinden dolayı da işin ticari iş olması onun ticari dava olmasını gerektirmez. Ticari dava olması için diğer şartlar da gerçekleşmelidir. III-Ticaret mahkemeleri ile Asliye hukuk Mahkemeleri-Sulh hukuk Mahkemeleri arasındaki Yetki, görev ve iş bölümü ilişkisi Genel olarak : TTK m. 5 te görev işbölümü anlatılmıştır. Yetkiden söz edilmemiş olsa bile mahkeme görev incelemesinden sonra HUMK hükümleri ve özel hükümlere göre yetkili mahkemeyi de inceleyecektir. TİCARET MAHKEMELERİNİN İŞ SAHASI: Madde 5 - Aksine hüküm olmadıkça, dava olunan şeyin değerine göre asliye hukuk veya sulh hukuk mahkemesi ticari davalara dahi bakmakla vazifelidir. Şu kadar ki; bir yerde ticaret mahkemesi varsa, asliye hukuk mahkemesinin vazifesi içinde bulunan ve bu kanunun 4 üncü maddesi hükmünce ticari sayılan davalarla hususi hükümler uyarınca ticaret mahkemesinde görülecek diğer işlere ticaret mahkemesinde bakılır. İkinci fıkrada yazılı hallerde, munhasıran iki tarafın arzularına tabi olmıyan işler hariç olmak üzere, bir davanın ticari veya hukuki mahiyeti itibariyle mahkemenin iş sahasına girip girmediği yalnız iptidai itiraz şeklinde taraflarca dermeyan olunabilir. İtiraz varit görüldüğü takdirde dosya ilgili mahkemeye gönderilir; bu mahkeme davaya bakmaya mecburdur; ancak, davanın mahiyetine göre tatbikı gerekli usul ve kanun hükümlerini tatbik eder. Ticari bir davanın hukuk mahkemesi, ticari olmıyan bir davanın ticaret mahkemesi tarafından görülmesi hükmün bozulması için yalnız başına kafi bir sebep teşkil etmez. Vazifesizlik sebebiyle dava dilekçesinin reddi halinde yapılacak muamelelere ve bunların tabi oldukları müddetlere dair usul hükümleri, iş sahasına ait iptidai itirazın kabulü halinde de tatbik olunur. TTK madde 5. ile birlikte görev yetki ayrımı harici birde iş bölümü müessesesi karşımıza çıkmıştır. a- Görev açısından değerlendirme Asliye hukuk mahkemeleri ile Asliye ticaret mahkemeleri bulunan yerler arasındaki ilişki işbölümü ilişkisidir. Yani görev ilişkisi değildir. Görev ilişkisi Asliye hukuk (asliye ticaret Mahkemesi) ile sulh hukuk mahkemeleri arasında çıkabilir. Görev ( vazife ) o yerdeki (ilçedeki ) hukuk mahkemelerinden hangisi tarafından bakılacağını belirtir.[41]Görevli mahkemeyi hakim resen göz önünde bulundurur. Görev itirazını kural olarak davalı yapar . Temyiz aşamasında davalıda görev ile ilgili temyiz aşamasında davası esastan reddedilen davacı da grev açısından temyiz itirazında bulunabilir. M 428/2. Görevsiz mahkemede davanın sonuçlandırılması taraflar temyiz etmese dahi Yargıtay tarafından resen incelenerek bozulabilir. Bu mutlak bir bozma nedenidir. b- İş bölümü açısından değerlendirme İş bölümü hem Asliye Hukuk hem Asliye Ticaret mahkemeleri arasında geçerlidir. İş bölümü itirazı Humk 187 göre ancak ilk itiraz olarak ileri sürülebilir.On günlük cevap süresi içerisinde yani cevap lahiyası ile veya ayrı bir dilekçe ile yapılması mümkündür.Hakim iş bölümünü resen göz önünde bulunduramaz. aa-İş bölümü itirazının reddi İlk itiraz süresinde yapılmazsa veya kanuni süresi içerisinde yapılmış olmakla beraber haksız ise bu durumda reddine karar verilir ve ancak esas kararla birlikte temyize konu olabilir. iş bölümü itirazı reddi ara karar olması sebebi ile mahkeme tekrardan arar kararından dönebilir. Yani gönderme karı vererek işbölümün icabı bakması Gerekli mahkemeye gönderir. İş bölümü reddinin hatalı olması tek başına bozma sebebi değildir. Fakat karar başka sebeple de bozulursa Yargıtay dosyayı iş bölümüne uyulmaması sebebi ile bozar ve işbölümü icabı bakması gereken mahkemeye gönderir. Davalı sadece iş bölümü itirazı yapmış ise red kararından sonra davalıya yeni esasa cevap verme süresi belirleyerek ve duruşma günü tebliği ile haber verir. bb-İşbölümü itirazının kabulü (gönderme kararı) İş bölümü itirazının kabulü halinde mahkeme gönderme kararı verir. Bu gönderme kararı ile mahkeme dosyadan elini çekmiş olsa bile dava daha devam ettiği için taraf lehine vekalet ücreti ve yargılama giderlerine hükmedilemez. Verilmiş ise sadece bu kısımlar temyiz edilebilir. Gönderme kararında mahkeme sadece gönderme kararı verir. Yani dosyayı mahkemeye resen göndermez. Bu göndere kararının yüze karşı verilmişse bu tarihten gıyapta verişmişse kararın tebliğinden itibaren davalı veya davacı kararı vermiş olan veya gönderme kararında görevli olarak gösterilen mahkemeye 10 gün[42] içerisinde başvurması ve gerekli masrafları yatırması gereklidir. Bu işlem zamanında yapılmaz ise davanın açılmamış sayılmasına karar verilir.(Humk m.193f.4). Mahkemenin ilk itirazın süresinden sonra veya hiç ileri sürülmemesi halinde resen iş bölümünden dosyayı göndermesi halinde gönderilen mahkeme incelemek mecburiyeti konusunda çoğunluk görüşü dosyaya gönderilen mahkemenin bakması gerektiğidir. Fakat bu gönderme kanunda şartları belirtilen gönderme kararı olmayıp keyfi bir gönderme kararı olup mahkemenin bu davaya bakma zorunluluğu olmaması gereklidir.[43] c- Yetki açısından değerlendirme Yetki (salahiyet) ise davaya hangi yerdeki görevli hüküm mahkemesi tarafından bakılacağını belirtir.[44] Yetkili mahkemeyi görevli mahkeme inceler. Öncelikle görev incelenmeli daha sonra yetkili mahkeme değerlendirilmelidir. Yetkiyi iki açıdan incelersek kamu düzenine ilişkin olan kesin yetkili mahkeme ve kamu düzeninden olmayan yetki şeklide . İlkinde yetki mahkeme tarafından ve taraflarca her aşamada ileri sürülebilir.Bu bir ilk itiraz değildir. Örneğin iflas davası ve TİRK daki yetki ayrıca şirket , kooperatif , dernek ve vakıfların ; kendi işlerine ilişkin olmak üzere birbirlerine karşı açacakları davalar ; şirket , kooperatif , dernek veya vakıfın ikametgahı sayılan yer mahkemesinde bakılır m.17,c.2). Bu mahkemenin yetkisi kesin yetki olup her aşamada ileri sürülebilir.[45]. Ayrıca kamu düzenine ilişkin olan kesin yetkili olmayan mahkemeler de vardır.HUMK m. 19 - Sigorta mukavelesinden[46] mütevellit tazminat davası sigorta emvali gayrimenkuleye veya muayyen bir yerde kalması şart kılınan emvali menkuleye müteallik ise emvali mezkurenin bulunduğu ve vaziyeti icabı müstakar olmıyan emvale mütaallik ise tehlikenin hadis olduğu ve hayat sigortalarında sigorta olunan şahsın ikametgahının bulunduğu mahallerde dahi ikame edilebilir. Bu kanunun meriyetinden sonra sigorta mukavelelerine bu maddeye muhalif konulacak şartların hükmü yoktur. Bu madde bahri sigortalara şamil değildir. Mali mesuliyet siğortalarında ,sigortacının merkez ve ya şubesinin veya sigorta sözleşmesinin yapan acentenin bulunduğu veya kazanın meydana geldiği yer mahkemesi yetkili mahkemedir.(2918 syl KTK M. 110 )[47] IV -Ticaret Mahkemeleri İle denizcilik İhtisas Mahkemeleri, Fikri ve Sinai Haklar Mahkemeleri , Tüketici Mahkemeleri Arasındaki İlişki a-Denizcilik ihtisas mahkemeleri : Ttk m. 4 son fıkra,(Ek fıkra: 20/04/2004-5136 S.K. 1.mad) İş durumunun gerekli kıldığı yerlerde Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunun olumlu görüşü ile Adalet Bakanlığınca, bu Kanunun Dördüncü Kitabında yer alan deniz ticaretine ilişkin ihtilaflara bakmak ve asliye derecesinde olmak üzere Denizcilik İhtisas Mahkemeleri kurulur. Bu mahkemelerin yargı çevresi Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu tarafından belirlenir. Şu an da sadece İstanbul ili sınırları ile yetkili denizcilik ihtisas mahkemesi kurulmuştur. Yargıtay taşıma sırasında sigortalı mala gelen zararı sigorta şirketinin sigorta yaptırana ödeyip deniz kanalı ile taşıma işini yapan davalıya açılan rücü davadasın da görevli mahkemenin deniz ticaret mahkemesi olduğunu belirtmiştir[48]. Bu davada Yargıtay yukarda açıklanan yani olayın taşıma işi olmasını , sigortadan kaynaklanmasını gibi durumları değerlendirerek ticaret mahkemesinin görev alanına girmediğini bu davanın deniz taşıma sözleşmesine ilişkin bir dava olduğunu , davada bu davayı ihtisas mahkemesi olarak deniz ihtisas mahkemesini görevli saymıştır. b-Tüketici mahkemeleri : Tüketici mahkemelerinin görev alanı 4077 syl. K. 23. maddesinde belirtilmiştir. Madde 23 - (Değişik madde: 06/03/2003 - 4822 S.K./30. md.) Bu Kanunun uygulanmasıyla ilgili olarak çıkacak her türlü ihtilaflara tüketici mahkemelerinde bakılır. Tüketici mahkemelerinin yargı çevresi, Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca belirlenir. Tüketici mahkemeleri nezdinde tüketiciler, tüketici örgütleri ve Bakanlıkça açılacak davalar her türlü resim ve harçtan muaftır. 4077 sayılı kanunun Kapsam 2. maddede şöyle tanımlanmıştır.” - Bu Kanun, 1 inci maddede belirtilen amaçlarla mal ve hizmet piyasalarında tüketicinin taraflardan birini oluşturduğu her türlü tüketici işlemini kapsar.” m.3-e fıkrasında ise Tüketici: Bir mal veya hizmeti ticari veya mesleki olmayan amaçlarla edinen, kullanan veya yararlanan gerçek ya da tüzel kişiyi,” olarak tanımlanmıştır.m.3- h) Tüketici işlemi: Mal veya hizmet piyasalarında tüketici ile satıcı-sağlayıcı arasında yapılan her türlü hukuki işlemi, 4077 Sayılı Kanunu amaç, kapsam ve tanımlar ile görev alanını belirlemeye çalıştığımızda karşımıza çok geniş bir alan çıkmaktadır. Bu kanunun uygulanmasıyla ilgili olarak çıkacak her türlü ihtilaflara tüketici mahkemesinin bakacağı belirtilmiştir. Fakat bu ibare hem çok geniş hem muğlak ifadeler içermektedir. Uygulamada bu geniş çerçeve sıkıntı çıkartmaktadır. Fakat 4077 sayılı k. genel olarak baktığımızda yapmış kapıdan satış ,mesafeli sözleşmeler,kapıdan satış,kampanyalı satış , paket tur, tüketici kredisi,konut finasman sözleşmeleri gibi belirtilen durumlarda bu mahkemelerin görevine girmektedir.m.4 Ayıplı mal ve m.4/A Ayıplı hizmette da yine tüketici mahkemelerinin görev alanı içerisindedir. Bu ayıplı mal ile ilgili durum uygulamada sorunlara yol açabilecek bir tanımlama dır. Bu sebeple genel bir örnek verelim. Örneğin arsa karşılığı daire sözleşmesinde dava asliye hukuk mahkemesinde görülmelidir. Bu davada ayıplı mal olma hali bile yine asliye hukuk mahkemesinde görülmelidir. Fakat kişi arsasını kooperatif ile arsa karşılığı daire sözleşmesi yaparsa bu davanın ticaret mahkemesinde görülmesi gereklidir. Fakat kişi arsa vs vermeden mal alıyorsa o zaman bu malın ayıplı olması durumunda 4077 s.k m. 4 uyarınca tüketici mahkemesinde görülür diyebiliriz. Fakat bu çizdiğim sınırlar genel kabül gören sınırlar olmayıp mahkemelerin farklı uygulama ve görüşleri vardır. Bu manada sınırların kanunda belirlenmesi uygulayıcılar açısından yararlı olacaktır. Ticaret mahkemesi ile tüketici mahkemesi[49] arasında ki ilişki görev ilişkisidir. c-Fikri ve Sinai Haklar Mahkemesi : TTK Madde 5/2-Şu kadar ki; bir yerde ticaret mahkemesi varsa, asliye hukuk mahkemesinin vazifesi içinde bulunan ve bu kanunun 4 üncü maddesi hükmünce ticari sayılan davalarla hususi hükümler uyarınca ticaret mahkemesinde görülecek diğer işlere ticaret mahkemesinde bakılır. KOMİSYONDAN GEÇEN TTK TASARI M. 5/2) Bir yerde asliye ticaret mahkemesi varsa, asliye hukuk mahkemesinin görevi içinde bulunan ve 4 üncü madde hükmünce ticarî sayılan davalarla özel hükümler uyarınca ticaret mahkemesinde görülecek diğer işlere asliye ticaret mahkemesinde bakılır. Bir yerde ticaret davalarına bakan birden çok asliye ticaret mahkemesi varsa, iş durumunun gerekli kıldığı yerlerde Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca, asliye ticaret mahkemelerinden biri veya birkaçı münhasıran bu Kanundan ve diğer kanunlardan doğan deniz ticaretine ve deniz sigortalarına ilişkin hukuk davalarına bakmakla görevlendirilebilir. TTK m.4/1-4 bend” Alameti farika, ihtira beratı ve telif hakkına mütaallik mevzuatta; tanzim olunan hususlardan doğan hukuk davaları ticari dava sayılır. Şu kadar ki; her hangi bir ticari işletmeyi ilgilendirmeyen havale, vedia ve telif hakkından doğan davalar bundan müstesnadır.” TTK Tasarı m.4-d) Fikrî mülkiyet hukukuna dair mevzuatta; öngörülen hususlardan doğan hukuk davaları ticarî dava sayılır. Ancak; herhangi bir ticarî işletmeyi ilgilendirmeyen havale, vedia ve fikir ve sanat eserlerine ilişkin haklardan doğan davalar bundan istisnadır. Fikri ve sinaı haklar mahkemesi bir çok ilde kurulmamıştır. İstanbul Ankara İzmir gibi büyük ve iş yoğunluğu olan yerlerde kurulmuş olup bu mahkemenin kurulmadığı yerlerde ise Asliye hukuk mahkemelerinin 3 nolu mahkemesi bakmaktadır. 551 Syl. KHK- patent, 556 syl KHK- marka, 554 Syl KHK - endüstriyel tasarım m. 58 [50] ve 4630 syl Kanunlarda bu tür davalara bakmakla görevli mahkemeler ihtisas mahkemeleridir[51] .Bu mahkemelerin olmadığı yerlerde bu tür davalara Asliye hukuk mahkemelerinde bakılacaktır. TTK tasarıda fikri mülkiyet hukukuna dair mevzuat tan doğan davaları ticari dava olarak belirtmiştir. TTK m.4/1-4. bentte fikri ve sinai haklara giren kavramları saymışken tasarı genel bir başlıkla bu davaların ticari dava olduğunu belirtmiştir. Tararı daha arı bir dil kullanmış ve öncelik maddede geçen telif ibaresini fikir ve sanat eserlerine ilişkin olarak yazmış ve bu hali de istisnalardan saymıştır.TTK eski ve yeni hallerinde de bu manada fikri sinai haklar ile ilgili mahkemelerin görevlerinde bir değişiklik olmamıştır. V- Ticari Davalarda Deliller Ticari davalarda deliler konusunda sadece ilgili hükümler aktarılmıştır. TTK m.20/3 Tacirler arasında, diğer tarafı temerrüde düşürmek veya mukaveleyi fesih yahut ondan rücu maksadiyle yapılacak ihbar veya ihtarların muteber olması için noter marifetiyle veya iadeli taahhütlü bir mektupla yahut telgrafla yapılması şarttır. TİCARİ DAVALAR VE DELİLLERİ: 1. UMUMİ OLARAK: Madde 4 – 2 Ticari davalarda dahi deliller ve bunların ikamesi Hukuk Muhakemeleri Usulü Kanunu hükümlerine tabidir (Ek fıkra: 20/04/2004-5136 S.K. 1.mad) İş durumunun gerekli kıldığı yerlerde Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunun olumlu görüşü ile Adalet Bakanlığınca, bu Kanunun Dördüncü Kitabında yer alan deniz ticaretine ilişkin ihtilaflara bakmak ve asliye derecesinde olmak üzere Denizcilik İhtisas Mahkemeleri kurulur. Bu mahkemelerin yargı çevresi Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu tarafından belirlenir. FATURA VE TEYİT MEKTUBU: Madde 23 - Ticari işletmesi icabı bir mal satmış veya imal etmiş veyahut bir iş görmüş yahut bir menfaat temin etmiş olan tacirden, diğer taraf, kendisine bir fatura verilmesini ve bedeli ödenmiş ise bunun da faturada gösterilmesini isteyebilir. Bir faturayı alan kimse aldığı tarihten itibaren sekiz gün içinde münderecatı hakkında bir itirazda bulunmamışsa münderecatını kabul etmiş sayılır. Şifahen, telefon veya telgrafla yapılan mukavelelerin veya beyanların muhtevasını teyit eden bir yazıyı alan kimse, aldığı tarihten itibaren sekiz gün içinde bir itirazda bulunmamışsa teyit mektubunun yapılan mukaveleye ve beyanlara uygun olduğunu kabul etmiş sayılır. E - TİCARİ DEFTERLERİN İSPAT KUVVETİ: I - KATİ DELİL:m. 82 - Ticari işlerden dolayı tacir sıfatını haiz olan kimseler arasında çıkan ihtilaflarda ticari defterler aşağıdaki maddelerde gösterilen şartlar dairesinde delil olarak kabul olunur. Tasdika tabi olmıyan defterler ancak 69 uncu madde gereğince tasdika tabi olup da tasdik edilmiş olan ilgili defterlerle birlikte delil olarak kabul olunur. Bir tacirin tuttuğu bütün defterlerin birbirini teyit etmesi şarttır; aksi takdirde defterler delil olmaktan çıkar. II - YEMİN: m. 83 - Mahkeme, aşağıdaki hükümler gereğince, defter münderecatını sahibi lehine hükme medar görmüşse kanaatini kuvvetlendirmek için o kaydın doğru olduğuna ve davacının halen davalıda yerine getirilmesi gereken hakkı bulunduğuna dair defter sahibine tamamlayıcı bir yemin verir. Taraflardan biri hasmın ticari defterlerinin münderecatını kabul edeceğini mahkeme huzurunda beyan etmiş iken hasmı ticari defterlerini ibrazdan imtina ederse, mahkeme, defterlerin ibrazını istemiş olan tarafa iddiasının sıhhati hakkında bir yemin verir. III - SAHİBİNİN ALEYHİNDE: m. 84 - Kanuna uygun olarak veya olmıyarak tutulmuş olan ticari defterlerin münderecatı, sahibi ve halefleri aleyhinde delil sayılır. Şu kadar ki; kanuna uygun olan defterlerde sahibi lehine olan kayıtlar dahi aleyhindeki kayıtlar gibi muteber olup bunlar birbirlerinden ayrılamaz. IV - SAHİBİNİN LEHİNDE: m. 85 - Kanuna uygun bir surette tutulan ve birbirini teyit eden ticari defterlerin münderecatı sahibi lehine delil ittihaz olunur; şu kadar ki hasım tarafın keza kanuna uygun surette tutulmuş olan ve birbirlerini teyideden defterleri buna aykırı olur veya bu hususta hiçbir kaydı havi bulunmazsa yahut iddianın dayandığı kaydın aksi, vesika veya diğer muteber delillerle ispat edilirse sözü geçen kaydın ispat kuvveti kalmaz. V - DİĞER TARAFIN ALEYHİNDE: m. 86 - Taraflardan birinin defterleri kanuna uygun olup da diğerininki olmaz veya hiç defteri bulunmaz yahut ibraz etmek istemezse; defterleri muntazam olan tacirin birbirini teyit eden defterlerindeki kayıtlar, diğeri aleyhinde delil olur. Hasım taraf, aleyhinde delil ittihaz olunan kaydın aksini muteber delillerle ispat edebilir. VI -Ticari davalarda Yargılama Usulü Ticari davalarda kimi davalarda basit yargılama usulünün[52] yapılacağı belirtilmiştir. Bunun harici olan davalar için ise genel uygulamaya göre davalar çözülmelidir.Basit yargılama usulüne tabi iş ve davalara asli tatilde de bakılır (Humk m. 176/11) . Ticari davalar da Basit yargılama usulüne tabi davalara örnek verecek olursak Kıymetli evrakın kaybından doğan iptal davaları (m. 507/ 1 ,176/7) . Ticaret dava niteliğindeki bir davaya miktardan dolayı sulh hukuk mahkemesi bakıyorsa yine bu dava da basit yargılama usulüne göre görülmelidir. Çünkü Sulh hukuk mahkemelerinde basit yargılama usulü uygulanır. 507/1, 176/ 10 . Özel bir kanunda da yine o davaya basit yargılama usulünün uygulanacağı belirtilebilir. Koopr. K. m. 99,II Ayrıca TTK M. 207 ,1209,1212,1460 Bu tür usul öngörülmeyen hallerde Asliye mahkemelerinde görülecek işlerin yazılı yargılama usulüne göre görülmesi gereklidir. SONUÇ Ticari davalar Mutlak Ticari davalar, Bir ticari işletmeyi ilgilendiren havale , vedia ve telif haklarına ilişkin davalar ,Nispi Ticari Davalar (her iki taraf için ticari sayılan hususlardan doğan davalar olarak üç başlık altında incelenmiştir. Ticari davalar ihtisas gerektiren mahkemelerdir. Ülke uygulamasında mahkemelerdeki hakim yetersizliği ile aslında heyetle bakılması gerekli davalar tek hakimli mahkemelerde görülmektedir. Ticari davaların sınırları kanun ile geniş bir çerçevede sayılmıştır. Kimi kanunlarda da kimi davaların ticari dava olduğu belirtilmiştir. Davaların daha hızlı ve Hukuka uygun sonuçlanması için o konuda yetkilendirilmiş mahkemelerde incelenmesi gerektiği gibi uygulayıcıların da hangi davaların hangi mahkemelerin görev işbölümü alanına girdiğini bilmesi hem adaletin hızlı çalışması hem de gereksiz zaman kaybını önleyecektir. Bu çalışmada ticari davaların sınırlarını belirtip diğer mahkemeler ile arasındaki ilişki incelenmiştir. İhtisas mahkemelerinin artması ile mahkemeler arasındaki görev yetki işbölümü ilişkisi daha da karışık hale gelmektedir. Türk Ticaret kanun tasarısında konumuzla ilgili gerekli açıklamalar yapılmıştır. Tasarı mevcut hali ile konumuza yeni bir şey getirmemektedir. Dilinin sade olması hukuk ilmi ile uğraşmayanlar için daha anlaşılır olmuştur. Fakat kimileyin de oturmuş kavramlarda değişiklik yapmak eski uygulayıcılarda bir düşünme ihtiyacı hissettirecektir. HACI OSMAN ÖZÜLKÜ Kayseri Barosu Avukat Erciyes Üniversitesi Tezli Yüksek lisans Öğrencisi dipnotlar [1] Reha POROY/Hamdi YASAMAN , Ticari İşletme Hukuku 10. Baskı 2004, s. 99-100 [2] Hollanda da 1827 de, ispanyada ve İtalya da 19. Yüzyıl sonlarında doğru kaldırılmıştır( Poroy / Yasaman s. 101) [3] Fransa da ticaret mahkemeleri üç hakimden kurulur ve hakimlik görevi belirli şartlar altında tacirler tarafından ifa edilir.Alman sisteminde “Landgericht” in ticaret dairesi bir hukukçu hakim ile tacirler arasından seçilen iki tacir hakimden kurulmuştur ( Poroy/ Yasaman s. 101). [4] BİLGİŞİN , s. 60 , Aktaran , Poroy/ Yasaman ,s. 101 [5] Tasarı MADDE 4 - (1) Her iki tarafın da ticarî işletmesiyle ilgili hususlardan doğan hukuk davaları ile tarafların tacir olup olmadıklarına bakılmaksızın; a) Bu Kanunda; b) Türk Medenî Kanununun, rehin karşılığında ödünç verme işi ile uğraşanlar hakkındaki 962 ilâ 969 uncu maddelerinde; c) 22/4/1926 tarihli ve 818 sayılı Borçlar Kanununun, bir işletmenin satılması veya diğeriyle birleştirilmesi hakkındaki 179 ve 180, rekabet yasağına ilişkin 348 ve 352, yayın sözleşmesine dair 372 ilâ 385, itibar mektubu ve itibar emrini düzenleyen 399 ilâ 403, komisyonculuğa ilişkin 416 ilâ 429, ticarî mümessiller ve diğer ticarî vekiller için öngörülmüş bulunan 449 ilâ 456, havale hakkındaki 457 ilâ 462, vediayı düzenleyen 463 ilâ 482 nci maddelerinde; d) Fikrî mülkiyet hukukuna dair mevzuatta; e) Borsa, sergi, panayır ve pazarlar ile antrepo ve ticarete özgü diğer yerlere ilişkin özel hükümlerde; f) Bankalara, diğer kredi kuruluşlarına, finansal kurumlara ve ödünç para verme işlerine ilişkin düzenlemelerde; öngörülen hususlardan doğan hukuk davaları ticarî dava sayılır. Ancak; herhangi bir ticarî işletmeyi ilgilendirmeyen havale, vedia ve fikir ve sanat eserlerine ilişkin haklardan doğan davalar bundan istisnadır [6] Hüseyin ÜLGEN / Ömer TEOMAN/ Abuzer KENDİGELEN/Aslan KAYA /Füsun ERTAN NOMER ,Ticari işletme Hukuku , Vedat yayıncılık , İstanbul 2004 s. 113 [7] TTK 35/2 gereği verilecek para cezalarıdır .”Bkz:.İsmail KAYAR,Ticari İşletme Hukuku , Tıpkı 6. bası, Deryal Yayıncılık ,Ankara 2008, s. 101 [8] Bir memurun ev eşyasını taşıyan at arabası ile taşıyan esnafın memurdan olan alacağı , ARKAN s. 94 [9] Y.19HD.2005/7031-2006/2229,07.03.2006; Uyuşmazlık işçi işveren ilişkileri nedeniyle verildiği iddia edilen bonodan dolayı borçlu bulunulmadığının tespiti istemine ilişkindir. İşe girerken veya iş akdinin devamı sırasında işveren tarafından işçiden aralarındaki iş akdi ile ilgili olarak alınan senetten dolayı çıkan uyuşmazlıklarda iş hukukunun uygulanması gerektiği ve bu nedenle davanın iş mahkemelerinin görevine girdiği düşünülmeden işin esasına girilerek yazılı şekilde hüküm kurulmasında isabet görülmemiştir.; Y19h.2003/11978-2004/8099,28.06.2004 “TTK.nun 4. maddesi hükmüne göre tarafların tacir olup olmadığına bakılmaksızın Ticaret Kanununda düzenlenmiş olan hususlardan doğan davalar ticari davadır. Bono, poliçe yahut çek hamili ile keşidecisi arasında doğan uyuşmazlıklarda TTK.nun 4.madde kapsamında ticari dava niteliğinde olduğundan Ticaret Mahkemesinde görülür ( HGK. 5.6.1987 2902E.-459K ) ( HGK. 19.6.1987 1986/13 E-670 K ). Öte yandan bonolar sebepten mücerret borç senetleridir. Bu durumda uyuşmazlığın Ticaret Mahkemesince çözümlenmesi gerekeceği gözetilerek işin esası yönünden bir karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde görevsizlik kararı verilmesi doğru değildir. “ Mehmet Özdemir ,”Ticar İş”, Kayseri barosu dergisi, Nisan 2007, sayı 29 s. 35 [10] Y11h,14.11.1984 , 4833 E.,5525 K., Nizam İPEKÇİ, Açıklamalı – içtihatlı TTK Şerhi,C. I s. 47;Arkan,s. 94 [11] MK. Madde 962 - İşletme olarak taşınır rehni karşılığında ödünç verme işiyle uğraşmak isteyenler, yetkili makamdan izin almak zorundadırlar. Madde 964 - Rehnedilen taşınırın işletmeye teslim edilmesi ve karşılığında bir makbuzun alınmasıyla rehin kurulmuş olur. [12] Ülgen / Teoman /Helvacı /Kendigelen//Kaya /Nomer Ertan , s.108 [13] Domaniç :Şerh, s. 22 Aktaran, Arkan , s. 94. [14] BİR MAMELEKİN VEYA BİR İŞLETMENİN DEVRALINMASI: Madde 179 - (Değişik madde: 29/06/1956 - 6763/41 md.)Bir mameleki veya bir işletmeyi aktif ve pasifleriyle birlikte devralan kimse, bunu alacaklılara ihbar veya gazetelerde ilan ettiği tarihten itibaren onlara karşı mamelekin veya işletmenin borçlarından mesul olur; şu kadar ki, iki yıl müddetle evvelki borçlu dahi yenisiyle birlikte müteselsilen mesul kalır; bu müddet muaccel borçlar için ihbar veya ilan tarihinden ve daha sonra muaccel olacak borçlar için de muacceliyet tarihinden itibaren işlemeye başlar. Borçların bu suretle naklinin hükümleri, tek bir borcun nakli akdinden doğan hükümlerin aynıdır. BİR İŞLETMENİN DİĞERİYLE BİRLEŞMESİ VE ŞEKLİNİ DEĞİŞTİRMESİ: Madde 180 - (Değişik madde: 29/06/1956 - 6763/41 md.)Bir işletme diğer bir işletme ile aktif veya pasiflerin karşılıklı olarak devralınması suretiyle birleştirilse, her iki işletmenin alacaklıları bir mamelekin devralınmasından doğan hakları haiz olup bütün alacaklarını yeni işletmeden alabilirler. Evvelce hakiki veya hükmi tek bir şahsa ait olup da kollektif veya komandit şirket haline konulan bir işletmenin borçları hakkında da aynı hüküm tatbik olunur. [15]REKABET MEMNUİYETİ BK. m. 348 - İş sahibinin müşterilerini tanımak veya işlerinin esrarına nüfuz etmek hususlarında işçiye müsait olan bir hizmet akdinde her iki taraf, akdin hitamından sonra, işçinin kendi namına iş sahibi ile rekabet edecek bir iş yapamamasını ve rakip bir müessesede çalışamamasını ve böyle bir müessesede şerik veya sair sıfatla alakadar olamamasını, şart edebilirler. Rekabet memnuiyetine dair olan şart, ancak işçinin müşterileri tanımasından ve esrara nüfuzundan istifade ederek iş sahibine hissolunacak derecede bir zarar husulüne sebebiyet verebilecek ise, caizdir. [16] Ülgen / Teoman /Helvacı /Kendigelen//Kaya /Nomer Ertan , s.108 [17] İtibar burada kredi manasında kullanılmıştır.Tekinalp :Banka Hukukunun Esasları ,s.351aktaran Arkan ,s.95 [18] Arkan , s. 94 [19] 556 sayılı markaların korunması hakkındaki KHK GÖREVLİ VE YETKİLİ MAHKEME Madde 71 - (Değişik madde: 22/06/2004 - 5194 S.K./17. md.) *1*Bu Kanun Hükmünde Kararnamede öngörülen davalarda, görevli mahkeme ihtisas mahkemeleridir. Bu mahkemeler tek hakimli olarak görev yaparlar. Asliye hukuk ve asliye ceza mahkemelerinden hangilerinin ihtisas mahkemesi olarak görevlendirileceği ve bu mahkemelerin yargı çevresini, Adalet Bakanlığının teklifi üzerine Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu belirler. Enstitünün bu Kanun Hükmünde Kararname hükümlerine göre aldığı bütün kararlara karşı açılacak davalarda ve Enstitünün kararlarından zarar gören üçüncü kişilerin Enstitü aleyhine açacakları davalarda görevli ve yetkili mahkeme, bu maddenin birinci fıkrasında belirtilen mahkemelerden Ankara ihtisas mahkemeleridir. [20] Türk Ticaret Kanunu Tasarısında Komisyonun kabul ettiği metin m. 4-1-d anlatmış olduğumuz kısım- başlık “Fikrî mülkiyet hukukuna dair mevzuatta “ şeklinde düzenlenmiştir. [21] Kayseride bu tür davalar için 3. Asliye hukuk Mahkemesi görevlendirilmiştir. [22] TİCARETE MAHSUS YERLER Madde 135 - Borsalar, sergi, panayır ve pazar yerleri, antrepo ve ticarete mahsus diğer yerler hakkındaki hususi hükümler mahfuzdur. [23]Türk Ticaret Kanunu Tasarısında Komisyonun kabul ettiği metin m. 4-1-d anlatmış olduğumuz kısım “Borsa, sergi, panayır ve pazarlar ile antrepo ve ticarete özgü diğer yerlere ilişkin özel hükümlerde” şeklinde düzenlenmiştir. [24] Arkan, s. 98 ;Ayşe Nur Berzek , Ticaret Hukukunun Genel İlkeleri, 7. bası İstanbul 2004, s.38 ; Yahya Deryal ,Ticaret hukuku ders kitabı , İstanbul 2005 , s.38; Ülgen / Teoman /Helvacı /Kendigelen//Kaya /Nomer Ertan,s. 113 [25] Dolayısıyla kooperatiflerde ortaklıktan çıkarma kararına karşı itiraz Koop. Km 16 ) , ticaret mahkemesine yapılır. Keza genel kurul kararının iptali için başvurulacak mahkemede kooperatif merkezinin bulunduğu yerdeki ticaret mahkemesidir. Arkan, s. 98 Dn. 4 ; Berzek , s.38. [26] Ülgen / Teoman /Helvacı /Kendigelen//Kaya /Nomer Ertan , s. 113. [27] Deryal , s. 38 [28] 5590 S.k. m. 74/8 “Disiplin cezaları 10 gün içinde ilgililere tebliğ edilir ve ilgililer de tebellüğ tarihinden itibaren 15 gün içinde ilgili oda ve borsaların meclislerine ve meclislerde verilmiş kararlar üzerine Birliğe ve Birlik tarafından verilmiş olan kararlar üzerine de ticaret mahkemelerine itiraz edebilirler. [29] Ülgen / Teoman /Helvacı /Kendigelen//Kaya /Nomer Ertan , s.113 [30] TTK. m. 3 TİCARİ İŞLER Bu kanunda tanzim olunan hususlarla bir ticarethane veya fabrika yahut ticari şekilde işletilen diğer bir müesseseyi ilgilendiren bütün muamele, fiil ve işler ticari işlerdendir. [31] Oguz İmregün , Kara Ticareti hukuku dersleri, 12. bası ,Filiz kitabevi ,İstanbul 2001 s. 28 [32] Şaban Kayıhan ,Ticaret Hukuku, Sakarya kitabevi 2003 , s. 42 [33] Kayar, s.103. [34] Kayar , s. 104.; Arkan , s. 99 [35] Arkan , s. 99 [36] Arkan , s. 100, Ülgen / Teoman /Helvacı /Kendigelen//Kaya /Nomer Ertan , s.114 [37] Kayıhan ,s. 42 [38] Kayıhan , s. 42 [39] Kayar , s. 102,103. [40] Kayar , s. 103. [41] Bakı KURU/ Ramazan ARSLAN / Ejder YILMAZ , Medeni Usul Hukuku ders kitabı, Yetkin Kitabevi 11. Baskı, Ankara 1999, s. 108 [42] TTK nın hükmünde olmayan on günlük süre TTK TASARI m. 5 /3 “…Kararın sözlü bildirimi veya tebliği tarihinden itibaren on gün içinde yenilenecek davaya bu mahkeme bakmak zorundadır; ancak, davaya, davanın niteliğine göre uygulanması gerekli olan usul ve kanun hükümlerini uygular. Ticarî bir davanın hukuk mahkemesi, ticarî olmayan bir davanın ticaret mahkemesi tarafından görülmesi hükmün bozulması için yalnız başına yeterli bir sebep oluşturmaz.” Humk 193 te olan süre TTK tasarıda açıkca yazılmıştır. [43]İsmail Doğanay, Türk Ticaret Kanunu Şerhi,3Bası c. I ,Feryal matbaası Ankara 1990,s. 59 [44] Kuru/ Arslan / Yılmaz, s. 108 [45] Kuru/ Arslan / Yılmaz, s. 160 -161 [46] Mal siğortası TTK.m. 1269- 1320 hayat siğortaları TTK. m. 1321 -1333 de düzenlenmiştir. [47] Kuru/ Arslan / Yılmaz, s. 150 [48] Y11hd.2004/10432-2005/9380 06.10.2005 Davacı vekili, müvekkilinin taşıma rizikolarına karşı sigorta örtüsü altına aldığı cam emtiasını davalıya ait gemi ile Türkiye'den Mısır'a taşınması sırasında hasırlandırıldığını, sigortalıya hasara ilişkin zararının ödendiğini ileri sürerek 79,473.16 USD'nin davalıdan rücuen tahsilini istemiştir Dava, deniz taşıması sözleşmesinden kaynaklanan rücuen tazminat istemine ilişkindir. TTK'nın dördüncü kitabında düzenlenen ve deniz hukuku ile ilgili bulunan işbu dava açısından Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu'nun 20.07.2004 gün ve 370 sayılı kararı ile kurulan ve yargı alanı İstanbul ili mülki sınırları olarak belirlenen Denizcilik İhtisas Mahkemesi görevli olup bu husus 24.03.2003 tarih ve 188 sayılı Yüksek Kurul Kararı ile de benimsenmiş bulunmaktadır. İhtisas Mahkemeleri ile Adli Mahkemeler arasındaki ayrım, görev ile ilgili olup bu hususun yargılamanın her aşamasında tüm yargı mercilerinde resen nazara alınması gerekmektedir. Deyip O halde, davanın Denizcilik İhtisas Mahkemesinin görevine girdiği gözetilerek kararın görev açısından bozulması gerekmiştir. [49] Kayseri de Tüketici mahkemesi kurulmuştur. [50]554 s.KHK GÖREVLİ VE YETKİLİ MAHKEME Madde 58 - (Değişik madde: 22/06/2004 - 5194 S.K./8. md.) *1*Bu Kanun Hükmünde Kararnamede öngörülen davalarda, görevli mahkeme ihtisas mahkemeleridir. Bu mahkemeler tek hakimli olarak görev yaparlar. Asliye hukuk ve asliye ceza mahkemelerinden hangilerinin ihtisas mahkemesi olarak görevlendirileceği ve bu mahkemelerin yargı çevresini, Adalet Bakanlığının teklifi üzerine Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu belirler. [51] 4630 syl. FİKİR VE SANAT ESERLERİ KANUNUNUN BAZI MADDELERİNİN DEĞİŞTİRİLMESİNE İLİŞKİN KANUN M. 30- 5846 sayılı Kanunun 76 ncı maddesinin başlığı ile birinci fıkrası aşağıdaki şekilde değiştirilmiş ve sonuna aşağıdaki fıkra eklenmiştir. I- Görev ve ispat :Bu Kanunun düzenlediği hukuki ilişkilerden doğan davalarda, dava konusunun miktarına ve Kanunda gösterilen cezanın derecesine bakılmaksızın, görevli mahkeme Adalet Bakanlığı tarafından kurulacak ihtisas mahkemeleridir. İhtisas mahkemeleri kurulup yargılama faaliyetlerine başlayıncaya kadar, asliye hukuk ve asliye ceza mahkemelerinden hangilerinin ihtisas mahkemesi olarak görevlendirileceği ve bu mahkemelerin yargı çevreleri Adalet Bakanlığının teklifi üzerine Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca belirlenir. [52] Basit yargılama Usulü : kanunlarda sayılan bazı davalar ve işler hakkında uygulanan ve yazılı yargılama usulünden daha basit ve çabuk işleyen bir yargılama usulüdür. Kuru/ Arslan / Yılmaz, s. 700 KAYNAKLAR ARKAN ,S. : Ticari İşletme Hukuku, 8. Baskı Ankara 2005. BERZEK , A.N. : Ticaret Hukukunun Genel İlkeleri, 7. Bası İstanbul 2004. DERYAL ,Y. : Ticaret Hukuku Ders Kitabı , İstanbul 2005 . DOĞANAY,İ. : Türk Ticaret Kanunu Şerhi,3Bası c. I ,Feryal matbaa, Ankara 1990. İMREGÜN, O. : Kara Ticareti hukuku dersleri, 12. Bası ,Filiz kitabevi ,İst. 2001 İPEKÇİ, N. : Açıklamalı – içtihatlı TTK Şerhi,C. I. ÖZDEMİR, M. :”Ticari İş”, Kayseri Barosu dergisi, Nisan 2007 sayı 29 . POROY, R. / YASAMAN,H. : Ticari İşletme Hukuku 10. Baskı 2004. KAYAR, İ. : Ticari İşletme Hukuku , Tıpkı 6. Bası,Deryal Yayıncılık ,Ank. 2008. KAYIHAN, Ş. : Ticaret Hukuku, Sakarya kitabevi 2003. KURU,K./ ARSLAN,R / YILMAZ ,E. : Medeni Usul Hukuku ders kitabı, Yetkin Kitabevi 11. Baskı, Ankara 1999. ÜLGEN,H. / TEOMAN,Ö./ KENDİGELEN,A. KAYA,A. / ERTAN NOMER F. : Ticari işletme Hukuku , Vedat yayıncılık , İstanbul 2004. Sinerji İçtihat Programı.
×
×
  • Create New...