Jump to content

Search the Community

Showing results for tags 'makale'.

  • Search By Tags

    Type tags separated by commas.
  • Search By Author

Content Type


Categories

  • Records
  • Lozan Antlaşması
  • Hastane Enfeksiyonlarının Hukuki Yansımaları
  • Darbeye Teşebbüs Suçu
  • Kubilay Olayı
  • Milli Nizam Partisi Dosyası

Forums

  • hukuk lobisi
    • Hukuki Gelişmeler
  • Hukuk Eğitimi's Hukuk Fakülteleri Bilgi Paylaşım Alanı
  • Hukuk Deposu's Hukuk Sözlükleri
  • Ankahukuk Arşiv's Arşiv Haberler
  • Ankahukuk Arşiv's Blog Yazıları

Blogs

  • Hukuk Dünyası's Ceza Hukuku
  • Hukuk Dünyası's Avukatlık Hukuku
  • Hukuk Dünyası's Ceza Usul Hukuku
  • Hukuk Dünyası's Gayrimenkul Hukuku
  • Hukuk Dünyası's İdare Hukuku
  • Hukuk Dünyası's Aile Hukuku
  • Hukuk Dünyası's İcra - İflas Hukuku
  • Hukuk Dünyası's İş Hukuku
  • Hukuk Dünyası's Kira Hukuku
  • Hukuk Dünyası's Medeni Usul Hukuku
  • Hukuk Dünyası's Sigorta Hukuku
  • Hukuk Dünyası's Sosyal Güvenlik Hukuku
  • Hukuk Dünyası's Ticaret Hukuku
  • Hukuk Dünyası's Tüketici Hukuku
  • Hukuk Dünyası's Diğer Hukuk Dalları
  • Hukuk Dünyası's Borçlar Hukuku
  • Hukuk Dünyası's Anayasa / Kamu Hukuku
  • Hukuk Dünyası's Miras Hukuku
  • AnkaBlog's Sosyoloji
  • AnkaBlog's Tarih
  • AnkaBlog's Fotoğraf
  • AnkaBlog's Politika
  • AnkaBlog's Bilim
  • AnkaBlog's Sinema
  • AnkaBlog's Felsefe
  • AnkaBlog's Radyo Tiyatrosu
  • AnkaBlog's Belgesel
  • AnkaBlog's Edebiyat
  • AnkaBlog's Kültür
  • AnkaBlog's Magazin
  • AnkaBlog's Müzik
  • AnkaBlog's Psikoloji
  • Hukuk Eğitimi's Hukuk Eğitimi Dökümanları
  • Hukuk Eğitimi's Hakimlik-Savcılık Sınavları
  • Hukukçular Lokali's Yazıyorum
  • Hukuk Deposu's E-Makaleler

Find results in...

Find results that contain...


Date Created

  • Start

    End


Last Updated

  • Start

    End


Filter by number of...

Joined

  • Start

    End


Group


Hukuk Fakültesi Mezunu musunuz? / Öğrencisi misiniz?


Cinsiyet


About Me


Meslek


Mezun Olduğunuz / Okuduğunuz Hukuk Fakültesi

  1. İnsanın temel hakkı olarak düşünce, inanç ve kanat hürriyeti Aydınlanmanın, liberal toplum, hukuk ve devlet düzeni anlayışının armağanıdır. Tabii hukuk düşüncesi düşünce, inanç ve kanaat hürriyetini, düşünce inanç ve kanaatin açıklanması, ifadesi hürriyetini kişinin temel hakkı saymıştır. Giriş Konumuz ifade hürriyeti [1] Bilge kişi Esop’ un dün dil hakkında dedikleri bugün de geçerliliğini korumaktadır. Gerçekten, o gün, Sokrat’ın dili yüzünden başı derde girmiş, ölüme mahkum edilmiştir. Ne yazı ki bugün de pek fazla değişen bir şey yoktur. Gerçekten, hâlâ dünyanın birçok yerinde, dili yüzünden mahkum edilenlerin, korkutulanların, hatta öldürülenlerin sayısı az değildir. Burada, liberal-demokratik bir toplum, hukuk ve devlet düzeninde ifade hürriyetini, kapsamını ve sınırlarını tartışmak istiyoruz[2]. Ulaşmak istediğimiz sonuç, düşünce, inanç ve kanaat hürriyetine hiç bir sınır getirmeden, ifade hürriyetinin, demokratik toplumsal hayatın zorunlu kıldığı koşullar ile sınırlı olarak düzenlenmesini sağlayan, taktire değil ama, sadece tespite yer veren bir “ norm “ elde etmeye çalışmaktır. ======================= [1] Bu çalışmanın başarıya ulaşmasında katkılarını esirgemeyen Ankara Barosunun saygın avukatı sn. Av. Dr. Bülent Hayri Acar'a teşekkürlerimi sunmayı borç biliyorum. [2] Hafızoğulları, Liberal Demokratik Bir Hukuk Düzeninde İfade Hürriyetinin Sınırı, İnsan Hakları Merkezi Dergisi, Ekim 1994, Cilt II,Sayı 2, 10 vd.; Laiklik, İnaç, Düşünce ve İfade Özürlüğü, US-A Yayıncılık,Ankara 1997. 1. Düşünce, inanç ve kanaat hürriyeti ve buna bağlı olarak ifade hürriyeti ancak laik bir toplum, hukuk ve devlet düzeninde mümkündür. Düşünce, inanç ve kanaat ve ifade hürriyeti ancak laik bir toplum, hukuk ve devlet düzeninde mümkün olabilir[3]. İnanç suçuna yer veren, dinin emirlerine aykırılık oluşturan düşünce inanç ve kanaati yasaklayan Teokratik toplum, hukuk ve devlet düzenlerinde[4], düşünce, inanç ve kanaat hürriyeti mümkün değildir. Gerçekten, bu tip toplumsal düzenler, farklı karşısında görünüşte ne kadar hoşgörülü olurlarsa olsunlar, özünde çokçuluk ve çoğulculuğa karşıdırlar. Bu yüzdendir ki, teokratik toplum, hukuk ve devlet düzenlerinde, bırakalım bir yana ifade hürriyetini, bizzat düşünce, inanç ve kanaatin kendisi yasağın, dolayısıyla suçun konusunu oluşturmaktadır. Teokratik hukuk düzenlerinde hürriyetten değil, ancak hoşgörüden söz edilebilir. Hoşgörü ihsandır, hak değildir. Hürriyet haktır. ======================= [3] Teokratik toplum, hukuk ve devlet düzenleri laik toplum, hukuk ve devlet düzeninin karşıtıdır. Esasen laik toplum, hukuk ve devlet düzenleri, teokratik toplum, hukuk ve devlet düzenlerini yıkarak gelmiştir.O yüzden, laiklik, insanlık tarihinde köklü bir değişimin, ileri bir aşamanın ifadesidir. Gerçekten, Teokratik toplum, hukuk ve devlet düzeninde, hükümet şekli ister mutlakıyet, ister meşrutiyet, isterse cumhuriyet olsun ve ister atanmış isterse seçilmiş meclislerle yönetilsin, teokrasi, felsefi anlamda evrenin ve evrende insanın vahiysel algılanması, siyasi anlamda Devletin temel unsuru olan egemenliğin kaynağının ilahi irade olması, hukukun maddi kaynağının ilahi irade ve şekli kaynağının din kuralları olmasıdır. Kuşkusuz, bu tür toplumsal düzenlerde,ilahi iradeye, yani din kurallarına aykırı hukuk kuralları konamaz. Kanun koyucu, ilahi iradeye uygun düzenlemeler yapmakla yükümlüdür. Bundan ötürü,teokratik düzenlerde din, düzenlenen değildir, düzenleyendir. Bkz., Hafızoğulları, Bir Kültür Ürünü Olarak Hukuk Düzeni, A.Ü. Hukuk Fakültesi Dergisi, 1996, sayı 1-4, Ankara 1998, s. 3 vd. [4] Laiklik, felsefi anlamda evren ve evrende insanın akli algılanması, siyasal anlamda devletin zorunlu unsuru olan egemenliğin veya devlet kudretinin kaynağının beşeri irade olması, hukuki anlamda hukukun maddi kaynağının beşeri irade, şekli kaynağının kanun veya örf î hukuku hukuk olmasıdır. Laik toplum,hukuk ve devlet düzeninde, dinin, din kurallarının, hukukta, doğrudan veya dolaylı olarak, bir kaynaklık değeri yoktur. Kaynağı ilahi irade olan Din kuralları, kaynağı beşeri irade olan örfî hukuka da dahil değildir. Laik toplum, hukuk ve devlet düzenlerinde din düzenleyen değil düzenlenendir. Bkz.,Hafızoğulları, Laicism, Translated by M.İbrahim Yılmazer, Atatürk Culture Centre Publicatons, Ankara2000. Bu eser Türkçe Metninden ayrıca Almancaya ve Rusçaya çevrilmiştir. 2. Aydınlanma ve liberal toplum, hukuk ve devlet düzeninde düşünce inanç ve kanaat hürriyeti Aydınlanmanın temeli, beşeri akıl, yani akılcılıktır. Toplumsal- siyasal her oluşum insan aklının eseridir.Toplumun esası sözleşmedir. Her toplumsal- siyasal oluşum fert içindir. Devlet fert için vardır. Kişinin devletin dokunamayacağı temel hakları bulunmaktadır.Devlet ekonomik hayata karışmaz, kendi kanunlarına göre cereyan eden ekonomik hayatı teminat altına alır. İnsanın temel hakkı olarak düşünce, inanç ve kanat hürriyeti Aydınlanmanın, liberal toplum, hukuk ve devlet düzeni anlayışının armağanıdır. Tabii hukuk düşüncesi düşünce, inanç ve kanaat hürriyetini, düşünce inanç ve kanaatin açıklanması, ifadesi hürriyetini kişinin temel hakkı saymıştır. Bu dönemde tartışılan konu,özellikle siyasal-toplumsal hayatın cereyanında düşünce, inanç, kanaat hürriyetinin ve ifade hürriyetinin sınırlandırılıp sınırlandırılamayacağı meselesi olmuştur. Aydınlanmacı kimi düşünür,ör., Volter, Beccaria, Carrara, kişilerin özellikle toplumsal-siyasal hayatın cereyanına ilişkin davranışlarında, düşünce, inanç ve kanaatin hiçbir şekilde suç olamayacağını, ifade hürriyeti söz konusu olduğunda bunun sınırlandırılamayacağını kabul etmiştir. Hatta, Carrara, devlet aleyhine suçun mümkün olmadığı kanaatindedir. Bunun için de Carrara, muhteşem eseri Programa ‘ da, devlet aleyhinde suçlara yer vermemiştir. Ancak uygulama farklı gelişmiştir. Gerçekten, hala bugün liberal-demokratik toplum, hukuk ve devlet anlayışında baş yapıt olma niteliğini koruyan Zanardeli Kanunu, Devlete karşı suçlar yanında, ( ör. 145, 159., vs., ) Kamunun düzeni aleyhine işlenen suçlara da (311, 312, 312, vs. ), yer vermiş bulunmaktadır[5]. Ancak, Zanardelli Kanunu, hukuk düzenini kuran temel değeri olarak beşeri aklı esas aldığından,nesnelleşmiş olmadıkça, yani üçüncü kişilerce algılanabilir bir nitelik kazanmış olmadıkça düşünce, inanç ve kanaatin mutlaklığını kabul etmiş, dolayısıyla ne kadar tehlikeli veya zararlı olursa olsun, düşünce, inanç ve kanaatin kendisine bir sınırlama getirmemiştir. Açıkçası, bu düşüncede,düşünce, inanç ve kanaatin kendisinin bir suçun konusu yapılamayacağı esası kabul edilmiştir[6]. ======================= [5] Il Codice Penale per il Regno D’Italia, Torino 1899,s. 58 ( m. 58 ), s. 59 ( m. 122, 123, 124, 126 ), s.101 vd. (m. 246, 247, 248vd. ). [6] Il Codice Penale, s. 8 vd., 27 vd., 54, 100 vd. 3. Düşünce, inanç ve kanaat hürriyeti ve dolayısıyla ifade hürriyeti ancak liberal –demokratik bir toplum, hukuk ve devlet düzeninde mümkündür. Liberal-demokratik toplum, hukuk ve devlet düzeni, ne liberal toplum, hukuk ve devlet düzeninde olduğu gibi imtiyazcı, ne Marksist toplum hukuk ve devlet düzenlerinde olduğu gibi sınıfçı,ne de aynı şekilde Nazı/ Faşist toplum, hukuk ve devlet düzenlerinde olduğu gibi ırkçı toplum, hukuk ve devlet düzenidir[7]. Bu tür toplumsal düzenlerin olmazsa olmazı çoğulculuktur[8]. Gerçekten, liberal-demokratik devlet, toplumun çoğulculuk karakterinin ortadan kaldırılmasına veya zayıflatılmasına matuf faaliyetler karşısında tarafsız olamaz. Her beşeri toplumsal düzen gibi,liberal-demokratik toplumsal düzen de, kendi öz varlığını korumak zorundadır.Bundan ötürü, belirleyici karakteri çoğulculuk olan bu beşeri toplumsal düzen,hürriyetler arasında, hürriyeti yok etme hürriyetinin olmadığı ( AİHS. m. 17 ) esasını kabul etmiştir. Böyle olunca, liberal- demokratiktoplum, hukuk ve devlet düzenlerinde, tezahürleri hürriyeti yok etme hürriyeti,açıkçası toplumun çoğulculuk karakterini gidermeye yönelen faaliyetler biçiminedönüşmedikçe, ne kadar zararlı veya tehlikeli olursa olsun, her çeşit düşünce,inanç ve kanaat ve bunların çeşitli yol, yöntem ve araçlarla ifadeedilmesi serbesttir. Gerçekten, bu tipbeşeri toplumsal düzenlerde, düşünce, inanç ve kanaat hürriyetinin mutlak, yanısınırsız olduğu, ama buna karşılık ifade hürriyetinin sınırlandırılabilir olduğu kabul edilmiştir Totaliter toplum, hukuk ve devlet düzenleri, çoğulculuğu kabul etmeyen, genel olarak temelinde beşeri sezgiye dayanan toplumsal düzenlerdir. Bunları vurgulayan temel özellik, ırkçılık veya sınıfçılıktır [9]. Bu özelliği taşıyan toplumsal düzenler, kendisinden farklı olanı yok etmek fikrine dayanmaktadırlar. Mantıklarının gereği olarak, farklılık, zararlılıktır. Bundan ötürüdür ki, bu düzenlerde, zararlı veya tehlikeli görülen düşünce, inanç ve kanaat, yani düşünce, inanç ve kanaatin kendisi yasağın, dolayısıyla suçun konusunu oluşturmaktadır. ======================= [7] Mantovani, Diritto penale, PG., Padova 1979, s.15-23. [8] Çoğulculuk; düşünce, inanç ve kanaatte çokluk yanında, düşünce, inanç ve kanaatin her çeşit tezahüründe çokluktur. Böyle olunca,çoğulculuğun az veya çok giderilmiş olduğu bir toplumsal düzenin, insanlık tarihinin bu kesitinde, liberal-demokratik bir toplum, hukuk ve devlet düzeni olduğu söylenemez. Ancak, bugünün değerleri ile dünü yargılamaktan kaçınmak gerekir. Elbette, bu, demokrasi için de geçerlidir. Demokrasi düşüncesi, köklerini dünden alan, her gün evrime uğrayarak kendisini yeniden yaratan, önü açık, toplumsal bir yaşam biçimidir. Bugün, insanlığın bu büyük eserinin vazgeçilmesi mümkün olmayan temel karakteri çoğulculuktur. Öyleyse,çoğulculuk, liberal-demokratik toplum, hukuk ve devlet düzenini, teokratik,teosantrik ve diğer totaliter toplum,hukuk ve devlet düzenlerinden ayırt etmede temel ölçüt olmaktadır. [9] Mantovani, Age., s. 16-21. 4. Liberal-demokratik bir toplum, hukuk ve devlet düzeninde ifade hürriyeti ve sınırı meselesi Kişinin kendi içinde cereyan eden her çeşit devinim, hesaplaşma felsefi anlamda, davranış, fiil sayılabilir ve buna çeşitli sonuçlar da bağlanabilir[10]. Ancak, bu, hukuku ilgilendirmez.Hukuk, kişinin dışına çıkarak nesnelleşen, dolayısıyla başkalarınca bilinebilir,algılanabilir olan davranışları ile ilgilidir[11]. Bugün, çağdaş ceza hukukları “fiilsiz suç olmaz” temel ilkesine dayanmaktadır[12]. Öyleyse, ifade hürriyeti, bir düşünce, inanç ve kanaatin, sahibi kişinin dışında,nesnelleşmesi, yani başkalarınca bilinebilir, algılanabilir olmasıdır. Düşünce, inanç ve kanaat, tek eya toplu, örgün ve yaygın, çok farklı biçimler altında ortaya çıkabilmekte ve çok farklı biçimlerde ifade edilebilmektedir. Bilim, sanat, basın, vs. hürriyeti, ifade hürriyetinin farklı tezahürleridir. Hatta, daha ileri giderek, bireysel veya toplumsal olarak gerçekleştirilen, toplumsal, ekonomik,siyasal ve hukuksal her türlü etkinlik, beşeri düşünce, inanç ve kanaatin şu veya bu biçimde dışa vurumundan başka bir şey değildir[13]. Ancak, ifade hürriyetinden,genelde, kişinin evreni ve evrende kendini açıklaması, yani duygularını,düşünce, inanç ve kanaatini otaya koyması, kısaca bunların dil ile ifadesi anlaşılmaktadır. Tabii, bu anlamda, beşeri duygu, düşünce, inanç ve kanaatin kendisinde ifadesini bulduğu, nesnellik kazandığı iletişim sağlayan her çeşit araç dildir. Bu bağlamda, sadece konuşulan dil değil,müzikten yontuya, resimden dansa, şekilden tasarım vs. ye kadar beşeri duygu,düşünce, inanç ve kanaati anlatmada araç olan her beşeri etkinlik dildir. Bu demektir ki, ifade hürriyeti,düşünce, inanç ve kanaatin her çeşit tezahürü değildir[14],sadece dilde ifadesini bulan tezahürleridir. Bu anlamda, ifade hürriyeti, ifadesini, Anayasanın 2. maddesinin göndermede bulunduğu AİHS ‘ in 9. ve 10.maddelerinde bulmuştur. AİHS., düşünce, inanç ve kanaat hürriyetinin mutlak olduğunu, buna karşılık ifade hürriyetinin sınırlandırılabilir olduğunu kabul etmiştir. AİHS’ in koyduğu sınırlandırma geneldir. Genelde özel olarak suç söz konusu olduğunda, AİHS., düşünce, inanç ve kanaatin kendisine dokunmadan, ifade hürriyetini sınırlandırmada sınırının ne olduğu sorusuna bir açıklık getirmemektedir. Gerçekten, bugün, liberal-demokratik bir toplum, hukuk ve devlet düzeninde, hürriyeti yok etme hürriyetinin yokluğu bağlamında, toplumsal ihtiyaçlar gerektirdiğinde, ( ör.,demokratik toplumun düşmanı terör ve terörizmle mücadele ) ifade hürriyetinin sınırı ne olmalıdır tartışmaları da genel olarak bu nokta üzerinde yoğunlaşmaktadır. Liberal-demokratik toplum, hukuk ve devlet çizgisinde kalınacaksa, bir düşünce, inanç ve kanaatin ifadesinin yasaklanması, aynı zamanda o ifadede ifadesini bulan düşünce inanç ve kanaatin kendisinin yasaklanması sonucunu doğurmamalıdır. Açıkçası, sınırlandırma, ne bir düşünce, ne de bir inanç suçu yaratmalıdır. ======================= [10] Antolisei, Manuale di diritto penale, PG., Milano2000, s. 218 vd. [11] Antolisei, Age., s. 218 vd. [12] Mantovani, Age., s. 147 vd. [13] Bundan ötürüdür ki, ayrıca, arızî veya sürekli,yaygın veya örgün, toplumsal, ekonomik , siyasal ve hukuksal her çeşit bir araya gelme, toplanma ve örgütlenme, beşeri düşünce, inanç ve kanaatin bir tür ifadesinden baka bir şey değildir. Böyle olunca, temelinde düşünce,inanç ve kanaatin çokluğu ve çoğulculuğuna dayanan liberal – demokratik toplum,hukuk ve devlet düzenlerinde bu tür tezahürlerin sınırının da teokratik ve totaliter toplum, hukuk ve devlet düzenlerinden farklı olması gerekmektedir.Gerçekte, burada belirtileceği üzere, farklılık kişiye bırakılan hürriyet alanının niteliği ve genişliğinde ifadesini bulmaktadır. [14] AİHS., m. 11, toplanma ve örgütlenme özgürlüğü.Gerçekten toplanma ve örgütlenme geniş anlamda ifade hürriyetinin bir tezahüründen başka bir şey değildir. 5. Liberal – demokratik bir toplum, hukuk ve devlet düzeninde, bir düşünce, inanç ve kanaatin ifadesi hangi koşulu taşıdığında suç olmalıdır. Liberal-demokratik bir toplum hukuk ve devlet düzeninde, ne kadar zararlı veya tehlikeli olursa olsun madem düşüncenin, inancın ve kanaatin kendisi, fiilsiz suç olmaz ilkesi gereğince bir suçun konusu olamamaktadır, öyleyse ifade hürriyeti sonunda bizzat düşünce,inanç ve kanaatin kendisinin yasaklanması sonucunu doğuracak bir biçimde düzenlenemez. Bu durumda, ifade hürriyetini sınırlandırırken , yani genelde özel olarak bir fiil suç sayılırken, AİHS ile getirilen sınırlar yanında, kanunilik ilkesinin gereği olarak, ayrıca başka ek bir sınıra ihtiyaç bulunup bulunmadığı meselesi ortaya çıkmaktadır. Liberal-demokratik bir ceza hukuku düzeninde, ifade hürriyeti kayıtlanırken, düşünce, inanç ve kanaat hürriyetinin teminat altına alınması zorunluluğu karşısında ayrıca ek bir kritere ihtiyaç bulunmaktadır. Sorunun çözümü, hukuk önermelerinin, yani beşeri davranış normlarının, amaç-araç bağıntısı esas olmak üzere yapılacak bir değerlendirilmesinde aranmalıdır. Gerçekten, bir hukuk düzeninde, davranış normları, amaçmeşru-araç meşru, amaç gayri meşru-araç gayri meşru, amaç meşru- araç gayri meşru, amaç gayri meşru-araç meşru biçiminde ifade edilebilirler. Burada, ihtimalleri ne azaltmak,ne de çoğaltmak mümkündür. Bu kurulan bu bağıntı mutlak olması demektir. Şimdi, elde ettiğimiz bu bağıntı esas olmak üzere, liberal-demokratik toplum, hukuk ve devlet düzeninde, nenin yasak ve nenin serbest olduğunu bulmaya çalışalım. Amaç meşru-araç meşru önermesini sağlayan beşeri davranışlar serbest, yani meşru davranışlardır. Buna karşılık,amaç gayri meşru-araç gayri meşru önermesini sağlayan beşeri davranışlar yasak, yani gayri meşru, genelde özel olarak suç olan davranışlardır. Bu normatif temel yapı, gerek teokratik, totaliter, gerekse liberal-demokratik, tüm hukuk düzenlerinde ortaktır. Ortada bir tartışma yoktur. Ancak ortaklık, amaç gayrimeşru-araç meşru, amaç meşru- araç gayri meşru ifadelerini sağlayan davranışlar söz konusu olduğunda bozulmakta ve tartışma başlamaktadır. Gerçekten,Teokratik, totaliter, toplum, hukuk, devlet düzenlerinde, hem amaç gayrimeşru-araç meşru, hem de amaç meşru -araç gayri meşru önermelerini sağlayan beşeri davranışlar yasaktır, suç sayılmaktadırlar. Buna karşılık, liberal-demokratik bir toplum,hukuk ve devlet düzeninde, sadece amaç meşru-araç gayri meşru önermelerini sağlayan beşeri davranışlar yasaktır,dolayısıyla sadece bu tür davranışlar suç sayılmaktadırlar. Bu demektir ki, teokratik, totaliter toplum, hukuk ve devlet düzenlerinden farklı olarak,liberal-demokratik toplum, hukuk ve devlet düzeninde, bir düşünce, inanç ve kanaatin kendisi, hürriyeti yok etme hürriyetinin yokluğu bakımından ne kadar zararlı veya tehlikeli görülürse görülsün (amaç gayri meşru), o düşünce, inanç ve kanaatin ifadesi, yani araç gayri meşruluk içermediği sürece (araç meşru),onların tek veya toplu, yaygın veya örgün olarak açıklanması, yayılması,öğrenilmesi, öğretilmesi, vs. bir suç oluşturmadığından, kişiye bırakılmış olan serbest alan, hürriyeti alanı çok daha geniş bulunmaktadır. İfade hürriyeti söz konusu olduğunda, işte belirtilen bu temel özellik, liberal- demokratik bir toplum,hukuk ve devlet düzenini, teokratik ve totaliter toplum, hukuk ve devlet düzenlerinden ayırt eden ve üstün tutulmasını zorunlu kılan bir olmazsa olmazını oluşturmaktadır. Bu bağlamda, içinde şiddeti barındırdığından kendisi zararlı veya tehlikeli olan bir düşünce, inanç ve kanaatin ifadesinin, yani aracın gayri meşru olması demek, şiddeti içeren o düşünce inanç ve kanaatin, ayrıca ifadesinin de, şiddet içermesi, yani ifadede şiddetin bulunması demektir[15]. O halde, hürriyeti yok etme hürriyetinin yokluğu normuna aykırı olarak, liberal-demokratik toplum, hukuk ve devlet düzenini yok etme, ortadan kaldırma amacını güden düşünce, inanç ve kanaat açıklamaları söz konusu olduğunda, ifadede şiddet unsuru,liberal-demokratik toplum, hukuk devlet düzeninde, yasakla serbesti, suçla suç olmayan davranışı ayırt etmeye yarayan sınır çizgisini oluşturmaktadır. Bu demektir ki, söz konusu bu sınır çizgisi, liberal-demokratik toplum, hukuk ve devlet düzeninin kimliğini, bir olmazsa olmazını ifade etmektedir, tabiri caizse onun kafa kağıdıdır. ======================= [15]Liberal – demokratik toplum, hukuk ve devlet düzeninde, düşünce, inanç ve kanaatin AİHS ‘ in ifadesi ile açığa vurulması ( m. 9/2 ), açıkçası ifade edilmesi ( m.10/1 ), devlet idaresinin eylem ve işlemlerini değerlendirme, eleştirme, haber verme temel hakkının dışında kalan “tahkir veya tezyifi “ ( Zanardelli Kanunu, m. 115, 123, 126 ) , “ tehdidi“ ( Zanardelli Kanunu, m. 154, 156 ), ihtilat halinde bir kişinin başka bir kişiyi değerlendirilmesinin ”hakaret ve sövmeyi“ ( Zanardelli Kanunu, m. 122, 393, 395 ), bilim ve sanat ölçüleri dışında kalan “beşeri ar ve haya duygularına aykırılığı “ ( Zanardelli Kanunu, m. 339), kamunun düzenine aykırı olarak “suç işlemeyi tahriki , kanunlara itaatsizliği teşviki” ve “ din,mezhep, ırk veya sınıf kavgasını tahriki “ ( Zanardelli Kanunu, m. 346, 347) içermesi durumunda, kuşkusuz araç gayri meşrudur. Gerçekten, AİHS. 9/2. maddesinde, bu şartların varlığı halinde ifade hürriyetinin kayıtlanabileceğini, dolayısıyla araç gayri meşru ifadesini sağlayan davranışların suç sayılabileceğini açıkça hükme bağlamış bulunmaktadır. Liberal-demokratik bir hukuk düzeninde, idarenin eylem ve işlemlerini değerlendirmek, eleştirmek ve haber vermek, bu işlemler hakkında yargı yoluna gitmek kişinin temel hakkıdır. Bu hakkı eksik tanıyan veya tanımayan bir hukuk düzeni, ismi öyle bile olsa, erişkin liberal-demokratik bir toplum, hukuk ve devlet düzeni değildir. Ayrıca, eleştirinin doğrusu-eğrisi, hafifi-ağırı, yapıcısı-yıkıcısı olmaz. Eleştiri öznel düşünce, kanaattir. En geniş anlamda idarenin “eylem ve işlemlerini” değerlendirme ile sınırlı kalmak kaydıyla ( hukuka uygunluk nedeni) her hangi bir suça vücut vermez. Hakaret söz konusu olduğunda, özellikle “ ispat hakkı “ ve “ savunma muafiyeti “ ifade hürriyetini teminat altına alan dahiyane kurumlar olarak karşımıza çıkmaktadır. Liberal-demokratik bir hukuk düzeninde, bilim ve sanat, yasağın, dolayısıyla suçun konusu olamaz .Ancak, bu görüntü altında, beşeri ar ve haya duygularını zedeleyen, kısaca ”insan değerini “ alçaltan davranışlara izin verildiği görülmemiştir. Liberal-demokratik hukuk düzenleri de kurdukları kamu düzenini etkin kılmak ihtiyacı içerisindedir. Gerçekten, niteliği ne olursa olsun, ihlallere karşı kendisini savunmayan bir hukuk düzenine rastlanmış değildir. Bu bağlamda olmak üzere, kanunları, kanunun gösterdiği usul ve esaslar içinde kalarak değiştirmenin her zaman mümkün olduğu bir hukuk düzeninde suç işlemeyi ve kanunlara itaatsizliği teşvik doğal olarak suç sayılmıştır. Liberal-demokratik bir hukuk düzeninde kanun önünde eşitlik veya ayırımcılık yasağı bu düzenlerin olmazsa olmazlarından biridir. O nedenle, din, mezhep, ırk veya sınıf kavgasını tahrik ( AİHS. m. 9/2 ) suç sayılmıştır. Bu demektir ki, din, mezhep, ırk veya sınıf kavgası tahrik edilmediği sürece, her çeşit din, mezhep, ırk ve sınıf tartışmaları, toplumda var olan kurumlar olarak bunlardan birinin kendisini diğerinden üstün görmesi,tahkir ve tezyif niteliği taşımadığı sürece ( araç gayri meşru ) serbesttir,ifade hürriyeti içindedir. 6. Ancak, öğretide, ifade hürriyetinin sınırını belirlemede, yani suç olan fiille suç olmayan fiili ayırt etmek konusunda başka düşünceler de ileri sürülmüştür . Kimi suç olan fiille suç olmayan fiili ayırt etmede düşünce, inanç ve kanaatin kendisinin şiddeti içermesini esas almaktadır[16].Bu düşünce kabul edilemez. Çünkü kabul edilmesi halinde, ifade yanında düşünce,inanç ve kanaatin kendisi de yasaklanmış olur. Bu, totalitarizme de imkans ağlayabileceğinden, liberal -demokratik toplum, hukuk ve devlet düzeninde değerli görülmesi mümkün değildir. Kimi suç olan fiille suç olmayan fiili ayırt etmede ABD uygulama ve öğretisinden ortaya çıkan açık ve mevcut tehlike ölçütü[17] esas almaktadır. Ancak, başka bir hukuk ikliminde oluşmuş olan söz konusu ölçütün, temelde esaslı farklılıklar gösteren Kara Avrupası ceza hukuku düzenlerinde ifade hürriyetini kayıtlayan bir suçun unsuru olarak ne kadar uyarlanabilir olduğu, cidden düşünülmesi gereken bir konudur[18]. Bu bir yana, asıl kötüsü, bu ilke kabul edildiğinde, yakın tehlike yarattığı gerekçesi ile, düşünce, inanç ve kanaatin kendisinin de yasaklanması mümkün olmaktadır. Oysa liberal-demokratik bir toplum, hukuk ve devlet düzeninde, düşünce, inanç ve kanaatin kendisinin yasağın konusu olmaması gerekmektedir. Gerçekten, bu tür bir toplum, hukuk ve devlet düzeninde, ne kadar genele aykırı düşerse düşsün, hiçbir düşünce, inanç ve kanaat tehlike doğurmaz. Kuşkusuz, olmayan bir tehlikenin, ne yakını, ne de uzağı olur. Ayrıca, bu ilke, tehlikenin varlığının ve yakınlığının tahminini, yani yere, zamana ve şartlara göre taktirini hakime bırakmaktadır. Bu demektir ki, ortada bir tespit hükmü değil, tersine bir taktir hükmü bulunmaktadır. Hakimin de olsa, her taktir hükmü özneldir,nesnellikten yoksundur. Öznellik, özellikle demokrasi geleneğinin yetersiz olduğu ülkelerde, hukukta istikrarı, güveni bozar. Çoğu kez kanun önünde eşitsizlik yaratır. Kimi, bir düşüncenin, inancın ve kanaatin ifade edilmesi ile oluşan suçların tanımında yer alması gereken bir unsuru olarak ifadede şiddet unsuru ile suçun failinin ayrıca başkaları üzerinde zor kullanmasını karıştırmakta, dolayısıyla başkaları üzerinde zor kullanılmadığı sürece fiilin suç teşkil etmemesi gerektiğini ileri sürmektedir. Bu düşünce, iki ayrı fiili, dolayısıyla iki ayrı suçu, suçların içtimai kurallarını göz ardı ederek, tek bir suç sayma hatasına düşmektedir. Bundan ötürü, söz konusu düşüncenin ciddiye alınabilir bir yanı bulunmamaktadır. ======================= [16] Manzini, Trattato di diritto penale italiano, Volumaquarto, UTET, Torino 1981, s.361vd., 375 vd., 403 vd. [17] Hakyemez, Age., s.72 vd. [18] Bizce açık ve yakın tehlike ölçütü, sadece Kanun koyucunun, toplum için açık ve yakın bir tehlike doğurmadıkça, ne kadar zararlı veya tehlikeli olursa olsun, bir fiili suç saymamasını sağlayabilir. Gerçekten, bugün, ör., 19. yüzyılın modası Anarşizm düşüncesinin propagandası toplum için artık bir tehlike doğurmamaktadır. Böyle olunca, Anarşizm propagandasını suç saymaya kalkışmak,Kanun koyucu bakımından herhalde hakkın kötüye kullanılması olur. Ancak, bir davranışı suç saymakta veya saymamakta bu kriter işe yarasa da, ifade hürriyetini sınırlandırma bağlamında suçun tanımında yer aldığında, düşünce,inanç ve kanaati koruyamamakta, dolayısıyla liberal-demokratik toplum, hukuk ve devlet düzeninin bir niteliği olan düşünce, inanç ve kanaat hürriyetinin mutlaklığını sağlayamamaktadır. Kısacası, tabiri caizse, ceviz ağacı üzerine elma ağacı aşısının yapılıp yapılamayacağı hususunun iyi düşünülmesi gerekmektedir. 7. Anayasa, ifade hürriyetine sınır getirirken, yasağın sınırı, suçun unsuru olarak ifadede şiddet unsuruna açık bir biçimde yer vermemiş, sadece düşüncede şiddet unsuruna yer vermiş, böylece düşünce, inanç ve kanaat hürriyetinin kısıtlanması tehlikesine imkan hazırlamıştır. Anayasa, 3.10.2001 tarih ve 4709 sayılı Kanunla değişik 14. ve 24. maddesinde, hürriyeti yok etme hürriyetinin olmadığını kabul etmek, yani temel hak ve hürriyetlerin kötüye kullanılmasını yasaklamakla birlikte,sözel olarak bakıldığında, ifade hürriyetini kısıtlamada sınır olarak“düşüncede şiddet “ unsuruna yer vermiş, yani kendisi şiddeti içeren kimi düşünce, inanç ve kanaatin şiddeti içermeyen ifadesinin suç sayılmasına kapı açmıştır. Gerçekten, Anayasa, bu maddelerinde, sözel olarak, aracın meşru olup olmamasına, yani ifadenin şiddet içerip içermemesine bakmamış; bir ifadenin,yasağın, suçun konusunu oluşturması için, amacın gayri meşru olmasını, yanı düşüncenin kendisinin şiddet içermesini yeterli görmüştür[19]. Bu demektir ki, kanun koyucu,ifade hürriyetini sınırlandırmak, yani suç koymak ihtiyacını duyduğunda, suçu tanımlarken, suçun unsurları arasında,düşüncede şiddet unsuruna yer vermiş olması yeterli olmaktadır. Bu, hukuk düzenimizde, düşünce, inanç ve kanaatin ifadesinin suç sayılabilir olması yanında, ayrıca bizzat düşünce, inanç ve kanaatin de suç sayılabilir olması anlamına gelmektedir. Ancak, burada, tek bir hükümdenhareketle bir sonuca varmak yanlış olur. Eğer doğru bir sonuca ulaşılmak isteniyorsa, sadece “ şerh “ ile sınırlı kalmamak, her hükmü ait olduğu sistem içerisinde yorumlamak gerekmektedir. Bu durumda, Anayasanın 14., 24. maddelerini, münferiden değil, Anayasanın 2.maddesi ile birlikte yorumlanmak zorundadır. Gerçekten, söz konusu maddeler,Anayasanın 2. maddesi ile birlikte yorumlandığı ( sistematik yorum ) taktirde,hukuk düzenimizde, zorunlu olarak bir düşünce, inanç ve kanaat yasağının bulunmadığı sonucuna ulaşılmaktadır. Aksinin düşünülmesi mümkün değildir, çünkü bünyesinde düşünce, inanç ve kanaat yasağına yer veren bir hukuk düzeninin,liberal-demokratik bir hukuk düzeni olması mümkün olmaz. Tabii kafaların karışmasını önlemek için, Anayasanın 14 ve 24. maddelerinde öngörülen ifade hürriyetini sınırlandırmada, ifadede şiddet unsuruna açıkça yer verilmiş olması her halde isabetli bir davranış olur. Ancak, bugüne kadar, bu yola gidilmemiş olması,esasen önemli bir eksiklik de oluşturmamaktadır. Bundan böyle, kanun koyucular,uygulamacılar, ifade hürriyetini sınırlandırırken, özellikle bir fiili suç sayarken, suçun tanımında ifadede şiddet unsuruna yer vermeye özen göstermelidirler. Geçmişte ceza mevzuatında yer alan bazı hükümler, Anayasaya açık aykırılık oluşturmasına rağmen, Anayasaya uygun bulunmuştur. Gerçekten, yakın zamana kadar, ceza mevzuatında kimi düşünce inanç ve kanaatin kendisini suç sayan düzenlemelere ve uygulamalara sıkça rastlanmıştır. Bugün yürürlükten kaldırılmış olan TCK.un 141, 142[20] ve 163[21]. maddeleri, TMK. un 8. maddesi, suçun tanımında ifadede şiddet unsuruna yer vermemiş, dolayısıyla bir düşünce, inanç ve kanaatin kendisini yasaklamışlardır. Yürürlükte olmadan da öte, Anayasanın 2. maddesinin göndermesi ile ayrıca anayasal bir metin niteliği kazanan AİHS[22] karşısında, söz konusu bu maddelerin,tabii bu halleriyle uzun süre yürürlükte kalmaları yanlış olmuştur.Kaldırılmaları doğrudur. Ancak, burada,yanlış olan, demokratik toplum düzeninin, sınıfçı, dinci ve ırkçı teröre karşı, AİHS’ in 17. ve Anayasanın 14, 24/ son maddeleri hükmüne açıkça aykırı olarak,savunmasız bırakılmış olmasıdır. Gerçekten, iddiaların aksine, TCK. un, 125,146 ve 312. maddeleri, hatta bu haliyle Terörle Mücadele Kanunu, bugün demokratik toplumsal düzene karşı terörün çok yoğun seyrettiği ülkemizde[23], toplumsal savunma ihtiyacını karşılamamaktadır. Bunun kanıtı, birçok değişikliğe uğramış olmasına rağmen halen yürürlükte bulunan İtalyan Ceza Kanunu ve İtalyan Cumhuriyeti Anayasasıdır. Gerçekten, İtalyan Ceza Kanunu, TCK. un anılan maddelerinin muadili maddelere sahip olmasına rağmen ( m. 241, 289, 415 ), bunu yeterli görmemiş, yıkıcı faaliyetlere karşı demokratik toplum, hukuk ve devlet düzenini korumak amacı ile, bu düzene düşman sınıfçı, dinci, ırkçı terörün ve terörizmin her çeşit tezahürünü, halen tartışılan konular olmakla birlikte[24], düşünce, inanç ve kanaat hürriyetinin mutlaklık karakterine bir zarar vermeden sınırlandırmak, dolayısıyla suç saymak( m. 270, 270 bis, 272 ; Cost. fin. XII.; Legge, 20 giugno 1952, n. 645 ) başarısını göstermiştir. ======================= [19] Gerçekten, Anayasa, 14. maddesinde “…. bozmayı, ….ortadan kaldırmayı, …. yok edilmesini amaçlayan bir faaliyete bulunmaktan “ sözederek, yasağın sınırı olarak, bizzat düşünce, inanç ve kanaatte şiddetiaramış, ifadede şiddete yer vermemiştir. [20]TCK.un yürürlükten kaldırılmış olan 141 ve 142.maddeleri Zanardeli Kanununda bulunmamaktadır. Bu suçlar 1930 İtalyan Rocco Kanunundan alınmıştır. Ancak, başlangıçta kaynaktan doğru alınmış, yani suçun unsuru olarak “ifadede şiddet” unsuruyla birlikte alınmış, ama her nedense daha sonra, ifadede şiddet unsuru madde metninden çıkarılmıştır ( Hafızoğulları, TCK’nun Kaldırılan 142. Maddesinin Türk/İtalyah Hukuk Düzeninde Anlamı, Kapsamı Ve Sınırları, Ankara Barosu Dergisi, 1989/6 ). Böylece, TCK.un 141, 142. maddeleri ifade yanında düşüncenin kendisini de yasaklayan hükümler haline gelmişlerdir. İtalyan Anayasa Mahkemesince bazı fıkraları iptal edilmiş olmakla birlikte, İCK . un270. ve 272. maddeleri halen yürürlükte bulunmaktadır ve uygulanmaktadır.Hatta, İtalyan kanun koyucu, demokratik toplumu teröre ve terörizme karşı savunmada ( m. 270 bis ) bu yeni suç tipinden yararlanmayı ihmal etmemiştir. İtalya liberal-demokratik bir devlettir. Herhalde bunda kimsenin kuşkusu yoktur. Öyleyse, bir şey İtalyan hukuk düzeninde mümkünse, aynı nitelikleri taşıyan diğer bir hukuk düzeninde o şeyin niçin mümkün olmadığı açıklanmalıdır. Biz, sanıyoruz ki, ifade hürriyeti tartışılırken, bütün eleştirilere rağmen(Fiandaca – Musco, Diritto penale, PS., Volume I, Bologna, 1993,s. 31vd., 34, 36, 70 ),İtalyan deneyinin ( bkz. Crespi-Zuccala-Stella, Commentario breve al Codice Penale, I-II,CEDAM, 1992, 631 vd., 272 vd., 894 )göz önünde tutulmasında yarar bulunmaktadır. [21] TCK. un 163. maddesi TCK. un 141, 142. maddelerine benzer olarak bizim ürettiğimiz bir suç türüdür. Bu suçta da suçun tanımında ifadede şiddet unsuruna yer verilmemiştir. Bu madde hükmü de düşüncenin kendisini yasaklamaktadır. [22] AİHS 1954 yılından beri ülkemizde yürürlüktedir.Sadece 82 Anayasası değil, 61 Anayasası da AİHS’ ne göndermede bulunmuştur.Ama, her nedense, Anayasa Mahkemesi, söz konusu bu maddeleri Anayasaya aykırı bulmamıştır. [23] Hafızoğulları, Terör ve hukuk, Türkiyede Terörizm,Dünü, Bugünü, Gelişimi ve Alınması Gereken Tedbirler, Türk Tarih Kurumu, Ankara 2003, s.41 vd. [24] Pannain, Manuale di diritto penale, II, Partespeciale, Tomo primo, UTET, Torino 1957, s. 194 vd. ; Fiandaca-Musco, Age., s.31 vd, 70.; Manzini, Age., s. 403 vd. Sonuç Liberal- demokratik toplum, hukuk ve devlet düzeninde, ifade hürriyeti, sadece amaç meşru-araç gayri meşru ifadesini sağlayan davranışlarla sınırlıdır. Böyle olunca, ne kadar tehlikeli veya zararlı görülürse görülsün ( amaç gayri meşru ), bir düşünce, inanç ve kanaatin ifadesi gayri meşru olmadığı sürece(araç gayri meşru),o ifade hiçbir kayıtlamanın veya suçun konusu yapılamaz. Ancak ifade şiddeti içerdiğinde, yani ifadenin kendisi şiddetin ifadesi olduğunda, araç gayri meşrudur, dolayısıyla ifade suç olmaktadır. Toplum bakımından zararlı veya tehlikeli görülerek yasaklanmak istenen bir düşünce, inanç ve kanaatin ifadesi suç sayıldığında, tabii kanunilik ilkesinin gereği olarak, suçun unsurları arasında ifadede şiddet unsuruna yer verilmelidir. Gerçekten, suçun tanımında sadece düşünce inanç ve kanaatin kendisindeki şiddeti ifade etmek, yeterli değildir. Bu tür eksik bir tanımlama, sonunda, ifade hürriyetinin yanında, düşünce, inanç ve kanaat hürriyetinin de, kayıtlanması sonucunu doğurur. Elbette, liberal –demokratik toplum hukuk ve devlet düzeninin karakterine aykırı düşün böyle bir uygulamanın kabulü mümkün değildir. Liberal- demokratik toplum, hukuk ve devlet düzeninde, Kanun koyucu, hürriyeti yok etme hürriyetinin yokluğu bağlamında, demokratik toplum için zararlı veya tehlikeli gördüğü bir düşünce,inanç ve kanaatin ifadesini yasaklamak, yani suç saymak istiyorsa, AİHS’ in 9.ve 10. maddelerinde koyduğu kayıtlar yanında, suçun tanımında, kanunilik ilkesinin gereği olarak, ifadede şiddet unsuruna yer vermek zorundadır. Aksi halde, kanun koyucu, istemiş olmasa da, ifade hürriyetini sınırlandırayım derken, mutlak olan düşünce hürriyetini sınırlandırmış olur. Kuşkusuz, bu tür bir düzenleme, liberal-demokratik toplum, hukuk ve devlet fikriyle bağdaşmaz. Böyle olunca, görevi AİHS hükümlerini uygulamak olan AİHM, üye devletin ifade hürriyetini kayıtlayan bir işlemlerinin, sözleşmenin 9. ve 10. maddelerine uygunluğunu denetlerken, bu maddelerde yer alan kayıtlar yanında, ayrıca suçun tanımında yer alması zorunlu olan ama ihmal edilmiş bulunan ifadede şiddet unsurunun yargılanmış olan fiilde bulunup bulunmadığını denetlemek zorundadır. Bu demektir ki, suçun unsuru olarak, ifadede şiddet unsuru, AİHM ‘in göz önüne almak zorunda olduğu geçerli tek ilke olmaktadır. Anayasanın 2. maddesi, Türkiye Cumhuriyeti Devletinin niteliğinin liberal- demokratik bir devlet olduğunu kabul etmiştir. Anayasanın 1., 2. ve3. maddelerinin karşısında, düşünce, inanç ve kanaat hürriyeti mutlaktır, hiçbir ad ve maksatla kayıtlanamaz. İfade hürriyeti, Anayasanın 2.maddesinin yaptığı gönderme ile Anayasanın 2. maddesinde niteliği belirtilen Türkiye Cumhuriyeti Devletinin, toplumsal, ekonomik, siyasal ve hukuksal içeriğini oluşturan AİHS’ in 9. ve 10.maddelerinin koyduğu esaslar içinde kalınarak kısıtlanabilir. Hürriyeti yok etme hürriyetinin yokluğu ilkesini tehlikeye sokan veya bu ilkeye zarar veren davranışların suç sayılması gerekli görüldüğünde, kanun koyucu, ifade hürriyetini sınırlandırırken, suçun tanımında, ifadede şiddet unsuruna yer vermek zorundadır. Aksine bir davranış, düşünce, inanç ve kanaatin kendisi yasaklamak olur. Kuşkusuz, bu, kapsamı ve sınırları Anayasanın 2. maddesi ve bu maddenin göndermede bulunduğu AİHS ile içeriği belirlenmiş olan liberal-demokratik Türk toplum,hukuk ve devlet düzeninin yara alması sonucunu doğurur. Böyle olunca, toplumunun Anayasanın 2. maddesi ile belirlenmiş bulunan toplumsal, ekonomik, siyasal ve hukuksal temel düzenlerini yıkmaya matuf faaliyetler, düşünce, inanç ve kanaat bazında ne kadar zararlı veya tehlikeli olurlarsa olsunlar, açıklanmaları, ancak tanımında “ifade şiddet unsuruna” yer verilmesi halinde suç sayılabilirler. Gerçekten, düşünce, inanç ve kanaatin kendisinin suç olmadığı bir hukuk düzeni isteniyorsa, başta Ceza Kanunu olmak üzere tüm ceza mevzuatı taranmalı, ifadede şiddet unsuruna yer vermeyen ifade hürriyeti kayıtlamaları, ya hürriyeti yok etme hürriyetine imkan tanıyan bir ortam yaratılmadan ortadan kaldırılmalıdır, ya da bu kayıtlamalar gözden geçirilerek, suçların tanımlarında ifadede şiddet unsuruna yer verilmelidir. Düşünce, inanç ve kanaati yasaklayan TCK.un 141,142, 163. maddelerinin ve TMK. un 8. maddesinin kaldırılması yerinde olmuştur[25]. Ancak, demokratik toplumun toplumsal, ekonomik, siyasal ve hukuksal temel düzenlerinin, ifade hürriyeti bağlamında, kökten dinci, ırkçı ve sınıfçı teröre karşı savunmasız bırakılması,hiç de isabetli olmamıştır. Anayasanın14., 24. maddeleri ve AİHS’ in 17. maddesi emrine uyarak, Liberal-demokratik bir toplum hukuk ve devlet düzeninde kabul edilebilir ölçüler içerisinde, Türk toplumu, teröre ve terörizme karşı savunmasız bırakılmamalıdır. Amacı sadece demokratik düzeni ortadan kaldırmak olan terör mensuplarının, amaçlarına ulaşmak amacıyla ifade hürriyetinden yararlanmaya haklarıyoktur. Terör ve terörizmi algılamada özensizlikgösteren uluslar, bedelini ağır ödemişlerdir. ======================= [25] Hafızoğulları, TCK ’nun 141, 142 ve 163. Maddeleri Üzerine Düşünceler, G.Ü. Gazi Eğitim Fakültesi Dergisi, Cilt. 6, sayı. 1, 1990, s.261 vd. Prof. Dr. Zeki HAFIZOĞULLARI
  2. Diyebiliriz ki Hukuk Felsefesi tarihinde hiç bir düşünür Ronald Dworkin kadar dikkat çekmiş bu kadar etkili olmamıştır. Diyebiliriz ki Hukuk Felsefesi tarihinde hiç bir düşünür Ronald Dworkin kadar dikkat çekmiş bu kadar etkili olmamıştır. Büyük filozoflar, büyük sosyologlar hukuk felsefesi ve hukuk sosyolojisi konularına değinmi, ancak bu alan onların bir anlamda dolaylı ‘ürünleri’ olarak gündeme gelmiştir. Kuşku yok ki hukukçu olarak Hans Kelsen felsefe ve sosyolojinin konumuna değinmiş, ün yapmış,ancak bu tür konuları metajüridik olarak nitelendirerek pozitivist bir yaklaşımla bizleri uğraş alanı dışına atmak istemiştir. Prof.Dr. Niyazi ÖKTEM - Doğuş Üniversitesi Hukuk Fakültesi Öğretim Üyesi Bir İlk Hukuk felsefesinin önemini ağırlıklı bir biçimde vurgulayarak ‘dünya hukuk camiasının’ dikkatini çeken ilk düşünür bize göre Ronald Dworkin’dir. ’Sadece hukuk camiasına’ değil aydın kesim, gerçek çağdaşlar onun sayesinde hukuk olgusunun temelinde adaletin, etik değerin yatması gerekliliğinin bilincine ulaştı. Dworkin’in 1977’de yayınladığı ‘Taking Rights Seriously-Hakları Ciddiye Almak’ kitabı müthiş bir yankı uyandırdı. Bu kitap, kendisinin 1967’den beri yazmış olduğu makalelerinin toplandığı bir yapıttır. Profesör Dworkin anılan makalelerinde pozitivizmi eleştirmiş, kanımızca doğal hukukçu yanını ortaya koymuştur 1 . Demokratik hukuk devleti, gerçekten hukukun üstünlüğünü, hukuk devletini istemekte ise ’hakları ciddiye almalıdır’. Hakların ciddiye alınması, hukuktan ayrılması mümkün olmayan ahlaksal değerlerin göz önünde bulundurulması, etik boyutun hedeflenmesi anlamına gelmektedir. Bu durum, gene hukuktan ayrılması mümkün olmayan ekonomi ve sosyoloji bilimlerinin konumuna benzer.2 Ekonomi ve sosyoloji hukukun dayandığı zemin, hedefi ise etik bir değer olan adaletin gerçekleştirilmesidir. 1967 yılından itibaren kaleme almış olduğu makalelerinin derlenerek bir kitap haline getirilip hukuk dergilerinin dışına çıkması, kamuya yansıması anlamına gelmekteydi. Kamuya aktarılınır, ama dikkat çekmeyebilirdi. Profesör Dworkin’in sade dili, kavram ve olguları basite indirgeyerek ele alması, anlatım tarzının yüksek kalitesi hukukçu olmayan, felsefeyi bilmeyen kişileri de etkileyecek konumdaydı. Eğer biz hukuk felsefecileri anlaşılması güç kavram ve kelimelerle yazıp çiziyorsak ‘iç tatmin‘ sürecinden ileriye gidemeyiz. Önemli olan üretilen düşüncelerin halka ulaşması, kanun koyucuyu yönlendirmesi, yürütme ve yargı gücü mensuplarının hukuk felsefesi ve hukuk sosyolojisi boyutuna ulaşabilmesidir. Bir İlkin Bir Başka İlke Tanık Olması Bir ilk olarak Sayın Dworkin, burada bizlerle birlikte bir başka ilkin tanığı oluyor. Türkiye’de bir ilk olduğu kesin de, sanırım dünyada da bir ilk. T.C. Anayasa Mahkemesi geleneksel Anayasa Yargısı Sempozyumunun ana oturumunun ana konuşmacısı olarak Ronald Dworkin’i davet ediyor. Bir çok hukukçu farkında olmasa da, kendilerini çağdaş ve aydın zanneden bazıları ‘hukuku felsefeyle sulandırmayın’ dese de Anayasa Mahkememiz felsefeye sahip çıkıyor. Anayasa Mahkememiz biliyor ki, ülkemizdeki bir çok siyasal, sosyal ve hukuka ilişkin sorunun çözümü sosyolojiye, tarihe, kitle psikolojisine önem vermekle, felsefi boyuta ulaşmakla mümkün olabilir. Ülkemizin en üst yargı organı böyle bir organizasyonla bir hukuk devrimi gerçekleştirmiştir. Yıllardan beri bilmekteyim ki başta Sayın Haşim Kılıç olmak üzere, Yüce Mahkemenin üye ve mensuplarının ağırlıklı bir bölümü felsefe ve sosyal bilimlere önem veren yaklaşımları sergileyerek ülkemize hak ve hukuk bilincinin yerleşmesinde katkı sağladı. Kendilerini kutluyorum. Sayın Dworkin’in dünyayı etkileyen yankıları, bu tür bir boyutta, belki de ilk kez ülkemizde güncelleşiyor. Sanırım kendileri de mutludurlar. Doğal haklar kuramını çoğumuz yıllardır işlemekteyiz. Hepimiz, insanların doğuştan kazandığı hak ve özgürlüklerden söz ediyoruz. Devletin işlev ve görevinin bu hak ve özgürlükleri derleyip, toparlayıp, hukuk haline getirerek uygulamaya konulmasından ibaret olduğunu hep vurguluyoruz. Sayın Dworkin bizleri aşıp, örnekler vermek suretiyle, çelişkileri gündeme getirerek hukukçuların pozitivist tutumun üstüne nasıl çıkabileceklerini gösteriyor. Hukukçu sadece somut hukuk normlarını değil, pozitif hukuk normlarına öncelen a priori hukuku, etik değeri uygulamalıdır. Hukukçu, pozitif normların basit bir hukuk teknisyeni olmamalıdır. Klasik hukuksal pozitivizm, hukukçuyu basit bir uygulayıcı olarak görür. Pozitivistlere göre, hukukçunun uğraş alanı normlarla sınırlıdır. Modern pozitivist Hart, hukuk kurallarının açık olmadığı veya boşlukların bulunduğu durumlarda hukukçunun ancak hukuk yaratabileceğini ifade eder. Ronald Dworkin ise hukukun sadece ‘konan hukuk-mevzu hukuk’ olmadığını, o kuralların yanında önceden mevcut olan evrensel hukuk kurallarının ve doğal hukukun varolduğunu belirtir. Olurken Oluşan Genel Hukuk İlkeleri Kanımızca, bu yaklaşımıyla kendisi Leon Duguit’yi anımsatmaktadır.’ Objektif hukuktan’ söz eden Duguit, bu hukuku insanlık tarihinin ‘olurken oluşturduğu’ ana ilkeler olarak tanımlar. Duguit’nin objektif hukuk anlayışı Dworkin’de ‘hukukun ana ilkeleri’ olarak mı yorumlanıyor? Bize göre Duguit’deki objektif hukuk, hukukun ana ilkelerinin kaynağı felsefenin aksiyoloji bölümündeki etik değer boyutuna dayanmakta, güncelleşme ve kristalizasyon sürecinde ise tarihsel ve sosyal faktörler rol almaktadır. Doğal hukukun önemini vurgulayan Dworkin’in evrensel hukuk ilkelerinde de etik değer öğesinin varlığı kuşku götürmemektedir. Dworkin’in hukukun ana ilkeleri, temel ilkeleri tıpkı Duguit’de olduğu gibi olurken oluşan kavramlardır. Her yargıç, her yeni durumda hem bir görüş ortaya koymaktadır hem de ilgili hukuk kuralının önceden var olan anlamına sarılacaktır3. Glave olarak adalet kaygısının o günkü değlendirmesine geçecektir. Başka bir anlatımla ortada keyfi bir davranış yoktur. İnşa edilen hukuk kültürüne yeni katkılar getirilmektedir. Ortada bir bütünlük vardır. Öte yandan Dworkin’in tezlerinin hukuk boyutuyla siyasete de yansıdığını görmekteyiz. Hukuku siyasetten soyutlamak olanaksızdır. Kelsen’in ’Saf Hukuk Kuramı’ gerçekçi olamaz ‘olurken oluşan evrensel hukuk norm veya değerlerin’ üzerindeki sosyal ve tarihsel faktörlere yukarıda değindik. Sosyal olay ve olguların verilerinden hareket ederek hukuk yaratma ve de uygulama süreçlerinde kuşku yok ki siyasal tercihler, dünya görüşü, ideolojiler etkili olmaktadırlar. Önemli olan siyasal tercihlerin kör fanatik tutumlardan, ezberlerden, koşullanmaların bağnazlığından hukukun mümkün olduğu kadar uzak tutulabilinmesidir. Burada da işin içine etik değer boyutu giriyor. Siyasetin yüksek değerlere aşina olması gerekiyor. Hukuk yaratan siyasilerin ve onların tercihlerini denetleyen, uygulayan hukuk insanlarının ana ölçütünün insan hakları, insanın doğası ve evrensel ahlak ilkeleri olması gerekir. Siyasetin haşinliği ve acımasızlığı felsefi değerlerle törpülenmelidir. Mahkemelerin Evrensel Hukuk İlkelerine Uygulama Getirmesi Dworkin’e göre, örneğin ABD Yüksek Mahkemesi (Supreme Court) kuşku yok ki ABD Anayasasına uygunluğu denetleyecektir. Fakat onun bu görevi sadece yasa koyucunun veya devletin kuruluş döneminin mantığına indirgenemez. Yüksek Mahkeme hukuk icad etmez ama yorum ve kararlarında çağının ileri demokrasisinin ana ilkelerini göz önünde bulundurmak mecburiyetindedir. Nitekim Yüksek Mahkeme, 1970’li yıllarda pozitif ayırımcılık bağlamında kararlar almış bulunmaktadır. Kuruluş Döneminde, ABD hukuk sisteminde ve devlet anlayışında kölelik kurumu varken, 200 yıl sonra ezilenlere pozitif ayırımcılık getirmek, ileri ve gelişmiş içerikli bir demokrasi yorumuna ulaşma anlamına gelir. Siyasal mahiyetteki ideolojik yapı XX. yüzyılda pozitif hukuk normlarını aşarak çağcıl demokrasinin verilerine dayalı hukuk kararlarının alınma sürecine ivme kazandırmıştır. Devletin kuruluş felsefesine sıkı sıkıya bağlı tutucu politikacılar bu durum karşısında Yüksek Mahkemeyi eleştirmişlerdir. Benzer bir durumu Türkiye’de de gözlemlemek mümkündür. Bazı aydınlar, bazı hukukçular, halkın bir bölümü ve bazı politikacılar devletin kuruluş felsefesinin o günkü yapısının bugün de harfiyen sürdürülmesinden yana bir tavrı benimsemektedirler. Oysa aradan çok zaman geçmiştir. Devletin kuruluş felsefesi, hiç kuşku yok ki sürdürülecektir. Kanımızca zaten Türkiye Cumhuriyetinin kuruluş felsefesi ağırlıklı olarak doğal hukukçudur. Batı Dünyası için de aynı şey söz konusudur. Amaç kuruluş felsefesini değiştirmek değil geliştirmektir. Türkiye’de o günkü Cumhuriyet, örneğin tek partiliydi; bugün ise çok farklı. Ayrıca insan hakları bağlamında, normatif boyutta evrensel hukuk normlarını benimsedik. Anayasamızın 90. maddesi insan haklarına ilişkin konularda uluslararası antlaşmaların iç hukukun üstünde olduğunu söylüyor. O halde 1930’ların devlet ve hukuk anlayışına dönmek statik bir tutum olup, çağcıl demokrasiyi dışlar. Cumhuriyetin kurucusu Atatürk de çoğulcu demokrasiyi hedeflemekteydi. Dworkin’ci anlayışla, ana yapıya sadakat; ancak çağın sosyal, tarihsel verileriyle, inanç ve düşünceyi ifade özgürlüğünün tüm boyutlarını benimseyen çağcıl, etik bir demokrasiyle evrensel yorum... Devletin kuruluş felsefesine asıl sadakat haklar manzumesini geriye götürmek değil, çağı görebilen dinamik bir vizyona sahip çıkabilmektir. Hukuk Betimleme Değil Yorumdur Çağımızda sosyal bilimlerin yalnızca bir betimleme meselesi olmayıp, yorum olduğu fikri ağırlık kazanmaya başlamıştır. Sosyal bilimci genelde bir paradigmaya bağlıdır ve bu paradigmanın entellektüel kaynaklarıyla çalışır4. Hukuk uygulamalarında da her zaman yorum gündemdedir. Özünde hukuk yorumdan ibarettir. Yargıcın önüne somut bir olay gelir; o da günün koşulları içersinde adalete uyan bir çözüm yolu arar. Yürürlükteki hukuk ona kaynak sağlar. Ancak o kaynakları o günün sosyo-ekonomik koşulları içerisinde o somut olaya uyarlamak gerekir. Her uyarlama bir yorumdur 5 . Her karar bir tutum almadır. ’Oyunun taraflarının’, yargıcın tutumlarıyla sonuca ulaşılır. Tutum alırken yargıç bir iç muhasebe sürecini yaşar. Olayı anlar, mevzuat araştırması yapar, olayın ayrıntılarına iner ve kararının yankılarını da düşünerek tavrını ortaya koyar 6 . O, kendi kararından, yankılarından, sonuçlarından sorumludur. Bir anlamda onu evrensel sorumluluk bekler. Kant’ın belirttiği gibi ‘o şekilde karar vermelidir ki, kararı evrensel bir davranış modeli olarak ortaya çıksın’. Evrensellik, adalet değeri etik boyuttan, Kant’ın pratik aklının kesin buyruklarından gelmektedir. Yorumda hukukun nihai amacı olan adalet kavramının o günkü sosyal koşullar içerisinde nasıl tezahür edeceğini göz önünde tutmak gerekir. Yargıç, normu uygulayan merci, adaleti gerçekleştirmek için teleolojik ve sosyolojik yorumu yeğlemelidir. Bu durumda, bir anlamda belki de yasanın dışına çıkılacak, ama hukukun genel ilkeleri, temelde yatan etik değerlere ulaşılacaktır. ’Dworkin için hukuk gerçeği yorumdan geçer, hukuki normativite daha önce verilen kararlarla tutarlı olmalıdır ve siyasal ahlak kriterine uygun düşmelidir. (...) pozitivist yaklaşım, yargıçların kişisel siyasal görüşlerinden arınmış bir tutum bekler. Oysa hukuk yasaya indirgendiğinde bireyin doğal haklarını korumak, adil ve demokratik bir toplumda yaşamak daha zorlaşır’7. Böyle bir uygulama da ister istemez politik bir tecih anlamına gelmektedir. Otoriter bir siyasal uygulama tercih edilmiştir. Yorumda sadece hukuk uygulamaları yer almaz, dünya görüşleri de yorumları etkiler 8 . Sanat, felsefe, tarih, soyoloji, kitle psikolojisinin önemini kavrayamayan hukukçu dar kalıplar içinde kalacaktır. Kendi kültür yapısı, ona tutucu ve ürkek bir kimlik verecektir. Oysa temel ikelere dayalı yorum ve uygulama evrensel etik ilkelerin tercihi anlamına gelmektedir. Temel ilkelerin bilincine ulaşmada felsefe, tarih, sosyoloji kadar sanat, edebiyat, tiyatro sinema alışkanlığı gibi hususlar da önemli etmenlerdir. Özellikle edebiyat metinleri, romanlar somut hukuka ilişkin olayla karşılaştırma bağlamında çok yararlı olacaktır9. İlkeler temel hakları içeren, insan onurunu koruyan, özgürlük ve eşitlik sağlamaya çalışan kavramları kapsamaktadır. Batı ülkelerinde bunlar artık pozitif hukuk normları haline de gelmiştir. Böylelikle hukukla ahlak arasında zorunlu bağ sağlanmıştır.10 Ne yazık ki, genel olarak ülkemiz hukukçuları bu durumu görmek istememekte, Anayasa’nın 90. maddesi karşısında bile direnç göstermektedir. Bu tür bir direnç sadece etik boyuta değil pozitif hukuk normuna karşı da bir başkaldırıdır, çünkü Kopenhag Kriterleri uluslararası antlaşmalar içerisinde yer alan, temel hak ve özgürlükleri ahlaksal temellere dayandıran bir düzenlemedir. Hukukla yasanın her zaman aynı şeyi ifade ettiğini düşünmek bazı durumlarda haksızlığa dahi yol açabilir. Bu nedenle yargıç, önüne gelen olaylarda yine hukukun içinde kalarak hakkaniyeti gerçekleştirme saikiyle genişletici yorum yapmalıdır. Önemli olan adaleti uygulamak, bireyin haklarını güvence altına almaktır. 11 Genişletici gibi gelebilen yorumdan çekinerek hukuk güvenliğini ön plana çıkarmak isteyen yargıç, kendi mantık ve konumu içerisinde pozitif bir hukuk normu olan T.C. Anayasasının 90. maddesini uygulayıp kaygılarını giderebilir. İlergin İçerikli Dinamik Yorum Kanımızca Dworkin ilergin içerikli, gelişken bir doğal hukuku benimsemektedir. Bilindiği gibi doğal hukuk düşüncesi 1960’lara kadar, bir anlamda tutucu bir kimlikle karşımıza gelmişti. Temel hak ve özgürlükler formüle edilmiş, doktrin adeta tamamlanmıştı. Böylelikle doğal hukuk dogmatikleşmişti. Tepeden inme ilkelere bağlı toplum mühendisliği sosyal değişimler karşısında çaresiz kalarak, ilkelerini pekiştirmek için jakobenleşir. Oysa değişimleri görerek revizyonlara gidilmelidir. Evet... Doğuştan kazanılan hak ve özgürlüklere itirazımız yok... Ancak bunlar kitapta kalmamalıdır. Hak ve özgürlüklere doğrudan ve hemen ulaşılabilecek bir ortam hazırlanmalıdır. Öte yandan değişik sosyo-ekonomik koşullar içerisinde adalet olgusu farklı biçimlere bürünebilir. Bu durumda yeni sosyo-ekonomik verilerin ışığıyla yeni bir doğal hukuk uygulaması gerekecektir. Bu uygulamada ileri, özgürlükçü, bireyi koruyan, onu merkeze alan bir devlet ve hukuk anlayışı ön plana çıkmalıdır. Klasik doğal hukuk anlayışının adeta ‘kutsal kitap’ olarak benimsediği formülasyon aşılmalı, hukuk gerçekçi temellere oturtulmalıdır. İlergin içerikli gerçekçi temellerin oluşturulmasının baş aktörü kuşku yok ki hukukçular olacaktır. Doğal hukuk fesefesinin yeniden doğuşunu kuramsal boyutta A. Reinach’lar, Gerhard Husserl’ler12, Jean Louis Gardies’ler13 muştulamıştı. Uygulama bağını ise, somut örneklerle Ronald Dworkin gündeme getirmiştir. Eşitlik - Kardeşlik - Meşruiyet Dworkin’in hukuk felsefesi hukuk düzenini bir bütünlük içerisinde ele alarak somut kurumsallaşma modeli önermektedir. Temsili demokrasi siyasal yapılanması içerisinde özgürlükçü bir toplum düzeni gerçekleştirilecek, liberal ekonomi benimsenecek, ideal bir ahlaksal eşitlik anlayışı düzeni hedeflenecektir14. Üstat bu anlayışını Fondation of Liberal Equality adlı yapıtında açıkça dile getirmektedir 15 . Hukuk düzenlerinin amacı bireyin esenliğidir. Toplumdaki her birey doğal haklarından eşit bir biçimde yararlanma konumundadır. Hukuk düzenlerinin işlevi bu hak ve özgürlükleri sistemleştirmekten ibarettir. Eşit yararlanma olgusu ahlaksal bir ilkedir. Eşit konumda olan birey, ’diğer eşit bireyin’in hak ve özgürlüğüne saygı gösterirken ahlaksal bir sorumluluğu sergilemektedir. Ahlaksal sorumluluğu, tıpkı Fransız Devriminin ilkelerinde olduğu gibi ‘kardeşlik-fraternité’ 16 bilincine dayandırmak gerekir. Kardeşlik bilinci eşitlik bilincini doğurmaktadır. Bu tür bir sorumluluk toplumsal yarar açısından da önem taşır. Birbirine saygı düzen sağlar, kaosu ortadan kaldırır. Hukuk düzenini ahlaksal sorumluluk temeline oturtmak, ortak yararı böyle bir düzlemde sağlamak ‘romantik‘ bir yaklaşım gibi görünse de Platon’dan Farabi’ye bir çok düşünürün hukuk ve devlet felsefesinin içinde yer almaktadır. Sayın Dworkin, tıpkı John Stuart Mill gibi, böyle bir anlayışın toplumsal yarar açısından da dikkate alınması gerekliliğine işaret etmektedir. Özgürlük, kardeşlik bilincine dayalı eşitlik; ahlaka yönelen ‘erdemli sitenin’ meşruluk koşuludur. Toplumu oluşturan bireylerin ahlaksallığı gerçekleştirme hedefi ideal bir ‘komünoteyi’ yaratacaktır. Meşruiyeti toplum sözleşmesinde aramamak gerekir. Böyle bir arayış olsa olsa hukukun ana ilkelerinin hukuksallığı olabilir. Devlet ve onun irade bildirimi olan hukukun meşruiyet ölçütü özgürlük, eşitlik ve ahlaksallıktır. Kanımızca da meşruiyet toplum sözleşmesinde arama bağlamında sakıncalar gündeme gelebilir17. Jean Jacques Rousseau’nun toplum sözleşmesi oydaşıklıkla (konsensüs) devleti, toplumu inşa eder. Oydaşıklık ana ilkelerde düşünce birliği anlamına gelir. Farklı düşünceler dışlanmaktadır. O toplumun ana ilkelerine eğer otoriter bir zihniyet hakimse, özgürlük, eşitlik gibi etik temelli kavramlar ihmal edilebilir ve baskıcı bir toplumsal yapıyla karşı karşıya kalabiliriz. Böyle bir devlet yapısının meşruluğu kuşku yok ki tartışılabilir. Oysa Dworkin gibi ahlaksal temellere dayandırılan meşruiyet çok daha insancıl, çok daha barışçıl olup sağlam temelli bir toplum yapısının zeminini oluşturur. Eğer oydaşıklık isteniyorsa bunu etik boyutta aramak gerekir. Demek ki hukukun gerisinde bazı temel ilkeler vardır. Bu ilkeler kurallardan farklıdır, başka bir yapıya sahiptirler. Hukuk kuralları devlet tarafından vazedilmiştir, somut olaylara yöneliktirler. Glkeler ise yasa koyucu, devlet tarafından vazedilmezler, yol gösterici mahiyettedirler. Hukukun ele aldığı somut olayda kuralların nasıl işletilmesi bağlamında temel ilkeler aydınlatıcı, yardımcı olurlar. 18 Hukukta bu tür bir aydınlatma kanımızca etik boyuttan gelecektir. Kurallar - İlkeler İkililiği Demek ki hukuk düzenlerinde kurallar ve ilkeler ikililiği (dualité) ile karşı karşıya kalmaktayız. ’Kurallar, unsurlardan ve hukuki sonuçlardan oluşan normlardır ve (...) en yüksek ölçüde gerçekleştirilmeye yönelik emirlerdir. İlkeler, temel hakları içeren, insan onurunu koruyan, özgürlük ve eşitlik sağlamaya çalışan kavramları kapsamaktadır.’ 19 Batı ülkeleri bu ilkeleri artık pozitif hukuk normu haline getirmektedirler.’ Böylelikle, (...) hukuk ve ahlak arasında zorunlu bir bağ sağlanmıştır’20. Kelsen’in ‘Temel Normu-Grundnorm’, Batı Ülkelerinde artık ahlaksal değerlere dönüşen, etik boyuta ulaşan bir kimlik ve niteliğe bürünmüştür. Yukarıda değindiğimiz Kopenhag Kriterleri ve diğer Avrupa Birliği düzenlemelerini bu mantıkla ele almak gerekir. Ahlak, etik değer bilinci her insanın ruhunda, vicdanında yer alır. Çağlar boyunca insanoğlu daha adil, daha ahlaklı bir hukuk düzenini aramıştır. Prof. Dr. Vecdi Aral hocamızın deyimiyle ‘insan hiç bir zaman kurulu düzenden barışık ve hoşnut olmamıştır. O hep daha adil bir düzenin peşindedir’. Dworkin de bu olguyu vurgular. Ahlaksal arayışta somut bir çıkar ön planda değildir. Önemli olan manevi haz, manevi tatmindir. Tek tek bireylerin bu arzusu, meşruiyet zeminine bireyciliği taşımaktadır. Kaynağı insan ruhunda olan etik kaygı, ister istemez bireysel sorumluluk bilincini de tetikler. Toplumun, tepeden gelen devletin böyle bir arzusu olamaz. Onun kaygısı, genelde ne pahasına olursa olsun düzeni sürdürmektir. Liberal Devlet - Liberal Hukuk - Liberal Ekonomi Özgürlükçü, eşitlikçi, tek tek bireysel etik arayışının ürünü olan liberal hukuk sistemi bireycidir. Oysa otoriter hukuk düzenlerinde devlet adeta kutsallaştırılır, mistifiye edilir. Eğer bir kutsallık söz konusu ise, liberal devlet anlayışı açısından sadece ve sadece bireyin hak ve özgürlüklerinin kutsallığından söz edebiliriz. Liberal devlet anlayışında, ekonomik düzende kapitalist üretim ilişkiler gündemdedir. Böyle bir sistem bireyin, özellikle de emekçi bireyin sermaye karşısında ezilmesi anlamına gelmiyor mu? Profesör Dworkin, ’şans ve nimetlerin’ dağılımında ‘basit bir eşitlik’ anlayışı yerine kaynak oluşturabilme özelliğine bağlı bir ‘oransal eşitlik’ anlayışını benimsiyor. Her şeyden önce bilmekteyiz ki özel mülkiyet bireylerde güven duygusunu artırmaktadır. Mal üzerindeki egemenlik bireye güven vermektedir. Mal ve mülkü olmayan birey kendi istikbalinden kuşku duyar. İstikbalini daha da güvenli hale getirebilmek için için kaynak yaratma sürecine girer. Toplumun tüm birey ve kesimlerinin böyle bir çaba içerisinde olması zenginleşme, refah ve gelişmeyi tetikler. Öyle anlaşılıyor ki, Dworkin’e göre liberal hukuk anlayışı liberal ekonomiyi gerektirmektedir. Kanımızca bireyi ve de özellikle çalışan kesimi sosyal adalet anlayışıyla koruma ilkesini benimseyen sosyal devlet ve o devletin ‘sosyal fonksiyon olarak mülkiyet’ düzenlemesi bireylerin esenliği, hakları elde edebilmesi açısından daha gerçekçi bir yaklaşımı sergilemektedir.21 Kuşku yok ki sosyal devlet mekanizmalarının yapı ve işlevleri bağlamında değişik analizler gündeme gelebilir. Bugünkü sosyal demokrat yaklaşımda piyasa ekonomisi ağırlıklı bir sosyal devlet ön plana çıkmaktadır. Kamu iktisadi Teşebüsler (KİT) ağırlıklı sosyal devletin hantallığı ve bürokrasinin ceberrut yapısının bireyi ezdiği görülmüş ve sosyal demokrat yaklaşımda da özel teşebbüs öncelik almıştır. Bu tutum, belki de Dworkin’in görüşlerindeki oransal dağıtıcı adalet anlayışına yaklaşma anlamına geliyor. Yeter ki onu ezen güçlü sermaye, güçlü holdingler karşısında birey korunabilsin. Sosyal Devlet - Refah Devleti Dworkin adaleti bir siyasal erdem olarak görmektedir22. Hukuku ifade eden yasa koyucunun hedefi adil bir düzeni gerçekleştirmektir. Antik Yunan’dan günümüze erdemli site, faziletli medinenin peşinde koşulmuştur. Bu tür sitenin erdemi adalet ve ahlaktır. Erdemli sitenin peşinden koşan Dworkin, kuşku yok ki çalışan emekçinin ezilmesini istemeyecektir. Sınıf olgusuna kuşkuyla bakan liberal aydınlar, marksizmle çağrışım yaptığı için sosyal devlet, sosyal adalet kavramını pek sevmezler. Onun yerine ‘refah devleti’ değimini yeğlerler. Refah devletinde maddi olanaklar zemini hazırlanır, ekonomik yapıya doğrudan müdahale istisnai bir durumdur. Yasa koyucu maddi olanaklar zemini dağıtarak ve özgürlükleri koruyarak adaletin gerçekleşme ortamının alt yapısını oluşturur. Böylece dağıtıcı adalet ve sivil özgürlüklerle bağlantılı olan adalet ilkelerini Dworkin, tek bir haktan türetmektedir. Hakların olduğu kadar adaletin de temeli olan bu hak eşit ilgi ve saygı görme hakkıdır. Bu ilke gereği her bir vatandaşın çıkarına aynı sempatiyle yaklaşılmalı ve bir kişinin ya da grubun idealleri onları paylaşmayanlara zorla kabul ettirilmemelidir23. Başka bir anlatımla, devletin görevi tüm bireylere, tüm grupmanlara, tüm menfaat ve baskı gruplarına eşit ve özgür bir hareket alanı sağlamaktır. Onlar özgürce örgütlenecek, özgürce düşünce ve inançlarını ifade edecek, özgürce hak ve menfaatlerini savunacaklardır. Böyle bir ortamda çalışan emekçi de örgütlenip hak mücadelesi yapabilir. Gerçek bir özgürlük ve eşitlik ortamında menfaat çatışmalarında daha dengeli, sömürünün asgari düzeyde olduğu bir düzleme ulaşmak daha kolaydır. Anayasaların Etik Temelleri Yukarıdaki yaklaşımlar çerçevesinde anayasaların etik temelleri neler olacaktır? Sayın Dworkin bugünkü konuşmasında bu sorusalı irdelemektedir. Kendisinin anayasaları etik temele dayandırma yaklaşımı meşruiyet arayışıdır. Evet... Kendisinin de belirttiği gibi meşruiyet biçim ve içerik bağlamında gündeme gelir. Biçimsel meşruiyet referandumu gerektirir. Ancak referandumlar özgür ve demokratik ortamlarda gerçekleştirilmelidir. Bizim 1982 Anayasasının referandum ortamı, meşruiyet açısından son derecede tartışmalıdır. İçerik açısından meşruiyet evrensel değerlerin, temel hak ve özgürlüklerin, demokrasinin güvence altına alınmasıdır. Büyük oranda değişiklikler yapılmasına rağmen bizim 1982 Anayasası, meşruiyet bağlamında içerik açısından da hali tartışılır konumdadır. Profesör Dworkin demokrasi bağlamında da duyarlı. Klasik, çoğunlukçu değil ortaklık (partnership) ruh ve bilincine dayalı bir demokratik rejim önermektedir. Çoğunlukçu demokrasilerde azınlıkta kalan vatandaşlara, çoğunluk bazı hakları tanıyabilir. Bu, bir anlamda lütuftur. Oysa ortaklığa dayanan demokrasilerde her vatandaş yönetimde söz sahibidir. Cinsel tercihleri, inanç biçim ve uygulamaları, siyasal görüşleri ne olursa olsun her vatandaş siyasal yönetimin, alınan kararların aktörü olmalıdır. Çoğunlukçu demokraside, siyasal kararlarda çoğunluğun iradesi esastır. Kararların, uygulamaların adil olup olmadığı hususu ikinci planda kalmaktadır. Biçimsel olarak hukuk normlarına uygun karar alınmışsa, çoğunlukçu demokrasi açısından iş bitmiş, hukuk güvenliği sağlanmıştır. Ülkemiz hukukçuluğunda genelde bu tür zihniyet egemendir. Oysa ortaklığa dayalı demokrasi anlayışında biçimden önce adalet, etik değerler gelmektedir. Eğer ‘aykırı’ vatandaşların da tüm hak ve özgürlükleri güvence altına alınmışsa orada adalet ve gerçek demokrasiden söz edilebilir. Böyle bir demokratik anayasa popülizmden uzak, kim olursa olsun, hangi ‘aykırı’ konumda bulunursa bulunsun her vatandaşı korur. Kanımızca bu tür bir yaklaşım koruyucu nitelikli, herkese eşit şans tanıyan sosyal devlet anlayışıyla da uyum içindedir. Profesör Dworkin’e göre, çoğunlukçu demokrasilerde siyasal eşitlik olgusu son derecede tartışmalı konumdadır. Karizmatik kişiler, zenginler, dini liderler vs. sıradan vatandaşlara nazaran çok daha güçlüdürler. Onların toplum üzerinde büyük etkileri vardır. Eşit etkileşimden söz edilir, ama sıradan seçmenlerle onların güç ve etki boyutları çok farklıdır. Özellikle ülkemizdeki başka türden sosyal ve siyasal odak noktalarını göz önünde bulundurursak durumun sorunsallık boyutunu daha iyi algılayabiliriz. Medyadaki oligopolleşmeleri de hesap edersek, durumun demokrasi açısından olumsuz konumu daha açık bir şekilde ortaya çıkar. Sayın konuğumuzun öngördüğü ortaklık ruh ve bilincine dayalı demokrasilerde gerçek demokratik eşitlik nasıl sağlanacaktır? Her vatandaşa ciddi bir eşit şans ortamı sağlanmalı ve hangi statüde olursa olsun her bireyin istek ve arzusunun diğerininki kadar önemli ve değerli olduğu kabul edilmelidir. Siyasal yapılanma, toplumun tüm üyeleri bağlamında aynı kaygı ve aynı ilgi içinde olmalıdır. Herkes özgür karar verme, tercihlerini serbestçe ortaya koyma potansiyeli içinde bulunmalıdır. Eşit etkileşim, eşit yankılaşıma yol açar. Böylelikle karşılıklı saygı bilinci gelişir, sevgi ortamı doğar. Böyle bir ortamda, bireysel yarar kaygıları dengeli çözümlerle ortak yararı gündeme getirir. Karşılıklı saygı özsaygıyı da güçlendirir. Sayın Dworkin’in tüm bu görüşleri aslında doğal hukuk düşüncesinin güncelleşebilme mantığını soyut açıklamaktadır. Konuşmanın sonunda somut önerilere de yer verilmiştir. Ortaklık bilincinin anayasası nasıl olmalıdır? Tek tek her bireyi koruyan, onun tüm hak ve özgürlüklerini güvence altına alan bir içerik. Eşit Statü. Kötü söylemleri dahil olmak üzere herkese ifade özgürlüğü. Fırsat eşitliği. Örneğin bireyin barınma, sağlık vs. gibi anaihtiyaçlarınn devlet güvencesi altında olması. Kanımızca da burada da sosyal devlet anlayışıyla karşılaşmaktayız. Tam bir düşünce, inanç ve bunları tüm biçimleriyle ifade özgürlüğü ortamı. Sonuç Sayın Dworkin kanımızca tam bir doğal hukukçudur. Doğal hukuk ilkelerinin somut uygulama mantık ve yapısının ana hatlarının (kendi tabiriyle iskeletinin) formülasyonunu ortaya koymaktadır. Her bireyin tek tek korunması yaklaşımı onu sosyal adaletçi konuma getiriyor. Sosyal adalet, sosyal devlet yapılanması içinde gündeme gelir. Sosyal devlet sosyalist devlet değildir, sosyal devlet açısından toplumun, devletin değil tek tek bireyin esenliği önemlidir. Sosyal devlet, sosyal adalet olgu ve kavramlarını doğal hukukun XX. Yüzyılda Rönesansı içinde değerlendirmek mümkündür. dipnotlar 1 ÜSKÜL, Zeynep Özlem: Bireyciliğe Tarihsel Bakış, 2003 Büke Kitapları, s.155 2 CHRISTIAN DELACAMPAİNE: La Philosophie politique aujourd’hui, Edition du Seuil, p.156. 3 METİN: 56. 4 METİN, Sevtap: Ronald Dworkin’in Hukuk Teorisinde Yorum Yaklaşımı, İ.Ü.H.F Mecmuası, Cilt: LXI, sayı 1-2, İstanbul 2003, s.37. 5 DWORKİN, Ronald: L’Empire du droit, traduit par E. Soubrenie, Paris PUF, 1994, p. 13-14. 6 DWORKİN: l’Empire du droit,p.449-450. 7 ÜSKÜL: 161. 8 METİN: 38. 9 METİN: 39-43. 10 ÜSKÜL: 157. 11 ÜSKÜL: 156 12 İerhard Husserl için. Bknz. ÖKTEM, Niyazi: Fenomenoloji ve Hukuk-Hukukun Özü Sorunu, Üçdal Neşriyat, İstanbul 1982. 13 İARDIES, Jean Jouis: Le Droit, l’a priori, l’Imaİinaire et l’expérience, in Archive de Philosophie du droit, Tome VII, Paris 1962, Sirey. 14 CHAMPEAU, Serİe: Ronald Dworkin Profil bio-biblioİraphique, in Revue internationale de philosophie 2005\3, no 233, p.208. 15 Bknz. Fondation of Liberal Equality, University of Utah Press, 1990. 16 CHAMPEAU: p.212. 17 Jean Jacques ROUSSEAU elştirisi için bknz ÖKTEM Niyazi: Cumhuriyet, Demokrasi ve Laiklik Bağlamında Jean Jacques Rousseau’dan John Locke’ a Geçişin Değişimi,in Karizma sayı 6 Nisan-Mayıs-haziran 2001. 18 ÜSKÜL: 156. 19 ÜSKÜL: 157. 20 ÜSKÜL: 157. 21 Bu kavramlar için bknz. ÖKTEM, Niyazi ve Ahmet Ulvi TÜRKBAĞ: Felsefe, Sosyoloji, Hukuk ve Devlet, Der Yayıncılık, İstanbul 2009, s.283-287. 22 METİN: 78. 23 METİN: 79.
  3. Baro’ya yansıyan şikayetler ile, İstanbul Vergi Dairesi başkanlığı Mükellef Hizmetleri Usul Grup Müdürlüğü’nün 17.09.2012 tarih 9967 sayılı Denetim Grup Müdürlüğü Denetim Koordinasyon Müdürlüğü’ne hitaben bir yazı yazarak ; “Müdafilere yapılan ödemelerin zorunlu yol giderlerine ait kısmının mevzuat hükümlerine aykırı şekilde tahakkuk ettiği belirtilerek, konunun vergi mevzuatı kapsamında değerlendirilmesi istenmiş ve bu suretle bazı meslektaşlarımız “Sınırlı İnceleme” ye tabi tutulmaya başlanmışlardır. Sadece zorunlu yol giderlerinin ödendiği belli bir dönem esas alınarak yapılan inceleme neticesinde ise GVK.67/2 Md. dayanak alınarak, “…bu yol giderlerinin serbest meslek makbuzuna dahil edilmediği ve ilgili dönem gelir vergisi, geçici vergi ve KDV beyan ve ödemelerinin eksik yapıldığını..” tespit eden “İncelemeye başlama tutanağı” adı altında tutanaklar tanzim edildiği görülmektedir. Meslektaşlardan gelen sorular üzerine idarenin değerlendirmesinin tartışılması gerektiği düşüncesi ile bu makale kaleme alınmıştır. Öncelikle sorun, Avukatlık Kanunu, Gelir Vergisi Kanunu ve Harcırah Kanunu birlikte ele alınarak değerlendirilmelidir. Salt GVK.67. Md. den hareket etmek doğru değildir.1 Zira, burada avukatlık mesleğinin “Serbest Meslek Faaliyeti” niteliğinden ziyade “ Kamu Hizmeti” niteliği ön plandadır. Özellikle vergi idaresinin meslek olarak avukatlığı “salt bir serbest meslek” faaliyeti olarak görme eğiliminde olduğu, avukatlığın kamu hizmeti niteliğini bir türlü kabul etmek istemediği bu uygulama ile daha da bir netlik kazanmıştır. Yargılama faaliyetinin bir kamu hizmeti olduğunda hiçbir tereddüt bulunmamaktadır. Doktrinde, “Avukat da, yargılama faaliyetine katılan ve adil bir karara ulaşılması sürecine ortak olan kişi olduğuna göre, onun da kamu hizmeti gördüğünü kabul normaldir.”2 denilmektedir. Nitekim, Avukatlık Kanunu 1. Md. si “Avukatlık, kamu hizmeti ve serbest bir meslektir. Avukat, yargının kurucu unsurlarından olan bağımsız savunmayı serbestçe temsil eder.” diyerek bu görüşü açıkça doğrulamaktadır. Yasa, açıkça avukatın sadece taraf temsilcisi olarak görülemeyeceğine vurgu yapmıştır. Nitekim Anayasa Mahkemesi’ de 23.06.1989 tarih E. 1988/50, K. 1989/27 sayılı kararında “Avukatlık Kanunu’nun 1. Md.sine göre kamu hizmeti ve serbest meslek olan avukatlık iki yönlüdür. Hem kamu hizmeti hem serbest meslek nitelemesi, serbest meslek çalışmalarını yaparken, yürütürken görev alanının kamusal ağırlığına dayanmaktadır.” demektedir.3 Ayrıca avukatlığın serbest meslek oluşu da yine kamu yararı ile alakalıdır. Özellikle ceza yargılaması bakımından, “avukat-devlet” ilişkisinde savunma avukatının bağımsız olmasında kamu yararı bulunmaktadır. Zira, bağımsız olmayan bir avukatın devletin ceza takibi yönündeki menfaatiyle zıt yönde olan sanık menfaatlerini gerektiği şekilde koruyup savunabileceği söylenemez ve bireylerin kendi menfaatlerini korumaya hazır bağımsız avukatların mevcut olduğunu bilmesi hukuk devleti olmanın bir gereği ve hukuksal barışın da teminatı olduğunu kabul etmek gerekir. Kısaca; avukatın görev yaptığı alanın adalet dağıtımına hizmet eden yargılama faaliyetine katılım suretiyle kamu hizmeti niteliğinde olduğu ve bu alandaki görevlerini yerine getirebilmesi bakımından ise serbest meslek niteliğinin zorunlu olduğu ve bu iki niteliğin birbirini tamamladığını kabul etmek gerekir.4 Özellikle ceza yargılamasındaki müdafii-sanık ilişkisi hukuk yargılamasındaki avukat-müvekkil ilişkisi ile aynı değildir.Sanık-müdafii ilişkisi temsil kavramıyla açıklanmamakta müdafiin sanığın yardımcısı olduğu kabul edilmektedir. Müdafi sanığın yardımcısı olarak onun haklarını etkin biçimde koruma, sanık yararına olan hususların dikkate alınmasını sağlama ve bunu yaparken de hukuk düzeni ihlallerinden kaçınmak durumdadır ve ancak tamamıyle bağımsız olan müdafi, bu işlevini yerine getirebilecektir.5 Tüm bu nedenledir ki Avrupa İnsan hakları Sözleşmesi 6. Md. ve Anayasamız’ın 36. Md. de hayatiyet bulan adil yargılanma hakkının yerine getirilmesi bakımından CMK.150. Md. de “müdafi seçebilecek durumda olmadığını beyan eden şüpheli veya sanığa istemi halinde bir müdafi görevlendirilmesi”6 düzenlenmesinin hayata geçirilmesinde, kamu avukatları yerine serbest çalışan avukatlardan bu hizmetin alınması gerekmektedir. Bu görevlendirmeler ile ilgili ödemelerin nasıl yapılacağı ise “Ceza Muhakemesi Kanunu Gereğince Müdafi ve Vekillerin Görevlendirilmeleri İle Yapılacak Ödemelerin Usul ve Esaslarına İlişkin Yönetmelik” ile düzenlenmiştir. Anılan yönetmelik, gerek tanımlar başlıklı 4. Md. de ve gerekse 8. Md. deki düzenlemeler7 ile tarife gereğince ödenecek ücret ile 6245 sayılı Harcırah Kanunu Hükümleri uyarınca mutat olan taşıta göre gerçek masraf üzerinden yapılan zorunlu yol giderlerini birbirinden ayırmıştır. Yönetmelik hükümlerine göre: Ücret; Türkiye Barolar Birliği’nin görüşü alınarak her yıl Adalet ve Maliye Bakanlarınca hazırlanan ve müdafi veya vekillere ödenecek meblağları gösteren tarifeye dayanılarak ödenir iken yol giderlerinin Harcırah Kanunu’na dayanarak ödenmesi ilgi çekicidir. Bu nedenle Harcırah Kanunu esas alınarak ve serbest meslek makbuzu aranmaksızın yapılan ödemelerin serbest meslek kazancına dahil edilmesi gerektiğini söylemek büyük bir çelişki olacaktır. Zira, avukatlığın kamu hizmeti alanı içinde kalan bu uygulama nedeni ile yapılan ödemenin “serbest meslek geliri” olarak ele alınması bile tartışılması gereken bir konu8 iken açıkça Harcırah Kanunu’na dayanılarak bir kamu hizmetinin yerine getirilmesi için yapılan “zorunlu yol gideri” ödemelerinin serbest meslek kazancı olarak değerlendirilmesi GVK. hükümlerinin istisnaları düzenleyen 24.Md. si de görmezden gelinerek yapılmış hukuka aykırı bir değerlendirmedir. Zira “Gider Karşılıkları” başlığını taşıyan GVK. 24. Md. si “ Gider karşılığı olarak yapılan aşağıda yazılı ödemeler Gelir Vergisinden istisna edilmiştir.” diyerek ikinci fıkrasında “Harcırah Kanununa tabi kurumlar tarafından harcırah veya yolluk olarak yapılan ödemeler” i açıkça gelir vergisinden istisna etmiştir. Bu nedenle Harcırah Kanunu hükümlerine göre bir kamu hizmetinin ifası için görevlendirilmiş olan avukata üstelik de serbest meslek makbuzu aranmaksızın zorunlu yol gideri adı altında yapılan ödemelerin serbest meslek kazancı sayılması hiçbir biçimde mümkün olmadığı gibi kanunda da açıkça gelir vergisinden istisna edilmiş olması nedeniyle bu miktarların gelir kabul edilmesi suretiyle yapılacak cezalı tarhiyatlar hukuka aykırı olacaktır.9 Av. Oya Şahin McCARTHY İstanbul Barosu Avukatı Bu Makale, İstanbul Barosu Dergisinin 2013/1 sayısında yayınlanmıştır. DİPNOTLAR 1 GVK. 67/2 Md. sinin bu düzenlemesi başlı başına hayatın gerçeklerine aykırı ve mutlak surette tartışılması gerekli bir düzenlemedir kanımca. Ancak bu makalenin çerçevesinde bu tartışmaya girilmeyecektir. Yalnızca şunu söylemekle yetinmek istiyorum. GVK.67/3 Md. “Vergi, resim, harç, keşif, şahitlik, bilirkişilik ve ekspertiz gibi hususlara harcanmak üzere müşteri veya müvekkilden alınan ve tamamen bu hususlara sarf edilen para ve ayınlar kazanç sayılmaz “ demektedir. Dolayısıyla “yargılama giderleri” içinde sayılan zorunlu yol giderinin “gibi hususlar” içine girdiği ve bu nedenle de kazanca ilave edilmenin istisnasını oluşturduğu da pek ala söylenebilecektir. 2 Prof. Dr. Meral SUNGURTEKİN, Avukatlık Mesleği-Avukatın Hak ve Yükümlülükleri, yenilenmiş 3. Bası, İzmir.2012, Sf.10 3 Prof. Dr. Nihal Saban, Vergi Dünyası, Ekim.2011, Yıl:31, Sayı :362, Sf.17 4 Prof. Dr. Meral Sungurtekin, age, Sf.47-49 5 Ayrıntılı bilgi için bkz. Prof. Dr. Meral Sungurtekin, age, sf.70 vd., 6 Müdafii bulunmayan şüpheli veya sanık; çocuk, kendisini savunamayacak derecede malul veya sağır ve dilsiz ise, istemi aranmaksızın bir müdafi görevlendirilir. Yine aynı şekilde alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmalarda da istem aranmaksızın bir müdafi görevlendirilir. 7 Md.4/d; Ücret; CMK. Gereğince Baro tarafından görevlendirilen müdafi veya vekile tarife gereğince ödenecek meblağı, 10/2/1954 tarihli ve 6245 sayılı harcırah Kanunu hükümleri uyarınca mutat olan taşıta göre gerçek masraf üzerinden yapılan yol giderlerini, acele ve zorunlu hallerde ise, bu yönetmeliğin 11. Md. de sayılan mercilerin kabulü üzerine mutat taşıt dışındaki araçlarla yapılan zorunlu yol giderlerini ve müdafi veya vekil tarafından ödenen temyiz, istinaf ve itiraz harçlarını. Md.8; Ücret başlığını taşıyor olup 2.nci bendinde müdafi veya vekilin görevi gereği yaptığı zorunlu yol giderleri ile kendisi tarafından karşılanması durumunda temyiz, istinaf ve itiraz harçları ayrıca ödenir. 8 Dikkat edilecek olursa sanık veya şüpheli ile müdafi arasındaki ilişki iradelerin uyuşumu ile ortaya çıkmamakta kanundan kaynaklanmaktadır. Ayrıca, ödenecek ücret de taraflar arasında serbestçe kararlaştırılmamaktadır.Bu konu başlı başına ayrı bir makale konusu olacak niteliktedir ve bu yazı için ayrılan kısıtlı yere sığmasının olanaksızlığı yüzünden de sadece değinilmekle yetinilmiştir. 9 Benzer yorum için Bkz. TC. Diyarbakır Vergi Mahkemesi 30.11.2010 tarih 2009/800 E., 2010/1053 K..
  4. Delillerin değerlendirilmesi; soruşturma veya yargılama makamı tarafından, elde edilen delillerin hukuka uygun olup olmadığı ve kanıtlanmak istenilen konuyu aydınlığa kavuşturmak için yeterli bulunup bulunmadığını belirlemek amacıyla yaptıkları bir muhakeme işlemidir. Ceza muhakemesinde sadece mahkeme değil, Cumhuriyet savcısı da delilleri değerlendirme yetkisine sahiptir. Soruşturma evresinde suçun işlendiğine ilişkin bilgi veya bulguları öğrenen C. savcısı, kamu davasını açmaya yer olup olmadığına karar vermek üzere ‘işin gerçeğini’ araştıracaktır (CMK m. 160/1). Deliller, ceza muhakemesinde ispat araçlarıdır. Ceza muhakemesi hukukunda delil serbestliği ve vicdani delil sistemi geçerlidir. [ Erem, Faruk, Ceza Usulü Hukuku, AÜHFY. 5.B. Ankara 1978, s. 380. Akıldışı delillerin de ceza hukukunda kullanılabildiği dönemlere tepki olarak belirli suçların ancak belirli delillerle kanıtlanabileceği anlayışını yansıtan ‘kanuni delil sistemi’ çeşitli dönemlerde hukuk sistemlerinde benimsenmiştir. Örneğin İslam Hukukunda zinanın dört görgü tanığıyla ispat edilebilmesi ve aynı şekilde Napolyon dönemi Fransa’sında da erkeğin zinasının ancak suçüstü veya ele geçirilmiş mektuplarla kanıtlanabileceği kabul edilmişti. Modern hukuk sistemlerinde vicdani ve serbest delil sistemi kabul edilmiş ve hakimin hukuka uygun her türlü delili değerlendirebileceği ilkesi benimsenmiştir; Tosun, Öztekin, Türk Suç Muhakemesi Hukuku Dersleri, İstanbul 1984, s. 716 vd. ] Ancak, delil olabilecek olan şeylerin, yansıttığı olayı temsil edici nitelikte olması, akla ve gerçeğe uygun bulunması zorunludur. Bu nedenle, delil niteliğini taşıyan her şey delil olabilir ve serbestçe değerlendirilebilir. Delil serbestliği ilkesi gereği hakim, elde edilen delilleri vicdani kanaatine göre değerlendirmekle yükümlüdür. Fakat delil serbestliği ilkesi sınırsız olmayıp, bu ilkenin sınırını insanlık onuru, hukukun belirlediği sınırlar çizmektedir. [ Öztürk / Tezcan / Erdem / Sırma / Saygılar / Alan, Ceza Muhakemesi Hukuku, Ankara 2009, s. 267; Koca, Mahmut, Ceza Muhakemesi Hukukunda Deliller, Ceza Hukuku Dergisi (CHD), S.2, Aralık 2006, s. 208, 213, 221; Yurtcan, Erdener, Hukuka Aykırı Delillere Dayanma Yasağı, Prof.Dr. Nurullah Kunter’e Armağan, İstanbul 1998, s. 519. ] Şu halde hakimin bir delili değerlendirmeye tabi tutabilmesi için, o delilin ilgili olayı temsil etmesi, akla, mantığa, maddi gerçeğe ve hukuka uygun bulunması gerekir. Hakim, bu niteliklere sahip olan delilin uyuşmazlığa konu olayın varlığına kanıt olup olmadığına vicdani kanaatine göre karar verecektir. Hasan Tahsin GÖKCAN BU HUKUKİ MAKALE, ANKARA BAROSU DERGİSİ'NİN 2012/1 SAYISINDA YAYINLANMIŞTIR. A. Genel Olarak Delillerin değerlendirilmesi; soruşturma veya yargılama makamı tarafından, elde edilen delillerin hukuka uygun olup olmadığı ve kanıtlanmak istenilen konuyu aydınlığa kavuşturmak için yeterli bulunup bulunmadığını belirlemek amacıyla yaptıkları bir muhakeme işlemidir. Ceza muhakemesinde sadece mahkeme değil, Cumhuriyet savcısı da delilleri değerlendirme yetkisine sahiptir. Soruşturma evresinde suçun işlendiğine ilişkin bilgi veya bulguları öğrenen C. savcısı, kamu davasını açmaya yer olup olmadığına karar vermek üzere ‘işin gerçeğini’ araştıracaktır (CMK m. 160/1). Kanunda özellikle ‘işin gerçeğini araştırma’ ifadesi kullanılmıştır. C. savcısı, suç oluşturduğu iddiasına konu olayın gerçekte ne şekilde meydana geldiğini, başka deyişle ‘maddi gerçeği’ ortaya çıkarmaya çalışmakla görevlidir. Cumhuriyet savcısı maddi gerçeği ortaya çıkarmak maksadıyla emrindeki adli kolluk görevlileri marifetiyle şüphelinin leh ve aleyhindeki delilleri toplayarak muhafaza altına almakla yükümlüdür (CMK m. 160/2). C. savcısı bu amaçla gerek doğrudan gerek adli kolluk görevlileri aracılığıyla her türlü araştırma yapmak ve gerektiğinde kamu görevlilerinden bilgi istemek yetkilerine sahiptir (CMK. m. 161/1). Yine, soruşturma evresinde hakim kararı gereken hallerde, işlemin yapılacağı yer sulh hakiminden istemde bulunur (CMK. m. 162). Cumhuriyet savcısının suç şüphesiyle başlattığı soruşturma sonucunda elde ettiği delilleri bir değerlendirmeye tabi tutması ve ‘toplanan delillerin suçun işlendiği hususunda yeterli şüphe oluşturması’ durumunda kamu davasını açması zorunludur (CMK 170/2). Dolayısıyla önceki yasada olduğu gibi 5271 sayılı CMK da kovuşturma mecburiyeti ilkesini benimsemiştir. [ Kovuşturma mecburiyeti ilkesi uyarınca, kamu davasına ilişkin yasal şartlar gerçekleştiğinde C. savcısı iddianame düzenlemekle yükümlüdür. Maslahata uygunluk (Takdirilik) ilkesinde ise, yasal koşullar oluşsa dahi C. savcısının kamu davasının açılmasında kamu yararının bulunup bulunmadığını takdir edip, kamu yararı yoksa dava açmama yolunu tercih edebilme olanağı bulunmaktadır. Bu kavramlar ve karşılaştırmalı hukuk açısından açıklamalar için bkz; Öztürk, Bahri, Ceza Muhakemesi Hukukunda Koğuşturma Mecburiyeti, Ankara 1991, s. 197 vd. ] Fakat, CMK 171. maddesindeki kovuşturmama kararı vermeye ilişkin takdire dayalı yetki dolayısıyla bu ilkeye belirli konularda istisna getirilmiştir [ İstisnalar hakkında bkz; Ünver, Yener/Hakeri, Hakan, Ceza Muhakemesi Hukuku, C.I, Ankara 2009, s. 32 vd. ] Kanun kovuşturma mecburiyeti ilkesini kabul etmekle birlikte, C. savcısının iddianame düzenlemek için yeterli şüphe nedenlerinin bulunup bulunmadığını takdir etme ve bu maksatla delilleri bir değerlendirmeye tabi tutma yetkisinin varlığı da inkar edilemez. Şu halde Cumhuriyet savcısının da mahkeme gibi, soruşturma evresinde elde edilen delilleri değerlendirme yetkisinin bulunduğu açıktır.[ Şahin, Cumhur, Ceza Muhakemesi Hukuku, I, Ankara 2007, s. 114; Koca, Ceza Muhakemesi Hukukunda Deliller, CHD Aralık 2006, s. 222. ] Kovuşturma evresinde ise bu yetki mahkemeye aittir. B. Cumhuriyet Savcısının Soruşturmadan Sonuç Çıkarması C. savcısı, soruşturma evresinin sonunda, oluşturduğu soruşturma dosyasından bir sonuç çıkarmalıdır. Suç işlendiği yolunda bilgi edinerek soruşturma başlatan C. savcısının, soruşturma sonucunda şüphelinin lehinde ve aleyhinde topladığı delilleri değerlendirerek, kamu davasının açılması için yeterli şüphenin bulunup bulunmadığına karar vermesi gerekmektedir. 1412 sayılı CMUK 163/1. maddesinde bu konuda, kamu davasının açılması için ‘yeterli delil’ aranmaktaydı. Bu dönem için de C. savcısının delil takdirine yetkili bulunduğu hususu doktrinde ifade edilmiş ve yargı kararlarında da dile getirilmişti.[ Aydın, Murat, Cumhuriyet Savcısının Delilleri Değerlendirme Yetkisi ve Kamu Davası Açma Mecburiyeti, Yargı Reformu 2000, Izmir Barosu, Izmir 2000, s. 642 vd.; Kaynak, A.Osman, Hazırlık Soruşturmasında Cumhuriyet Savcısının Takdir Yetkisi, ABD 1998, S. 59 vd. ] 5271 sayılı Kanunun 170/2. maddesinde ‘yeterli şüphe’ terimi kullanılmıştır. Yeterli şüphenin oluşabilmesi için elbette ortada şüphe duyulmasını haklı gösterecek delil, emare veya olguların bulunması gerekir. Kamu davası açılabilmesi için yeterli şüphe ile kastedilen husus, elde edilen bilgi ve delillerin soruşturulan kişinin suçun faili olduğu konusunda akla ve mantığa uygun objektif olarak şüphe doğurması gerekir. Bu şüphenin kaynağı, kişinin fail olduğuna dair önemli belirti ve delillerin bulunması olmalıdır. Bu bakımdan soyut ve sübjektif değerlendirmelerden yola çıkılarak bir kişi hakkında kamu davası açılmamalıdır. Çünkü kamu davası açılması devlet bakımından bir yetki olmakla birlikte, bu yetkinin hukuka uygun olarak kullanılması gerekir. Burada kamu davası açılması için C. savcısına takdir yetkisi verilmemiştir. C. savcısı sadece, elde edilen delillerin dava açmak için yeterli şüphe oluşturup oluşturmadığını değerlendirmek ve şüphenin var olduğu durumlarda davaya açmak, aksi takdirde kovuşturmaya yer olmadığı kararı vermekle yükümlüdür. Bu nedenle, yeterli şüphe bulunmadığı takdirde kamu davasının açılması, kişi haklarını haksız yere ihlal eden hukuki bir işlem yapılması demektir. Başka deyişle, dava açılmasıyla ilgili yetki yerinde kullanılmadığından, kişi hakları ihlal edilmektedir. [ Bu konuda bkz; Gökcan, H. Tahsin, Bir Insan Hakkı Ihlali Olarak Ceza Muhakemesi Hukukunda Hukuka aykırı (Haksız) Yargılama Kavramı, İstanbul Barosu Dergisi, S.2, Haziran 1997, s. 278-304. ] Bir yazarın işaret ettiği üzere, haksız dava açmamak, savcı için görevine en uygun endişe olmalıdır.[ Erem, Ceza Usulü Hukuku, AÜHFY. 5.B. Ankara 1978, s. 227. ] Dolayısıyla kişilerin haksız yere davaya maruz bırakılmamaları da adil yargılanma hakkı (AIHS M.6) kapsamında bir kişi hakkı olarak kabul edilmelidir. Kanundaki ‘yeterli şüphe’ ölçütü asla basit şüphe olarak değerlendirilemez. Kamu davası açılması, kişinin yargılanması ile sonuçlanan ve kişi haklarını ihlal eden bir süreçtir. Böyle bir işlemin basit bir şüpheye dayalı olarak gerçekleştirilmesi düşünülemez. Basit suç şüphesi, kişi hakkında soruşturma başlatılması için yeterlidir. Fakat, kovuşturmaya geçilebilmesi için bu şüphenin önemli bir derecede kuvvetlenmiş olması gerekir.[“ Ceza muhakemesinde kovuşturma, iddia makamının şüphesinin kuvvetlenip 'sanı haline gelmesi üzerine şüphelinin sanık olması ile başlayan ve bu şüphenin yenilmesine kadar devam eden iddia faaliyetidir..”; Yenisey, Feridun, Kamu Davasının Açılması ve İddianamenin Iadesi, Ceza Muhakemesi Kanununun 3. Yılı, TCHD Istanbul 2009, s. 234 ] Nitekim CMK 170/4. maddede, iddianamede suçla ilgili olayların mevcut delillerle ilişkilendirilerek açıklanması gerektiğinin belirtilmesi de bu nedenledir. Bu bakımdan, yeterli şüphe kavramının, suçun işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphe olarak anlaşılması yerinde olacaktır[ Özbek de konuyu değerlendirirken, soruşturma başlangıcındaki basit şüphenin dava açabilmek bakımından yeterli suç şüphesine dönüşmüş olması gereğinden söz etmektedir; Özbek, Yeni Ceza Muhakemesi Kanununun Anlamı, Ankara 2005, s. 727. ] Doktrinde kamu davası açılması için yeterli şüphenin oluşup oluşmadığının değerlendirilmesinde, açılan davanın mahkumiyetle sonuçlanması ihtimalinin ağır basması ölçütünden yararlanılması gerektiği ileri sürülmektedir.[ Kunter/Yenisey/Nuhoğlu, Ceza Muhakemesi Hukuku, 2008, 16. Bası, no 72.2; s. 1228; Turhan, Faruk, Ceza Muhakemesi Hukuku, Isparta 2006, s. 321; Çolak, Haluk/Taşkın, Mustafa, Ceza Muhakemesi Kanunu Şerhi, 2.Bası, 2007, s. 833; ; Öztürk, Bahri, Ceza Muhakemesi Hukukunda Koğuşturma Mecburiyeti, Ankara 1991, s. 144. ] Başka deyişle, beraat olasılığının ağır bastığı bir olayda davanın açılması hukuka uygun görülmemelidir.[ Alman Hukukunda mahkumiyet olasılığının yüzde ellinin altında olması durumunda kovuşturmama kararı verilmesi, yüzde ellinin üzerinde bulunması durumunda ise kamu davasının açılması gerektiği ifade edilmektedir; Yenisey, Feridun, Kamu Davasının Açılması ve İddianamenin İadesi, Ceza Muhakemesi Kanununun 3. Yılı, TCHD İstanbul 2009, s. 234. ] Yargıtay tarafından verilen bir kararda da bu görüş benimsenmiştir. [ " Cumhuriyet savcısının kovuşturmaya yer olmadığına karar vermesi durumu, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun “Kovuşturmaya yer olmadığına dair karar ” başlıklı 172. maddesinde düzenlenmiş olup, maddeye göre; kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın, kamu davası açılması için yeterli şüphe oluşturacak delil elde edilememesi veya kovuşturma olanağının bulunmaması halinde verilebileceği anlaşılmaktadır. Soruşturma evresi sonunda Cumhuriyet savcısının mevcut delillerle yaptığı değerlendirmeye göre; sanığın mahkûm olma olasılığı, beraat etme olasılığından daha kuvvetli ise kamu davası açılması için yeterli şüphe bulunduğu kabul edilmelidir. Anılan maddenin ikinci fıkrasına göre; yeni delil ortaya çıkmadıkça, aynı fiilden dolayı kamu davası açılamaz. Buna göre, kovuşturmaya yer olmadığına karar verildiği sırada dosyada mevcut olmayan, mevcut olmakla birlikte varlığı bilinmeyen, sonradan elde edilen veya dosyada bulunmakla birlikte hiçbir biçimde değerlendirilmeyen delilin, yeni bir delil olarak kabulü mümkündür. " Y.11.CD. 14.6.2010, 2009/16787-2010/7000 ] Fakat belirtelim ki, beraatle sonuçlanma olasılığının yüksek olduğu kimi önemli olayların toplumsal etkileri gözetildiğinde, sonucun mahkemece değerlendirilmesinde kamu düzeni, güvenliği ve toplumun adalet anlayışı bakımından yarar görülen hallerde C. savcısının yetkisini dava açmak yönünde kullanabileceği düşünülmelidir. Bundan başka, C. savcısının delillerin değerlendirilmesinde mahkemeye nazaran birtakım kısıtlamalar içerisinde bulunduğu ileri sürülemez. Suçun her bir unsuruna ilişkin deliller yeterli dereceye ulaştığında, iddianame düzenleme mecburiyeti söz konusu olacaktır. Aksi halde, yani suçun unsurlarından birinin bulunmadığının anlaşılması durumunda da kovuşturmaya yer olmadığı kararı verilmelidir. Örneğin hukuka uygunluk nedenleri bulunduğunda suçtan söz edilemeyeceğinden, bu halde, Cumhuriyet savcısının iddianame düzenleme yükümlülüğü doğmayacaktır.” [ Centel, Nur/Zafer, Hamide, Ceza Muhakemesi Hukuku, 5. B. İstanbul 2008, s. 442. ] Diğer taraftan, C. savcısı, kamu davasının açılmasına gerek bulunup bulunmadığını değerlendirirken, hakim gibi bir bulgunun akla, mantığa ve hukuka uygun olup olmadığını, başka deyişle delil niteliğinde bulunup bulunmadığını da değerlendirmek zorundadır. CMK 170/2. maddesi gereği ‘delil’ niteliğini taşıyan ve hukuka uygun bulunan delillerin, kamu davasının açılması bakımından yeterli şüphe oluşturup oluşturmadığı C. savcısınca takdir edilecektir. Ceza hukukunda kanuni delil sistemi benimsenmemiş, karine veya varsayıma dayalı olarak mahkumiyet hükmü kurulaması da reddedilmiştir. [ Erem, Ceza Usulü Hukuku, AÜHFY. 5.B. Ankara 1978, s. 380 ] Bu bakımdan C. savcısının da kamu davasını açıp açmayacağına ilişkin değerlendirmesini karine veya varsayıma dayandırması olanaklı bulunmadığından, yeterli şüphenin varlığının ancak delille mümkün olduğu söylenilmelidir. Cumhuriyet başsavcılarının, Cumhuriyet savcıları üzerinde denetim yetkileri bulunmakta ve bir bütün olan Cumhuriyet başsavcılığı makamını temsil etmektedirler. Bu nedenle doktrinde de işaret edildiği üzere, soruşturmayı yürüten C. savcısının yeterli şüphenin bulunmadığı düşüncesinde olmasına karşın, C. başsavcısının bu konuda dava açılmasını istemesi, gerekli görürse soruşturma dosyasını dava açılması için diğer bir C. savcısına vermesi olanaklı bulunmaktadır. [ Centel, Nur/Zafer, Hamide, Ceza Muhakemesi Hukuku, 5. B. İstanbul 2008, s. 443. ] Ancak düşüncemize göre başsavcının bu yetkisini kullanması yalnızca, C. savcısının düşüncesini karar olarak yazılı hale getirip işleme koymasından önce söz konusu olabilir. Bu bakımdan iddianame düzenlenmiş ve mahkemeye sunulmuş ya da kovuşturmaya yer olmadığı kararı tebliğe çıkarılmış ise artık CMK hükümleri kapsamında işlemler yürürlüğe girdiğinden, bunlar üzerinde bir değişiklik yapılması yalnızca kanundaki usullere uyularak mümkün olabilir. C. Delil Yasakları ve C. Savcısının Delilleri Değerlendirme Yetkisi 1. Genel Olarak Delil yasaklarına ilişkin hukuki kısıtlamalar, C. savcısı bakımından da geçerlidir. C. savcısı, delil elde etme yasaklarına uymakla yükümlü olduğu gibi, delilin hukuka aykırı olup olmadığını değerlendirmeye de yetkilidir. [ Kaymaz, İletişimin Denetlenmesi, Seçkin Yy. Ankara 2009, s. 465. ] Öncelikle, C. savcısı, hukuka aykırı delil elde etmemekle yükümlüdür. Bunun yanısıra, kolluk görevlileri veya özel kişilerin hukuka aykırı biçimde elde ettikleri delilleri değerlendirmeye almamak da C. savcısının görevi kapsamındadır. Çünkü kanun hukuka aykırı delillerin hükme esas alınmasını yasakladığına göre, bu nitelikteki delillere dayalı olarak iddianame düzenlenmesi de olanaklı görülemez. Başka deyişle, C. savcısının kamu davasının açılmasının gerekip gerekmediğine ilişkin olarak yapacağı delil değerlendirme işlemine hukuka aykırı delilleri katmaması gerekir. Esasen CMK 170/2. maddesinde ‘toplanan deliller’ terimi ile kastedilenin, “soruşturma evresinde elde edilen ve delil niteliği taşıyıp, hukuka aykırı bulunmayan deliller ’ olarak anlaşılması gerekir. CMK 289/1-i maddesinde, hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delile dayanılarak hüküm kurulmasının kesin hukuka aykırılık olarak kabul edilmesi karşısında, aynı delile dayanılarak iddianame düzenlenmesi de olanaklı görülemez. Bu bakımdan CMK 170/4. maddesinde belirtilen; “ iddianamede yüklenen suçu oluşturan olaylar mevcut delillerle ilişkilendirilerek açıklanır’ biçimindeki hükümde sözü edilen delilin de hukuka aykırı yöntemlerle elde edilmemiş bir delil olması zorunlu görülmelidir. [ Nitekim bir Yargıtay kararında hukuka aykırı delilin soruşturma evresinde de kullanılamayacağı belirtilmiştir: " Yasa dışı elde edilen bir kanıtın ise soruşturma ve kovuşturma aşamalarında kullanılmasına olanak bulunmamaktadır.” CGK. 3.7.2007, 5-23/167; Şirin / Aşaner / Güven / Yalvaç / Özdemir / Erel, Yargıtay Ceza Genel Kurulu Kararları, Ankara 2008, s. 841. ] Başka deyişle düşüncemize göre, hukuka aykırı bir yöntemle elde edilmiş olan bir delile dayanılarak düzenlenen iddianamenin iadesi de mümkündür. 2. Hukuka Aykırı Delilin Dosyadan Çıkartılıp Çıkartılmaması Sorunu Hukuka aykırı yöntemle elde edilmiş olan bir bulgunun delil olarak ikame edilmesinin reddedilmesine ilişkin CMK 206/1. maddesinin, soruşturma evresi bakımından da geçerli görülmesi gerekir. [ Bu konuda Ertosun, Anglo-Amerikan Hukuk Sisteminde, mahkumiyet için makul şüphenin yenilmesi (beyond reasonable doubt) ilkesinin kabul edildiğini, eldeki delillerin, suçun işlendiği yönündeki makul şüpheyi yeniyorsa, bu durumun mahkumiyet kararı için yeterli olduğunu, buna bağlı olarak hukuka aykırı olarak elde edilen delil, iyi niyetle elde edilmişse, iyiniyet ilkesi (good faith principle) gereğince hukuka aykırılığın giderilebileceği ve delilin değerlendirilebileceğini ileri sürmektedir; Ertosun, Ali Suat, Bkz.; YCGK. 3.7.2007, 5-23/167 sayılı karardaki Karşıoy yazısı. ] Fakat, bu yönde soruşturma dosyasına sunulan delillerin dosyaya alınmaması şeklinde bir uygulama düşüncemize göre de kanuna uygun olmayacaktır.[ Ünver, Deliller ve Değerlendirilmesi, Legal Hukuk Dergisi, S.32, Ağustos 2005, s. 2902; Öztürk/Erdem, Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, 9.B. 2006, s.445 ; Özbek, Ceza Muhakemesi Hukuku, 2006, s. 676; Koca, Ceza Muhakemesi Hukukunda Deliller, s. 225. ] Çünkü CMK 230/1-b maddesinde, hukuka aykırı yöntemlerle elde edildiği için reddedilen delillerin de gösterilmesi gerektiği belirtilmektedir. Bu bakımdan kovuşturmama kararı verilmesi veya iddianame düzenlenmesine karşın bazı delillerin reddedilmesi halinde, kararda bunların da gerekçesiyle açıklanması yasaya uygun bir yöntem olacaktır. Kararlara karşı yasayoluna başvurulduğunda, ilgili delilin hukuka aykırı olmadığına veya olduğuna ilişkin iddialar, yasayolu mercii tarafından değerlendirilir. D. Cumhuriyet Savcısının Delil Değerlendirme Yetkisine Yargıtay’ın Bakışı 1. Genel Olarak Cumhuriyet savcısının kamu davasının açılması konusundaki delil değerlendirme yetkisi Yargıtay tarafından genellikle tereddütlü karşılanmıştır. Çoğu olayda Yargıtay kanun yararına bozma yasayolu bakımından yaptığı incelemede [ Yargıtay, kovuşturmama kararlarına yönelik itirazlar hakkında merci hakim kararını kanun yararına bozma yasayolu kapsamında incelemekte ve dolaylı olarak C. savcısının veya hakim, avukat gibi kişilerin görev suçları bakımından özel soruşturma yöntemiyle ilgili olarak ,Ağır Ceza Mahkemelerinin son soruşturmanın açılmasına yer olmadığı yönündeki kararlarını denetlemektedir. ], CMK 170. maddesi uyarınca yeterli şüphenin oluştuğunda davanın açılması zorunluluğundan söz ederek, C. savcısının bu konudaki yetkisini denetlemiş ve davanın açılması yönünde karar vermiştir. [Örneğin : ”5271 sayılı CYY.170. maddesi hükmüne göre, suçun işlendiği hususunda “yeterli delil’ değil, daha geniş anlamlı bir kavram olan “yeterli şüphe” bulunmasının, savcının dava açan iddianameyi düzenlemesi için gerekli bir neden ve zorunlu koşul olduğu anlaşılmıştır. Bu durumda şüpheli hakkında dava açılması kararı verilerek yapılacak yargılama sırasında şüphelinin lehine ve aleyhine tüm delillerin görevli mahkemesince tartışılması hukuken isabetli olacaktır.” 4.CD. 03.07.2007, 4526/6317 ; aynı yönde 4.CD. 15.5.2007, 3607/4609; 4.CD. 24.4.2007, 2382/3746 ] Düşüncemize göre de C. savcısının yeterli şüphenin oluşup oluşmadığına ilişkin değerlendirmesinin denetlenmesi olanaklıdır. Eldeki delillere karşın yeterli şüphenin bulunmadığına yönelik işlemin hukuka aykırı görülerek ortadan kaldırılması gerekir. Bu kapsamda, kovuşturmaya yer olmadığına ilişkin karara karşı itiraz edilmesi nedeniyle merci tarafından yapılan incelemede savcının delil değerlendirme yetkisi denetlenmelidir. Fakat bu denetleme sırasında somut olaya ilişkin olarak elde edilen delillerin objektif olarak yeterli şüphe oluşturup oluşturmadığı üzerinde durulmakla yetinilmelidir. 2. Yargıtay Kararları Bu konuda Yargıtay 11. Ceza Dairesinin bir kararında, “yeterli şüphe oluşturacak delil’ kavramının açıklanmasında mahkumiyet olasılığının ağırlığı” ölçütünden hareket edilmiştir: “ Cumhuriyet savcısının kovuşturmaya yer olmadığına karar vermesi durumu, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun “Kovuşturmaya yer olmadığına dair karar ’ başlıklı 172. maddesinde düzenlenmiş olup, maddeye göre; kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın, kamu davası açılması için yeterli şüphe oluşturacak delil elde edilememesi veya kovuşturma olanağının bulunmaması halinde verilebileceği anlaşılmaktadır. Soruşturma evresi sonunda Cumhuriyet savcısının mevcut delillerle yaptığı değerlendirmeye göre; sanığın mahkûm olma olasılığı, beraat etme olasılığından daha kuvvetli ise kamu davası açılması için yeterli şüphe bulunduğu kabul edilmelidir. Anılan maddenin ikinci fıkrasına göre; yeni delil ortaya çıkmadıkça, aynı fiilden dolayı kamu davası açılamaz. Buna göre, kovuşturmaya yer olmadığına karar verildiği sırada dosyada mevcut olmayan, mevcut olmakla birlikte varlığı bilinmeyen, sonradan elde edilen veya dosyada bulunmakla birlikte hiçbir biçimde değerlendirilmeyen delilin, yeni bir delil olarak kabulü mümkündür.” [ Y.11.CD. 14.6.2010, 2009/16787-2010/7000 ] Yargıtay 4. Ceza Dairesi tarafından verilen bir kararda da konu geniş bir biçimde tartışılmış ve Cumhuriyet savcısının da suç öğelerinin varlığını saptama ve delilleri değerlendirme yetkisinin bulunduğu ifade edilmiştir: “İftira suçundan şüpheli Naci ... hakkında yapılan soruşturma evresi sonu¬cunda Antalya Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen 06.06.2008 tarihli ve 2008/13464 soruşturma, 2008/20956 sayılı kovuşturmaya yer olmadığına dair karar itirazın reddine ilişkin Manavgat Ağır Ceza Mahkemesi başkanınca verilen 30.12.2008 tarihli ve 2008/2552 değişik iş sayılı kararının Adalet Bakanlığınca 18.08.2009 gün ve 2009/45551 sayılı yazısı ile yasa yararına bozulmasının istenmesi üzerine Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 10.09.2009 gün ve 2009/199267 sayılı tebliğnamesiyle dava dosyası Daireye gönderilmekle incelendi: 5271 Sayılı Yasanın 309.maddesi uyarınca Yasa yararına bozma isteyen tebliğnamede; “ Tüm dosya kapsamına göre, şüphelinin aynı apartmanda komşu olduğu müşteki ile aralarında mevcut önceye dayalı husumet sebebiyle hırsızlık suçundan şikayette bulunarak hakkında soruşturmaya başlanıp, evinde arama yapılmasına sebebiyet verdiği, yürütülen soruşturma sonucu soyut iddia dışında delil bulunmadığı gerekçesiyle Antalya Cumhuriyet Başsavcılığının 20.09.2005 tarihli ve 2005/43420 soruşturma, 2005/15851 sayılı kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verildiği olayda, şüphelinin üzerine atılı eylemi ile ilgili olarak kamu davası açılması için yeterli şüphe bulunduğu ve mevcut delillerin mahkemesince değerlendirilmesi gerektiği gözetilmeden itirazın kabulü yerine yazılı şekilde karar verilmesinde isabet görülmemiştir.” denilmektedir. Gereği görüşüldü; 5271 sayılı CYY’nın 170/2. maddesi uyarınca; “soruşturma evresi sonunda toplanan deliller, suçun işlendiği hususunda yeterli şüphe oluşturuyorsa Cumhuriyet savcısı, bir iddianame düzenler..” Bu hüküm dolayısıyla yasa tarafından Cumhuriyet savcısına, toplanan delilleri değerlendirme yetkisi verilmiş ve yapılacak değerlendirme sonucunda yeterli şüphe oluşturduğu kanısına ulaşılması durumunda kamu davasının açılması zorunlu görülmüştür. Görüldüğü üzere Ceza Yargılama Yasamız, kovuşturma mecburiyeti ilkesini benimsemiş ise de, bu ilke Cumhuriyet savcısının delilleri değerlendirme yetkisini ortadan kaldırmamaktadır. 1412 sayılı CYY.nın 163/1. maddesinde bu konuda ‘yeterli delil’ ölçütünü esas almasına karşın Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 7.3.1983 tarihli ve 7/105 sayılı kararında da “ Cumhuriyet savcısının tüm olayları ve delilleri değerlendirebileceği ve mevcut delillerin kamu davasının açılmasını haklı gösterecek olgu ve delil olarak kabulünün mümkün olmaması durumunda takipsizlik kararı verebileceği” belirtilmiştir. Yeterli şüphe oluşması” ölçütünü kabul etmiş bulunan 5271 sayılı CYY.nın 170/2. maddesi bakımından da doktrinde şu değerlendirmeler yapılmıştır : “ Cumhuriyet savcısı delilleri değerlendirmek zorundadır. işin niteliği, Cumhuriyet savcısının delilleri takdir etmesini gerektirir. Burada önemli olan, yeterli delil’den ne anlaşılması gerektiğidir. Şüphenin derecelerine geri dönülecek olursa, mevcut delillerle bir mahkumiyet kararının çıkması muhtemel ise yeterli şüpheden söz edilebilir. Ancak dikkat edilmesi gereken nokta şudur: Şüphelinin fail olması ihtimalinin yüksekliği önemli değildir. Önemli olan husus, dava açıldığı takdirde, mahkeme önünde deliller aracılığıyla şüphelinin o suçu işlediğinin ne ölçüde tartışılabileceği ve mahkumiyetin ne derece mümkün olacağıdır. .. .Mahkumiyetin gerçekleşebileceği tahmini, duruşmada mahkumiyet için aranan tüm ölçütlerin kullanılmasını gerektirir. Cumhuriyet savcısının bakış açısına göre kovuşturulması gereken bir suçun varlığı halinde iddianame düzenleme yükümlülüğü doğmaktadır. Suçun her bir unsuruna ilişkin deliller yeterli dereceye ulaştığında, iddianame düzenleme mecburiyeti söz konusu olacaktır. Örneğin hukuka uygunluk nedenleri bulunduğunda suçtan söz edilemeyeceğinden, bu halde, Cumhuriyet savcısının iddianame düzenleme yükümlülüğü doğmayacaktır. Aynı şekilde, örneğin dava konusu fiilin zamanaşımına uğramamış veya sanığın dava ehliyetini sürekli kaybetmemiş olması gerekir. Cumhuriyet savcısı tüm bunları göz önüne alarak değerlendirme yapmalıdır.” (Prof.Dr. Nur Centel — Doç.Dr. Hamide Zafer; Ceza Muhakemesi Hukuku, 5.Bası, İstanbul 2008, s. 442) “ Toplanan delillerin, kamu davası açmak üzere iddianame düzenlemek için yeterli olup olmadığının takdiri, bunun için de delillerin değerlendirilmesi yetkisi savcıya aittir. Bu bağlamda savcı, soruşturma konusu eylemin ceza hukuku sorumluluğunu gerektirip gerektirmediğini de takdir edebilecek, bunun için de eylemin hukuki nitelemesini yapabilecektir.” (Prof.Dr. Cumhur Şahin, Ceza Muhakemesi Hukuku, I, Ankara 2007, s. 114) İncelenen dosyada, yakınanın avukatı aracılığıyla C. başsavcılığına verdiği 11. 3.2008 havale tarihli dilekçe ile, kendisini üst kattaki konuta balkondan girerek hırsızlık yapmakla suçlayan şüpheli hakkında iftira nedeniyle dava açılması isteminde bulunduğu, bu iddiayla ilgili olarak yakınan ve şüphelinin ve dilekçede tanık olarak gösterilen üç kişinin ifadelerinin alındığı, şüphelinin savunmasında, suç tarihinde yakınanın alt katta oturduğu için merdiven dayayıp evine girerek hırsızlık yaptığını, bizzat kendi dairesinin balkonundan indiğini gördüğünü ileri sürdüğü, fakat dosyada bulunan ve yakınan hakkında hırsızlık suçlaması dolayısıyla verilen 20.5.2005 tarihli kovuşturmama kararının soyut iddiadan başka kanıt bulunmadığı nedenine dayalı bulunduğu, iftira soruşturması sonucunda mevcut kanıtları değerlendiren Cumhuriyet savcısının da, hırsızlık suçlamasında bulunan şüphelinin yakınma hakkını kullanmış olduğunun anlaşıldığı gerekçesiyle kovuşturmaya yer olmadığına karar verdiği, karara karşı yakınan vekilinin itirazı üzerine merci Manavgat Ağır Ceza Mahkemesinin de, kovuşturmaya yer olmadığına ilişkin kararın hukuka uygun bulunduğu gerekçesiyle itirazın reddine karar verildiği görülmektedir. İtiraz dilekçesinde gerekçe olarak, yakınma dilekçesinde gösterilen tanıklardan bir kısmının dinlenmemesi ve olay yerinde keşif yapılmaması nedenleri gösterilmiştir. Gerçekten, iddia edilen suçla ilgili olarak bilinen deliller toplanmadan veya değerlendirilmeden kovuşturmaya yer olmadığına karar verilmemelidir. Fakat, ilgili suçun niteliğine göre, taraflarca gösterilen delillerin, suçun kanıtlanması bakımından uygun olup olmadığının değerlendirilmesi konusunda da Cumhuriyet savcısının takdir yetkisinin bulunduğu kabul edilmelidir. Ancak bu takdir yetkisinin, somut olayın özelliklerine uygun ve yerinde kullanılmış olup olmadığının da merci tarafından denetlenmesi olanaklıdır. Cumhuriyet savcısı, bu dosyada delil olarak öne sürülen hususların suçun kanıtlanmasına bir etkisinin bulunmayacağı düşüncesiyle, dilekçede gösterilen 5 tanıktan üçünü dinlemiş ve mevcut delillere göre karar vermiştir. Yakınan tarafından dinlenilmesi istenilen tanıkların, yakınanın hırsızlık yapmayacak bir kişilikte bulunduğuna ilişkin kişilik tanığı olarak gösterildiği anlaşılmaktadır. Buna karşın, somut olayda kişilik tanığının iftira suçunun varlığını kanıtlama bakımından bir öneminin bulunmadığı açıktır. İftira konusu eyleme ilişkin maddi bir kanıt veya görgü tanığının bulunmaması durumunda olay yerinde keşif yapılmasının da sonucu etkilemeyeceği düşünülmelidir. Açıklanan yasal ve olaysal gerekçeler doğrultusunda Cumhuriyet savcısının, soruşturmaya konu iftira suçuyla ilgili kanıtlara dayalı olarak yaptığı değerlendirmesinin yasada verilen takdir yetkisine uygun bulunması karşısında, merciin itirazın reddine ilişkin kararı usul ve yasaya uygun görüldüğünden, 5271 sayılı CYY’nın 309. maddesine uygun bulunmayan yasa yararına bozma isteğinin reddine, , oybirliğiyle karar verildi.”[ 4.CD. 14.10.2009, 2009/22283-2009/16336 ] ATIF YAPILAN ESERLER Aydın, Murat, Cumhuriyet Savcısının Delilleri Değerlen¬dirme Yetkisi ve Kamu Davası Açma Mecburiyeti, Yargı Reformu 2000, İzmir Barosu, İzmir 2000 Centel, Nur/Zafer, Hamide, Ceza Muhakemesi Hukuku, 5. B. İstanbul 2008 Çolak, Haluk/Taşkın, Mustafa, Ceza Muhakemesi Kanunu Şerhi, 2.Bası, 2007 Ertosun, Ali Suat, Bkz.;YCGK. 3.7.2007, 5-23/167 sayılı karardaki Karşı oy Yazısı. Erem, Faruk, Ceza Usulü Hukuku, AÜHFY 5.B. Ankara 1978 Gökcan, H.Tahsin, Bir İnsan Hakkı İhlali Olarak Ceza Muhakemesi Hukukunda Hukuka aykırı (Haksız) Yar¬gılama Kavramı, İstanbul Barosu Dergisi, S.2, Haziran 1997 Kaymaz, Seydi, İletişimin Denetlenmesi, Seçkin Y Ankara 2009 Kaynak, A.Osman, Hazırlık Soruşturmasında Cumhu¬riyet Savcısının Takdir Yetkisi, ABD 1998 Koca, Mahmut, Ceza Muhakemesi Hukukunda Deliller, Ceza Hukuku Dergisi (CHD), S.2, Aralık 2006 Kunter/Yenisey/Nuhoğlu, Ceza Muhakemesi Hukuku, 16. Bası, İstanbul, 2008 Öztürk, Bahri, Ceza Muhakemesi Hukukunda Koğuş- turma Mecburiyeti, Ankara 1991 Öztürk/Tezcan/Erdem/Sırma/Saygılar/Alan, Ceza Muhakemesi Hukuku, Ankara 2009 Öztürk/Erdem, Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, 9.B. 2006 Özbek, V.Özer, Ceza Muhakemesi Hukuku, Ankara 2006 Özbek Yeni Ceza Muhakemesi Kanununun Anlamı, Ankara 2005 Tosun, Öztekin, Türk Suç Muhakemesi Hukuku Dersleri, İstanbul 1984 Turhan, Faruk, Ceza Muhakemesi Hukuku, Isparta 2006 Ünver, Deliller ve Değerlendirilmesi, Legal Hukuk Dergisi, S.32, Ağustos 2005 Ünver, Yener/Hakeri, Hakan, Ceza Muhakemesi Hukuku, C.I, Ankara 2009 Şahin, Cumhur, Ceza Muhakemesi Hukuku, I, Ankara 2007 Şirin / Aşaner / Güven /Yalvaç / Özdemir / Erel, Yargıtay Ceza Genel Kurulu Kararları, Ankara 2008 Yenisey, Feridun, Kamu Davasının Açılması ve İddianamenin İadesi, Ceza Muhakemesi Kanununun 3. Yılı, TCHD İstanbul 2009 Yurtcan, Erdener, Hukuka Aykırı Delillere Dayanma Yasağı, Prof.Dr. Nurullah Kunter'e Armağan, İstanbul 1998
  5. Uygulamada kat karşılığı inşaat yapım sözleşmesinin tarafı olan arsa sahibinin, inşaatı yapan konut yapı kooperatifine üye yapıldığına şahit olmaktayız. Uygulamada kat karşılığı inşaat yapım sözleşmesinin tarafı olan arsa sahibinin, inşaatı yapan konut yapı kooperatifine üye yapıldığına şahit olmaktayız. Arsa sahibinin kooperatife bu sıfatla üye yapılmasında ilk önceleri vergisel avantajlardan (özellikle KDV) yararlanmak amacı taşınmıştır. Şöyle ki; 15/12/1984 tarihli ve 18606 sayılı Resmi Gazete`de yayımlanan ve 15.12.1984 tarihinde yürürlüğe giren 3099 Sayılı Kanunun 1`inci maddesi ile, 3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanunu`nun 17`nci maddesinin 4`üncü fıkrasına (ı) bendi eklenmiştir. Kanuna eklenen geçici madde ile 4`üncü fıkranın (ı) bendi hükmünün 31/12/1988`de yürürlükten kalkacağı belirtilmiştir. (NOT: Eklenen (ı) bendi gereğince, net alanı 150 m2`ye kadar konutların teslimi ile konut yapı kooperatiflerine yapılan inşaat taahhüt işleri katma değer vergisinden istisna edilmiştir. Bu istisna, yukarıda açıklandığı üzere, 3099 Sayılı Kanunun geçici maddesi gereğince 31.12.1988 tarihine kadar yapılacak teslimlerle, taahhüt işleri için uygulanacaktır). Daha sonra KDV Kanununa, 19.06.1987 tarih ve 3393 (19503 sayılı RG.) Sayılı Yasanın 4. maddesi ile eklenen ve 30.06.1987 tarihinde yürürlüğe giren geçici 8. maddesinde; Net alanı 150 m2`ye kadar konutların teslimi ile konut yapı kooperatiflerine yapılan inşaat taahhüt işleri, 31.12.1992 tarihine kadar katma değer vergisinden müstesnadır denilmiştir. Ancak geçici 8. maddedeki 31.12.1992 tarihi; 27.12.1992 R.G. tarihli 3858 Sayılı Kanun ile 31.12.1995, 22.11.1995 R.G. tarihli 4134 Sayılı Kanun ile de 31.12.1997 tarihine kadar uzatılmıştır. KDV Kanununun 17. maddesine (m. 17/4-k) 22.07.1998 tarih ve 4369 Sayılı Kanunun 60. maddesi ile eklenen ve 4369 Sayılı Yasanın 86/e hükmüne göre kanunun yayımını (29.07.1998) izleyen ayın başında, yani, 01.08.1998`de yürürlüğe giren m. 17/4-k uyarınca organize sanayi bölgeleri ile küçük sanayi sitelerinin kurulması amacıyla oluşturulan iktisadi işletmelerin arsa ve işyeri teslimleri ile konut yapı kooperatiflerinin üyelerine konut teslimleri KDV`den istisna edilmiştir. Yine 3065 sayılı KDV Kanununa 4369 Sayılı Kanunla eklenen geçici 15. maddede şöyle denilmektedir. "GEÇİCİ MADDE 15- (Ek: 4369 SY. m. 62 - 22.07.1998) Bu kanunun yayımlandığı tarihten önce bina inşaat ruhsatı alınmış olan inşaatlara ilişkin olarak; a. Konut yapı kooperatiflerine yapılan inşaat taahhütleri, b. Sadece 150 m2`yi aşmayan konutlara münhasır olmak üzere kanunla kurulmuş sosyal güvenlik kuruluşları ve belediyelere yapılan inşaat taahhüt işleri, Katma değer vergisinden müstesnadır." Geçici 15. madde 29.07.1998 tarih ve 23417 Mük. sayılı RG`de yayımlanmıştır. 4369 Sayılı Kanunun 86/a maddesinde aynen; "Madde 86- Bu Kanunun; a)...... Katma Değer Vergisi Kanunu`na eklenen geçici 15`inci maddesi ......... 01/01/1998 tarihinden geçerli olmak üzere yayımı tarihinde, yürürlüğe girer" denilmiştir. 4369 Sayılı Kanunun RG`de yayımlandığı 29.07.1998 tarihinden sonra ruhsat alan kooperatiflere yapılan inşaatlarda ise KDV oranı % 1`dir. Şöyle ki; KDV Kanunu 28. maddesine göre; "Katma değer vergisi oranı, vergiye tabi her bir işlem için % 10`dur. Bakanlar Kurulu bu oranı, dört katına kadar artırmaya, % 1 `e kadar indirmeye, bu oranlar dahilinde muhtelif mal ve hizmetler ile bazı malların perakende safhası için farklı vergi oranları tespit etmeye yetkilidir." 97/10465 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile 92/3896 sayılı Kararnameye eklenen ve 2002/4480 sayılı BKK (BKK Eki Karara ekli (I) sayılı listenin 12 sırası) ile de aynen devamı sağlanan düzenlemeye göre; 01.01.1998 tarihinden itibaren konut yapı kooperatiflerine yapılan inşaat taahhüt işlerinde KDV oranı % 1 olarak belirlenmiştir. Yukarıda açıklananları bir araya toparlarsak; a) 15.12.1984- 31.12.1997 döneminde; Net alanı 150 m2`ye kadar konutların teslimi ile konut yapı kooperatiflerine yapılan inşaat taahhüt işleri, katma değer vergisinden müstesnadır. Net alanı 150 m2`den büyük konutların üyelere tesliminde istisna uygulanmayacaktır. İnşaa edilen konutların net alanının 150 m2`den büyük veya küçük olmasının, yapı kooperatiflerine yapılan inşaat taahhüt işinde istisnadan yararlanmada bir etkisi yoktur. Yani, alanı ne olursa olsun, bu dönemde yapı kooperatiflerine yapılan taahhüt işleri KDV` den istisnadır. Ancak net alan 150 m2`den büyük olursa, üyeye konut teslimi sırasında KDV doğacaktır. b) 01.01.1998 - ........... bu zamana kadarki dönemde; ba) 29.07.1998 tarihinden önce ruhsat alan yapı kooperatiflerine yapılan inşaat taahhüt işleri, konutların alanının 150 m2`den büyük olması halinde dahi KDV`den muaftır. bb) 29.07.1998 tarihinden sonra ruhsat alan yapı kooperatiflerine yapılan inşaat taahhüt işleri ise, yine konutların alanına bakılmaksızın % 1 oranında KDV`ye tabidir. 01.08.1998 tarihinden sonra konut kooperatifinin üyelerine yaptıkları konut teslimleri, konutların alanlarının 150 m2`den büyük veya küçük olduğuna bakılmaksızın KDV den muaftır. Ancak 01.01.1998 ile 31.07.1998 arasındaki teslimlerde net alan 150 m2`den büyükse genel oran % 15, küçükse % 1 KDV söz konusu olacaktır. Vergisel avantajlardan yararlanmak için, kat karşılığı inşaat sözleşmesinin tarafı arsa sahiplerinin kooperatife üye yapıldığı ve arsa tapusunun da kooperatif adına tescil edildiği görülmektedir. Yani, arsa sahibinin arsa tapusunu kooperatif üstüne geçirmesi ve inşaat ruhsatının kooperatif adına alınması ve arsa sahibinin kooperatif üyesi yapılmasıyla; a) Kooperatifin ilgili dönemlerde KDV istisnasından yararlanması konusundaki tereddütler ortadan kaldırılmış olmakta, b) Arsa sahiplerinin kendilerine kalan bağımsız bölümleri alım-satım harcı ödemeksizin üçüncü şahıslara devretmesi imkanı doğmakta, c) Ayrıca arsa sahiplerinin arsalarını teslim ederken veya kendilerine kalan bağımsız bölümleri kooperatiften teslim alırken veya 3. kişilere satarken doğacak Gelir, Kurumlar, Katma Değer Vergisi gibi ödeyecekleri muhtemel vergilere muhatap olmaktan kurtulma imkanları doğmaktadır. (Not: Maliye Bakanlığı 01.01.1992 tarih ve 598 sayılı özelgesinde; " VUK`nun 328. maddesinde devir ve trampanın satış hükmünde olduğu, arsa karşılığı inşaat işinin de iki ayrı teslim olduğundan müteahhitlerin arsa alımlarının; istisna kapsamına girsin girmesin arsa sahibine verilen işyerlerine ait emsal bedellerinin taktir edilerek, bu bedel üzerinden fatura düzenlenmesi gerektiğini" belirtmektedir. Ancak Danıştay`ın yerleşik görüşü, arsanın kat karşılığı olarak verilmesinin kendine özgü bir işlem olduğu doğrultusundadır1. d) Maliye Bakanlığı Gelirler Genel Müdürlüğü`nün 20.03.2003 tarih ve 4902-29 sayılı özelgesinde; "Kooperatiflerin ihtiyaç duydukları arsaları üye sayısından daha fazla konut üretip, bu konutları arsa sahibine arsa karşılığı devretmeleri halinde, kooperatif amacı dışında gayrimenkul ticareti yapılmış olacağı düşüncesiyle, bu işlemin ortak dışı işlem olarak kabulü, bu durumda Kurumlar Vergisi Kanunu`nun 7/16. maddesinde öngörülen, münhasıran ortaklar ile iş görülmesi şartının ihlali anlamına geleceği kooperatif adına kurumlar vergisi ve katma değer vergisi mükellefiyetinin tesis edilmesi gerektiği" belirtilmiştir. Ancak bu konudaki uyuşmazlıkların yargıya intikal etmesi durumunda, Vergi Mahkemesi ve Danıştay`da idare aleyhine kararlar çıkmıştır. (D. 9. D., 27.09.1995 E: 1994/5317 K: 2269 - D. 3. D., 01.07.2005 E: 187, K: 1626)2. Bu konuyla ilgili makalenin (Bkz. Dipnot 2) "SONUÇ" bölümünde, birebir katıldığım şekilde aynen; - "Kooperatifler esas olarak, ortaklarının ekonomik durumlarını korumak ve geliştirmek amacıyla kurulmakla birlikte, sosyal ve ekonomik birçok fonksiyonu da yerine getirmekte, toplumsal dayanışma ve ortak iş yapma kültürünün gelişmesine büyük katkıda bulunmaktadır. Kooperatif ortaklarının genel olarak ekonomik durumları kuvvetli olmayan kişilerden oluştuğu ve birçok kooperatifin mali yetersizlik içerisinde olduğu bilinen bir gerçek. Bu şartlar içinde, kooperatifin büyük bir sermaye birikimi ile arsa satın alarak üyelerini konut sahibi yapması çok zor. Konut yapı kooperatiflerinin kat karşılığı inşaat yapmalarının ekonomik şartların bir sonucu olduğu göz önünde bulundurularak, kat karşılığı inşaat yapan kooperatiflerin bu faaliyetlerinin "münhasıran ortaklarla iş yapma" şartını ihlal etmediği ve dolayısıyla kurumlar vergisi muafiyetini engellemeyeceğine ilişkin bir yasal düzenlemenin yapılmasının, idare ile kooperatifler arasında ortaya çıkan ihtilafları sona erdirme yanında, kooperatiflerin ulusal ekonomiye olan katkılarını arttıracağını düşünüyoruz." denilmektedir. Maliye Bakanlığı Gelirler Genel Müdürlüğü`nün yayımladığı 21.11.2003 tarih ve KDV 5 nolu Sirkülerinde "İnşaat yapı ruhsatı münhasıran konut yapı kooperatifi adına düzenlenmemiş ise yapılan inşaat taahhüt işlerinin istisnadan veya indirimli oranda katma değer vergisinden yararlanması mümkün değildir." denilmesi ve en son çıkarılan 5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu`nun (21.06.2006 tarih ve 26205 sayılı RG) 4/k maddesinde ancak, yapı ruhsatı ile arsa tapusu kooperatif tüzel kişiliği adına tescil edilmiş olan yapı kooperatiflerinin, kurumlar vergisinden muaf olabileceğinin belirtilmesi suretiyle, arsa sahiplerinin kooperatife üye yapılmasına dair uygulamaya adeta çanak tutulmuş olunmaktadır. Esasen, kanunu amacına göre yorumladığımızda, kat karşılığı olup olmamasının veya inşaat ruhsatının kendi adına düzenlenip düzenlenmemesinin, konut yapı kooperatifinin vergisel istisnalardan yararlanmasında etkili olmaması gerekir. Ancak uygulamada verilen özelgeler, yayımlanan tebliğler, sirkülerler vs. sonucu bu farklılık yaratılmış ve kooperatif yanında, arsa sahibinin de vergisel avantajlardan yararlanması için arsa sahipleri kooperatiflere üye yapılmışlardır. Ancak bu başlangıç, ileride başka hukuki sorunların doğmasına neden olmuş ve olacaktır. KAT KARŞILIĞI SÖZLEŞMENİN TARAFI ARSA SAHİBİ BU SIFATIYLA KOOPERATİFE ÜYE OLABİLİR Mİ? 1) Arsa sahibinin bu sıfatıyla kooperatife üye olması ayni sermaye konulması niteliğinde midir? Öncelikle bu husus açıklığa kavuşturulmalıdır. Kooperatifler Kanunu m. 20`de aynen; "Ayn nev`inden sermaye konması veya kooperatifin mevcut bir işletmeyi veya aynları devralması ana sözleşme ile kabul edilebilir." denilmektedir. Fakat, konut yapı kooperatiflerinin ana sözleşmelerinde ayni sermaye konulmasının yasaklandığı görülmektedir. Sonuçta, ana sözleşme değişikliği yapılıp, KK m. 22 ve 23`deki usule uyularak ayni sermaye konulması teorik olarak mümkündür. Konut kooperatiflerinde sermaye; KK. m. 19-" Kooperatife giren her şahıstan en az bir ortaklık payı alınması gerekir. Anasözleşme, en yüksek had tespit ederek bir ortak tarafından bu had dahilinde birden fazla pay alınmasına cevaz verebilir. (Değişik 2. fıkra: 4363 - 28.05.1998) Bir ortaklık payının değeri 1,000,000.- (birmilyon) Liradır. Kooperatife giren ortaklar en çok 5000 pay taahhüt edebilirler. Kooperatifler üst kuruluşuna iştirak edenler ise en az 50 pay taahhüt ederler. Ortaklık payının değeri Bakanlar Kurulu kararı ile artırılabilir. (Değişik 3. fıkra: 3476 - 06.10.1988) Birkaç pay bir ortaklık senedinde gösterilebilir. Senetle temsil edilmeyen paylar 10.000.- Lira itibar olunur." Görüldüğü gibi, ortaklık payının değeri ve dolayısıyla sermayenin konut yapı kooperatifinde pek bir fonksiyonu yoktur. Çünkü, bir ortaklık payının değeri 1-YTL ve bir ortak en çok da 5000 pay taahhüt edebileceğine göre, bunun tutarı da 5000-YTL olur. "Yapı kooperatiflerinde, her pay bir daire veya işyerinin karşılığıdır. Ana sözleşmede aksine bir hüküm yoksa, ortaklar birden fazla pay alabilirler. Buna karşılık her paya isabet eden taksit ve ara ödemelerin de ayrı ayrı yerine getirilmesi zorunludur. Yapı kooperatiflerinin amaçlarına ulaşmasında ortaklık payının fazla bir önemi yoktur. Çünkü bu kooperatifler, konut ve işyerini tamamlamak için giderlerine karşılık taksit ve ara ödeme talep etmektedirler. Ortaklık payı daha ziyade Tüketim Kooperatifi, Üretim ve Pazarlama Kooperatifi gibi kooperatifler için önem arz etmektedir"3. "Ortak birden fazla pay sahibi olsa bile, genel kurul toplantısında yalnız bir oy hakkına maliktir. (KK. m. 48)"4. "KK. 19. maddede yer alan "ortaklık payı" ile ifade edilmek istenen "sermaye payı" dır. Kooperatifdeki ortaklık paylarının tamamı, kooperatifin sermayesini oluşturur. Kooperatiflerde ticaret şirketlerinden farklı olarak "kâr"ın yerini "ekonomik menfaat", "sermaye"nin yerini de "karşılıklı yardım, dayanışma ve kefalet" aldığından, sermaye unsuruna önem verilmemiş, ticaret şirketlerine göre kooperatiflerde sermaye çok düşük tutulmuştur"5. "Kooperatif ortaklığı" ile "kooperatif payı" ayrı kavramlardır. Kooperatif ortaklığı, yani "üyelik", bir üyenin kooperatifte sahip olduğu ortaklık mevkiinin adıdır. Kooperatif ortaklığı, ortağın hak ve borçlarının tümünden oluşur. Borçlar içine de, pay bedelleri, ek yükümlülükler, arsa ve inşaat giderleri girer"6. "Uygulamada başta yapı ve diğer bazı kooperatif türlerinde sermaye unsuru ticaret şirketlerinin aksine sembolik bir fonksiyon görür hale gelmiştir. Sermayenin önemsiz olmasının nedeni yapı kooperatifleri konut ve işyerini tamamlamak için ortaklardan aldıkları payların çok çok üzerinde taksit ve ara ödemeler talep etmektedirler. Bunlar kanundaki düzenlemesiyle Kooperatifler K. m. 27`de düzenlenen "sair ödemeler" ve Kooperatifler K. m. 31`de düzenlenen "ek ödeme" yüklemidir. Yani bunlar ortaklık payı dışındaki ödemelerdir. Nitekim örnek anasözleşmenin 23`üncü maddesinde "taksit" kavramı da yer almış bulunmaktadır. Bu ortaklık payı dışındaki ödemeler uygulamada toplanış amacı paralelinde: giriş aidatı, arsa ve inşaa fonu, alt yapı taksidi gibi adlandırılmaktadırlar"7. "Sermaye, kooperatiflerde, kâr temin edilip paylaşılmasını sağlayan bir vasıta değildir. Sermaye, kooperatiflerde, müşterek gayeye ulaşmada kullanılan asli vasıtalar olan karşılıklı yardım, dayanışma ve kefaletin yanı sıra ikincil önem taşıyan bir araçtır. Sermayenin kooperatiflerdeki fonksiyonu, onu ticaret şirketlerinden farklılaştırır. Kooperatifler, kişileri birleştirirler, sermayeleri değil. Sermaye, kooperatiflerde yönetmez, ancak hizmet eder. Kooperatif ortakları, pay senedi sahibi olarak değil, şahsi özellikleri sebebiyle kooperatife bağlıdırlar. Sermaye kooperatiflerde değişir özelliktedir. Bu durum, kooperatifin serbest girişe müsait açık bir kuruluş (gönüllü ve serbest giriş-açık kapı ilkesi) olma özelliğinin doğal ve kaçınılmaz bir neticesi olduğu kadar, sermaye miktarı sınırlandırılarak, kooperatif kurulamaz hükmünün de bir gereğidir (KK. 2. mad./3. fık.). KK. 1. mad.`de, değişir ortaklı denilerek, hem ortak sayısının hem de payın sahibi olan ortağın değişebileceği kuralı getirilmiştir. Birinci durumda ortak sayısında, bir değişme, yani azalma ya da çoğalma ve bunun neticesinde, kooperatifin sermayesinde bir değişiklik olurken, ikinci durumda sermaye değişmemekte, yalnızca pay devredilerek ortağın şahsı değişmektedir. Fakat yapı kooperatiflerinde genel kurulun ortak sayısını tespit etmesi kanuni bir zorunluluk olduğundan (KK. 8. mad./3. fık.), saptanan sayının üzerinde ortak alınamaz. Kooperatiflerin, her durumda ortak sayısı yedi kişiden az olamaz. Kooperatiflerin ortak sayısının değişmesiyle birlikte, ortakların taahhüt ettikleri ve ödedikleri sermaye miktarları da değişmektedir (KK. m. 17). Ticaret şirketlerinde olduğu gibi, özel usulle sermayenin arttırılıp, eksiltilmesine gerek yoktur. Oysa ticaret şirketlerinde, kural sermayenin değişir nitelikte olmamasıdır. Kooperatiflerdeki sermaye kollektif niteliktedir. Sermayenin bu özelliği sonuç olarak, kooperatiflerin sosyal faydayı ön planda tutan felsefelerinin bir sonucudur".8 "Sermayenin fonksiyonunu görmemesi sonucu amaç, ortaklık payı dışındaki ödemelerle elde edilmeye çalışılmaktadır. Bunu doğal karşılamak gerekir. Çünkü, konut yapı kooperatifleri mesken sahibi olmak için yeterli birikimi olmayan ve bu sebeple kooperatif çatısı altında birikmiş kişilere hitap etmektedir. Kazanç paylaşma saiki de işin doğası gereğince bulunmayınca, işleme sermayesi anlamında kullanılacak bir birikim de enflasyon karşısında erimeye mahküm bulunmaktadır. Bu ekonomik gerekler sermayenin yerini, ortaklık payı dışındaki ödemelerin almasına yol açmıştır"9. Yukarıdaki açıklamalardan da anlaşıldığı üzere, konut yapı kooperatiflerinde kooperatif ortağının inşaatın ikmali için yapacağı giderler, ortaklık payına tekabül eden azami tutarın çok üzerinde olmaktadır. Bugün için en yüksek ortaklık (sermaye) payı olan 5000-YTL ödemek suretiyle konut sahibi olunması mümkün değildir. Bu nedenle peşin para vererek, sabit fiyatla üye olan kişinin konumu, ortaklık payı (sermaye) ile sınırlı olarak dikkate alınamaz. Esasen konut yapı kooperatiflerine konulan sermaye veya ortaklık payının yüksek tutulmasında ortakların da çok menfaati yoktur. Şöyle ki; taahhüt edilen ortaklık payı kooperatife ödenmekte, ancak bu pay inşaatların yapımında harcanmak üzere kullanılmamaktadır. Diğer ticari ortaklıklardan farklı olarak özellikle yapı kooperatiflerinde, sermayenin amacı gelir elde etmek değildir. Yapı kooperatifinde sermaye, sadece kanundan doğan bir zorunluluğu karşılamak amacıyla sembolik olarak dikkate alınmaktadır. Ancak çok ilginçtir ki Kooperatifler Kanunu`nda, sermaye ön plana alınmış ve birçok maddede düzenlenmiştir. (KK m. 1, m. 2/3, m. 3/4, m. 3/6, m. 4/4, m. 4/5, m. 17/3, m. 19, m. 20, m. 21, m. 22, m. 27, m. 38, m. 93/2). Oysa, uygulamada sayıca büyük miktarda olan yapı kooperatifinde, sermayeden çok daha önemli olan şey; kooperatifin amacına ulaşmasında kullanılan, uygulamada kooperatif aidatı denilen ve dayanağını Kooperatifler Kanunu m. 21`deki " sair ödemeler" ibaresinden alan ödentilerdir. Ancak bu konuda kanunda iki kelimelik (sair ödemeler) bir düzenleme dışında başka bir hüküm bulunmamaktadır. "Sair ödemeler" le ilgili alınan kararlar; KK. m. 51/1`de yer alan "Kanun veya ana sözleşmede aykırı hüküm bulunmadıkça genel kurul kararlarında ve seçimlerde oyların yarıdan bir fazlasına itibar olunur." hükmüne tabidir. Bu arada önemle belirtmek gerekir ki; KK. m. 31`de düzenlenmiş "ek ödeme yüklemi" uygulamadaki "kooperatif aidatı" na karşılık gelen bir ödenti değildir. Ek ödemenin söz konusu olması için, KK. m. 31 uyarınca ana sözleşmede, ortakları ek ödemelerle yükümlendiren hüküm bulunması, ek ödemelerin yalnız bilanço açıklarını kapatmada kullanılması, KK. m. 52/1 uyarınca da, ek ödeme yükümleri ihdası hakkında alınacak kararlar için bütün ortakların 3/4`ünün rızası gereklidir. Görüldüğü üzere, kooperatiflerdeki aidat ödentilerinin KK. m. 31`deki "ek ödeme" kapsamında değerlendirilmesi mümkün değildir10. Sonuçta, arsa sahibinin bu sıfatıyla kooperatife üye olmasının ayni sermaye konulması niteliğinde olmadığı kabul edilmelidir. 2) Arsa sahibi bu sıfatıyla kooperatife üye olması durumunda, hangi hukuki statü içinde olacaktır? Bu durumda peşin ve sabit fiyatla kooperatif üyeliğinin ihdas edilmiş olduğu kabul edilmelidir. Arsa sahibinin kooperatife verdiği arsanın değeri, kooperatifçe kendisine yapılacak bağımsız bölüm veya bölümlerin değerine karşı gelecektir. Böyle bir uygulama; a) Gayrimenkul alımında ve satımında takip edilecek usul ile alınacak gayrimenkulün niteliğini, yerini ve azami fiyatını, satılacak gayrimenkulün asgari fiyatını belirlemek (KK. m. 42/6), imalat ve inşaat işlerinin yaptırılma yöntemini belirlemek (KK. m. 42/7), yapı kooperatiflerinde; kooperatifin ortak sayısı ile yapılacak konut veya işyeri sayısını tespit etmek (KK. m. 42/8), genel kurulun devir ve terk edemeyeceği yetkilerinden olduğundan, arsa alımının kooperatif üyeliği karşılığında yapılacağına ve arsa sahibine peşin ve sabit fiyatla daire tahsis edileceğine dair detaylı olarak şartları ve kapsamı belirlenmiş bir genel kurul kararı ile özel statülü üyelik ihdas edilmesi, b) Ortada kat karşılığı inşaat sözleşmesinin bulunmaması veya arsa sahibinin tercih hakkını arsa sahipliği sıfatını bırakarak, sadece üye olarak sürdürmekten yana koyması, c) Arsanın tapusunun üyelik esnasında kooperatif mülkiyetine geçirilmesi, d) Ana sözleşmede bunu engelleyen bir hüküm bulunmaması, e) Arsa sahibinin verdiği arsanın değeri ile karşılığında alacağı bağımsız bölümün değeri arasında denklik bulunması, şartlarının birlikte gerçekleşmesi durumunda yerinde görülebilir. Bazı hallerde kooperatif üyeliği, kooperatife ait bazı işlerin yapılması karşılığında da kazanılabilmektedir. Örneğin, üyenin, aidat bedelini kooperatife iş yapması karşılığında (kooperatifin doğramalarını, camlarını, asansörlerini vs. yaparak veya malzeme temin ederek) ödemesi söz konusu olmaktadır. Genel kurulda karar alınmak suretiyle böyle bir uygulamaya gidilmesi de mümkündür. 3) Hem kat karşılığı sözleşmenin tarafı, hem de kooperatif üyesi olarak kalmak neden mümkün olamıyor? Sadece arsa vererek kooperatife üye olmak yerine, hem kat karşılığı inşaat yapım sözleşmesinin tarafı, yani bu sözleşmeden doğan hakların sahibi, hem de arsa sahibi sıfatıyla kooperatif üyeliği mümkün olmamalıdır. Kat karşılığı inşaat yapım sözleşmesindeki haklardan bağımsız olarak, arsa sahibine kalacak bağımsız bölümün üyelik yoluyla devri mümkün görülebilirse de, hem bu sözleşmeden doğan hakların sonuna kadar kullanılabilmesi, hem de kooperatifin üyesi olunabilmesinin doğuracağı olumsuz sonuçlar nedeniyle, bu tür uygulamalara göz yumulmaması gerekir. Bu gibi durumlarda, arsa sahibi üye ile kooperatif arasında çıkan sorunlarda; "Borçlar Kanunu" nun satım ve istisna akdine ilişkin hükümlerinin mi, yoksa "Kooperatifler Kanunu" hükümlerinin mi uygulanacağı tartışması yaşanacaktır. Uyuşmazlığın çıkış nedenine göre uygulama yapılabileceği, yani, kooperatif ile arsa sahibi arasında uyuşmazlık çıkarsa, kat karşılığı inşaat yapım sözleşmesi, arsa sahibinin ortaklık sıfatı ile kooperatif arasında uyuşmazlık çıktığında da, Kooperatifler Kanunu ve ana sözleşme hükümlerinin uygulanacağı düşünülebilirse de, pratikte arsa sahibi ve üyelik sıfatının birbirinden soyutlanması o kadar kolay değildir. Örneğin; kooperatif genel kurulunda, arsa sahibi sıfatıyla üye konumundakilerden, arsaların değerindeki artışın inşaat maliyetindeki artışların ve maliyetin çok gerisinde kaldığı iddia edilerek eşitlik ilkesi gereği ödeme talep edilmesinden veya arsa sahibi üyelere kalan bağımsız bölümlerin ayıplı-eksik yapılmasından ya da geç teslimi nedeniyle gecikme tazminatından doğan uyuşmazlıkta, bu konularda alınan kooperatif genel kurul kararları değil de, taraflar arasındaki kat karşılığı inşaat yapım sözleşmesi hükümleri dikkate alınmalıdır. Daha da somutlaştırırsak; 20 daireli bir kooperatif, % 40 arsa sahibine kalacak şekilde kat karşılığı sözleşme imzalamış ve 20 x % 40 = 8 adet daire için arsa sahipleri aynı zamanda kooperatife üye yapılmıştır. İnşaatın geç teslimi sonucu kat karşılığı sözleşmede her bir bağımsız bölüm için kararlaştırılan gecikme tazminatı veya cezai şartı arsa sahipleri kooperatiften talep ettiklerinde, 12 adet normal üye hesaplanan tutarın tamamını mı, yoksa paylarına düşen % 60` ını mı ödeyeceklerdir? Kanımca bu durumda, arsa sahibinin kooperatif üyeliği geçersiz sayılarak, kat karşılığı sözleşme hükümlerine değer verilmeli ve 12 adet normal üyeden gecikme cezasının tamamı tahsil edilmelidir. Başka bir örnek vermek gerekirse; arsa sahibi üye, serbest giriş ve çıkış ilkesine göre kooperatiften çıkma hakkını kullanıp, kooperatife verdiği arsayı geri istediğinde, ya da inşaatın süresinde bitirilmemesi nedeniyle haklı olarak kat karşılığı sözleşmeyi geriye yönelik olarak feshettiğinde, kooperatif üyesi olarak doğacak hakların sahibi veya zararların sorumlusu olacak mıdır? Mesela, geriye etkili fesihte, kooperatif yaptığı imalatın bedelini sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre talep ettiğinde ve buna da hak kazandığında, imalat için hiçbir ödeme yapmamış ama üye sıfatı olan arsa sahibi bu bedelden hissesine düşeni isteyebilecek midir? Yine üyelik geçersiz sayılıp, arsa sahibi, yapılan imalatın kârsız değerinden bir bedel talep edememelidir. Diğer bir örnek ise şöyledir. Arsa sahibi ile yapılan kat karşılığı sözleşmeye göre binalar inşaa edilirken, imar durumunda müspet bir değişim geldiğinde, kooperatif fazladan inşaatların yapımına zorlanabilecek midir? Genel kurulda üyelerin ekonomik durumunu ağırlaştıracağı gerekçe gösterilerek, yeni inşaat yapılmaması kararı alındığında, arsa sahibi sıfatıyla üye olan, arsa sahiplerinin bu genel kurul kararının iptali için üyelik sıfatlarını kullanarak iptal davası açmaları mı, yoksa kat karşılığı sözleşmeden doğan haklarını kullandıkları mustakil bir dava mı ya da her ikisini birden açmaları mı söz konusu olacaktır? Arsa sahiplerinin bazılarının kooperatifle birlikte hareket etmesi durumunda, sorumluluk ve hakların belirlenmesi daha da zorlaşacaktır. Yargıtay bir kararında, kooperatifle ihtilafa düşen kişinin kooperatif üyeliğinin ön sorun yapılması gerektiğini belirtmiştir. Karardan, üyelik veya sözleşme hükümlerinin birlikte ele alınmasının mümkün olmadığı sonucu çıkmaktadır. - "Dava, davacı tarafından davalı kooperatiften satın alınan daire bedelinin sebepsiz zenginleşme hükümleri uyarınca tazmini istemine ilişkindir. Böyle bir davanın çözümlenebilmesi için, öncelikle davacı ile davalı kooperatif arasında söz konusu daireye ilişkin olarak ortaklık ilişkisi kurulup, kurulmadığının belirlenmesi gerekmektedir. Eğer, davacı ortak ise uyuşmazlığın çözümünde 1163 Sayılı Yasa ve davalı kooperatif anasözleşme hükümleri, eğer taraflar arasında ortaklık ilişkisi kurulmamışsa satım akdine ilişkin hükümlerin uygulanacağı tartışmasızdır. Bu durumda mahkemece öncelikle davacının davalı kooperatif ortağı olup, olmadığı dava dışı kooperatif defter ve kayıtları üzerinde gerektiğinde bilirkişi incelemesi yapılmak suretiyle bir ön sorun olarak belirlendikten sonra, davacı isteminin değerlendirilmesi ve hasıl olacak sonuç çerçevesinde bir karar verilmesi gerekirken, bu yönde hiçbir inceleme yapılmaksızın, ilişkinin satım akdi olarak nitelendirilmesi suretiyle yazılı şekilde hüküm tesisi hatalı olmuş ve kararın açıklanan nedenle davalı kooperatif yararına bozulmasına karar vermek gerekmiştir" (Y. 11. HD, 14.12.2004, E: 11157, K: 12374 - Kazancı Hukuk Sitesi). Kanımca,; arsa sahibinin gerçek amacının BK. m. 18/1 uyarınca saptanması gerekir. Arsa sahibinin gerçek amacı arsasına karşı bağımsız bölüm almaktır. Bu nedenle de kooperatifteki üyeliğinin geçersiz olduğu kabul edilerek kat karşılığı sözleşme hükümlerinin uyuşmazlığa uygulanması yerinde olacaktır. Arsa sahibi ve kooperatif aralarında, çift tipli-karma akit niteliğinde ve tam iki tarafa borç yükleyen, kat karşılığı inşaat sözleşmesi yapmışlardır. Satım akdindeki gibi ani edimli bir sözleşme söz konusu olmayıp, doktrin ve Yargıtay tarafından da benimsendiği gibi ani-geçici sürekli karmaşığı bir sözleşme söz konusudur. Burada, arsa sahibi ile kooperatif, karşılıklı ve sürekli menfaatleri çatışan bir sözleşmede taraf durumundadırlar. Kooperatif, arsa sahibine sözleşmeye uygun şekilde, bağımsız bölümlerini teslim etme, arsa sahibi de kooperatife kalacak bağımsız bölümlerin tapuda ferağını verme yükümlülüğü altına girmektedir. Hem arsa sahibi, hem de kooperatifin üyesi olan kişinin, kat karşılığı sözleşmeden doğan uyuşmazlıkta, kooperatif tarafında yer alması ve onun menfaatleri doğrultusunda hareket etmesi beklenemez. Örneğin; arsa sahibi, kendisine kalacak bağımsız bölümlerin geç teslim edilmesi nedeniyle tazminat, ayıplı eksik işlerin bedelinin tahsili veya sözleşmenin ileriye-geriye etkili feshi ya da aynen ifadan vazgeçip müspet zararın tazmini vs. nedeniyle, kooperatif aleyhine dava açtığında, üye olarak katıldığı genel kurulda bu konularda aleyhine alınacak her türlü kararı iptal ettirme hakkına sahip olacak, kooperatifin işleyişini bozacaktır. Daha da ilginci, arsa sahibinin sayısının çok fazla olduğu kooperatiflerde arsa sahiplerinin azınlık veya çoğunluk teşkil ederek, kooperatifin menfaatlerine aykırı olarak genel kurullarda karar alabilmelerinin önü açılmış olacaktır. Bariz bir örnek vermek gerekirse, 20 daireli bir kooperatif, 8 adet arsa sahibiyle % 40 arsa sahibine kalacak şekilde kat karşılığı sözleşme yaptığında, genel kurula katılan 8 kişinin yanlarına 3 kişi daha alarak ne kadar vahim sonuçlara varacak uygulamalara gidebileceği ortadadır. Arsa sahibi üyenin, kooperatif üyeliğinden doğan, genel kurula katılma, oy kullanma, genel kurul başkanlığına, yönetim kurulu, denetim kurulu üyeliklerine seçme ve seçilme, alınan kararlara muhalefet etme, iptal davası açma, ticari defterleri inceleme hakları ve olumlu-olumsuz azınlık haklarını kullanma hakları ile arsa sahibi sıfatından doğan ve kooperatifi, kat karşılığı sözleşmeye uygun olarak bağımsız bölüm yapmaya zorlayan haklarının birbiriyle bağdaştırılması imkansızdır. Kooperatifler Kanunu MADDE 1.- (Değişik: 5146 - 21.04.2004 / m. 1) Tüzel kişiliği haiz olmak üzere ortaklarının belirli ekonomik menfaatlerini ve özellikle meslek veya geçimlerine ait ihtiyaçlarını işgücü ve parasal katkılarıyla karşılıklı yardım, dayanışma ve kefalet suretiyle sağlayıp korumak amacıyla gerçek ve tüzel kişiler tarafından kurulan değişir ortaklı ve değişir sermayeli ortaklıklara kooperatif denir. Arsa sahibinin ekonomik menfaati; arsasını değerlendirmek ve en uygun şekilde rantını elde etmektir. Arsa sahibi arsasını başka bir kooperatife veya müteahhide kat karşılığı vererek her zaman değerlendirme imkanına sahip durumdadır. Bu kişiyi, ortaklarının konut ihtiyacını karşılamak için kurulan bir kooperatifte, daire sahibi olmak için aidat ödeyen üye ile aynı statüye sokmanın kooperatifleşmenin amacına aykırı olacağı ve olumsuz sonuçlar doğuracağı açıktır. - "Arsa sahibinin kooperatife üye yapılması, bir nevi imtiyazlı ortak statüsünün ihdasına yol açar. Arsa sahibi sıfatıyla üye olan kişi bir yandan kooperatif üyesi olmakla kazandığı haklara sahipken, diğer yandan kat karşılığı sözleşmeden doğan diğer haklara da sahip olmaktadır. Kooperatifler Kanunu m. 23`de kabul edilen hak ve vecibelerde eşitlik ilkesine aykırı olan bu imtiyazlı ortaklığın, konut kooperatifinin amacına uygun ve olağan kabul edilmesi mümkün görülmemektedir" (Yargıtay aşamasındaki bir dosyadaki bilirkişi kurulu raporundan) 4) Kooperatiflerde açık kapı ilkesi mevcuttur. Ortaklık şartları bakımından yasa ve ana sözleşmenin öngördüğü şartlar dışında yeni şartlar getirilmesi mümkün müdür? "Gönüllü ve serbest giriş ilkesine göre, kooperatifler gönüllü kuruluşlar olup, hizmetlerinden yararlanabilecek ve kooperatif ortaklığının sorumluluklarını kabul eden herkese, cinsel, sosyal, ırksal, siyasal ve dinsel ayrım gözetmeksizin açıktır. Bu ilkeye göre, kooperatif ortaklığı herkese değil, kooperatif ortaklığının sorumluluklarını kabul eden kimselere serbesttir"11. Arsa sahibinin hiçbir mali yükümlülüğe girmeksizin kooperatife üye yapılmasının arkasında ahlaka adaba aykırı amaçlar bulunmaktadır. Bu nedenle yapılan uygulama batıldır. Genel kurul kararı ile yapılsa dahi batıl sayılmalıdır. Çünkü; a) Bu uygulamanın kökeninde kooperatiflerin Katma Değer Vergisi istinasından yararlanma, daha da açıkçası vergi kaçırma amacı vardır. b) Arsasına karşı zaten bağımsız bölüm alma hakkına sahip olan arsa sahibinin, ayrıca kooperatife üye yapmanın arkasında, ahlaka ve adaba aykırı olarak, görünürde ve gizli amaçlar taşındığı ve muvazaalı işlemlerin bulunduğu ortadadır. Bu yolla, arsa sahipleri de, kendilerine kalan taşınmazları tapu dairesinde resmi satım yapmadan diğer kooperatif üyeleri ve 3. şahıslara devredebilme hakkına kavuşmaktadırlar. c) Çok daha önemlisi ise, arsa sahibi sıfatıyla üye olan arsa sahibinden, kooperatif üyeliğinin, kooperatif yöneticileri tarafından devralınarak, kooperatifin zarara uğratılmasının önünün açılması ve Kooperatifler Kanunu m. 59/6`daki yasağın delinmesidir. Bilindiği üzere KK. m. 59/6`da “Yönetim kurulu üyeleri ve kooperatif personeli ortaklık işlemleri dışında kendisi veya başkası namına, bizzat veya dolaylı olarak kooperatifle kooperatif konusuna giren bir ticari muamele yapamaz.” denilmektedir. 3476 – 06.10.1988 Tarih ve 3476 Sayılı Yasa ile eklenen bu ek fıkranın gerekçesinde ise aynen şöyle denilmektedir.; “Kooperatif yöneticileri ile personeline kooperatifle iş yapma yasağı getirilerek, yönetici ve personelin bu yolla menfaat temin etmeleri ve tartışmalı işlemlere girişmeleri engellenmeye çalışılmıştır.” KK 59/6. maddesinde “ticari muamele”den bahsedilmektedir. TTK 12/3`de “her çeşit imal ve inşa” veya “mahiyetçe buna benzeyen işlerle” uğraşmak üzere kurulan müesseselerin ticari işletme sayılacağı belirtilmiştir. TTK m. 3`de de; ticari işletmeleri ilgilendiren bütün muamele, fiil ve işlerin; ticari iş olduğu belirtilmiştir. Arsa sahibi sıfatıyla üye olan kooperatif yönetici veya personeli kat karşılığı sözleşmeden doğan haklarını kullanırken arsa sahibi sıfatıyla hareket etmektedir. Kooperatifin yaptığı inşaat işi ticari işletme kapsamında sayıldığından ve TTK m. 21/2`de ” Taraflardan yalnız biri için ticari iş mahiyetinde olan mukaveleler, kanunda aksine hüküm olmadıkça, diğeri için de ticari iş sayılır.” denildiğinden, arsa sahibi sıfatıyla üye konumunda olan kooperatif yönetici veya personeli, doğrudan kooperatifle kooperatif konusuna giren ticari muamele yapan kişi konumunda bulunmaktadırlar. Böyle bir uygulamanın en sakıncalı yanı, kooperatif yöneticileri ve memurları ile yakınlarının arsa sahibi sıfatıyla üye olarak hiç aidat ödemeden üye yapılmalarına imkan tanıması ve bu yolla üye olan yöneticilerin, normal aidat ödeyen üyeler aleyhine yorum ve uygulamalara başvurmalarıdır. Arsa sahibi sıfatıyla üye konumundaki yönetim kurulunun aidat ödeyen üyeler lehine veya en azından eşit davranmalarını beklemek hayatın olağan akışına aykırıdır. Aksinin kabulü, kooperatif yönetim kurulunun, arsa sahipleri kooperatif üyesi olmadan dahi onlardan bağımsız bölüm veya arsayı devralarak aynı zamanda kat karşılığı sözleşmenin tarafı olmasının olağan karşılanması sonucunu doğurur. Yani üyelik hakkının kat karşılığı sözleşmeden doğması nedeniyle, bu sözleşmeden bağımsız olarak devri mümkün olmadığından, bu durumda, arsa sahibinden üyeliği devralan yöneticinin kat karşılığı sözleşmenin de tarafı haline gelmesi söz konusudur. Böyle bir uygulama; arsasını kooperatife kat karşılığı veren arsa sahibinin, aynı zamanda kooperatifin yönetim kurulu başkanı olmasının mümkün olduğu sonucunu doğurur ki, bunu kabul etmek mümkün değildir. Kaldı ki Kooperatifler Kanunu`nda yeni yapılan düzenlemeler ile (m. 1 ve m. 9), tüm tüzel kişilerin kooperatif üyesi olmasının önü açıldığından, arsa sahibinin bir ticari şirket olması durumunda oluşacak vahim sonuçlar daha da büyüktür. Örneğin arsasını kooperatife kat karşılığı veren bir inşaat şirketi, kooperatife üye yapılabilecek ve bu şirketin temsilcisi de kooperatifin yönetim kurulu başkanı olabilecektir. Kat karşılığı sözleşmeye bağlı hakları olan inşaat şirketi temsilcisinin, kooperatif inşaatının yapımı sırasında şirket ile kooperatif arasında çıkacak ihtilaflarda, kooperatif üyelerinin haklarını koruyabilmesi mümkün değildir. Bu nedenle, arsa sahibinin, açıkça, kat karşılığı sözleşme ile bağlı olmayacağını açıkladığı durumlar hariç olmak üzere, esas amacının, üyelik değil de, arsasını kat karşılığı vermek olduğu kabul edilerek, üyeliğinin geçersiz olduğu kabul edilmelidir. 5) Kooperatif yöneticisinin arsa sahibi sıfatıyla üye olması, kat karşılığı sözleşmedeki iki tarafı da temsil etmesi sonucunu doğurmaz mı? Böyle bir uygulama, çifte temsil yasağının çiğnenmesine de yol açar. Bilindiği üzere KK. m. 98 de; “Bu kanunda aksine açıklama olmayan hususlarda Türk Ticaret Kanunu`ndaki Anonim Şirketlere ait hükümler uygulanır.” denilmektedir. TTK 334`de de; “İdare meclisi azalarından biri umumi heyetten izin almadan kendi veya başkası namına bizzat veya dolayısıyla şirketle şirket konusuna giren bir ticari muamele yapamaz. Aksi takdirde şirket yapılan muamelelerin batıl olduğunu iddia edebilir. Aynı hak diğer taraf için mevcut değildir” denilmektedir. Kooperatifin yönetim kurulu üyesi ve aynı zamanda kat karşılığı sözleşmenin tarafı olan kişinin, kooperatif inşaatı konusunda yaptığı her işlemin, çifte temsil yasağına tabi olması söz konusudur. Ancak bu kapsamda yapılan işlemlerin batıl değil de, iptali kabil olduğu TTK m. 334 metnindeki “batıl olduğunu iddia edebilir” hükmünden anlaşılmaktadır. Yani şirketin icazet vermesi ile sonradan işleme geçerlilik tanıması mümkün bulunmaktadır. Fakat kooperatifler bakımından, KK. m. 59/6 daha özel ve emredici olduğundan, kooperatif yöneticisinin kendisiyle ticari iş yapması batıl sayılmalıdır. 6) Arsa sahibinin kooperatife bu sıfatla üye yapılması, KK. m. 23`de öngörülen eşitlik ilkesinin çiğnenmesine yol açar mı? Yargıtay; Yapı kurma işlerinin tamamlanmasında olağanüstü katkıları olan emanet komisyonu üyeleri ile kooperatif yönetim kurulu üyelerinin bu katkıları karşılığında kura dışı kalmalarının yasa ve ana sözleşmeye aykırı olmadığı gibi hak ve nefasete uygun olduğuna (Y. 11. HD., 03.03.1981, E. 287, K. 910), Önceden genel kurulca karar vermek koşuluyla,konutların inşaatı için yatırılan aidatları tam ve zamanında yatıranlara önceden kura çektirmenin yasaya aykırı olmadığına (Y. 11. HD., 25.12.1989 E. 10087 K. 7467), Genel kurul kararı var ise yeni ortaktan eski ortaklara göre farklı ve fazla bir bedel alınabileceğine (Y. 11. HD., 09.03.1992 E. 5649, K. 3330), Kooperatif genel kurulunun ödemelerini düzenli yapan ortaklarla yapmayanlar arasında bir ayrım yapabileceğine, bu yönün kamu düzeniyle ilgili olmadığına (Y. 11. HD., 06.11.1995 E. 5828, K. 8326), hükmetmiştir12. Gerçekten kooperatif iki tipte konut yapıyor ve konutlardan birinci tiptekiler 100 m2, ikinci tiptekilerde 200 m2 ise, her tip için toplanacak aidatların arasında 2 katı fark olması eşitlik ilkesini ihlal etmeyecektir. Sanayi ve Ticaret Bakanlığı, kat karşılığı inşaat yapım sözleşmesinin tarafı olan arsa sahiplerinin kooperatife arsa sahibi sıfatıyla üye olabilip olamayacaklarına dair yapılan başvuruya verdiği 21.07.2004 tarih ve 10623 sayılı yazıda aynen şöyle demektedir; - “1163 sayılı Kooperatifler Kanunu`nun 23. maddesine göre, ortaklar bu kanunun kabul ettiği esaslar dahilinde hak ve vecibelerde eşittirler. Kat karşılığı arsasını kooperatife veren ve aynı zamanda da ortak kaydedilen şahısların ortaklık işlemleri “arsa sahibi” sıfatıyla değil, “ortak” sıfatıyla devam edeceğinden, yapılan sözleşme gereği, arsa karşılığında kendilerine verilen konut dışında, aynı zamanda ortak olmaları sebebiyle kooperatife kalan konutlardan paylarına düşeni kendilerine verilmesi gerekmektedir. Bu nedenle arsa sahipleri de ortak olmaları sıfatıyla, diğer ortaklar gibi genel kurulca belirlenen tüm ödemeleri (genel gider, arsa payı, inşaat giderleri gibi) yapmakla yükümlü olduğundan, böyle bir ödeme yapmayan arsa sahiplerinin, “arsa sahibi” sıfatıyla ortak kaydedilmelerinin mümkün olmadığı düşünülmektedir.” Yazıdan, bakanlığın KK. m. 23`deki hükmü mutlak eşitlik anlamında yorumladığı anlaşılmaktadır. Oysa genel kurul kararı ile, yukarıda 2. soruda belirtilen şartların sağlanması halinde, yani arsa sahibinin bu sıfatını ve kat karşılığı sözleşmeden doğan haklarından vazgeçmesi durumunda arsa sahiplerinin arsa karşılığında kooperatife üye yapılmaları mümkün olmalıdır diye düşünüyorum. Ancak arsa sahibinin böyle riskli bir sözleşme yapmada hukuki menfaati bulunmayacağından, bu görüşüm teoride kalmak durumundadır. Çünkü, hiçbir gidere ve sorumluluğa katlanmadan kat karşılığı sözleşmeye istinaden bağımsız bölüm alma hakkına sahip olan arsa sahibinin, bu sıfatını bırakarak kooperatif üyeliğini tercih etmesi beklenemez. Fakat, sözleşme serbestisi kapsamında, böyle bir tercihin yapılması ve sonuçlarına katlanılmasının da kabul edilmesi durumunda, arsa sahibinin kooperatif üyesi olması mümkün olmalıdır. 7) Genel kurul kararı ile eşitlik ilkesinin dışına çıkılabiliyorsa, yine genel kurul kararı ile arsa sahiplerine imtiyazlı ortaklık tanınması neden mümkün olamıyor? Sabit fiyatla bazı ortaklara konut tahsisine genel kurul tarafından karar verilmesi mümkündür (Y. 11. HD., 14.03.1996, E. 8775, K. 1698)13. Bazen imar durumunda oluşan müspet bir değişim veya ortaklıktan çıkma ya da çıkarılma gibi durumlarda kooperatifin elinde olan bağımsız bölümleri, genel kurul kararına dayanarak sabit fiyatla satması mümkün olmakta ve elde edilen para, kooperatifin amacına ulaşmasında büyük katkı sağlayabilmektedir. Fakat KK. m. 23`deki hükmün sınırsız olarak genel kurul tarafından bertaraf edilebileceğini kabul etmek mümkün değildir. Mutlak eşitlik ilkesinin genel kurul kararı ile yumuşatılmasına imkan veren Yargıtay kararları incelendiğinde, kararlarda bu ilkenin çiğnenmesinin makul gerekçelerinin gösterildiği görülmektedir (Bakınız 6. soru altındaki Yargıtay Kararları). Arsa sahibi sıfatıyla üye olan kişinin kat karşılığı sözleşmeden ve kooperatif üyeliğinden doğan haklarını birlikte kullanmasının yaratacağı eşitsizlik, hak ve adalete uygun olmadığı gibi, yukarıdaki bölümlerde açıklandığı üzere, Kanunun emredici hükümlerinin (KK. m. 59/6, m. 23, BK. m. 19, m. 20) çiğnenmesine de sebebiyet vermektedir. Eşitlik ilkesinin temelinde, “Ortağın Demokratik Yönetimi” ilkesi yatmaktadır. Bu ilkeye göre, kooperatifler ortakları tarafından yönetilen demokratik kuruluşlardır. Bunun sonucu olarak ortaklar arasındaki eşitliği bozan uygulamaların, kooperatif ilkeleri ve amacına aykırı olduğu sonucuna varılır. Kooperatifler Kanunu`nun 23. maddesine tekabül eden gerekçesinde aynen şöyle denilmektedir; - “Ortak hak ve ödevlerini kapsayan üçüncü bölüm hükümleri, İsviçre Borçlar Kanunu`nun 860, 872`nci maddeleri esas alınarak düzenlenmiştir. Bu faslın temelini, hak ve ödevlerde, sermaye konulmasında, sorumlulukta, sonuç hesaplarının göstereceği fiyat farkının dağıtımında eşitlik ve adalet, dış münasebetlerde de emniyet prensibi teşkil etmiştir.” Nitekim Yargıtay bir kararında; kendisine sabit fiyatla konut tahsis edilerek üye yapılan ortakla imzalanan sözleşmedeki cezai şartı eşitlik ilkesine aykırı bularak geçersiz saymıştır. - “Davacı, davalı kooperatifin 05.09.1990 tarihli genel kurul kararına göre, 06.11.1990 tarihli sözleşmeyle satın aldığı konutun 15.04.1992 tarihinde teslimi gerekirken, henüz teslim edilmediğini, sözleşmeyle davalı kooperatifçe her gecikilen gün için bir milyon lira ödenmesinin taahhüt edildiğini ileri sürerek, 2.000.000.000-TL cezai şart alacağının faiziyle birlikte davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir. Taraflar arsasındaki alt başlığı “tahsis üye girişi” olan “İnşaat Satış Sözleşmesi” başlıklı sözleşme ile 05.09.1990 tarihli genel kurul kararı ile verilen yetki doğrultusunda henüz inşaat halinde olan bir adet kooperatif dairesinin davacıya ve dava dışı oğluna belli bir bedelle satımı, bu işlemle birlikte davacı ve oğlunun kooperatif ortaklığına alınması kararlaştırılmış ve nitekim sonradan düzenlenen ortaklık senediyle de, ortaklığa kabul prosedürü ikmal edilmiştir. 1163 sayılı Kooperatifler Kanunu`nun 23. maddesi hükmü uyarınca, kooperatif ortakları bu sıfatlarından doğan hak ve yükümlülüklerde eşittirler. Bu bakımdan, değinilen 06.11.1990 tarihli sözleşmenin cezai şartları bölümünde dairenin onaltı ay içerisinde davacıya teslim edilmemesi halinde, gecikilen her gün için bir milyon lira cezai şart ödenmesi yolunda kooperatifin taahhüt altına girmiş olması, açıklanan eşitlik ilkesine aykırı olarak bir kısım kooperatif ortaklarına ayrıcalıklı statü tanıma sonucunu doğurmakla, geçerlilik taşımadığından, davanın reddi gerekirken, aksi düşüncelerle yazılı biçimde karar verilmesi doğru görülmemiştir” (Y. 11. HD., 06.10.1998 E. 2802, K. 6292)14. 8) Peki genel kurul kararı ile sabit fiyatla konut tahsisi yapıldıktan sonra, kooperatif inşaatlarının teslimi sırasında, normal aidat ödeyen üyenin, sabit fiyatla konut alan üyeden daha fazla bedel ödediğini iddia ederek, eşitlik ilkesi gereği denkleştirme talep etmesi mümkün müdür? Bu sorunun yanıtı eşitlik ilkesine aykırı olarak alınan kararın batıl mı yoksa iptale tabi mi olduğu sorusuna verilecek yanıta göre belirlenebilir. Eğer karar iptale tabi kabul edilirse, iptal yoluna başvurularak, eşitliği bozan genel kurul kararı iptal edilmediği için, geçerlilik kazanacak ve eşitliğin sağlanması için denkleştirme talep edilemeyecektir. Eğer eşitliği bozan genel kurul kararı batıl sayılırsa, geçersizliğinin tespiti ile denkleştirme her zaman talep edilebilecektir. Yargıtay, Kooperatifler Kanunu`nun 23. maddesine aykırı eylem ve kararın batıl olmayıp, iptali kabil bir karar olduğu düşüncesindedir (Y. 11. HD., 23.06.1994 E. 873, K. 5416, Aynı doğ.; Y. 11. HD., 29.11.1999, E. 7981, K. 9704)15. Yargıtay`ın görüşüne göre, ortakların hak ve vecibelerde eşit olmalarına dair hüküm, emredici değil de düzenleyici niteliktedir. Eşitliği bozan genel kurul kararının iptale tabi olduğu kabul edildiğinde, ortağın KK. m. 53`deki şartlara uygun olarak, karara karşı red oyu kullanması, bunu da tutanağa yazdırması ya da söz konusu maddedeki diğer şartların varlığının olması ve toplantıyı kovalayan günden başlamak üzere bir ay içinde iptal davasını açması gerekmektedir. Aksi taktirde, eşitliği bozan karar kesinleşmiş olur. Bu karara göre kooperatif üyesi olan ortak bakımından da kazanılmış hak söz konusu olur. Kanımca, kat karşılığı sözleşme gereği arsa sahibi ve kooperatif üyesi sıfatını birlikte taşıyan ortağın üyeliğinin geçersizliği; iptale değil, mutlak butlanla geçersizliğe, hatta, yokluğa tabidir. Çünkü bu durumda eşitlik ilkesinin ağır ihlali söz konusudur. Kaldı ki; arsa alımı kooperatifin kuruluşu aşamasında yapılmaktadır. Kuruluş aşamasında, az sayıdaki kurucu ortakların katılımı ile alınan kararlar sonucu, arsa sahiplerinin kooperatife üye yapılmalarının geçersiz sayılması, sonradan üye olanların haklarının korunması bakımından da zorunludur. Arsa sahiplerinin üyeliklerinin geçersiz sayılması, onların kazanılmış haklarını ortadan kaldırmaz. Çünkü kat karşılığı inşaat sözleşmesi geçerliliğini koruyacağından, bu sözleşmeden doğan haklarına bir zarar gelmeyecektir. 9) Genel kurul kararı olmaksızın, fiili uygulamalarla eşitlik ilkesinin dışına çıkılırsa ne olur? Genel kurul kararı olmaksızın eşitlik ilkesinin dışına çıkılması durumunda eşitliği sağlayıcı denkleştirmenin yapılması gerekmektedir. Yargıtay`a göre; ortaklar arasında eşitlik ilkesinin dışına çıkılmak istendiği taktirde, bu husus mutlaka yönetim kurulunca, genel kurula getirilmeli ve genel kurulca karara bağlanmalıdır. Eski yöneticilerin geçmiş faaliyet dönemlerinin ibra edilmiş olması, sabit fiyatla konut tahsis edilen ortağın durumunun genel kurulca zımnen onaylandığı şeklinde yorumlanamaz. Genel kurul kararının bulunmadığı bu durumda, sabit fiyatla üye olan ortağın ödediği aidat miktarlarının peşin ödemenin ödeme tarihleri veya tarihi göz önüne alınarak, buna göre fiyat artışları, başka bir deyişle eskalasyon oranı dikkate alınarak, ödenen aidat – aidatların toplamı ile ödemelerini düzenli yapan ortakların da ödedikleri miktarların aynı ilke ile belirlenip, ortaya çıkan aidat toplamlarının karşılaştırılması ile sabit fiyatla konut tahsis edilen üyenin borç durumunun belirlenmesi gerekmektedir (Y. 11. HD., 14.03.1996, E. 8775, K. 1698, Aynı doğ; Y. 11. HD., 23.05.1996, E. 1552, K. 3721)16. Bu denkleştirme, arsa sahiplerinin üyeliğinin geçerli sayılması durumunda, arsa sahibi üyeler bakımından şöyle yapılmalıdır. Denkleştirmenin yapılacağı tarih olan, konutların tesliminden sonra kesin maliyetlerin ortaya çıktığı an itibarıyla, normal aidat ödeyen bir üyeden toplanan tutarlar TEFE, TÜFE, döviz kurları, faiz oranları ve sair dikkate alınarak güncellenmelidir. Arsa sahibinin, güncellemenin yapıldığı tarih itibarıyla, alacağı bağımsız bölüme karşılık gelen arsanın serbest piyasa rayiçlerine göre değeri bulunmalıdır. Normal kooperatif üyesinin ödediği aidatların güncellenmiş değeri ile arsanın değeri arasındaki fark, arsa vererek üye olan kişiden, kooperatif tarafından istenebilmelidir. Kanımca, sabit fiyatla bağımsız bölüm sahibi olmak isteyen kişinin kooperatife üye olmadan bu amacına ulaşması daha doğru olur. Bu da, şartları açıkça belirlenmiş, doğrudan bir satım sözleşmesi veya gayrimenkul satış vaadi sözleşmesi ile yapılabilir. Sabit fiyatla kooperatiften bağımsız bölüm alanların, bu yola başvurmaları, ileride çıkacak uyuşmazlıklarsa kendilerinin ek ödemelerle yükümlendirilmelerini engelleyecektir. 10) Arsa sahibinin bu sıfatıyla kooperatife üye yapılması konusunda Yargıtay`ın görüşü nedir? Bu konuda Yargıtay`ın net bir görüşü bulunmamaktadır. Ancak, bir kısım kararlardan böyle bir uygulamanın mümkün olabileceği izlenimi doğmakla beraber, bunun şartlarının belirgin olmadığı görülmektedir. Bu kararların tamamını aşağıda sunuyorum. - “Davada davacı yüklenicinin davalı arsa sahibine isabet eden 8 dairede fazladan yaptığı işin bedeli istenmiş, mahkemece davanın kabulüne dair verilen karar davalı vekilince temyiz edilmiştir. Taraflar arasındaki sözleşmenin 5. maddesinde arsa sahiplerinin kooperatife üye kaydedilecekleri, üye aidatı istenmeyeceği tüm mali sorumluluğun diğer üyeler tarafından karşılanacağı, 6. maddede ise arsa sahibinin alacağı dairelerin diğer dairelerden farklı olmayacağı kabul edilmiştir. Bu durumda üyelere kura yoluyla isabet eden dairelerde sözleşme dışında yapılan fazla işler diğer kooperatif üyelerinin dairelerine de aynen yapıldığından sözleşme gereğince arsa sahibi davalının bu fazlalıktan sorumlu tutulması mümkün bulunmadığından, mahkemece davanın reddi yerine kısmen kabulü doğru görülmemiş hükmün bozulması gerekmiştir” (Y. 15. HD., 20.03.1996 1242/1542)17. - “Ortak arsa vermiş ve ortak olmuş bulunmasına göre, dava tarihindeki arsa değeri göz önüne alınarak değerlendirme yapılması gerekir” (Y. 11. HD., 21.05.1996, E. 1340, K. 3695)18. -”Kooperatife arsa verilerek üye olunmuş, karşılığında herhangi bir ücret (aidat) alınmadan konutların yapılacağı kararlaştırılmıştır. KK` da 3476 Sayılı Kanunla yapılan değişiklikle arsa alma yetkisi genel kurula bırakılmış ise de 3476 Sayılı Kanunda yapılan değişiklikten önce, kooperatif adına yönetim kurulu tarafından yapılan sözleşmeler geçerli olduğundan ona göre hüküm verilmelidir” (Y. 11. HD., 12.08.1997, E. 7886, K. 5764)19. - “Kooperatif genel kurulu, kooperatif konutları için alınan arsa sahiplerinden aidat toplanmayacağına ilişkin karar almış olmasına göre, konut yapımında zorunlu olan elektrik trafosu, istinat duvarı ve kanalizasyon için yapılan giderler, arsa vererek ortak olan arsa sahiplerinden istenemez” (Y. 11. HD., 25.11.1998, E. 4003, K. 8233)20. - ” Davacının arsasını kooperatife vermek suretiyle ortak olduğu ve kendisine A-11 Blokta 5 konut verildiği, Dairemizin 26.9.1994 gün 1601/6766 sayılı kararı ile onanan ve karar düzeltme talebi reddedilen Zonguldak 1. Asliye Hukuk Mahkemesi`nin 10.11.1993 gün 261/696 sayılı kararına göre, davacıdan şerefiye dışında hiçbir nam altında para alınamayacağının karara bağlandığı anlaşılmıştır” (Y. 11. HD., 21.05.1999, E. 3802, K. 4253)21. Yargıtay 11. Hukuk Dairesi, 04.03.1986 T. 901/1344 sayılı kararında arsa sahibi olan kooperatif ortaklarının müşterek giderlere katılmak zorunda olduklarını belirtmiştir22. Ancak bu kararın somut içeriği, karar metninde yazılmamıştır. Yine Yargıtay, arsa sahibine kurasız konut seçme hakkının tanınması durumunda bile bu kişinin de şerefiye karşılığını ödemesi gerektiğini belirtmiştir (Y. 11. HD., 22.09.1994, E: 2652, K: 6663)23. Yukarıdaki kararlardan, Yargıtay`ın arsa sahibinin bu sıfatla kooperatif üyesi olmasına sıcak baktığı anlaşılmaktadır. Ancak Yargıtay kararlarında, kat karşılığı inşaat yapım sözleşmesinden doğan haklarla, kooperatif üyeliğinden doğan hakların birlikte kullanılmasının mümkün olup olmadığının ve bunun sonuçlarının, özellikle de kooperatif yöneticileri bakımından arsa sahibi sıfatıyla üyeliğin KK. m. 59/6`ya ve emredici kurallara aykırılığının tartışılmadığı görülmektedir. 11) Arsa sahibinin kooperatife üye yapılması durumunda kooperatif ortakları hangi hukuki yollara başvurabilirler? Üyeliğin Genel Kurul Kararına Dayanmaması: Öncelikle böyle bir uygulamanın genel kurul kararına dayanılmaksızın yapılması durumunda, yok hükmünde veya geçersiz olduğu, her zaman için ileri sürülebilir diye düşünüyorum. En azından usul yönünden geçersizlik söz konusu olur. Çünkü; arsa alımındaki usul ile ortak sayısı ve konut -işyeri sayısının belirlenmesinin KK. m. 42`de genel kurulun devir ve terk edemeyeceği yetkisi olduğu ve KK m. 59/son`da da, yönetim kurulu üyelerinin genel kurulun devredemiyeceği yetkilerini kullanamayacağı belirtilmiş olup, yukarıdaki hükümler emredici niteliktedir. Kooperatifin dava açmasını beklemeden, yönetim kurulunun aldığı kararın batıl veya yok hükmünde olduğunun tespiti de, her üye tarafından mahkemeden istenebilir. Kooperatifin Geçersizliği İleri Sürmesi; Fiili olarak arsa sahiplerinin kooperatife üye yapılması ve uzun süre genel kurullarda böyle bir uygulamaya karşı çıkılmaması durumunda, bunun genel kurulca zımnen benimsenmesi ve daha sonra, üyeliğin geçersiz olduğunun iddia edilmesinin MK m. 2`deki iyi niyet ilkesine aykırı olacağı, karşı iddia olarak ileri sürülebilir. Yargıtay`ın da arsa sahibi sıfatıyla üyelik konusuna soğuk bakmadığı, eşitlik ilkesine aykırı uygulamaların butlana değil de, iptale tabi olduğunu kabul ettiği, bu nedenle arsa sahibi sıfatıyla sürdürülen üyeliklerin yokluk veya geçersizlik değil de, iptali kabil olduğunun kabul edilmesi halinde, eda davasının açılmasının mümkün olduğu durumda, tespit davası açılamaz denilerek, bu konuda, kooperatif tarafından açılacak davanın reddedilebileceği de dikkate alındığında, terditli olarak talepte bulunulması daha uygun olacaktır. Yani, arsa sahiplerinin üyeliğinin yok hükmünde olduğunun tespitine veya geçersiz sayılmasına, bu mümkün olmadığı, yani, arsa sahibinin bu sıfatla üyeliğinin geçerli olduğu kabul edildiği taktirde, eşitlik ilkesi gereği, normal aidat ödeyen üyenin konut maliyetlerinin kesinleştiği teslim tarihinden sonra dava veya karara en yakın tarih itibarıyla güncellenmiş aidat ödemesi ile arsa sahibi üyelerin aynı tarih itibarıyla arsa değeri arasındaki farkın bedelinin yasal faiziyle beraber tahsili için kooperatif tarafından, doğrudan arsa sahibi sıfatıyla üye olan ortaklardan talepte bulunulabilir, kabul etmeyenler aleyhine de dava açılabilir. Genel kurul veya TTK m. 341 uyarınca azınlığın kararı ile yöneticilere de sorumluluk davası açılabilir. ZARAR: Yukarıda da belirtildiği üzere, burada, arsa sahibinin üyeliğinin geçerli sayılması durumunda; zarar olarak sadece; normal aidat ödeyen üyenin konut maliyetlerinin kesinleştiği teslim tarihinden sonra, dava veya karara en yakın tarih itibarıyla güncellenmiş aidat ödemesi ile arsa sahibi üyelerin aynı tarih itibarıyla arsa değeri arasındaki fark, objektif olarak dikkate alınmıştır. Bu makalede “zarar” ile objektif olarak bu husus kastedilmiştir. Ancak, arsa sahiplerinin üyeliği nedeniyle doğacak bir çok zararın söz konusu olabileceği dikkatte alınmalıdır. Örneğin; arsa sahiplerinin genel kurulda azınlık veya çoğunluk teşkil ederek, normal aidat ödeyen üyeler aleyhine kararlar alıp uygulatmaları gibi. Böyle bir davayı kooperatif -genel kurul kararı ile- açmaktan imtina ederse, normal aidat ödeyen üye ne yapabilir? Bu durumda arsa sahibinin üyeliğinin zımnen benimsenmesi söz konusudur. Kanımca; arsa sahibinin, bu sıfatla kazandığı üyeliğin yokluğunun veya geçersizliğinin tespiti için normal aidat ödeyen ortak tarafından her zaman dava açılabilir. Arsa sahibi sıfatıyla üyeliğin geçerli sayılması durumunda ise, normal aidat ödeyen üye, zararının tazmini için dava açabilir. Arsa sahibinin bu sıfatla üyeliğinin geçerli sayılması nedeniyle doğan zararın istenmesi ile ilgili açıklama yapmadan önce, üyelerin dava haklarının hukuki dayanaklarını belirtmek ve incelemekte fayda vardır. Bilindiği üzere, kooperatif ortakları Kooperatifler Kanunu`na göre iki türlü dava açma hakkına sahiptirler; Birincisi, KK m. 16`da öngörülen ortaklıktan çıkarma kararına karşı açılan “İTİRAZ DAVASI”, ikincisi de, KK m. 53`e göre genel kurul kararları aleyhine açılan “BOZMA DAVASI” dır. Bu iki dava dışında, ortaklar bakımından Kooperatifler Kanunu`nda hukuk davası öngörülmemiştir. Yargıtay, konutların maliyetlerine veya kura çekimine ilişkin yönetim kurulu kararlarına karşı itirazların, genel kurula yapılmadan doğrudan dava açılamayacağını, KK 16 ve 53`üncü maddelerinin birlikte incelenip yorumlanması halinde; kooperatif ortaklığından ihraç kararı dışında yönetim kurulu kararları ve eylemleri aleyhine ortaklarca kooperatife doğrudan doğruya bir dava açılamayacağı gerekçesine dayanarak belirtmektedir (Y. 11. HD., 10.06.1987, E: 3240, K: 3514 age s. 311, aynı doğ: Y. 11. HD., 02.03.1984, E: 799, K: 1158 s. 292, aynı doğ: Y. 11. HD., 25.02.1993, E: 726, K: 1224 s. 293). Gerçekten yönetim kurulunun her türlü iş ve eylemine karşı doğrudan dava açılmasının kabul edilmesinin bir takım sakıncaları vardır. Bu durumda kooperatifin işleyişi aksayacak, yönetim kurulunun hareket kabiliyeti azalacak, 3. kişilerin haklarının ne olacağı tartışması yaşanacak ve hukuki güvenlik bozulacaktır. Ancak, yokluk veya geçersizlikle malul yönetim kurulu kararları için doğrudan dava açılması kabul edilebilir24. -”Kura çekiminin batıl olduğu iddiası varsa, yönetim kurulu kararı dahi olsa batıllığın tespiti davası açılabilir” (Y. 11. HD., 25.02.1993, E: 7269, K: 1224)25. Kanımca; yönetim kurulu kararı aleyhine doğrudan iptal davası açılması durumunda, genel kuruldan kısa sürede bir karar alınmasının zorluğu dikkate alınarak, mahkemenin bu hususta genel kuruldan bir karar alması için davacıya süre vererek sonucuna göre hüküm kurmasının kabul edilmesi usul ekonomisi ve hak arama özgürlüğü bakımından daha uygun olurdu. KK. m. 62`de yönetim kurulu üyelerinin hukuki ve cezai sorumluluğu ile ilgili bir düzenleme mevcut ise de, söz konusu maddede, sorumluluğun sağlanması yönünde atılacak adımlardan bahsedilmemektedir. Bu nedenle KK. m. 98`in Türk Ticaret Kanunu`ndaki anonim şirketlere ait hükümlere yaptığı atıf gereği sonuca ulaşılması gerekir. TTK m. 320`de yönetim kurulu üyelerinin şirket işlerinde gösterecekleri dikkat ve basiret hakkında Borçlar Kanunu`nun 528`inci maddesinin ikinci fıkrası hükmünün, uygulanacağı, yani, yönetim kurulu üyelerinin bir vekil gibi sorumlu olacakları belirtilmiştir. Yönetim kurul üyeleri görevlerini, kanun (özellikle TTK m. 336) ve ana sözleşme çerçevesinde yerine getirirken, kooperatif ve üyelere karşı akdi sorumluluk yüklenmiş durumdadırlar. KK. m. 62`de de yönetim kurulunun kooperatif işlerinin yönetimi için gerekli titizliği göstereceği, kooperatifin başarısı ve gelişmesi için bütün gayretini sarf edeceği belirtilmiştir. TTK m. 336 uyarınca; kooperatif ortağı, gerek kanunun gerek ana sözleşmenin yönetim kurulu üyelerine yüklediği sair görevlerin kasten veya ihmal neticesi olarak yapılmadığını iddia ederek, yöneticiler hakkında müteselsil sorumluluk davası açabilir. TTK m. 340`de; 336 ve 337`nci maddelerin hükümleri gereğince yönetim kurulu üyelerine yükletilen mesuliyet hakkında 309`uncu madde hükmünün de uygulanacağı belirtilmektedir. TTK m. 309 da ise kooperatifin zarara uğratılması nedeniyle dolaylı olarak zarar gören pay sahiplerinin, dâva hakları olduğu ancak, hükmolunacak tazminatın kooperatife verileceği öngörülmüştür. TTK m. 359 hükmüne göre yönetim kurulu üyelerinin sorumluluğuna ilişkin 309 ve 341. madde hükümleri deneticiler hakkında da uygulanır. 309. maddedeki sorumluluğun kapsamı, madde metninde; dolaylı zararlar bakımından 305, 306, 307 ve 308`inci maddelerde yazılı fiillerle sınırlı tutulmuştur. Fakat, 309`uncu maddenin diğer hallerde de uygulanacağını ifade eden TTK m. 340`da aynen; "336 ve 337`nci maddelerin hükümleri gereğince idare meclisi azalarına yükletilen mesuliyet hakkında 309`uncu madde hükmü de tatbik olunur." denilerek, bu (309`uncu) maddenin uygulama alanı, 336 ve 337. maddeleri de kapsayacak şekilde genişletilmiştir. Gerçekten, 340. madde de; 336 ve 337. maddeler bakımından, 309. madde hükmünün de uygulanacağının belirtilmesi, yöneticilerin sorumluluğuna başvuru yollarının çoğaltılması sonucunu doğurmaktadır. Kooperatif veya yönetim kurulu üyelerinin sorumluluğunu belirlemede en önemli etken, zararın niteliği olmaktadır. Uğranılan zararın şahsi (doğrudan) veya dolaylı olmasının belirlenmesi gerekmektedir. Türk Ticaret Kanununda dolaylı ve doğrudan zararın tanımı yapılmamıştır. Doğrudan - dolaylı zarardan kasıt nedir? Doğrudan - dolayısıyla zarar ayrımı TTK m. 309 hükmünden kaynaklanmaktadır. Dolayısıyla uğranılan zarar; ortaklığın uğradığı zarardan ortağa yansıyan zarardır. Ortaklığın malvarlığını azaltan tüm işlemler ortaklar bakımından dolayısıyla zarar oluşturmaktadır. Doğrudan (şahsi) zarar: Ortağın kişisel mal varlığı üzerinde oluşan zararı ifade eder. Baskın doktrin görüşü ve Yargıtay`a göre; doğrudan zararlar bakımından, kooperatif üyesi; gerek kooperatif, gerekse, kusurları bulunması halinde, yönetim kurulu üyeleri aleyhine dava açabilirken, dolaylı zararlar bakımından yönetim kurulu üyelerine karşı açılan davada; TTK m. 309 gereği, tazminat kooperatif adına talep edilir. Yargıtay`ın, kooperatif üyesinin şahsi zararları bakımından, doğrudan, kusurlu yönetim kurulu üyelerine dava açmasının mümkün olduğunu belirten kararlarından bazıları şöyledir; - "... davacılar vekili müvekkillerinin kooperatif ortağı sıfatıyla uğradıkları zararı, bu zarara kooperatif genel kurulu kararını uygulamamak suretiyle yönetim kurulu üyelerinin sebep ve sorumlu olduklarını ileri sürerek, onlardan şahsen tahsilini istemiş bulunmaktadır. ..Yöneticilerin şahsına karşı açılan bu davanın yürütülerek hasıl olacak sonuç dairesinde bir karar verilmesi gerekir" (Y. 11. HD., 13.09.1983, E. 3623, K. 371)26. - " Ortağın usule uygun itirazını genel kurula götürmeyip ve bu amaçla genel kurulu makul sürede toplantıya çağırmayan yönetim kurulu üyeleri hakkında tazminat davası açılabilir" (Y. 11. HD., 20.03.1986, E: 1253, K: 1612)27. - " Kooperatif ortağı zarar görmüşse, yönetim kurulu üyelerine karşı kişisel olarak tazminat davası açabilir." (Y. 11. HD., 27.02.1990, E: 9543, K: 1576)28. Yöneticilerin işlem ve eylemi sonucu doğrudan zarar gören üyenin kooperatife dava açması da mümkündür. Bu durumda, kooperatifin, yöneticilerin kusuru oranında yöneticilere rücu etmesi söz konusu olur. Gerçekten, Kooperatifler Kanunu`nda öngörülmese de, sözleşmeden doğan borç (akdi sorumluluk) ve hak arama özgürlüğü kapsamında, Kanun ve ana sözleşmenin uygulanmasından doğrudan zarar gören ortak, genel hükümlere (BK m. 96 vd., m. 41 vd., TMK m. 50/son, vs.) göre kooperatifi dava edebilmelidir. Kaldı ki KK m. 98`in TTK anonim şirket hükümlerine yaptığı atıf dikkate alındığında da aynı sonuca ulaşılır. Yukarıda belirtildiği üzere; anonim şirketlerde, TTK m. 336 hükmüne göre, gerek kanunun, gerek ana sözleşmenin kendilerine yüklediği sair vazifelerin kasten veya ihmal neticesi olarak yapılmaması durumunda, yönetim kurulu üyelerinin münferit pay sahiplerine karşı müteselsilen sorumlu olmaları söz konusudur. Yönetim kurulunun faaliyetinden şahsi zarar gören ortak, genel kurula başvurmadan, yönetim kurulu üye/üyelerine zararın tazmini için doğrudan dava açabiliyorken, kooperatifi temsil eden yönetim kurulunun aldığı karar ile yapılan iş ve işlemlerden doğan şahsi zararının tazmini için de, kooperatif aleyhine dava açabilmelidir. Ayrıca; temsile veya idareye salâhiyetli olanların vazifelerini yaptıkları sırada işledikleri haksız fiillerden anonim şirketin mesul olacağını belirten, KK m. 59/3, TTK m. 321/son hükümünün kıyasen uygulanması suretiyle de aynı sonuca varılır. Gerçekten; TTK m. 1`in, TMK`ya ve TMK m. 5`in de BK`ya yaptığı atıf dikkate alındığında, BK m. 98`deki haksız fiillerden mütevellit mesuliyete müteallik hükümlerin, kıyasen akde muhalif hareketlere de tatbik olunacağı hükmü gözetilerek de aynı sonuca ulaşılır. - "Yönetim Kurulu üyelerinin eylemi sonucu zarar gören ortak bu zararının tazminini kooperatiften isteyebilir" (Y. 11. HD., 25.05.1992, E: 8318, K: 7059 Aynı doğrultuda Y. 11. HD., 12.09.1994, E: 2175, K: 6157)29. - "Kooperatif ortağının, kooperatif aleyhine açtığı davada ileri sürdüğü kooperatif temellerinin ve döşemelerinin projeye aykırı olduğu, inşaat alanının 1. derece deprem kuşağında bulunduğu ve yıkılma tehlikesinin olduğu şeklindeki iddiaları haksız fiil olgusuna dayanmaktadır (BK m 41). Kooperatif ortaklarının kooperatifin haksız fiiline karşı dava açmaları, genel kurul kararı alınması şartına bağlı değildir" (YHGK, 07.10.1998, E: 11-616, K: 666)30. - "Ortak kendisine noksan olarak teslim edilen konutun noksanlıklarının giderilmesini istemiştir. Bu talep yönetim kurulunca verilen bir kararın iptaline ilişkin bir dava olmayıp, kooperatif hükmi şahsiyetine karşı açılmış (tazminat) davası olduğundan KK. 16. maddesi ile ilişkisi bulunmamaktadır. Bir ortağın şahsi hakları ve tazminat talebi sebebiyle kooperatif aleyhine dava açılması için önceden genel kurula gitmeye gerek olmadığından, işin esasına girilerek sonucuna göre bir karar vermek gerekir" (Y. 11. HD., 06.11.1986, E: 4580, K: 5782, aynı doğ; Y. 11. HD., 22.10.1992, E: 3155, K: 10144)31. Yargıtay; ortağın, kurada kendisine isabet eden konutun küçük olması sonucu, diğer dairelerden daha az değerli olduğunu ileri sürerek, değer farkını talep ettiği davanın (Y. 11. HD. 14.12.1992 E: 5126, K: 11354), ortağa verilen konutun ayıplı olması nedeniyle açılan davanın (Y. 11. HD., 23.01.1990, E: 8843, K: 85), kooperatifçe yaptırılan meskenin bir kısmının imar planına aykırı olması nedeniyle yıkılması sonucu uğranılan zararın tazmini için açılan davanın (Y. 11. HD., 08.07.1996 T. E: 4406, K: 5106), diğer ortaklara yapılan teslimden daha geç bir zamanda kendisine teslim edilen dairenin geç teslimi nedeniyle açılan davanın (Y. 11. HD., 14.10.1996, E: 6460, K: 6773), kooperatif tüzel kişiliğine yöneltilebileceğini belirtmiştir32. Sonuç olarak, doğrudan zarar gören üye, hem kooperatif, hem de kusurlu olması şartıyla kooperatif yöneticileri aleyhine dava açabilir. - " Yönetim kurulu başkanının mahkeme kararını uygulamaması nedeniyle oluşan zarardan, hem kooperatif, hem de kişisel olarak yönetim kurulu başkanı sorumludur" (Y. 11. HD., 16.06.1997, E: 4186, K: 4740)33. Peki, arsa sahiplerinin genel kurul kararı olmaksızın üye yapılması sonucu, normal aidat ödeyen üyenin uğradığı zarar doğrudan mı, yoksa dolaylı zarar kapsamında mı kalır? Yukarıdaki açıklamalar göstermektedir ki; normal aidat ödeyen üye, arsa sahiplerinin genel kurul kararı olmaksızın kooperatife üye yapılmaları nedeniyle uğradığı şahsi zararlarının tazmini için, hem kooperatife, hem de yöneticilere dava açabileceği gibi, şahsi olmayan zararlar bakımından, hükmolunacak tazminatın kooperatife verilmesi kaydıyla doğrudan kusurlu yöneticiler aleyhine de dava açabilir. Kanımca, normal aidat ödeyen üyeden alınan fazla aidatın iadesi talebi şahsi zarar kapsamındadır. Çünkü, eşitlik ilkesinin (KK. m. 23) ihlal edilerek fazla aidat toplanmasına dair uygulama ile normal aidat ödeyen üyenin, doğrudan malvarlığında bir azalma oluşmuştur. Kaldı ki fazla ödenen tutar o üyenin, payına düşen miktar bakımından tazmin edileceğinden, şahsilik söz konusudur. Açıkçası, arsa sahibi üyeye nazaran, normal aidat ödeyen üyenin cebinden çıkan fazla ödemenin, onun şahsi zararı olduğu kabul edilmelidir. Ancak, arsa sahibinin üyeliğinin, normal aidat ödeyen üyeye doğrudan bir zarar vermediği ileri sürüldüğünde de varılan sonuç değişmez. Bu durumda, yani, doğrudan zarar görme durumu söz konusu değilse, hükmolunacak tazminatın kooperatife verilmesi kaydıyla, üye tarafından kusurlu yöneticiler aleyhine dava açılabileceği ileri sürülebilirse de, normal aidat ödeyen üyenin kendi payına düşen fazla ödemeyi, kooperatife verdirmesinde hukuki menfaati yok denecek kadar azdır. Kaldı ki; genel kurulun ve dolayısıyla da kooperatifin, gerek açık, gerekse zımnen, arsa sahibinin bu sıfatla üyeliğini benimsemesi durumunda, yönetim kurulu üyelerinin kusurları, buna bağlı olarak da sorumlulukları söz konusu olmayacaktır. Gerek KK. m. 62, gerekse TTK m. 336`daki hükümlerde, yöneticilerin kusurlu sorumluluğu öngörülmektedir. Bu nedenle yönetim kurulu üyeleri, TTK m. 336/4 uyarınca, genel kurulda alınan kararı uygulamak durumunda olduklarını ileri sürerek, kusurlarının bulunmadığını ve zarardan sorumlu tutulamayacaklarını belirteceklerdir. Sonuçta, arsa sahiplerinin üyeliğinin genel kurul kararı ile benimsenmesi halinde, yönetim kurulu üyelerinin şahsi sorumluluğuna gidilemeyeceğinden, bu konuda, dolaylı-doğrudan zarar ayrımının pratik bir önemi yoktur. O zaman şu sorunun cevaplanması lazımdır. Üyenin dolaylı zarar gördüğü kabul edilse bile, kendi payına düşen zararı kooperatiften talep edebilmesi mümkün müdür? Normal aidat ödeyen üyelerin zararının nasıl bulunacağı konusuna yukarıda değinilmişti. Bir kez daha tekrar etmek gerekirse; arsa sahibinin üyeliğinin geçerli sayılması durumunda, zarar; normal aidat ödeyen üyenin konut maliyetlerinin kesinleştiği teslim tarihinden sonra, dava veya karara en yakın tarih itibarıyla güncellenmiş aidat ödemesi ile arsa sahibi üyelerin aynı tarih itibarıyla arsa değeri arasındaki farktır. Bu aradaki farktan kendi hissesine düşen tutar, normal aidat ödeyen üyenin zararı olacaktır. Söz konusu zararın hesaplanma biçimi aşağıda somut olarak açıklanmıştır. Bu zararın talep edilmesi için öncelikle genel kurula başvurulması gerektiği ileri sürülebilir. Böyle bir iddia, arsa sahibinin kooperatife üyeliğinin sadece yönetim kurulu kararına dayanması halinde geçerli görülebilirse de, arsa alımındaki usul ile ortak sayısı ve konut-işyeri sayısının belirlenmesinin KK. m. 42`de genel kurulun devir ve terk edemeyeceği yetkisi olduğu ve KK. m. 59/son da da, yönetim kurulu üyelerinin genel kurulun devredemiyeceği yetkilerini kullanamayacağı hususları dikkate alındığında, genel kurul kararı olmaksızın yapılan üyelik geçersiz olacak, dolayısıyla da bu üyeliğe dayalı denkleştirme = zarar talep edilemeyecektir. Eğer genel kurulun zımni veya açık bir kararı ile arsa sahiplerinin üyeliği benimsenmişse, en yetkili organ olan genel kurul tarafından verilecek kararın dava şartı yapılmasının pratik bir faydası olmayacaktır. Yani, arsa sahibini, kooperatif üyesi olarak benimseyen genel kurula başvurulmasından bir sonuç alınması mümkün değildir. Genel kurula başvuru, yönetim kurulunun faaliyetleri dolayısıyla söz konusu olabilir, doğrudan genel kurulun iş ve eylemleri aleyhine tekrar genel kurula başvurulmasının pratik bakımdan da faydası yoktur. Normal aidat ödeyen üyenin genel kurul gündemine bu konuyu, (yani arsa sahiplerinin üyeliğinin iptali, ya da, üye olarak kalacaklarsa, eşitliğin sağlanmasını) aldırması, genel kurulda alınan karara iptal davası açması ya da kararın geçersizliğini tespit ettirmesi, hükmün uygulanmasının sağlanması ve sair hususların usul ekonomisi ile bağdaşmayacağı da çok açıktır. Kanımca bu durumda, genel kurulun ve dolayısıyla normal aidat ödeyen diğer üyelerin, kendileri bakımından uğradıkları zararı sineye çekmeleri söz konusudur. Hakkını arayan=normal aidat ödeyen üyenin, uğradığı zararı, dolaylı-doğrudan zarar ayrımı yapılmaksızın kooperatiften talep etmesi mümkündür. Bu talebi engelleyen bir mevzuat bulunmamaktadır. Bu talebin kanuni dayanağı; hak ve vecibelerde eşitliği öngören KK. 23. maddesidir. Eşitliğin genel kurul kararı ile ihlali nedeniyle uğranılan zarar kapsamında; normal aidat ödeyen üyenin, genel kurula başvurmasına gerek yoktur. Arsa sahibinin bu sıfatla üyeliğinin Yargıtay tarafından geçerli sayılması durumunda zarar nasıl hesaplanacaktır? Arsa sahibinin, bu sıfatla kooperatife üyeliğinin, geçersizliğe değil de, iptale tabi işlem olduğunu varsayalım . Genel kurul tarafından arsa sahiplerinin kooperatife ortak alınmalarına dair karardan zarar gören ortağın, bu kararın iptali için dava açması ve davanın reddedilmesi ya da dava açma süresinin de kaçırılmış olması nedeniyle arsa sahibinin üyeliğinin kesinleşmesi durumunda, normal aidat ödeyen ortak, arsa sahibi sıfatıyla üye olan ortaklara kalan konutların inşaat maliyeti ile bunun karşılığında verilen arsanın değeri arasında doğacak farktan, kendi üyelik payına düşeni, doğrudan zarar kapsamında, eşitlik ilkesi gereği, yukarıda belirtildiği üzere, kooperatiften talep edebilmelidir. Somut bir örnekle konuya açıklık getirirsek; 20 daireli bir kooperatif, % 40 arsa sahibine kalacak şekilde kat karşılığı sözleşme imzalamış ve 20 x % 40 = 8 adet daire için arsa sahipleri aynı zamanda kooperatife üye yapılmıştır. Arsa sahibine ait arsa 800 m2 olup, arsanın kesin maliyetlerin belli olduğu denkleştirme tarihi itibarıyla değeri 800.000-YTL`dir. Yani, arsa sahibine kalan her bir dairenin arsa bedeline karşı gelen tutarı 800.000.-YTL/8 = 100.000.-YTL`dir. Normal aidat ödeyen üyenin denkleştirme tarihi itibarıyla ödediği aidatların güncelleştirilmiş değeri de 150.000.-YTL ise, normal aidat ödeyen 12 adet üye toplam; 150.000-YTL x 12 adet daire= 1.800.000-YTL`ye inşaatı bitirmiştir. Oysa arsa sahipleri olan 8 kişi, toplam 800.000.-YTL koyarak 8 adet daire sahibi olmuşlardır. Toplam maliyet arsa ve inşaat dahil =1.800.000 + 800.000= 2.600.000.-YTL bulunur. Buradan her bir üyeye düşen pay ise 2.600.000/20 = 130.000-YTL olup, normal aidat ödeyen üye, kooperatiften 150.000-130.000 = 20.000-YTL`yi talep edebilir. - "Kooperatif ortağından diğer ortaklara göre fazla aidat alınmışsa, kooperatif kayıtları incelenmek suretiyle düzenlenen rapor ve tarafların ibraz ettiği deliller değerlendirilerek bunun hesabı yapılmalı ve fazla iade edilmelidir" (Y. 11. HD., 29.09.1997, E: 5549, K: 6380)34. Yukarıda anlatılanlara göre; kooperatif üyesinin dava hakları, aşağıdaki gibi şematize edilebilir. GENEL KURUL YÖNETİM KURULU ÜYELERİ 12) Neden eşitliğin sağlanmasında sürekli olarak arsanın değerini, yapılan bağımsız bölümün değerinden daha düşük varsayıyorsunuz? Somut bir örnekle açıklamak gerekirse; diyelim ki 1000 m2`lik bir arsaya 10 daire yapılacak ve arsa sahibine 4 tanesi verilecektir. 4 adet dairenin inşaat maliyeti karşılığında, müteahhit 600 m2 arsa payı kazanacaktır. Fakat müteahhidin başka bir 400 m2`lik parselde aynı nitelikte ve bitmiş halde 4 dairesi vardır. Müteahhit, arsa sahibine bu dört daireyi verdiğinde, arsa sahibinin arsasının tamamı olan 1000 m2`yi alacaktır. Ancak bitmiş halde verdiği 4 dairenin arsa payı olan 400 m2`yi mahsup ettiğimizde yine elinde 600 m2 arsa kalacaktır. Daha basit olarak anlatmak gerekirse; 10 dairelik bir apartman inşaatında, % 40 arsa sahibi, % 60 müteahhide kalacak şekilde bir paylaşım ile yapılmış kat karşılığı inşaat sözleşmesinde, daha sözleşmenin kurulması aşamasında, arsa sahibine kalacak 4 adet daire, müteahhit tarafından aynı konumdaki başka bir yerden hazır bitmiş bir şekilde verildiğinde; a) Müteahhit bu önceden verdiği 4 dairenin teslime kadar ki rantından (kirasından) mahrum kalacaktır. b) Arsa sahibine kalan inşaat halindeki dairelerin paraya çevrilmesindeki güçlüğe ve riske katlanacaktır. Halbuki daha baştan arsa sahibine verdiği bitmiş haldeki daireleri satıp paraya çevirmesi daha kolay olacaktı. c) Müteahhit, arsa sahibi ile yaptığı kat karşılığı inşaat yapım sözleşmesi uyarınca, bir nevi edimini taksitle yerine getirme imkanına sahip olmaktadır. Arsaya peşin para bağlamamaktadır. Ayrıca temelden yapacağı satışlarla inşaatı bitirme imkanının da olması nedeniyle, kendi öz sermayesini riske atmamış olmaktadır. d) Yine, müteahhit, hazır bitmiş 4 adet daireyi satarak, elde ettiği parayla, her zaman arsa satın alabilir. Bu nedenle; sözleşmenin kurulması aşamasında arsa sahibinin müteahhide devredeceği % 60 arsa payı, kendisine kalacak 4 adet dairenin inşaat maliyetinin, tam karşılığını oluşturmamakta, daha az bir tutara tekabül etmektedir. Çünkü arsa sahibine kalacak dairelerin ilerideki bir vadede teslim edilmesi söz konusudur. Teslim aşamasında da aynı durum, daha bariz bir farkla vardır. Çünkü teslim aşamasında, arsa sahibine teslim edilen 4 adet dairenin içinde, arsa payı ve inşaat maliyet bedeli dışında, bu dairelerin müteahhitlik karına tekabül eden tutar da vardır. Yani, müteahhidin arsa üzerine bina yaparak sağladığı katma değer nedeniyle, sözleşmenin kuruluş aşamasındaki müteahhit aleyhine olan dengesizlik, daha da derinleşmektedir. Bu dengesizlik müteahhidin kar oranını arttırarak, satım bedelini belirlemesi ile giderilmektedir. Uygulamada arsa sahibinden alınan dairelerin, müteahhitten alınan daireden daha az değerde olmasının nedeni de budur. Sonuç olarak; somut örnek kapsamında; gerek sözleşmenin kurulması aşamasında gerekse teslim aşamasında; 4 adet dairenin inşaat maliyeti > Arsanın % 60`ının değeri veya 4 adet dairenin piyasadaki satım değeri > Arsanın tamamının değeri dolayısıyla da; arsanın kat karşılığı verilmesi, satılmasından daha karlı olmaktadır. Yukarıdaki hususlara sözleşmenin kurulmasından sonra, kooperatif inşaatlarının yapımına özgü olumsuzlukları da eklediğimizde, inşaat bedeli, arsa payından yüksek çıkmaktadır. Gerçekten kooperatif inşaatlarında, bu inşaatların genelde, toplu konut ve alt yapısı henüz tamamlanmamış alanlarda yapılması nedeniyle, arsa maliyetlerinin inşaat maliyetlerine göre çok daha düşük olması, kooperatif yöneticilerinin inşaat müteahhidi gibi bilgili ve basiretli olamamaları nedeniyle maliyetlerin artması, arsa sahibine de bağımsız bölüm yapılması nedeniyle kooperatif taksitlerinin ödenmesindeki güçlükler nedeniyle, inşaatların zamanında bitirilememesi, uzayan inşaat süresi ve inşaat maliyetlerinin arsa maliyetinin üstünde seyretmesi sonucu oluşan zararlar gibi bir çok nedenden ötürü inşaat maliyetleri, arsa bedelinin üstünde kalmaktadır. Ancak tersi durumda, yani, kooperatif üyesi olan arsa sahibinin verdiği arsanın değerinin, karşılığında aldığı bağımsız bölümün değerinden fazla olması durumunda, aradaki farkı kooperatiften talep etmesi de, teorik olarak mümkündür. 13) Arsa sahibinin kooperatife üye yapılması durumunda, kooperatif yöneticilerinin cezai sorumluluğu söz konusu olur mu? Eğer genel kurul kararı ile arsa sahibi üye yapılmışsa kooperatif yöneticilerinin cezai sorumluluğu olmayabilir. Ancak bu durumda, kooperatif yöneticilerinin arsa sahiplerinden üyelik haklarını devralarak, dolaylı yoldan kooperatifle iş yapmaları KK. m. 59/6`ya aykırılık teşkil edeceğinden, KK. ek 2. maddenin 1. fıkrası uyarınca cezai sorumlulukları söz konusu olur. Genel kurul kararı olmaksızın böyle bir uygulama yapılması halinde ise, yönetim kurulu üyelerinin ve temsile yetkili şahısların, genel kurulun devredemeyeceği yetkilerini kullanması, dolayısıyla da, KK. m. 59/son hükmüne aykırı davranmaları nedeniyle, yine, KK. ek 2 . maddenin 1. fıkrası uyarınca cezai sorumlulukları söz konusu olur. SONUÇ: Kat karşılığı inşaat yapım sözleşmesinin tarafı olan arsa sahibinin bu sıfatla aynı zamanda kooperatife üye olmasının hukuken mümkün olmadığı, bu konudaki tereddütlerin giderilmesi için, kanuni düzenleme yapılması, kanuni düzenleme yapılıncaya kadar da, Sanayi ve Ticaret Bakanlığı`nın konut yapı kooperatifleri için hazırladığı tip ana sözleşmeye hüküm koyarak uygulamaya yön vermesi gerektiği düşüncesindeyim. KAYNAKÇA Çevik O.N.: Kooperatifler Kanunu, 2003. Kızılot ŞÜKRÜ.: Miras Kalan ya da Bağış Yolu ile Edinilen Arsanın Kat Karşılığında Müteahhide Verilmesi, Yaklaşım, Mart 2005 s. 16-17. Gençyürek LEVENT.: Kat Karşılığı İnşaat Yapan Konut Kooperatiflerinin Vergilendirilmesinde Yaşanan Sıkıntı, Yaklaşım, Ocak 2006, s. 46 vd. Çöklü CAFER TAYYAR: Uygulamada Yapı Kooperatifleri, 2001, s. 11-12. Kurtulan AHMET: Kooperatifler Kanunu ve Açıklaması, 2000. Gönen ERİŞ: Uygulamalı Kooperatifler Hukuku, 2001. Kaçak NAZİF: Konut Yapı Kooperatifleri, 2002. Erçin FERHAT: Türk Hukukunda Kooperatif Tüzel Kişiliğinin Ayırıcı Özellikleri, 2004 s. 70, 91-92, 157. Özmen SABA: Kooperatifler Kanunu Değişikliği ve Yeni Örnek Anasözleşmeler Karşısında Türk Borçlar ve Ticaret Hukuku Açısından Konut Yapı Kooperatiflerinde Ortaklık Payı Dışındaki Ödemelerin Niteliği ile Bu Borçlarda Temerrüdün Hüküm ve Sonuçları, Türkiye Barolar Birliği Dergisi 1990/4. Mülayim ZİYA GÖKALP: Kooperatifçilik, 2003. Uygur TURGUT: İnşaat Hukuku, Cilt II, 1998. Özkorkut KORKUT: Anonim Şirketlerde Yönetim Kurulu Kararlarının İptali. Av.Nezih SÜTÇÜ BU MAKALE YARGI DUNYASI ADLI DERGİDE YAYINLANMIŞTIR.
  6. Tartışma konumuz sanığın siyasî haklarıdır. Elbette gerektiğinde, gerektiği kadar, hükümlünün siyasî haklarına da değinilecektir. Bu çerçevede sanığın hakları birçok araştırmanın konusu olmuş, ancak siyasî hakları, yeterince tartışılmamıştır. Bu sebeple güncel gelişmelerin ışığında konuyu tartışmanın yararlı olacağı düşünülmüştür. Zeki HAFIZOĞULLARI Prof. Dr, Başkent Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ceza ve Ceza Usul Hukuku Anabilim Dalı Öğretim Üyesi. Bu Hukuki Çalışma, AÜHF Dergisi Yıl 2012 Cilt 61 Sayı 2' de yayınlanmıştır. Anahtar Kelimeler: Sanık, insan hakları, siyasî haklar, seçilme hakkı, masumiyet karinesi. ABSTRACT In this paper the political rights of the accused are discussed. Moreover where it is necessary the political rights of the convicted are mentioned. In the literature the political rights of the accused have not been discussed in detail. Therefore it is thougth that discussing this issue in the light of actual progress would be useful. Keywords: Accused, human rights, political rights, right to be elected, presumption of innocence. I. İNSAN HAKLARI AVRUPA SÖZLEŞMESİ İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi, Türk Hukuk Düzeninin temelini oluşturmaktadır. Sözleşme, 1954 yılında tanınmış, yürürlüğe konmuştur. Ancak, çekince kaldırılarak AİHM’ nin yargısı kabul edilinceye kadar, ahde vefa kuralına aykırı olarak, Devletçe, sözleşmenin gereğinin hiç yerine getirilmediği gözlenmektedir. Hukuk düzeni, İHAS’ ni sağlamak zorundadır (Ay. m. 2, 90). Gerçekten, sözleşme ile bağlı yüksek taraflar, kendi yetki alanına bağlı her kişiye, bu sözleşmenin I. Bölümünde tanımlanan hak ve özgürlükleri tanımayı üstlenmişlerdir (İHAS. m. 1). İHAS, 6. maddede, bir suç ile suçlanan kişiyi suçluluğu kanun yolundan ortaya konuluncaya dek suçsuz saymaktadır. Bu, bir suç ile suçlanan kişinin, hiçbir hak yoksunluğunun bulunmaması demektir. İHAS., yüksek sözleşmeci tarafların, yasama organının seçilmesinde halkın kanaatlerinin özgürce açıklanmasını sağlayacak şartlar içinde makul aralıklarla gizli oyla serbest seçimler yapmayı taahhüt etmelerini emretmektedir (Ek, protokol, m. 3). Bu, kimsenin, seçme ve seçilme hakkından yoksun bırakılamaması demektir. Kuşkusuz, seçme ve seçilme hakkından yoksun bırakılma, ancak bir suçtan dolayı hapis cezasına mahkûmiyetin kanuni sonucu olabilir. Öyleyse, bir suç ile suçlanan kişi, suçlanmayan kişiden farksız olarak, seçme ve seçilme hakkına sahiptir. Devlet, herkesin kullandığı biçimde, bir suç ile suçlanan kişinin de, seçme ve seçilme hakkını kullanabilmesini sağlamakla yükümlüdür. Seçme ve seçilme hakkı, doğal olarak, kişinin, düşünce, inanç ve kanaate sahip olma (İHAS. m. 9), düşünce inanç ve kanaatini ifade etme (İHAS. m. 10) hakkı yanında örgütlenme, toplantı ve gösterilerde bulunma (İHAS m. 11) hakkını da içermektedir. İHAS, şüpheli ve sanık yönünden, hakkın kullanımını kayıtlamış değildir. İHAS, 5. maddede, her kişinin, elbette şüpheli ve sanığın, özgürlük ve güvenliğe hakkı olduğunu söylemekte ve kimsenin belirtilen haller dışında özgürlüğünden yoksun bırakılamayacağını söylemektedir. Bu hallerden biri tutuklamadır. Tutuklama, suç denen kötülük yüzünden, özgürlük ve güvenlik hakkına getirilen kayıttır. Kural, özgürlük ve güvenlik, istisna tutuklamadır, Bu durum, failin kaçması ve delilleri karartması şüphesi karşısında zorunlu bir koruma tedbiri olarak ortaya çıkan, dolayısıyla özgürlük ve güvenlik temel hakkının kaydı olan tutuklamanın, aynı zamanda, işin icabından olarak, seçme ve seçilme temel hakkının da kaydı mıdır sorusunu akla getirmektedir. İHAS’ nin anılan eşit düzeydeki hükümleri arasında görülen bu karşılıklı karşıtlık veya kayıtlama, bizzat sözleşmenin hakların kötüye kullanılmasını yasaklayan 17. ve hakların kısıtlanmasının sınırını gösteren 18. maddesi karşısında, gerçekte değildir, sadece görünüştedir. Böyle olunca, İHAS’ in 1. maddesi gereğince, insan haklarına saygı yükümlülüğünü üslenen “Bağıtlı Yüksek Taraflar” yani Türkiye Cumhuriyeti Devleti, madem her kişi suçluluğu kanun yolundan ortaya koyuluncaya dek suçsuzdur, tutuklu şüpheli ve sanığa, seçme ve seçilme hakkını tanımak, bu hakkın kullanımını bir başka hakkı geçersiz kılmadan sağlamak zorundadır. Bir suç isnadı altında olan kişi “kaçma” veya “delilleri karartma” ciddi şüphesi altında olduğunda, salt zorunluluktan ötürü tutuklanmakta (İHAS, m.5/1,ç), özgürlük ve güvenlik hakkından yoksun bırakılmaktadır. Öyleyse, ne suç, ne kadar ağır suç isnat edilirse edilsin, Devlet, tutuklu kişiye, seçme ve seçilme hakkını tanımak, normlar arasında bir çatışmaya neden olmadan, bu hakkın kullanımını sağlamak zorundadır. Özellikle seçilme hakkı söz konusu olduğunda, Devlet, tutuklu kişiye, seçilme hakkının zorunlu sonucu olarak, kendisini seçmenlerine tanıtma ve rakibi olan diğer kişilerle eşit ortamda yarışabilme hakkını sağlamak zorundadır. Kuşkusuz, bu zorunluluk, Devletin, gerekli düzenlemeyi yapmasını zorunlu kılmaktadır. Seçilme hakkının kullanımında, Devlet, ceza muhakemesinde, amacı sağlamaya elverişli başka bir koruma tedbirlerine başvurulabildiğinde tutuklamanın seçilmesini önlemeli ve mutlaka tutuklama olacaksa, tutuklu kişinin, içinde bulunduğu koşulda, yani kolluğun denetimi ve gözetimi altında seçmenlerine kendisini tanıtması, rakibi diğer kişilerle olabildiğince eşit şartlarda yarışması imkânını sağlamalıdır. II. İÇ HUKUK DÜZENİ İHAS’ni sağlamak zorunda olan Anayasa, seçme, seçilme, buna bağlı olarak siyasî faaliyette bulunma, siyasî parti kurma, partiye girme, partiden çıkma haklarını, siyasî partilerin uyacakları esasları, birçok değişiklikle, 67, 68, 69. maddelerinde düzenlemiştir. Vatandaşlar, kanunda gösterilen şartlara uygun olarak, seçme, seçilme ve bağımsız olarak veya bir siyasî parti içinde siyasî faaliyette bulunma ve halk oylamasına katılma hakkına sahiptir (m. 67/1). Vatandaşlar, kendilerine tanınan bu hakları, kanunda gösterilen şartlara uygun olarak kullanacaktır. Burada “kanun” Anayasa, seçim kanunları [ 298 sayılı Seçimlerin Temel Hükümleri ve Seçmen Kütükleri Hakkında Kanun, 2839 sayılı Milletvekili Seçimi Kanunu. ] , demokratik siyasî hayatın vazgeçilmez unsurları olan siyasî partiler kanunudur. Vatandaş, hem seçen hem seçilendir. Vatandaşın, seçme ve seçilme hakkını kullanabilmesi, ancak kasıtlı bir suçtan hüküm giymemiş olmaması halinde mümkündür (Ay. m. 67, 76). Kasten işlenmiş olan suçtan dolayı hapis cezasına mahkûmiyetin, yani hüküm giymiş olmanın kanuni sonucu, seçme ve seçilme ehliyetinden ve diğer siyasî hakları kullanmaktan mahrum edilmektir (TCK. m. 53/1,b). Ancak, Anayasa diyor ki, suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar kimse suçlu sayılmaz (Ay, m. 38 ). Böyle olunca, bir suç isnadından ötürü hakkında soruşturma veya kovuşturma bulunan vatandaş, suçluluğu hükmen sabit olmadıkça, seçme ve seçilme hakkını kanunda gösterilen şartlara uygun olarak kullanabilir; bağımsız olarak veya bir siyasî parti içinde siyasî faaliyette bulunabilir; halk oylamasına katılabilir. Bu, hakkında soruşturma veya kovuşturma bulunmasının, vatandaşın siyasî haklarını kullanmasında, hiç bir hak yoksunluğuna yol açmaması demektir. Anayasa, 38. maddedeki mutlak insanlık kuralına uyarak, niteliği gereği genelde özeli ifade eden 67. maddede, tutuklu vatandaşın, bu statüsünü gözeterek, seçme hakkını kullanmasını sağlamış, hakkın özüne dokunmamış, hakkın kullanımının usul ve esaslarının belirlenmesini Yüksek Seçim Kuruluna bırakmıştır. Anayasa, her nedense, anılan maddede, aynı zamanda seçmen olan tutuklu vatandaşın, aynı düzlemde bulunan seçilme hakkını kullanmasının usul ve esaslarını belirlememiş, suskun kalmıştır. Ancak, bugün, Anayasanın 38. maddesi hükmünden yapılan çıkarımla, tutuklu vatandaşa, bağımsız veya siyasî bir partiden, seçimde aday olması hakkı tanınmaktadır. Tutuklu vatandaşın seçilme hakkı bağlamında “seçimde aday olmasının” kabul edilmesi, tutuklu vatandaşa, kanunda gösterilen şartlara uygun olarak siyasî faaliyette bulunmasını, yani Anayasanın 68. maddesindeki yasağa uygun olarak düşünce, inanç ve kanaatini açıklayabilmesine imkân verilmesini, kendini tanıtmasını ve rakibi diğer adaylarla yarışmasının şartlarının sağlanmasını isteme hakkı verir. Gerçekten, Seçimlerin Temel Hükümleri ve Seçmen Kütükleri Hakkında Kanun, İkinci Kesimde, bireysel ve kurumsal olarak Seçim propagandası etkinliğini düzenlemiştir. Milletvekili Seçimi Kanunu, 42. Maddesinde, kanunda hüküm bulunmayan hallerde Seçimlerin Temel Hükümleri ve Seçmen Kütükleri Hakkında Kanunun bu kanuna aykırı olmayan hükümlerinin uygulanacağı belirtilmiştir. Öyleyse, seçim propagandası konusunda anılan kanuna gidilecektir. Anılan kanunlar, Anayasa’nın 68. maddesindeki kayıt dışında, seçme ve seçilme hakkına ilişkin hakların kullanımında, tutuklu, tutuksuz vatandaş ayırımını yapmamış, dolayısıyla tutuklu vatandaş adayın, kendisini tanıtma, rakipleri ile yarışma zımnında düşünce, inanç ve kanaatini ifadesine, yani “seçim propagandası” yapmasına bir kayıt getirmemiştir [ Tutuklamada amaç kaçma veya delilleri karartmayı önlemekse, Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanunda, seçilme hakkını kullanan tutuklunun hakkını açıkça ya da örtülü olarak kayıtlayan bir hükmüm bulunmamaktadır. ] . Zaten, aksi, kanun önünde eşitlik ilkesinin ihlali olur. Anayasa, 68. maddede, sadece Devletin bağımsızlığına, ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğüne, insan haklarına, eşitlik ve hukuk devleti ilkelerine millet egemenliğine demokratik ve laik Cumhuriyet ilkelerine aykırı açıklamaları yasaklamaktadır. Öyleyse, burada, ” hukuki mesele ”, şüpheli veya sanık, tutuklu vatandaşın, seçimlerde aday olmak hakkı yanında, aday olma sıfatından gelen hangi haklarının olduğu meselesi olmaktadır. Kamu hukukunda, kanunun açıkça yasaklamadığı, izinlidir [ Hafızoğulları, Z. (1996). Ceza Normu, Normatif Bir Yapı Olarak Ceza Hukuku Düzeni, Ankara, s. 111 vd. ] . Kuralın istisnası yoktur. Bu hukuk alanında kanunilik ilkesi, yasaklama, kısıtlama, sınırlama hakkındadır. O yüzden, kamu hukukunda, lehte kıyas mümkündür [ Hafızoğulları, Z. (2008). Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Ankara, s. 122. ] . Aksi iddia edilmemiştir. Madem kanun açıkça yasaklamamakta, lehte kıyas mümkün olmaktadır, öteki vatandaşlar seçilme hakkının kullanımında hangi haklara sahiplerse, şüpheli veya sanık, tutuklu vatandaş da, o hakkın kullanımında aynı haklara sahiptir. Gerçekten, bir şeyin düzenlenmemiş olması, o şeyin yasaklanmış olduğu anlamına gelmez, aksine, onun, serbest olduğu anlamına gelir. Ancak, Anayasa, 67. maddede, hakkın “kanunda gösterilen şartlara uygun olarak” kullanılmasını emretmektedir. Bu madde hükmü, Anayasa’nın 19. Maddesi hükmü ile aynı kuralsal düzlem üzerindedir. Madem Anayasa İHAS ’ini sağlamak zorundadır, kanunda gösterilen şartlara uygun olmak hükmünden, “Kişi hürriyeti ve güvenliğinin” istisnası olan “tutuklamanın” anlaşılmaması gerekmektedir. Zira iki değer çatıştığında, üstün değerin korunduğu kabul edilmektedir. Aleyhte pozitif ayırımcılık olmaz. Suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar kimse suçlu sayılamayacağından, vatandaşların seçilme temel hakkını kullanma hakkı, işlendiği ileri sürülen suç ne kadar ağır olursa olsun, cezalandırma hakkına sahip Devletin tutuklama hakkına feda edilemez. Vatandaşların insan hakkından olan seçilme hakkını kullanmaları hakkı, cezalandırma hakkına sahip Devletin tutuklama hakkına üstündür. Böyle olunca, suç isnadı altında olan vatandaş seçilme hakkını kullandığında, seçme hakkının kullanımına ilişkin düzenlemeye kıyasen, “ kaçma, delilleri karartma tehlikesi”, tutuklamadan başka, hakkı sağlamaya elverişli, diğer bir koruma tedbiri ile giderilmelidir. Zaten asıl olan tutuksuz yargılamaktır. Elbette, söz konusu bu düzenleme, adaylığı kabul edilen tutuklu vatandaşın başvurusu üzerine, kanun gereği, Yüksek Seçim Kurulu tarafından yapılacak ve düzenleme, kurulun bildirimi üzerine, tutuklama kararını veren mahkemece ya da ilgili infaz kurumunca uygulanacaktır. Kuşkusuz, bu, bir anlamda, Anayasanın seçim kanunları yönünden istediği “temsilde adalet” ilkesinin bir gereğidir. Temsilde adalet, aynı zamanda, adaylığı kabul edilen tutuklu vatandaşın, adaylıkları kabul edilen diğer vatandaşlarla, eşit koşullarda, siyasî mücadelesini yapabilmesidir [ Temsilde adalet ilkesi esasen seçim kanunları yapılırken uyulması gereken bir ilke olarak incelenmiştir. Ancak, seçim kanunlarında seçen ve seçilenin hakları da söz konusu olduğundan ilkenin seçen ve seçilen yönünden ele alınıp değerlendirilmesinde bir sakıncanın olmadığını, aslında bunun konuya zenginlik katacağını düşünüyoruz. Bkz. Özbudun, E. (2005). Türk Anayasa Hukuku, 8.Baskı, Ankara, s. 268. ] . Kurulun tutuklunun talebinin reddi kararı, hem Anayasanın kanun önünde eşitlik, temsilde adalet ilkesinin, hem de Anayasanın sağlamak zorunda olduğu İHAS ’in yukarıda anılan hükümlerinin açık ihlalini oluşturur. Kurulun kararı eğer bir yargı kararıysa, elbette, tutuklu, aleyhine olan kararı, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi önüne götürebilir. Her durumda, tutuklu, milletvekili seçilirse, yasama dokunulmazlığı kazanır, tutukluluk kendiliğinden kalkar. Anayasa, 83. maddesinde, seçimden önce veya sonra bir suç işlediği ileri sürülen milletvekilinin, Meclisin kararı olmadıkça, tutulamamasını, sorguya çekilememesini, tutuklanamamasını ve yargılanamamasını öngörmektedir. Üyelik süresince zamanaşımı işlemez. Ancak, Anayasanın 14. maddesinde öngörülen fiillerin işlendiğinin ileri sürülmesi, kuralın istisnasını oluşturmaktadır. Anayasa, “seçimden önce soruşturmasına başlanmış olan Anayasanın 14’üncü maddesindeki durumlar bu hükmün dışındadır” demektedir. Öyleyse, milletvekili, seçilmekle, dokunulmazlık kazanmaz. Milletvekilinin meclise devamı zorunlu olduğundan, tutuklama kendiliğinden kalkar, ancak hakkındaki açılmış olan dava devam eder. Seçilmiş olduğu yasama döneminde, kendisine isnat edilen suçtan hüküm giydiği takdirde, artık milletvekili seçilme yeterliliği kalmadığından (Ay, m. 76/2), milletvekilinin, milletvekilliği sıfatı düşer. Hüküm kesinleşmedikçe milletvekili suçlu sayılamadığından, düşme, kesin mahkeme kararı Genel Kurula bildirildiğinde gerçekleşmiş olur (Ay. m. 84). SONUÇ Anayasa, vatandaşların seçme, seçilme hakkını düzenlerken, masumiyet ilkesinin zorunlu sonucu olarak tutuklu seçeni gözetirken, adaylığa kabul edilen tutuklu seçileni ihmal etmiştir. Yasaklanmadığından, tutuklu, seçilme hakkını kullanmakta serbesttir. Böyle olunca, seçene kıyasen, seçilen de, öteki seçilenlere eşit konumda siyasî faaliyette bulunma hakkına sahiptir. Hak, ya tutukluluk yerine başka bir koruma tedbiri ikame edilmekle, ya da mutlaka sürecekse, tutukluluğun amacını aşmaması sağlanmalı, hakkın özünün ihlal edilmemesine özen gösterilmelidir. Yüksek Seçim Kurulu, talep üzerine, hukukun kaynağını gösteren Medeni Kanunun 1. maddesi gereğince söz konusu bu düzenlemeyi yapmak zorundadır. Aksi, Anayasanın, Anayasanın uymaya zorunlu olduğu İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinin açık ihlali olur. Tutuklu seçilmekle tutukluluk hali kalkar. Anayasanın 14. maddesinin yasakladığı hallerde, tutuklu seçilmekle, tutukluluk kalkar, ancak dava devam eder. Dava bitip mahkûmiyet hükmü kesinleştiğinde, artık seçilme yeteneği kalmadığından, milletvekilinin, milletvekilliği sıfatı düşer.
  7. 1 Temmuz 2012 tarihinde yürürlüğe girecek 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu ile Gayrimenkul Kiraları Hakkındaki 6570 sayılı Kanun kaldırılmış, kira hukukuna ilişkin tüm hükümler Borçlar Kanununda toplanmıştır. Kira Sözleşmesi İmzalandığı Anda Mevcut ve Sonradan Oluşacak Ayıpların Giderilmesi Kiraya veren, kiralananın kullanımıyla ilgili olmak üzere, kendisi veya üçüncü kişi tarafından yapılan yan giderlere katlanacaktır. Buna göre, çatı onarımı ve dış cephe boyası gibi giderler, ev sahibi tarafından karşılanacaktır. Ancak kiracı, kendisinin gidermekle yükümlü olmadığı ayıpları kiraya verene haberdar olduğu anda gecikmeksizin bildirmekle yükümlüdür, aksi takdirde ayıp nedeniyle doğan zararlardan kendisi sorumlu olacaktır. Kiracı, kiraya verenden kiralananla ilgili, teslimde mevcut ya da sonradan meydana gelen ayıbın uygun bir sürede giderilmesini isteyebilecektir. Bu sürede ayıp giderilmezse kiracı, bu ayıbı mal sahibi adına gidererek, bu nedenle doğan alacağını tazmin etmek üzere kira bedelinden kesebilecek veya kiralananın ayıpsız bir benzeri ile değiştirilmesini talep edebilecektir. Kiraya veren tarafından, ayıbın giderilmesi amacıyla ya da oluşabilecek zararların önlenmesi amacıyla kiralanan içerisinde yapılacak çalışmalara kiracı katlanmakla yükümlüdür. Kiracı ise ancak kiraya verenin rızası ile kiralanan taşınmazda yenileme ya değişiklik yapabilecektir. Kiraya verenin izni akabinde yapılan yenilik ve değişiklikler için, kiralananda meydana gelen değer artışı, kiraya veren tarafından talep edilemeyerek ve kira parasına yansıtılamayacaktır. Kiracı ayrıca, taşınmazın bakım ve onarım işlemleri için ya da mevcut kira sözleşmesinin sona ermesi ile birlikte yapılacak yeni kira sözleşmesi işlemleri için ve yahut taşınmazın satışı için zorunlu olduğu ölçüde, kiraya verenin ve onun belirlediği üçüncü kişilerin kiralananı gezip görmesine izin vermekle yükümlüdür. Kiralananda mevcut önemli ayıpların verilen sürede giderilmemesi veya söz konusu ayıbın kiralananın kullanımını önemli ölçüde engellemesi ya da ortadan kaldırılması durumunda kiracının sözleşmeyi feshetme hakkı doğacaktır. Kiraya verenin kiralanan taşınmazın ayıplı olmasından doğan zararları giderme yükümlülüğü, ayıbın oluşmasında kusurlu olmadığını ispat ettiği ana kadar geçerliliğini koruyacaktır. Kira Sözleşmesine Taraf Kiraya Veren ve Kiracının Yükümlülükleri Kiraya veren; kiralık yeri kararlaştırılan tarihte, sözleşmede amaçlanan kullanıma elverişli bir durumda teslim etmekle yükümlü olacaktır. Kiralık yerle ilgili zorunlu sigorta, vergi ve benzeri yükümlülükler kira sözleşmesi ile aksi kararlaştırılmadıkça kiraya veren tarafından karşılanacaktır. Kiracı, aksine sözleşme ve yerel adet olmadıkça, kira bedelini ve gerekiyorsa ısıtma, aydınlatma ve su gibi yan giderleri, her ayın sonunda ve en geç kira süresinin bitiminde ödemekle yükümlüdür. Kiraya veren, konut ve çatılı iş yerlerinde, kira bedelini ya da ısınma, aydınlanma, su, apartman aidatı gibi yan giderleri ödemeyen kiracılara gönderecekleri yazılı bildirim ile 30 günden az olmamak üzere mühlet vererek söz konusu bedellerin ödenmesini talep edebilecek, verilen süre içerisinde ifa gerçekleşmemesi halinde temerrüt sebebiyle sözleşmeyi feshedebilecek, tahliye davası açabileceklerdir. Kiralayan tarafından belirlenecek en az 30 günlük süre, yazılı bildirimin kiracının eline geçtiği tarihten itibaren işlemeye başlayacaktır. Yeni Borçlar Kanunu ile getirilen bir yeni düzenleme ise kiralananı özenle kullanma ve komşulara saygı gösterme borcu kapsamında kendisini göstermektedir. anunun bu hükmüne aykırılık durumunda, yani kiralananın bulunduğu taşınmazda oturan kişilere ve komşulara gerekli saygının gösterilmemesi halinde kiraya veren, kiracıya en az 30 gün süre vererek, durumunu düzeltmesi, aksi halde kira sözleşmesinin feshedileceği hususlarını içeren bir yazılı ihtarda bulunacaktır. Yine aynı maddede getirilen yeni bir düzenleme ile, kiracının davranışlarının taşınmazda oturan kişiler ve/veya komşular tarafından çekilmez hale gelmesi halinde, kiraya veren tarafından yapılacak yazılı bildirimle kira sözleşmesinin hemen feshedebileceği hüküm altına alınmıştır. Uyarılara rağmen yüksek sesle müzik dinleyen, balkonda mangal yapan, diğer apartman sakinlerini davranışları ile rahatsız eden kiracının sözleşmesi yazılı bildirimle herhangi bir süre verilmeksizin feshedilebilecektir. Kira Sözleşmesinin Devri Kiracı konumunda olan kişiler, konut ve çatılı işyerlerinde, kiraya verenin yazılı izni olmaksızın alt kira sözleşmesi yapamayacak, kira sözleşmelerini ve taşınmazı kullanım hakkını devredemeyeceklerdir. Ancak işyerlerine ilişkin kira sözleşmelerinin devrinde kiraya veren, haklı sebep olmadıkça yazılı izin vermekten imtina edemeyecektir. İşyeri kiralarında, devreden kiracı, kira sözleşmesinin bitimine kadar, en fazla 2 yıl süre ile, devralan kiracı ile birlikte mütelsil sorumlu olacaktır., Kira sözleşmesinin imzalanmasından sonra, kiralanan yer herhangi bir nedenle el değiştirirse ya da bir üçüncü kişi kiralanan üzerinde kiracının hakkını engelleyen bir ayni hak sahibi (örneğin intifa hakkı, rehin hakkı…)olursa yeni malik/ayni hak sahibi kira sözleşmesinin tarafı olacaktır. Kira sözleşmesi devam ettiği sırada taşınmazın el değiştirmesi halinde, kiralananın yeni maliki, taşınmazı, kendisi, eşi, altsoyu, üstsoyu veya kanun gereği bakmakla yükümlü olduğu diğer kişiler için konut ya da işyeri olarak kullanma gereksinimi sebebiyle, edinme tarihinden başlayarak 1 ay içerisinde durumu yazılı olarak kiracıya bildirmek koşulu ile, kira sözleşmesini altı ay sonra açacağı bir dava ile sona erdirebilir. Sözleşmeyi sona erdirme hakkı, edinimde bulunan kişi tarafındnai sözleşme süresinin bitiminden başlayarak bir ay içinde açılacak dava yoluyla da kullanılabilir. Kira Sözleşmesinin Sona Ermesi Kiralanan taşınmazın kira sözleşmesinin bitiş tarihinden önce veya fesih şart ve sürelerine uymaksızın Kiracı tarafından terk edilmesi halinde, taşınmazın benzer koşullarda kiraya verilebileceği makul bir süre boyunca Kiracının kira sözleşmesinden doğan borçları devam eder. Bu süre içerisinde kiracı tarafından, benzer koşullarda, kira sözleşmesini devralabilecek, kiraya verenin kabul edebileceği özelliklere ve ödeme gücüne sahip yeni bir kiracı bulduğu takdirde söz konusu kira ilişkisinden doğan borç ve sorumlulukları sona erecektir. Kiracı konut ve çatılı işyerlerine ait belirli süreli kira akitleri için, süre bitiminden en az 15 gün önce bildirimde bulunmadığı takdirde sözleşme aynı koşullarla 1 yıl uzayacaktır. Ancak kiraya veren, 10 yıllık uzama süresi sonunda, bu süreyi izleyen her uzama yılının bitiminden en az 3 ay önce bildirimde bulunmak koşuluyla, herhangi bir sebep göstermeksizin sözleşmeye son verebilecektir. Söz konusu fesih akabinde kiracı, kiraya verenden herhangi bir tazminat talebinde bulunamayacaktır. Belirsiz süreli kira sözleşmelerinde ise, kiracı her zaman, kiraya veren ise ancak kiranın başlangıcından on yıl geçtikten sonra, genel hükümlere göre fesih bildirimiyle sözleşmeyi sona erdirebilecektir. Kira Bedelinde Uygulanacak Artış Kira bedellerine ilişkin yenilenen kira döneminde taraflar arasında yapılan anlaşmalar, bir önceki yılda gerçekleşen üretici fiyat endeksindeki (ÜFE) artış oranını geçmemek koşuluyla geçerli kabul edebilecektir. Kira sözleşmelerine ilişkin bedelin yabancı para olarak kararlaştırıldığı durumlarda ise beş yıl geçmedikçe kira bedelinde değişiklik yapılamayacaktır. Getirilen önemli bir değişiklik ise kira sözleşmesine konulabilecek kayıtlar anlamında kendisini göstermektedir. Kira sözleşmesi kapsamında, kira bedeli ve yan giderler dışında Kiracı için başka bir ödeme yükümlüğü getirilmesi yasaklanmıştır. Özellikle, kira bedelinin zamanında ödenmemesi durumunda faiz öngörülmesi ve/veya kira sözleşmesinin sonraki aylarına ilişkin kira bedellerinin muaccel olacağına ilişkin konulacak kayıtların geçersiz olacağı ayrıca belirtilmiştir. Kiraya veren ayrıca konut ve çatılı iş yerleri için kira sözleşmesinin başlangıcında güvence olarak 3 aylık kira bedelinden daha fazla depozito verilmesini talep edemeyecektir. Güvence olarak para veya çek ya da bono verilmesi kararlaştırılmışsa kiracı, mal sahibinin onayı olmaksızın çekilmemek üzere, parayı vadeli bir tasarruf hesabına yatırmakla, çek ve bonoyu ise bankaya depo etmekle yükümlüdür. Banka, güvence olarak depo edilmiş para ve kıymetli evrakı ancak iki tarafın rızasıyla veya icra takibinin kesinleşmesi ya da kesinleşmiş mahkeme kararına dayanarak geri verebilecektir. Aile Konutu Olarak Kullanılan Taşınmazlara İlişkin Kira Sözleşmelerinin Feshi Aile konutu olarak kullanılmak üzere kiralanan taşınmazlarda kiracı, eşinin açık rızası olmadıkça kira sözleşmesini feshedemeyecek. Bu rızanın alınması mümkün olmazsa veya eş haklı sebep olmaksızın rızasını vermekten kaçınırsa kiracı, hakimden bu konuda bir karar vermesini isteyebilecektir. Bu hukuki çalışma, sitemizde yayınlanmak üzere Av. Şivan Kaya tarafından kaleme alınmış olup, sitemizde 26 Mayıs 2012 tarihinde yayınlanmıştır.
  8. HMK'nın 323. maddesi 1 fıkra ve 10 bentten oluşmuştur. Bu 10 bendin 9 tanesinde yasa koyucu nelerin yargılama giderli olduğunu tek tek saymıştır. Ancak yasa koyucu tek tek saymanın bir çözüm oluşturmayacağını da düşünerek, 10. Bentte "yargılama sırasında yapılan diğer giderler" hükmünü getirerek uygulamacıya doğabilecek teknik gelişmelere uyum açısından takdir hakkı bırakmıştır. HMK'nın karşılığı olan HUMK 423. Maddesine baktığımızda, HUMK 423. maddesinin uygulamacıya takdir hakkı bırakacak şekilde bir açık hüküm içermediğini ve yargılama gideri olarak belirtilen giderlerde de HMK dan daha sınırlı sayıda gideri, yargılama gideri olarak saydığını görmekteyiz. Yargılama giderlerinin kapsamı MADDE 323- (1) Yargılama giderleri şunlardır: a) Celse, karar ve ilam harçları. b) Dava nedeniyle yapılan tebliğ ve posta giderleri. c) Dosya ve sair evrak giderleri. ç) Geçici hukuki koruma tedbirleri ve protesto, ihbar, ihtarname ve vekâletname düzenlenmesine ilişkin giderler. d) Keşif giderleri. e) Tanık ile bilirkişiye ödenen ücret ve giderler. f) Resmî dairelerden alınan belgeler için ödenen harç, vergi, ücret ve sair giderler. g) Vekil ile takip edilmeyen davalarda tarafların hazır bulundukları günlere ait gündelik, seyahat ve konaklama giderlerine karşılık hâkimin takdir edeceği miktar; vekili bulunduğu hâlde mahkemece bizzat dinlenmek, isticvap olunmak veya yemin etmek üzere çağrılan taraf için takdir edilecek gündelik, yol ve konaklama giderleri. ğ) Vekille takip edilen davalarda kanun gereğince takdir olunacak vekâlet ücreti. h) Yargılama sırasında yapılan diğer giderler. HMK'nın 323. maddesinin gerekçesine baktığımızda, bu maddenin neden yasalaştığını, yasa koyucunun amacının ne olduğunu, yasa koyucunun hangi saha araştırmasına dayanarak, toplumun gereksinimlerini saptadığını ve amacını buna göre nasıl belirlediğini görmemiz mümkün değildir. Ancak HUMK 423 ile HMK 323 maddesini karşılaştırdığımda, yasa koyucunun, haksız dava açan davacı yada haksız yere davanın oluşmasına neden olan davalının diğer tarafın bu nedenle yapmış olduğu tüm giderleri elden geldiğince karşılamayı hatta HUMK ta yer alan kötü niyetli davacı yada davalıya yüklenen mali yükümlülüklerden de öte bir yükümlülük getirildiğini böylece, tarafların dava dışında alternatif uyuşmazlık çözüm yollarından ve bunun en eskisi, en ekonomiği ve en makbulü olan sulh yolundan yararlanmalarını sağlamaya çalışmıştır. Örneğin HUMK 423. Maddesine göre, tarafların vekaletname çıkarmak için yaptıkları noter masrafları, yargılama gideri olarak sayılmamasına rağmen haklı olarak, yeni yasada bu da yargılama gideri olarak kabul edilmiştir. Doğrusu da budur. Bir kişinin, gereksiz yere inatlaşması/çözümsüz davranması sonucunda diğer taraf zaman ve para kaybına uğramakta ayrıca bunun yanı sıra yargıda iş yükü gereksiz yere artmaktadır. Diğer bir anlatımla, bundan böyle, yargı yolu ile öç almanın ya da veririsin mahkemeye sürüm sürüm sürünür demenin bedeli artmaktadır. Hatta buna katılan avukat için de HMK'nın 329/2 maddesi ile 5.000 TL disiplin para cezası getirildiğini de söylemekte yarar görmekteyiz. Kanımca, HMK'nın yürürlüğe girmesi ile HMK'da yer alan kuralların, kanunda gösterilen istisna dışında eldeki tüm davalara da uygulanması gerektiği düşünüldüğünde, biz avukatların, söz konusu disiplin para cezasına uğramamamız için, eldeki davalarda da gereksiz işlemlerimiz olup olmadığını gözden geçirmemiz ve olabildiğince çabuk bu gereksizliklerden geri dönmemizin zorunlu olduğunu düşünmekteyim. HMK'nın 329/1 maddesini aynen bilgilerinize sunmakta yarar görmekteyim. Kötüniyetle veya haksız dava açılmasının sonuçları MADDE 329- (1) Kötüniyetli davalı veya hiçbir hakkı olmadığı hâlde dava açan taraf, yargılama giderlerinden başka, diğer tarafın vekiliyle aralarında kararlaştırılan vekâlet ücretinin tamamı veya bir kısmını ödemeye mahkûm edilebilir. Vekâlet ücretinin miktarı hakkında uyuşmazlık çıkması veya mahkemece miktarının fahiş bulunması hâlinde, bu miktar doğrudan mahkemece takdir olunur. (2) Kötüniyet sahibi davalı veya hiçbir hakkı olmadığı hâlde dava açan taraf, bundan başka beşyüz Türk Lirasından beşbin Türk Lirasına kadar disiplin para cezası ile mahkûm edilebilir. Bu hâllere vekil sebebiyet vermiş ise disiplin para cezası vekil hakkında uygulanır. HMK ile birlikte, "gider avansı uygulaması" dediğimiz bir uygulama ile karşı karşıya geldik. Gider avansı ile ilgili ilk hüküm, davanın açılmasını düzenleyen üçüncü kısım birinci bölümde bulunan HMK'nın 120. maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında yer almaktadır. HMK ya göre, bu yükümlülüğünü yerine getirmeyen davacı, dava açamamaktadır çünkü gider avansının yatırılması HMK 119. madde hükmü gereği dava şartıdır. Yazılanları ve anlatılanları değerlendirdiğimde, nerede ise, davanın tüm giderlerinin davacı tarafından yatırılan avanstan karşılanması gerektiğini ve sonuçta davacının haklılık oranına göre bunları davalıdan alabileceği kanısına vardım. Bu kanı mantık yapısı açısından kabul edilebilir bir kanı olmakla beraber aslında HMK açısından doğru değildi ancak ben bunu ilk değerlendirmelerimde anlayamadım. Daha sonra HMK'nın 324/1 ve HMK 297/1.ç maddelerini değerlendirdiğimde anladım ve davalının da delil ikamesi için avans yatırmak zorunda olduğunu, ancak davacı için getirilen zaman belirlemesi ve dava şartı kriterinin davalı için hükme bağlanmadığını gördüm. Gider avansının, davacı tarafından yatırılması gerektiği kadar davalı tarafından da yatırılmasını hükme bağlayan yasa koyucu, davalının gider avansını neden cevap dilekçesi ile birlikte istemediğini, ne kanun maddesi olarak belirtmiş ne de herhangi bir maddenin gerekçesinde açıklamıştır. Bunu bizlerin tahminine bırakmıştır. Benim tahminime ya da yorumuma göre, yasa koyucu, davanın öncelikle davacı tarafından kanıtlanması zorunluluğunun bulunduğu ilkesini göz önüne almış ve davacının yatırmış olduğu giderlerle davacının delillerinin toplanmasına öncelik vermiştir. Eğer bunun sonucunda davacının davasını kanıtlaması gerçekleşir ise davalının karşı delillerinin toplanmasına geçilmesi gerektiğini dile getirmiştir. HUMK 239. maddenin tekrarı olan HMK 191/1 de bizi bu yoruma götürmektedir. Yargılama boyunca yapılan, yargılama giderleri, tarafların yatırdığı avanstan karşılanacaktır. Yukarıda da belirttiğim gibi, davacı gider avansını, dava şartı olarak, davayı açarken yatıracak, eğer mahkeme veznesine yatırdığı gider avansının yetersiz kaldığı anlaşılırsa HMK 120. maddesi hükmü gereği kendisine verilen iki haftalık kesin süre içinde, tamamlayacaktır. Davalı ise gider avansı yatıracağı zaman HMK tarafından belirlenmemiş olmasından ötürü, hakimin talep ettiği anda bu yükümlülüğünü yerine getirecektir. Taraflar gider avansına ilişkin yükümlülüklerini kanunun emrettiği aşamada ve kanunun emrettiği süreler içinde yerine getirmez ise, bu davranışlarının sonuçlarına katlanacaklardır. Ancak, bilindiği gibi, bazı dava türlerinde taraflar serbest tasarruf ilkesine sahip değildir. Böylesi bir davanın görüşülmesi sırasında, hakimin resen başvurması gereken bir delil için gidere gereksinim olursa ve bu gider taraflarca karşılanmaz ise, hakim HMK 325/1 maddesinin kendisine vermiş olduğu yetki doğrultusunda bunu hazineden karşılayarak söz konusu delilin dosyaya kazandırılmasını sağlar. Hakim giderin hazineden karşılanmasına karar vermeden önce, delilin niteliğine göre, taraflardan birine ya da her ikisine gider avansının yatırılması için bir haftalık kesin süre vermeli ve bu sürede taraflarca gider karşılanmaz ise hazineden gideri talep etmelidir. Bu hükmün benzeri HUMK 415. maddesinde de yer almaktaydı. Söz konusu madde ile de resen toplanması gereken delillerin hazineden ödenecek giderle toplanması hüküm altına alınmıştı. Ne yazık ki, bir aydan kısa süren HMK uygulamasında da hakimlerimiz, hukuki konularda bilirkişiye başvurmakta, ilgili hukukun hakim tarafından uygulanması kuralını dikkate almaksızın bilirkişiye uygulanması gereken hukuk kuralını seçme hakkını vererek HMK 33'de açıkça hükme bağlanan ilkeyi ihlal etmektedirler. Hatta, bu arada hukuki dinlenilme hakkını, ticari davalarda defter belgelerin sadece ilgili kısımlarının incelenmesi gerektiği kuralını (Bundan bizlerin de kabahati var. Defterin tamamını sunmaktayız.) da ihlal etmektedirler. Yasanın yasakladığı daha doğrusu değişik tarihlerde birden fazla yasakladığı, hukuki konularda bilirkişiye gidilmez kuralı diye anabileceğimiz kuralı, delmek için zaman zaman bizlerin de yardımı ile nerede ise tüm yargıçlar uğraşmakta bu amaçla hukukçu bilirkişiye hesap uzmanı, koordinatör gibi yeni isimler bulma yarışına girmektedirler. Bu yanlıştan dönülmesi gerektiğini düşünüyorum. Bu konuda gerek yerel mahkeme gerekse Yargıtay hakimlerinden çok avukat olarak bizlere güveniyorum. Yargıtay hakimlerine bu konuda güvenemiyorum, çünkü, HUMK uygulaması aşamasında "heyette bir hukukçu olması gerekirken..." diye verilen bozma kararlarını henüz unutmadım. İşte yargılama sonunda, gerek bu gider avanslarından gerekse gider avanslarının kapsamına girmeyen ancak kanunda yargılama gideri olarak kabul edilen örneğin vekalet için yapılan noter masrafı, ihtiyati haciz masrafı gibi giderler toplanacak ve tarafların haklılığı oranı dikkate alınarak HMK 326/1 hükmü gereği, taraflara paylaştırılacaktır. Bu paylaştırma ilkesinin bir istisnası HMK 327. maddesinde hükme bağlanmıştır. İki fıkradan oluşan bu maddenin birinci fıkrası HUMK 418. maddesinin aynıdır. Kanımca ikinci fıkra yeni bir hüküm getirmektedir. Birinci fıkraya göre, eğer davanın taraflarından biri, davanın gereksiz yere uzamasına sebep olmuş ise davayı kazanmış olsa bile bu tarafa davayı uzatmaya yönelik hareketlerinin cezası olarak masraflarının tamamını ya da bir kısmını ödemesi emredilebilir. İkinci fıkraya göre ise, bir kişi davada sıfatı olmadığı halde karşı tarafı bu konuda yanıltırsa bunun cezası olarak, dava sıfat yokluğundan reddedilmiş olsa bile, yargılama giderleri ile mahkum edilebilir. Dürüstlük kuralının sonucu olarak hükme bağlanan HMK 327. maddesinin yanı sıra dürüstlüğün bir başka ihlali olan kötü niyetli kişileri de cezalandırmak için yukarıdan da belirttiğim gibi HMK 329. maddesi eski HUMK 421. ve 422. madde hükümlerini tek madde halinde hükme bağlamıştır. HMK 329/1 maddesine göre, "kötü niyetli davalı"yı ve "haksız yere dava açan davacı"yı cezalandırmayı amaçlamıştır. Kanun bu tür davacı ve davalının karşı tarafın avukatına ödediği akdi vekalet ücreti olarak adlandırdığımız vekalet ücretinin bir kısmını ya da tamamını ödemeye mahkum edileceğini hüküm altına almıştır. Burada yer alan vekalet ücreti, HMK'nın323/1.ğ de belirtilen vekalet ücreti değildir. HMK 323/1.ğ de yer alan vekalet ücreti, tarafın kötü niyetli olup olmamasına bakılmaksızın davayı kaybetmesi sonucunda ödemesi gereken vekalet ücretidir. Bu ücretin ödenmesinde, davanın tarafı ile avukatı arasındaki akdi vekalet ücretinin hiçbir önemi yoktur. Bu vekalet ücreti AAÜT üzerinden hesaplanır. Yargıtay kararlarına göre, bu ücret yargılama giderleri kapsamında kaldığı için ve avukat davada taraf olmadığından ötürü, Avukatlık Kanununda yer alan hükme rağmen bu paranın taraf lehine hükmedilmesi gerekmektedir. Yargıtay'a göre, Avukatlık Kanununda yer alan hüküm, avukat ile vekil eden arasındaki iç ilişkiyi düzenlemektedir. HUMK 425. maddesinin karşılığı olarak hükme bağlanan HMK 331. maddesinin daha kapsamlı olarak kaleme alındığını görmekteyiz. HMK 331. maddesinin 1. Fıkrasına göre, dava konusuz kalmış ve bu nedenle esas hakkında karar vermeksizin sadece konusuz kaldığına dair karar verilmiş ise, hakim davanın açıldığı tarihteki haklılık durumuna göre yargılama giderlerine ait kararını vermek zorundadır. Buna karşılık eğer davanın açılmamış sayılmasına karar verilirse, yargılama giderleri aynı maddenin üçüncü fıkrası gereği davacıya yükletilir. Söz konusu HMK 331. maddesinin ikinci fıkrası ise, görevsizlik, yetkisizlik ve gönderme kararı verilmesi halinde, yargılama giderlerinin davaya bakacak ve sonuçlandıracak olan yeni mahkeme tarafından hükme bağlanması ilkesini kabul etmiştir. Ancak, dosyanın görevli, yetkili, ya da gönderilen mahkemeye gönderilmesi için gerekenler yapılmamış ise, ilgilinin başvurusu üzerine, ilk mahkeme yargılama giderleri konusunda karar verir. Kanımca, burada aynı maddenin üçüncü fıkrasından yararlanılarak, yargılama giderlerinden ötürü davacıyı sorumlu tutmak gerekecektir. Çünkü dava açılmamış sayılmasına karar verilmesi gereken konuma gelmiştir. HMK 328. maddesi HUMK 420. maddesinin karşılığı olarak feri müdahilin yargılama giderlerinden ötürü sorumluluğunu hükme bağlamıştır. Eğer feri müdahilin katıldığı taraf haklı çıkarsa, feri müdahilin yapmış olduğu masraflar da karşı taraftan istenir. Aksi olursa yani, dava, feri müdahilin katıldığı tarafın aleyhine sonuçlanırsa, feri müdahil sadece kendi katılımının oluşturduğu yargılama giderlerinden sorumlu tutulur. Elbette kanunda yer almamakla birlikte dava iki tarafın yararına sonuçlanmış ise yani kısmen kabulle bitmiş ise feri müdahile ait giderler de hakkaniyet ölçüsünde hükme bağlanmalıdır. Kanun koyucu HMK 328/1 maddesinin son cümlesi ile müdahalenin oluşmasının müdahale edilen tarafın davranışlarından kaynaklanması halini düzenlemiş ve böylesi durumlarda müdahale edilerek yanında yer alınan tarafın bu kusurlu hareketinden ötürü sorumlu olacağını hükme bağlamıştır. HMK 332. maddesi, 1. Fıkrası ile yargılama giderlerine mahkemece resen karar verileceği ilkesini HUMK'a göre daha açık bir dille hükme bağlamıştır. HMK 332/2 maddesine göre, yargılama giderleri hükmün altında dökümü yapılarak gösterilir. Yeni bir hüküm olan HMK 332/3 maddesine göre ise, hükümden sonraki yargılama giderlerinin de hükümde gösterilmesi gerekmektedir. Hükmün kesinleşmesi ile birlikte gider avanslarından geriye kalanın taraflara ödenmesine karar verileceği HMK 333/1 maddesinde hükme bağlanmıştır. AV. ENDER DEDEAĞAÇ - http://enderdedeagac.blogspot.com/
  9. 6100 sayılı HMK ile 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu (HUMK) arasında farklar belirlenirken ve bu çalışma hazırlanırken kanun hükümlerinin dışında TBMM'nin resmi internet adresi olan tbmm.gov.tr'dan yararlanılmıştır. 6100 sayılı HMK ile 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu (HUMK) arasında farklar belirlenirken ve bu çalışma hazırlanırken kanun hükümlerinin dışında TBMM'nin resmi internet adresi olan tbmm.gov.tr'dan yararlanılmıştır. Söz konusu internet adresinde Adalet Komisyonu raporu, tasarının genel gerekçesi ve madde gerekçelerinden ve TBMM birleşim komisyonu tutanaklarından yararlanılmıştır. HMK tasarısının genel gerekçe ve madde gerekçelerinin ayrıntılı ve hakkının verilerek hazırlanmış olması, bu çalışmanın hazırlanmasında önemli bir kolaylık sağlamıştır. 6100 sayılı HMK yürürlüğe girmeden 31.03.2011 tarihli ve 6217 sayılı Kanun ile 6100 sayılı HMK'nın 369 ve 370'inci maddelerinde değişiklik yapılmış ve Kanuna Geçici 3 üncü madde eklenmiştir. HMK'nın 369'uncu maddesinde yapılan değişiklik ile temyizdeki duruşma talep para sınırı artırılmıştır. 6100 sayılı Kanunun görüşülmesinde temyiz sınırı artırıldığı için temyizdeki duruşma talep para sınırı temyiz talep para sınırının altında kalmış idi. Yapılan değişiklik ile bu çelişki kaldırılmıştır. HMK'nın 370'inci maddesinin ikinci fıkrasında yapılan değişiklik ile temyiz aşamasındaki değiştirerek ve düzelterek onama yeniden düzenlenmiştir. Yapılan değişiklik ile esas yönünden kanuna uygun olmayan kararlar ile hâkimin takdir yetkisi kapsamında karara bağladığı edalar hakkında değiştirerek ve düzelterek onama yoluna gidilmemesi öngörülmüştür. Mevcut uygulamada bu durumda da bu yola başvuruluyordu. 6217 sayılı Kanun ile sadece HMK'da değil yürürlükten kaldırılan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nda (HUMK) 436 ve halen uygulanan 438'inci maddelerinde de değişiklik yapılmak suretiyle halen temyiz aşaması devam eden davalarda da bu değişikliğin uygulanması öngörülmüştür. ÇALIŞMANIN TAMAMINI BURADAN BİLGİSAYARINIZA İNDİREBİLİRSİNİZ! hmk-ile-hmuk-arasindaki-farklar.docx Bu hukuki çalışma, Hukukçu üstadımız Sayın Mustafa TÜRKMEN (muturkmen@yahoo.com) tarafından, sitemizde yayınlanmak üzere gönderilmiştir. Çalışmanın her türlü hakkı, yazarın kendisine aittir.
  10. İşçilik haklarının tahsilini amaçlayan bir davanın dilekçesinde, davacı işçi hak kazandığını düşündüğü alacak miktarını dilekçesinde belirtir. İşçilik haklarının tahsili için görülmekte olan davalara sunulan bilirkişi raporlarında işçiye ödenmesi gereken alacakların miktarları belirlenirken iki ayrı yöntem izlenmektedir. Bir kısım bilirkişinin benimsediği yöntemde, işçiye ödenecek olan alacakların brüt tutarları hesaplandıktan sonra bulunan rakamdan vergi kesintileri düşülmekte ve sonuçta vergi kesintisi dışında işçiye net olarak ödenecek olan miktarları gösterilmekte; diğer bir kısım bilirkişinin tercih ettiği ikinci yöntemde ise, işçiye ödenecek olan alacakların brüt miktarları hesaplanıp vergi kesintileri düşülmeksizin brüt ödeme tutarları gösterilmektedir. Bu iki yöntemden hangisinin daha tutarlı ve doğru olduğu zaman zaman tartışılmaktadır. Söz konusu iki yöntemden hangisinin daha doğru ve tutarlı olduğunun araştırılması bakımından soruna "hukuka uygunluk" kavramı açısından bakılmalıdır. Bu nedenle de öncelikle "müddeabih" ve “mahkumunbih" sözcüklerinin anlamını anımsatmakta yarar bulunmaktadır. Bilindiği gibi "müddeabih" davanın konusu daha doğrusu davada talep edilen şey anlamındadır; "mahkumunbih" hükmolunan şey yani davanın sonunda mahkeme kararıyla hüküm altına alınan alacak miktarı anlamındadır. İşçilik haklarının tahsilini amaçlayan bir davanın dilekçesinde, davacı işçi hak kazandığını düşündüğü alacak miktarını dilekçesinde belirtir. Buradaki alacak miktarı da davacı işçinin cebine girecek olan net miktardır. Başka bir anlatımla, işçilik alacağını tahsilini amaçlayan bir dava açılırken dava dilekçesine yazılan talep miktarının bir bölümünün işçiye ödenecek olan net miktar olduğu, bir bölümünün de net miktarın dışında kalan vergiler ve SGK primleri olduğu düşünülmez; bu şekilde bir dava açıldığını bugüne kadar görmedik. Hal böyle olunca, işçilik alacağının tahsilini amaçlayan davanın dosyasına sunulacak olan bilirkişi raporunda da vergi kesintileri hariç tutularak işçiye ödenecek olan net miktarların belirtilmesinde zorunluluk bulunmaktadır. Aksinin düşünülmesi, yani vergi kesintisinin de dahil olduğu brüt miktarın belirtildiği bir bilirkişi raporunun hazırlanması gerektiğinin kabul edilmesi halinde taleple bağlılık ilkesine aykırı davranılır ve "müddeabih" aşılmış olur; zira dava dilekçesinde belirtilen talep miktarı içerisinde vergiler ve SGK primleri bulunmamaktadır. Bu şekilde ortaya hukuka aykırı bir durum çıkar ki, giderilmesi olanaksızdır. "Mahkumunbih" yani davada hüküm altına alınan miktar yönünden de durum farklı değildir. Gerçekten, konusu işçilik hakkının tahsili olan bir davada işçiye ödenecek olan borcun brüt miktarı esas alınarak hüküm kurulursa, olması gereken "Mahkumunbihin" dışına çıkılır. Zira, davacı işçiye ödenmeyecek olan ve işveren tarafından Maliye'ye ve SGK’ya ödenmesi gereken, başka bir deyişle davanın konusu dışında bulunan vergi tutarları ve primler de dava sonucunda hüküm altına alınan (brüt) miktara dahil edilmiş olur. Bu şekilde de giderilmesi imkansız olan ikinci bir hukuka aykırılık ortaya çıkar. Üçüncü olarak: dava sonunda hüküm altına alınan alacağın brüt miktar üzerinden belirlenmesi halinde davalıdan alınacak olan ilam harcı yönünden de yanlış bir uygulama yapılmış olur. Çünkü, böyle bir durumda, ilam harcı davanın ilamında belirlenen brüt miktar üzerinden hesaplanır ve bu şekilde aslında davacıya değil Maliye'ye ve SGK’ya ödenmesi gereken vergi ve prim miktarı üzerinden de ilam harcı alınmış olur. Davanın konusu ya da dava sonunda hüküm altına alman şey davacıya ödenecek olan net miktardır. Davalı taraf bu net miktarı davacıya ödemekle yükümlüdür; başka bir anlatımla dava sonunda davacının elde ettiği maddi çıkar dava sonucunda kendisine ödenecek olan net miktardır. Bu nedenle, dava sonunda davalının ödemekle yükümlü olduğu ilam harcı da, davalının davacıya vermekle yükümlü olduğu net miktar esas alınarak hesaplanmalıdır. Bu durum, harçlandırma kurallarının kaçınılmaz sonucudur; zira davanın konusunun dışına çıkılarak davacıya ödenmeyecek olan vergi veprim miktarı üzerinden harçlandırma yapılması olanaksızdır. Bu nedenle de, eğer işçinin alacağının brüt miktan üzerinden ilam harcı tahakkuk ettirilirse, harçlandırma kurallarına aykırı davranılmış ve davalıdan fazla harç alınmış olur. Bu şekilde de, davalı işveren aleyhine giderilmesi imkansız olan açık bir adaletsizlik ortaya çıkar. Dördüncü olarak; dava sonunda hüküm altına alman alacağın brüt miktar üzerinden belirlenmesi halinde davalının ödemekle yükümlü olacağı vekalet ücreti yönünden de yanlış ve adaletsiz bir uygulama yapılmış olur. Çünkü, bu durumda da aynen ilam harcında olduğu gibi davanın ilamında belirlenen brüt miktar üzerinden davacıya ödenecek olan vekalet ücreti hesaplanır ve bu şekilde davacıya değil Maliye’ye ve SGK’ya ödenmesi gereken vergi ve prim miktarı miktarı üzerinden vekalet ücreti belirlenir. Böylece, davanın konusu yani davacıya verilecek olan maddi çıkar aşılarak vekalet ücreti tespit edilmiş olur. Bu uygulamanın vekalet ücretini belirleyen ilkelere aykırı olduğu kuşkusuzdur. Zira, vekalet ücretini belirleyen değer dava sonunda davacıya sağlanan maddi çıkar olup, bu değer iş davasında işçiye ödenecek olan net miktardır. Bu nedenle, eğer işçiye ödenecek olan borcun brüt tutarı üzerinden vekalet ücreti takdir edilir ise, dava sonucunda hüküm altına alınması gereken değerin üstüne çıkılarak değerlendirme yapılır ve sonuçta davalıdan haksız olarak fazla vekalet ücreti tahsil edilir. Bu şekilde de, davalı işveren aleyhine giderilmesi imkansız olan açık bir adaletsizlik ortaya çıkar. Bir diğer deyişle işveren aleyhine bir sebepsiz zenginleşme meydana gelir. İşçilik haklarının brüt miktar üzerinden hesaplanarak ilama yazılması yönteminde, davanın reddi halinde davalı taraf lehine takdir edilecek vekalet ücreti bakımından da tutarsız ve hukuka aykırı bir durum ortaya çıkar. Çünkü, davanın kabulü halinde davacı taraf için brüt miktar üzerinden vekalet ücreti takdir edildiği halde, davanın reddi halinde davalı taraf için davada talep edilen net miktar üzerinden vekalet ücreti takdir edilir. Örnek: İşçinin işverene karşı 5.000,00 TL. ücret alacağının tahsili için açtığı davada haklı çıkarak davanın kabul edilmesi halinde, bilirkişi 5.000,00 TL. net alacağın brüt miktarını hesaplayacak ve söz gelimi brüt miktar olan 6.000,00 TL. üzerinden hüküm kurulacaktır. Bu durumda, davacı tarafa verilecek olan vekalet ücreti de ilamda yazan 6.000,00 TL. üzerinden takdir edilecektir. Buna karşın, davanın ret edilmesi halinde ise, dava dilekçesinde talep edilmiş olan 5.000,00 TL. üzerinden davalı taraf için vekalet ücreti takdir edilecektir. Görüldüğü gibi, bu durumda davalı taraf aleyhine bir uygulama yapılmaktadır. Bu adaletsizliğin giderilmesinin tek çaresi, davanın ret edilmesi halinde de talep konusu işçi alacağının brüt miktarının hesaplattırılması ve brüt miktar üzerinden davalı taraf için vekalet takdir edilmesidir ki, böyle bir uygulamanın davada ne şekilde karmaşık ve anlaşılması zor durumlar yaratacağını izaha gerek görmüyoruz. İşçilik haklarının tahsili için açılmış olan bir davada, davacı işçiye ödenecek olan alacakların brüt miktarlar üzerinden hesaplanarak, bu miktarların mahkeme ilamına yazılması halinde, ilamın icrada infazı ve alacağın icra yoluyla tahsili aşamasında da karmaşık durumlar ve yeni uyuşmazlıklar ortaya çıkacağı Yargıtay uygulamalarından anlaşılmaktadır. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun ve 12. Hukuk Dairesi'nin kararlılık kazanmış olan uygulamasında; işçilik haklarının tahsili için açılmış olan davanın sonucun da ortaya çıkan mahkeme ilamında vergi kesintisinden sonra davacıya verilmesi gereken net miktarın belirtilmemiş olması halinde, vergi yasaları yönünden vergi yükümlüsü olan davalı işverenin ilamda yazılı olan meblağın bir kısmını yasal kesinti olarak vergi dairesine ödediğini belge ile kanıtlayıp kalan miktarı icra dosyasına yatırabileceği ve bu şekilde icra dosyasında talep edilen alacağı ödemiş olacağı belirtilmektedir.1 Buna göre, işçilik haklarının tahsili için açılmış olan davanın sonucunda kurulmuş hükümde davacı işçiye ödenmesi gereken alacağın brüt miktar üzerinden gösterilmesi ve mahkeme ilamının davacı tarafından icraya verilerek tahsili cihetine gidilmesi halinde, Yargıtay'ın benimsemiş olduğu çözüme göre; icra borçlusu olan işveren işçiye ödeyeceği borcunun vergiye isabet eden miktarını tahakkuk belgesi vermek suretiyle vergi dairesine ödedikten sonra, ödeme belgesini icra müdürlüğüne ibraz ederek ödemiş olduğu vergi dışında kalan bakiye borç tutarını icra dosyasına ödeyerek borcundan kurtulabilecektir. Burada hemen belirtelim ki, yukarıda değinilen Yargıtay Kararlarından, işçilik haklarının mahkeme ilamına brüt miktarlar olarak yazılması durumunda, alacağın icrada tahsili aşamasında Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'na kadar intikal edebilecek boyutta yeni uyuşmazlıklar doğduğu, buna göre davanın başlangıcı aşamasında taraflar arasında baş gösteren uyuşmazlığın sona ermediği ve giderek bu konuda toplumsal barışın da tekrar kurulamadığı anlaşılmaktadır. Burada başka bir çarpıklık da ortaya çıkmaktadır. Vergi kesintileri Maliye’ye yatırılıp da, belgesini icra dosyasına ibraz ederek bakiye borç ödendiğinde, ödenen miktarın içinde SGK primleri kalmakta ve bu noktada da işveren aleyhine açık bir sebepsiz zenginleşme meydana gelmektedir. Burada SGK primlerini de gidin Sigortaya ödeyin denilebilir. Ama, her olayda SGK derhal geçmiş dönemin beyannamelerini almamakta ve hadiseyi müfettişe sevk etmektedir. Böylece prim ödenmesi sürüncemede kalmaktadır. İşçi alacaklarının brüt olarak belirlendiği bir ilamın icraya verilmesi ve söz konusu alacakların icra yoluyla tahsil edilmesi girişimi halinde ortaya çıkacak olan sakınca ve hukuka aykırılıkları aşağıdaki şekilde sıralayabiliriz: a) Takip talebinde ve borçluya gönderilen icra emrinde takip konusu alacaklar vergiler de dahil olmak üzere brüt miktar üzerinden belirlendiğinden, borçlu işverenin yukarıda sözü edilen Yargıtay uygulamasını bilmemesi ve yanılgıya düşerek vergi kesintisi yapmadan brüt alacağın tamamını icra dosyasına ödemesi mümkündür. Bu ihtimalin gerçekleşmesi halinde, ilerde Maliye tarafından yapılacak olan bir denetimde sorumlu olduğu vergileri ödememiş olan işveren, icra dosyasına ödemiş olduğu vergileri tekrar Maliye'ye ödemek zorunda kalacaktır. Burada, işverenin vergi borcunu icra dosyasına ödediğini ileri sürerek Maliye'ye karşı olan sorumluluğundan kurtulamayacağı kuşkusuzdur. Bu şekilde, borçlu işveren vergi borcunu iki kere ödeme durumuyla karşı karşıya kalacaktır. Bu durumun önemli bir sakınca olduğunu ayrıca izaha gerek görmüyoruz. SGK primleri yönünden de aynı durumun ortaya çıkacağı kuşkusuzdur. b) İşçi alacaklarının brüt miktarları esas alınarak düzenlenmiş olan icra emrini alan borçlu işveren yukarıda sözü edilen Yargıtay uygulaması doğrultusunda, borcun vergiye isabet eden bölümünü vergi dairesine ödedikten sonra, bakiye borç tutarını icra dosyasına ödeme girişimini yaparken icra müdürünü ikna etmekte zorluklarla karşılaşabilecektir. Zira, borcun bir kısmının vergi dairesine, bir kısmının da icra dosyasına yatırılması icra müdürüne ters gelebilecek atipik bir durumdur. Bu nedenle, borcun icra dosyasına ödenmesi aşamasında icra müdürü ile borçlu arasında anlaşmazlıklar doğabilecektir. Böyle bir olasılığın her zaman gerçekleşebileceğini yukarıda sözünü ettiğimiz Yargıtay Kararlarından anlamak mümkündür. c) İşçi alacaklarının brüt olarak belirlendiği bir ilam icraya verilirken, takip talebine ve icra emrine yazılacak olan geçmiş günler faizi, aslında alacaklıya ödenmeyecek olan vergi borcunun da dahil olduğu brüt miktar üzerinden hesaplanacağından, borçlu işveren alacaklı işçiye ödemekle yükümlü olmadığı vergi tutarı üzerinden de faiz ödemek zorunda kalacaktır; bu şekilde borçlu işveren haksız olarak fazla faiz ödeyecektir. İkinci olarak; icra borcunun ödenmesi sırasında takipten sonra işlemiş olan faiz, vergiler düşüldükten sonra alacaklıya ödenmesi gereken net miktar üzerinden değil, takip talebinde yazan brüt miktar üzerinden hesaplanacak ve bu durumda da borçlu haksız olarak fazla faiz ödeyecektir. Bu durum önemli bir hukuka aykırılıktır. Burada dikkatli bir borçlu, şikayet yoluyla İcra Hakimliği'ne başvurarak icra takibinde hesaplanan faizin düzeltilmesini isteyebilir Ancak, bu durumda da yukarıda da değinildiği gibi borcun ödenmesi aşamasında yeni uyuşmazlıklar doğacaktır. d) İşçi alacaklarının brüt olarak belirlendiği bir ilamın icraya verilmesinden sonra, alacaklı taraf lehine takdir edilecek olan vekalet ücreti de, borçlunun alacaklı işçiye ödemekle yükümlü olmadığı vergi tutarının da dahil olduğu brüt miktar üzerinden hesaplanacak ve bu şekilde borçlu taraf alacaklıya haksız olarak fazla vekalet ücreti ödeyecektir. Bu durum da önemli bir hukuka aykırılıktır. Burada da borçlunun şikayet yoluyla İcra Hakimliği'ne başvurabileceği düşünülebilir. Ancak, bu durumda da borcun ödenmesi aşamasında yeni uyuşmazlıklar ortaya çıkacaktır. e) İşçi alacaklarının brüt miktarları esas alınarak düzenlenmiş olan icra takibinde, borçlunun ödeyeceği 'Tahsil Harcı" ve alacaklının ödeyeceği "Cezaevi Harcı" tutarları da, alacaklıya ödenmesi gereken net miktar üzerinden değil, verginin dahil olduğu brüt miktar üzerinden belirleneceğinden, haksız ve yanlış olarak fazla miktarlarda 'Tahsil Harcı" ve "Cezaevi Harcı" tahakkuk ettirilecektir. Bu durum da önemli bir hukuka aykırılıktır. f) İşçi alacaklarının brüt mik tarları esas alınarak düzenlenmiş olan icra takibinde, takip konusu alacağın borçlu tarafından rızaen ödenmemesi halinde icra işlemlerinin yürütülmesi ve borçlunun haczedilen mallarının icra kanalıyla satılması sonucunda alacağın tahsil edilmesi halinde, tahsil edilen alacağın ne kadarının vergi, ne kadarının alacaklıya ödenecek olan net miktar olduğu nasıl tespit edilecek ya da bu tespiti kim yapacaktır? Böyle bir ayırımın yapılamaması sebebiyle icra dosyasında tahsil edilen brüt miktarın tamamı alacaklıya ödenecek, bu durumda da yukarıdaki (a) başlıklı bentte açıklanan sakınca ortaya çıkacaktır. İkinci olarak, bu ihtimalin gerçekleşmesi halinde, icradaki satıştan dolayı tahsil edilecek olan "Tellaliye" bedeli de aynen vekalet ücreti ve harçlarda olduğu gibi brüt miktar üzerinden fazla olarak belirleneceğinden ortaya yeni bir hukuka aykırılık çıkacaktır. Buraya kadar yapılan açıklamalardan, işçilik haklarının tahsili için görülmekte olan davaların dosyalarına sunulan bilirkişi raporlarında işçi alacaklarının vergi kesintisi düşüldükten sonra net miktarlar üzerinden hesaplanmasında zorunluluk bulunduğu sonucuna varılmaktadır. Bu şekilde hukuka aykırı durumların oluşması önleneceği gibi, basitlik ve anlaşılabilirlik de sağlanacağından özellikle alacağın tahsili aşamasında doğacak olan yeni uyuşmazlıklara da zemin hazırlanmayacaktır. İşçilik haklarının net miktarlar üzerinden hesaplanmasmdaki sakınca, icra aşamasında borcunu net miktar üzerinden ödeyen işverenlerin,ödedikleri net miktarları üzerinden tahakkuk yaparak Maliye'ye olan vergi borçlarını ödememeleri ve bu nedenle Devletin vergi kaybına uğramasıdır. Ancak bu durum bir "sakınca" olup Maliye tarafından yapılacak olan denetimlerle giderilmesi her zaman mümkündür. Kaldı ki, bu günün koşullarında özellikle Maliye’nin elinde bulunan olanaklar ve elektronik ortamda gerçekleştirilen denetleme sistemiyle icra dosyalarına ödenen işçilik alacaklarına ilişkin vergilerin yatırılıp yatırılmadığının kolaylıkla tespiti mümkündür. İşçilik alacaklarının brüt miktarlar üzerinden hesaplanmasından doğan hukuka aykırılıkların ve sakıncaların giderilmesi ise asla mümkün değildir. Bir davanın sonunda verilen kararla, davanın tarafları arasında ortaya çıkan uyuşmazlığın sona erdirildiği ve bu anlamda davanın başında bozulmuş olan toplumsal barışın tekrar kurulduğu düşünülecektir. Bunun içindir ki, dava sonunda mahkemece verilen karara “kesin hüküm” adını veriyoruz. Ancak, işçilik haklarının brüt olarak hesaplattırılıp mahkemece verilen karara da brüt miktarların yazılması halinde; mahkemece verilen kararla uyuşmazlığın sona ermediği, yargıda açıklık ve netlik ilkesinin gerçekleşmediği, alacağın tahsili safhasında doğacak yeni uyuşmazlıklara ortam sağlandığı, dava içinden yeni davalar doğduğu ve giderek davanın başlangıcındaki uyuşmazlıkla bozulmuş olan kamu düzeninin ve sosyal barışın tekrar oluşturulamayacağı yukarıdaki açıklamalardan açık şekilde anlaşılmaktadır.2 Böyle bir durumda ortada gerçek bir “kesin hükmün” varlığından da söz edilemeyecektir. SON BİR OLAY: Şu anda Ticaret Mahkemesinde dava konusu olan ve davası devam eden bir olayı da okuyucunun bilgisine sunuyorum.3 Bir İş Mahkemesinde 14 tane işçinin alacakları için dava açılmış ve yapılan yargılama sonucunda 14 işçinin “kıdem ve ihbar tazminatı, izin ücreti, ücret” gibi alacaklarının işverenden tahsiline karar verilmiş ve mahkemece verilen kararlarda işçilik alacaklarının brüt miktarlar üzerinden işverenden tahsili hüküm altına alınmıştı. Bu kararların verilmesinden sonra işveren şirket iflas etti ve bu nedenle İflas İdaresi oluşturuldu. Davacı işçiler İflas İdaresi’ne müracaat ederek işlemiş faizleriyle birlikte alacak kaydı talebinde bulundular. İflas İdaresi, alacakların dayanağı olan ilamları inceledikten sonra; iflasın kesin olarak tasfiye edileceği aşamada, mahkeme ilamlarındaki brüt miktarların içinde bulunan Vergi ve SGK primlerini ait olan kurumlara yatıracağını gördüğü için, brüt miktarlardan Vergi ve SGK primlerini düştükten sonra kalan net alacak miktarlarını esas alarak faiz hesaplaması yaptı ve alacakları bu şekilde masaya kaydedeceğini alacaklılara bildirdi. Alacaklılar İflas İdaresi’nin bu şekildeki değerlendirmesini kabul etmediler, faizlerin brüt alacak miktarlarına göre hesaplanması gerektiğini ileri sürdüler ve Ticaret Mahkemesinde kayıt kabul davası açtılar. Şu anda, Ticaret Mahkemesi 14 kişinin kayıt kabul işiyle uğraşıyor. Bakın değerli okuyucular, işçilik alacaklarının brüt miktarlar üzerinden tahsil edilmesine karar verilmesi halinde iş nerelere kadar gidiyor. Burada üzülerek de olsa iğneyi kendimize batırıyoruz. Bazı avukat arkadaşlar, işçilik haklarının brüt miktarlar üzerinden hüküm altına alınması halinde gerek mahkemece verilen kararda ve gerekse icra dosyasında takdir edilecek olan vekalet ücreti miktarlarının daha fazla olacağını hesaplamakta ve vekalet ücretini daha fazla almak amacıyla işçilik haklarının brüt miktarlar üzerinden hüküm altına alınması gerektiği iddiasını ileri sürmektedirler. Ancak bu iddialarının gerçek sebebini gizleyerek, “işçilik alacakları brüt miktarlar üzerinden hüküm altına alınmadığı takdirde Devlet’in vergi kaybının olacağını” söylemekte ve bu şekilde yargıçları yanıltmaktadırlar. İşçilik haklarının net miktarlar üzerinden hüküm altına alınması halinde Devletin vergi kaybının olmayacağını ve Maliye’nin bu konuda denetlemesini rahatlıkla yapabileceğini yukarıda açıkladık. İşçilik haklarının brüt miktarlar üzerinden hüküm altına alınmasını iddia eden bir avukat eğer bu iddiasında samimi ise, vekalet ücretinin net alacak miktarı üzerinden hesaplanmasının gerektiğini de söylemelidir. Zira, müvekkilinin cebine girecek olan miktar net miktardır. Bu bağlamda, avukatın da müvekkiline sağladığı menfaat o net miktardır; v e k a l e t ücretinin ölçütü ise, avukatın müvekkiline sağladığı menfaatin değeridir. İşçilik haklarının brüt mü ya da net mi hüküm altına alınması konusunda ortaya çıkan tartışmaların altında avukatların daha fazla vekalet ücreti alma istekleri yatmaktadır. Bütün gürültü vekalet ücretinin miktarından kopuyor BU HUKUKİ ÇALIŞMA, Av. Yörük KABALAK TARAFINDAN HAZIRLANMIŞTIR VE İSTANBUL BAROSU DERGİSİNİN 2010/5. SAYISINDA YAYINLANMIŞTIR. dipnotlar (1) Yargıtay Hukuk Genel Kurulu”nun 2.5.1984 tarihli kararı.İcra Hukukunda İlamlı Takipler Talih UYAR 1991 Manisa Sh.388-389,Yargıtay 12.Hukuk Dairesi”nin 31.10.1989 T.1989/3459-13039 Sayılı,8.4.1988 T.1987/7071-1988/4597 Sayılı ve 21.3.1988 T.1987/5762-1988/3401 Sayılı Kararları.İcra Hukukunda İlamlı Takipler Talih UYAR 1991 Manisa Sh.347 Yargıtay 12.Hukuk Dairesi”nin 1.4.2005 T. 2005/3411-7029 Sayılı Kararı. 2005 Yılına Ait Emsal İçtihatlar Nazif KAÇAK 2006 Ankara Sh.367 (2) Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 2007/14-778 E. 2007/611 K. Sayılı ve Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin 01.04.2008 T. 2007/38353 E.- 2008/7142 K Sayılı ve 29.6.2010 (3) Bu olaya ilişkin dava şu anda devam etmekte olduğundan dosya numarasını açıklamıyorum ve dava hakkında herhangi bir görüş de belirtmiyorum
  11. İcra ve İflas suçlarına ilişkin icra mahkemelerinde yapılan yargılamalarda İcra ve İflas Kanunu'ndaki açık hükümler gereğince (İİK 349. md.) sanığın savunmasının tespiti için davetiye göndermek suretiyle duruşmalardan haberdar etmek zorunluluğu söz konusudur. İcra ve İflas suçlarına ilişkin icra mahkemelerinde yapılan yargılamalarda İcra ve İflas Kanunu'ndaki açık hükümler gereğince (İİK 349. md.) sanığın savunmasının tespiti için davetiye göndermek suretiyle duruşmalardan haberdar etmek zorunluluğu söz konusudur. Duruşma için tebligat yapılmadan, doğrudan sanık hakkında hüküm veya karar verilemez. Örneğin İİK'in 331. maddesine göre alacaklısını zarara sokmak kastıyla mevcudu azaltmak suçundan dolayı yapılan bir yargılamada sanığa mutlaka tebligat yapılarak, duruşmaya çağrılmalı, sorgusu yapılarak savunma delilleri tespit edilmeli ve şikayetçinin delilleri de toplanmak suretiyle hasıl olacak duruma göre karar veya hüküm verilmelidir. Ancak sanık adresinden taşınmış ise yani kendisine ulaşılamıyorsa bu durumda ne olacaktır? Mernisteki adresinden de bulunamıyorsa ve kolluk marifetiyle de zorla getirilemezse ne yapılacaktır? İİK'in 353/1 maddesine giren disiplin veya tazyik hapsini gerektiren suçlar yönüyle herhangi bir sıkıntı söz konusu değildir. Zira disiplin hapsini gerektiren suçlar bakımından yapılan yargılamalarda sanığa duruşma günü için davetiye gönderilir. Eğer sanığa tebligat yapılmasına rağmen veya yapılamadığı durumlarda tebligat kanunun 35. maddesine göre tebligat yapılıp da duruşmaya gelmezse bu takdirde sanığın yokluğunda karar verilebilir.(örneğin İİK 340, 341. md. suçlardan dolayı) Nitekim uygulama da bu şekilde sürmektedir. Fakat suçun yaptırımı Hapis cezası veya Adli Para cezası olan fiiller bakımından durum ne olacaktır? Bu gibi hallerde diğer ceza mahkemelerinde de uygulandığı üzere Ceza Muhakemeleri Kanunu'na göre sanığa duruşma gününün tayini için davetiye gönderilecek, sanık bu davetiyeye rağmen gelmediği takdirde, sanık hakkında zorla getirme kararı çıkarılarak duruşmaya getirilmesi sağlanacaktır. (CMK 193, 199 md.) Dolayısıyla Ceza yargılamasında temel kural, sanığın gıyabında yargılamanın yapılmamasıdır. Bu ana kuralın istisnası ise CMK 193/2 ve 195. maddelerinde düzenlenmiştir. Bu düzenleme gereğince sanık hakkında toplanan delillere göre mahkumiyet dışında bir karar verilmesi gerektiği kanısına varılırsa sorgusu yapılmamış olsa da yokluğunda yargılama bitirilebilir. Yine sanık hakkındaki suç yalnız veya birlikte adli para cezasını veya müsadereyi gerektirmesi halinde sanık gelmese bile yokluğunda yargılama yapılabilir. Bu gibi hallerde sanığa çıkarılacak davetiyede açıkça bu durumun belirtilmesi gerekmelidir. Aksi takdirde sanığın yokluğunda duruşma yapılıp karar verilemez. Peki sanığa ulaşılamama durumunda ne olacaktır. Bu takdirde Ceza Muhakemesi Kanunumuzdaki çözüm açıkça düzenlemeye bağlanmıştır. Yani sanığa davetiye yapıldığı halde sanık duruşmalara icabet etmezse bu defa CMK'nın 193. maddesine göre bu durum geçerli bir mazerete de dayanmıyorsa bu takdirde zorla getirilmesine karar verilecektir. Yine CMK'nın 199. maddesine göre, "Mahkeme, sanığın hazır bulunmasına ve zorla getirme kararı veya yakalama emriyle getirilmesine her zaman karar verebilir." Anılan düzenlemelerden de anlaşılacağı üzere sanık hakkında herhangi bir suçtan dolayı yapılan yargılamada yakalama kararı verilip verilmeyeceği hususunda görevli ve yetkili mahkemenin takdir yetkisi vardır. Bu takdir yetkisi çerçevesinde mahkeme öncelikle sanığı davetiye ile çağıracak, makbul bir mazereti bulunmadığı halde yine gelmiyorsa bu defa hakkında zorla getirme kararı alınacaktır. Sanık buna rağmen gelmediği takdirde bu kez hakkında yakalama kararı çıkarılacaktır. Şimdi İcra ve İflas Kanunu'na göre suçun nevi ve yaptırımı disiplin hapsi veya tazyik hapis cezası değil de hapis veya adli para cezasını gerektiren bir yargılama olduğu takdirde sanığa zorla getirme kararı verilmesine rağmen ulaşılamama halinde sanık hakkında yakalama kararı verilebilecek midir? Çok spesifik bir konu olmasına rağmen uygulamada ülkemizde yerleşmiş, iyi işleyen sağlam bir adres veri tabanı bulunmağından (MERNİS olmasına rağmen) maalesef sanıklara ulaşılamamakta ve yıllar süren dosyalara rastlanmaktadır. Bu sebeple icra mahkemelerinde dosyalar birikmekte ve gerçekten alacaklı yani şikayetçi olan insanların mağduriyetine sebebiyet vermekle birlikte üzülerek belirtmek gerekir ki bazen de mağdur olan kişilerin kendi hakkını kendisi almaya yeltenmesinden dolayı da toplumsal bir infial veya toplumsal barış ortamının da bozulmasına yol açmaktadır. Bu nedenle konu önem arz etmektedir. İcra Ve İflas Kanunu'na Göre Yapılan Yargılamalarda Yakala Emrinin Uygulanıp Uygulanmaması Meselesi; İİK'in 331. ile 345. maddeleri arasında icra ve iflas suçlarına ilişkin düzenleme yapılmış ve suç tipleri tek tek belirlenmiştir. Bu suç tiplerine ilişkin yapılacak yargılama usullerine ilişkin ise İİK 349. maddede tanzim edilmiştir. Anılan hükme göre "Şikayet, dilekçeyle veya şifahi beyanla yapılır. Dilekçeyi veya dava beyanını alan İcra Mahkemesi duruşma için hemen bir gün tayin edip şikayetçinin imzasını alır ve maznuna celpname gönderir. Şahit gösterilmiş ise o da celp olunur. İki taraf tayin olunan gün ve saatte icra mahkemesi huzuruna gelmeye veya vekil göndermeye mecburdur.İcabında mahkeme tarafların bizzat hazır bulunmasını emredebilir. Maznun başka yerde ikamet ediyorsa istinabe yoluyla sorguya çekilir. Maznun şikayeti alan veya istinabe edilen mahkemenin huzuruna gelmez veya müdafi göndermezse yahut bizzat bulunmasına lüzum görülürse zabıta marifetiyle getirilir. Bu suretle de bulundurulamazsa muhakeme gıyabında görülür. Şikayetçi muayyen zamanda gelmez veya vekil de göndermezse şikayet hakkı düşer. Gelmeyen şahitlere yapılacak muamele ile borçlunun gıyabında verilen karara karşı eski hale getirme talebi hakkında Ceza Muhakemesi Kanunu hükümleri tatbik olunur." Yasa hükmünden de açıkça anlaşılacağı üzere sanık mahkemeye gelmez veya müdafi de göndermezde veya bizzat bulundurulması gereken hallerde de gelmediği takdirde hakkında zorla getirme kararı çıkarılır. Bu ihzara rağmen de gelmezse muhakeme yokluğunda sürdürüleceği hükme bağlanmıştır. Örneğin gerçeğe aykırı mal beyanı veren kişilerle ilgili olarak Yasa Koyucu 338. maddesinde "Bu kanuna göre istenen beyanı, hakikate aykırı surette yapan kimse, alacaklının şikayeti üzerine üç aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır," şeklinde cezalandırma yoluna gitme irade tesis etmiştir. fiimdi İİK'in 338. maddesine aykırılıktan dolayı yargılanan sanığa ulaşılamadığında İİK'in 349. maddesindeki usul gereğince öncelikle davetiye yapılacak, duruşmaya gelmediği takdirde hakkında zorla getirme kararı verilecek bu kez de gelmediği takdirde muhakeme yokluğunda görülmesi gibi bir durum söz konusu olacaktır. Dolayısıyla sanık duruşmaya gelip sorgusu yapılmadan 1 yıla kadar hapis cezasıyla karşı karşıya kalma ihtimali de bahis konusudur. Ancak böyle bir şey ne evrensel hukuka ne de ceza muhakemesi hukukumuzun temel ilkelerine uygun düşmemektedir. Sanığın yokluğunda yargılama yapılmaması temel bir kuraldır. Yani sanığın sorgusu yapılmadan sanık hakkında karar verilmemelidir. Bu kaidenin esasen istisnai hallerine yukarıda değinilmişti. İİK'in 349. maddesindeki belirtilen usul yani sanığın duruşmalara zorla getirilme kararına karşın gelmemesi halinde muhakemenin yokluğunda görülmesi hali, disiplin hapis cezalarında veya tazyik hapis cezalarına münhasır olduğu düşüncesindeyiz. Dolayısıyla İİK 340. maddeden yani icra dosyasında borcunu belli taksitlere bağladığı halde bu taahhüdünü yerine getirmemeden dolayı yapılan yargılamada mahkeme sanığa duruşma günü için davetiye gönderecek, tebligat eline geldiği halde duruşmalara gelemese dahi yokluğunda tazyik hapis cezası verilebilecektir. Hatta sanığa icra dosyasında yapılan tebligat adresine davetiye tebliği yapılamazsa bu kez Tebligat Kanunu'nun 35. maddesine göre tebliğ yapılarak yokluğunda tazyik hapis cezasına ilişkin karar verilebilecektir. Ancak yaptırımı hapis cezası gerektiren bir suçtan dolayı yapılan yargılamada zorla getirme kararına rağmen sanığa ulaşılamazsa sanık hakkında yakala kararı çıkarılmasına ilişkin İİK'in 349. maddesinde açık bir düzenleme bulunmadığı ilk bakışta görülmektedir. Peki bu sanık hakkında bu tedbir hiçbir şekilde uygulanamayacak mıdır? Öncelikle belirtmek gerekir ki Ceza Muhakemesi Hukukumuzda, kıyas yasağı bulunmamaktadır. Dolayısıyla İcra ve İflas Kanunu'nda Ceza Muhakemesine atıf1 yapılan düzenlemeden de yararlanmak suretiyle bu konudaki boşluğun CMK'nın 199. maddesinin uygulanmasıyla doldurulabileceği düşüncesindeyiz. Yakalama emri tedbiri, yapısı gereği zorla getirme müessesesinden daha etkin bir tedbirdir. Bu nedenle ulaşılamayan sanıklarla ilgili sorunlara çare olacağı düşüncesindeyiz. SONUÇ İcra ve iflas Kanunumuzda İcra ve İflas suçlarına ilişkin yargılama ile ilgili hükümlere bakıldığında bir an önce yargılamaların bitirilmesi esası üzerine kurulu olduğu gözlenmektedir. Örneğin İİK'in 351/1. maddesine göre "şikayetçinin dilekçe veya beyanında göstermiş olduğu delillerle bağlı olduğu," İİK'in 351/2. maddesinde ise "Maznunun müdafaası için tahkikatı tevsiini ancak bir kere isteyebileceği" hükümleri getirilmiştir. Benzer bir düzenleme 5271 sayılı Ceza Muhakemeleri Kanunumuzda da mevcuttur. Bu yasamızda da yargılamaların bir celse de bitirilmeleri esası üzerine dizayn edilmiştir. Bu nedenlerle yargılamaların bir an önce bitirilmelerinin sağlanması için sanıklara ulaşmak sorunsalının çözümü için sağlam bir adres sorgu sistemine gereksinim duyulduğu açıktır. Yargılamaların uzamaması bu hususta mağduriyetlerin yaşanmaması konusunda kendisine ulaşılamayan sanıklar hakkında savunmalarının tespitine yönelik olarak CMK'nın 199. maddesine göre haklarında yakalama emri çıkarılabileceği düşüncesindeyiz. Uygulamada bazı mahkemelerin bu yönde kararlar verdikleri, bazı mahkemelerin ise yakalama kararı verdikleri halde İcra ve İflas Kanunu'nda açık bir düzenleme bulunmadığından dolayı bu ara kararından vazgeçerek geri döndüklerine rastlanmaktadır. Oysa bu durum yukarıda da açıklandığı üzere sanıkların yakalanamamaları nedeniyle yargılamaların gereksiz yere uzamalarına neden olmaktadır ve bu da mahkemelerin iş yüklerinin daha da artmasına davetiye çıkarmaktadır. 1) İİK'in 349/son maddesinde "Gelmeyen şahitlere yapılacak muamele ile borçlunun gıyabında verilen karşı eski hale getirme talebi hakkında Ceza Muhakemeler Kanunundaki usuller tatbik olunur."denilmektedir. İİK 353/son "İcra Mahkemesinin bu bapta yer alan suçlardan dolayı verdiği hükümlerle ilgili olarak 04.12.2004 tarihli 5271 sayılı Ceza Muhakemeleri Kanununu kanun yollarına ilişkin hükümleri uygulanır." denilmektedir. Av. Refik Ay Bu makale, İstanbul Barosu Dergisinin 2010/2 sayısında yayınlanmıştır.
  12. Dört yıllık hukuk fakültesi eğitimini takiben, kamuoyunda “H U S” ismi ile kabul gören “hukukta uzmanlık sınavı” veya benzeri bir sınavın varlığı zorunlu görünmektedir. Zira en az tıp kadar disiplin gerektiren hukuk eğitimi için, artan fakülte sayısı ile birlikte seçicilik sağlayacak bir mekanizma, avukatlık mesleğine kabul boyutunda acilen devreye sokulmalıdır. 02.05.2001 günlü 4667 sayılı, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nda değişiklik yapılmasına dair kanunun 1. Maddesi ile “…avukatlık sınavını başarmış olmak…” avukatlık mesleğine kabul şartı olarak yürürlüğe girmiştir. 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun geçici 20. maddesine eklenen hükümle de 10.05.2001 tarihinde hukuk fakültelerinde öğrenci olanların sınavdan bağışık tutulması kararlaştırılmış ve kazanılmış hak prensibinden hareketle fakültede okuyanların haklarının zayi olmasının önüne geçilmek istenmiştir. Avukatlık mesleğinde sınav koşulunu getiren yasanın gerekçesinde, “sınav sistemi ile ülkemizde sayıları hızla artan hukuk fakülteleri nedeniyle eğitim ve öğretim açısından oluşan farklılıkların önlenmesi, avukatlık mesleğinin kalitesinin artırılması ve giderek savunma ve yargıya yansıyan olumsuzlukların giderilmesi amaçlanmıştır” denilmiştir.Değişiklikle amaçlanan baroların bağımsızlığı ve avukatlık mesleğinin hak ettiği saygınlığa kavuşturulması gereksiniminin bir sonucudur. Sadece hukuk fakültesinde hukuk eğitimi almış insanların yapabileceği avukatlık mesleği, hâkimlik ve savcılık mesleği gibi kamu hizmeti mesleği niteliğinde özel bir meslektir. Zira Anayasamızın 2. maddesinde ifade edilen “Hukuk Devleti” ilkesi, Cumhuriyetin değiştirilme ve değiştirilmesi teklif dahi edilmez vasıflarındandır.Türkiye Barolar Birliği akabinde avukatlık sınav yönetmeliği hazırlamış ve yönetmelik Resmi Gazete’de 30.11.2001 tarih, 24599 sayıyla yürürlüğe girmiştir. Avukatlık Kanunu’nun 30. maddesine istinaden çıkarılan Avukatlık Sınav Yönetmeliği’nde genel olarak şu hükümler getirilmiştir:a- Sınavın staj bitiminde yapılması,b- Sınava girme hakkı staj bitim belgesi almadan itibaren 4 yıl içinde kullanılması,c- Bu 4 yıl içinde en fazla 6 kez sınava girilebilmesi,d- Sınavın ÖSYM’ce yapılması,e- Sınavda, Avukatlık Hukuku ve Meslek Kurallarının sınav soruları arasında % 30’un altında olmamak üzere sorulması,f- Sınavda % 70 ve üzerinde puan alanların başarılı sayılmasıg- Sınavın yılda iki kez yapılması,h- Sınavın tarihi, yapılacağı yer, adayların başvuru şekli ve belirlenen sınav konu alanlarının TBB tarafından ilan edileceği, gibi…Mevcut kanun değişikliği ile uygulanmak istenen sistem, 2006 yılına kadar pratiğe geçirilmeden aynen muhafaza edilmiştir. 2006 yılında avukatlık sınavına ilişkin kanunun kaldırılmasında önce, ülkemizde sayıları hızla artan hukuk fakülteleri arasında müfredat birliği sağlandığı, fakat eğitim ve öğretim kalitesi bakımından eşit şartlar oluşturulamadığı gerekçesiyle sınavın staj öncesine alınması yönünde bir kanun teklifi verilmiştir. Bu teklif görüşülmeden verilen ikinci kanun teklifinde ise avukatlığın meslek olarak bilgiye, kişisel ve mesleki tecrübeye dayandığı, sadece mevzuatın bilinip bilinmediğine yönelik bir sınavın avukatlık yapmak için gerekli beceriyi ölçmeyeceğinin aşikâr olduğundan, bu sınavın mesleği icra edecekler için fayda sağlamayacağından avukatlık sınavının kaldırılması yönünde bir teklifte bulunulmuştur. İkinci teklif TBMM Genel Kurulu’nda aynen kanunlaşmıştır. ( 28.11.2006 tarih ve 5558 sayılı avukatlık sınavında değişiklik yapmasına dair kanun)TBB’nin avukatlık sınav yönetmeliği de sınavın kaldırılması ile kadük hale gelmiştir.2007 yılında, TBMM üyelerinden Ali Topuz ve Haluk Koç ile 122 Milletvekili avukatlık sınavının iptalini öngören 28.11.2006 günlü, 5558 sayılı kanunun 1. maddesinin, Anayasa’nın 2. 10. ve 11. maddelerine aykırılığı iddiasıyla yürürlüğünün durdurulması ve iptali istemiyle Anayasa Mahkeme’sine 2007/16 Esas numarasıyla dava açılmıştır. Mahkeme 15.10.2009 tarihinde karar vermiş, gerekçeli kararını ise 28.01.2010 tarihinde açıklamış ve avukatlık sınavını kaldıran kanun maddesini iptal etmiştir. Anayasa Mahkeme gerekçelerinde; Yasama organının kanun koyarken, Anayasanın hukuk devleti ilkesinde ayrılamayacağı, kanunların kamu yararının sağlanması amacına yönelik olması, genel, objektif, adil kurallar içermesinin ve hakkaniyet ölçütlerini gözetmesinin hukuk devleti olmanın gereği olduğundan, hukuk devleti gereğinin de sav-savunma-karar üçlü mekanizmasında geçtiğinden, avukatlık mesleğinin önem ve özelliği nedeniyle bu mesleğe girişin koşul ve kayıtlamalara bağlı kılınmasının hukuk devleti ve adil yargılanma hakkının gereği olduğundan bahisle mevcut düzenlemeyi Anayasa’ya aykırı bularak oy çokluğuyla iptal etmiştir. Mahkeme üyelerinden karşı düşüncede olup, kanunun iptalinde ret oyu kullanan Şevket Apalak’ın düşüncesi de dikkate değerdir. Şevket Apalak karşı oy yazısında, mevcut düzenlemenin kanun koyucunun takdiri olduğunu, lisans eğitimi ile ilgili sıkıntıların lisans sonrası meslek giriş sınavlarıyla çözülemeyeceğinden, öncelikle lisan eğitimine dair çözümler bulunmasından bahsetmiştir. Kanımızca da haklı bir düşüncedir. Bu haliyle meslek giriş sınavı tamamen eleyici, az sayıda hukukçunun avukatlık mesleğine kabul edilip, sadece sayı konusunda bir sınırlamayı öngören yavan bir düzenleme olacaktır.Türkiye Barolar Birliği, Anayasa Mahkemesi’nin iptale ilişkin gerekçeli kararının açıklamasından hemen sonra 20.01.2010 tarihli ve 2010/6 numaralı, TBB Başkan Yardımcısı Avukat Talay Şenol imzasıyla bir duyuru yayınlamıştır. Duyuruda aynen şu ifadelere yer verilmiştir. “Anayasa Mahkemesi’nin iptal kararları Resmi Gazete’de yayımı tarihinden itibaren hüküm ifade ettiğinden, yeni bir yasal düzenleme yapılıncaya kadar avukatlık sınavı yapılmasının söz konusu olamayacağı hususunu bilginize sunarım.” Şu anki mevcut durum, kanun koyucunun bir düzenleme yapmasını ve bunu hayata geçirmesini beklemekten ibarettir. Bugün üyelik görüşmeleri yaptığımız Avrupa Birliği’nde durum nedir, nasıl bir hukuk eğitimi ve mesleğe kabul sağlanmaktadır bunlara göz atalım. Avrupa Birliği üye ülkelerde Avukatlık Mesleği ile İlgili Düzenlemeler ve Avukat Olabilme Şartları Almanya:- Üniversitelerin hukuk fakültelerinde en az 3,5 yıllık bir eğitim programını başarıyla tamamlayanlar, ülke genelinde yapılan bir sınava girerler.- Başarılı olanlar hukuk kariyerine hazırlık mahiyetinde 2 yıllık staja başlarlar.- Stajyer tüm zorunlu ve seçimlik evreleri tamamladıktan sonra, Eyalet Yüksek Mahkemesi Başkanı, stajyerin staj boyunca aldığı notlarla birlikte sınav kurumuna havale eder.- Sınav Kurumu stajyerin notlarını inceleyerek sınava alınıp alınmayacağına karar verir.- Stajyer sınava girmeye hak kazanırsa yazılı ve sözlü sınava girer. Öncelikle yapılan yazılı sınavda adayın belli bir puan barajını geçmesi beklenir. Bu barajı geçemeyen adaylar sözlü sınava kabul edilmezler.- Yazılı sınavlardan sonra yapılan sözlü sınav, bir olay hakkında hazırlanan dosyanın incelenmesi ve tartışılması şeklinde geçer. Adaylar staj sonrası yapılacak sınava sadece iki defa katılabilmektedir. İki kez de başarısız olan adayın bir kez daha sınava katılma hakkı bulunmamaktadır. Avusturya:- Avusturya’da avukat alabilmek için öncelikle bir hukuk fakültesinden mezun olmak ve bunun ardından 5 yıllık bir mesleki eğitimden geçmek gerekmektedir.- Bu 5 yıllık sürenin en az 9 ayının adliyelerde ve 3 yılının da bir avukatın yanında stajyer olarak geçirilmesi gereklidir.- Stajyer avukatlar, Bölge İstinaf Mahkemesi’nin düzenleyeceği bir avukatlık sınavından başarılı olmaları ve barolar birliğince güvenilir olduklarına yönelik kanaat bildirilmesi halinde avukat olarak baroya kayıt olmak için başvurabilirler. Belçika: - 5 yıllık hukuk fakültesini bitirmek.- Bunu takiben üç yıllık bir staj süresini tamamlamak.- Barolar Birliği Konseyi stajyerin bu üç yıllık süreyi kesintisiz geçirdiğini kontrol eder.- Yükümlülüklerine riayet etmeyen stajyerin konsey tarafından stajı uzatılabilir.- Hukuk davalarında ancak Yargıtay avukatlığı sıfatı bulunanlar avukatlık yapabilir. Bu avukatların en az 10 yıllık baroya kayıtlı avukatlar olmaları ve ayrıca Yargıtay Barolar Birliği tarafından açılan sınavı geçmeleri gerekmektedir. Çek Cumhuriyeti:- Hukuk mastırı içeren bir hukuk fakültesinden (5 yıllık) mezun olmak.- Bir avukatın yanında veya bir şirkette hukuk görevlisi olarak 3 yıl staj yapmak.- Sabıka kaydı veya disiplin cezası almamış olmamak.- Avukatlık sınavında başarılı olmak. Estonya:Estonya’da baroya yalnız avukatlar, avukatların kıdemli katipleri ile avukat katipleri kayıt yaptırabilir. Baroya kaydolup avukatlık mesleğini icra edebilmek için:- Aktif hukuk kapasitesine sahip olmak- Akredite edilmiş bir hukuk programını tamamlamış olmak- Yazılı veya sözlü olarak Estonya diline hakim olmak- En az 2 yıl avukat katibi olarak veya en az 1 yıl kıdemli avukat katibi olarak çalışmış olmak- Avukatlık sınavını geçmiş olmak veya,- Hukuk Profesörleri veya en az 3 yıllık yüksek mahkeme üyesi olarak çalışmış olmak İngiltere:- İngiltere’de avukatlar daha çok hukuk firması yapılanmaları şeklinde meslek icra etmekte olup, ”avukat” ve terimi yerine hukuk danışmanı anlamına gelen “solicitor” ve “barrister” terimleri kullanılmaktadır.- Barrister olarak çalışmak genelde mesleğin ilk aşamasıdır. Ceza davalarında iddianame hazırlığında geçen süreç, barrister önderliğinde yürütülmekte, müteakip dava prosedürleri ise solicitor gözetiminde devam etmektedir.- Barrister olarak çalışan hukukçular “magistrates court” olarak anılan mahkemelerde savunma ya da soruşturma safhasında görev almaktadır.- Solicitor olarak çalışmak için “Law Society” tarafından verilmiş bir sertifika (practising certificate) ile baroya kayıt olmak gerekmektedir.- İngiltere’de solicitor ve barrister olarak çalışan kişilerin hakimlik mesleğine geçme hakkı bulunmaktadır. 15 yıl barrister olarak çalışan ya da 10 yıl Yüksek Mahkeme nezdinde çalışan kişiler hakim olarak atanabilmektedir. Atamalar Lord Justice tarafından gerçekleştirilmektedir. İtalya:İtalya’da avukat olabilmek için iki yol mevcuttur.- Bunlardan birincisi, bir avukat yanında iki yıl süreyle staj yapılmasıdır. Bu iki yılın usulüne uygun olarak geçirildiğini ispat için duruşmalara katıldığını, tebliğ ettirdiği ve hazırladığı dilekçeleri, çözümlediği hukuki sorunları gösteren bir dosya bulundurmak ve bunu istendiği zaman yetkililere göstermek zorundadır- İkinci yol ise, avukatlık okulunda bu iki yılın geçirilmesidir. Bu okula gitmek zorunlu değildir. Her iki şekilde de, iki yıl sonra avukat alabilmek için üç tane sekiz saatlik yazılı ve sözlü sınav başarılmalıdır. Tüm bu bilgiler, örneklerini verdiğimiz ülkelerde “hukuk fakültesi mezunu” ifadesinin avukatlığa uzanan tabii bir yol olmadığını, bilakis insanlık tarihi ile yaşıt kabul edilen bu mesleğin ancak disiplinli bir çalışma ve “avukat olmayı istemek bilinci” ile birleştirildiğinde ulaşılabilecek bir meslek olduğunu ispatlar niteliktedir. Değinilmeden geçilemeyecek bir başka husus da, avukatlığı meslek olarak benimsemek isteyen kişinin, bu engelli koşuda ayağının takılması halinde başına geleceklerden haberdar olması ve yukarıda örnekleri verilen ülkelerdeki düzenlemelerin onu avukat olarak ayakta tutmaya çalışmayacağının farkında olmasıdır. Sınavların zorluğu ve sayısı hatta bazı ülkelerde avukatlık sınavına iki kez girebilme kuralı, savımızı desteklemektedir.Türkiye’deki mevcut uygulama ise adeta adayı avukat olması konusunda zorlamaktadır. Fakülte eğitimi neticesinde bir yıllık staj dönemi sonunda aday, eğer başına çok büyük bir aksilik gelmezse avukat olacaktır. Hatta daha yalın bir anlatımla “hiç değilse” avukatlık yapılabilecektir. Bu ifade onaylanabilir değildir. Altmışın üzerine çıkan hukuk fakültesi sayısı ile yakın geçmişte idari bilimler fakültelerinde kontrolsüz gerçekleşen sayı artışının olumsuz sonuçları, hukuk fakültesi mezunlarının; özellikle avukatlık mesleğini kendine sevda edinen yeni hukukçuların muhatabı yapılacaktır. Bu noktada “avukat adaylığı”nın hak edilme hikayesi üzerinde tashihat zorunlu görülmektedir.Anayasa madde 146 Anayasa Mahkemesi üyelerinin seçiminden bahsederken “….; üç asıl ve bir yedek üyeyi üst kademe yöneticileri ile avukatlar arasından seçer.” ifadesini kullanmıştır. Anayasa tasarısına bakıldığında ise 112. maddede mahkeme üyesi olabilecek avukatlardan bahsetmiştir. TBMM’de görev yapmakta olan avukat vekillerin oranı da önemli boyutlardadır. Anayasa Mahkemesi üyeliğine seçilme yeterliliği olan ve Millet Meclisi’nde dahi meslekî temsil noktasında ciddiyet arz eden avukatlığın, mesleğe kabul şartlarının zorlaştırması kanaatimizi yineleriz.Bu noktalardan hareketle dört yıllık hukuk fakültesi eğitimini takiben, kamuoyunda “H U S” ismi ile kabul gören “hukukta uzmanlık sınavı” veya benzeri bir sınavın varlığı zorunlu görünmektedir. Zira en az tıp kadar disiplin gerektiren hukuk eğitimi için, artan fakülte sayısı ile birlikte seçicilik sağlayacak bir mekanizma, avukatlık mesleğine kabul boyutunda acilen devreye sokulmalıdır. Bu noktada ÖSYM yahut görev verilen benzeri bir kuruluşun, adayın hukukî birikimini, hukukî düşünebilme ve sebep sonuç ilişkisi kurabilme kabiliyetini, mevzuat kullanımındaki hakimiyet ve benzeri hususlardaki yeterliliğini ölçen, tercihen klasik bir sınav ile adaylık statüsü kazanmasının uygun olacağı fikrini taşımaktayız.Bahsi geçen sınavın yılda bir ya da iki kez ve hatta mümkün olabilmesi halinde aşağıda açıklayacağımız nedenlerle hakimlik ve savcılık sınavı ile birlikte yapılması uygundur; ve yine aday statüsünün kazanılmasının bu sınavın kazanılması sonucuna bağlanması gerekmektedir. Adaylık sürecinin sonunda yapılacak olan avukatlık sınavı fikrine iki eleştirimiz mevcuttur. Bunlardan ilki staj sonunda yapılacak sınavın, stajyer sayısındaki fazlalık nedeni ile eğitimin verimini düşürebileceği endişemizdir. Öte yandan önerdiğimiz sınav, staj süresince yapılacak eğitimden çok, adaylığa kabul noktasında önem taşımaktadır. Avukatlık sınavında başarı sağlayanlar, aday statüsünde eğitimlerine başlamalıdır. Bir diğeri ise -aşağıda değineceğimiz- adayın sosyal güvencesi ve ücretlendirilmesi konusunun hazineye getireceği ek maliyetin bu yararlı projenin uygulanabilirliğine gölge düşürmesine neden olacak eleştirilerin önüne geçme düşüncesidir. Avukatlık Kanunu madde 1’de avukatların kamu hizmeti yaptığından ve yargının kurucu unsurlarından olan bağımsız savunmayı temsil ettiklerinden söz edilmektedir. Bu itibarla avukat, hakim ve savcıdan farklı bir meşgalede olmadığı gibi savunmanın bağımsızlığı ve serbestliği ile görevlendirilmiştir. Oysa Hakimler ve Savcılar Kanunu’nun 7. maddesi “…. adaylar, devlet memurları kanunundaki genel idare hizmetleri sınıfına dahil olup, hakimlik ve savcılığın sınıf ve derecelerine dahil değildirler ve haklarında, Devlet Memurları Kanunu’nun bu kanuna aykırı olmayan hükümleri uygulanır.” diyerek hakim ve savcı adayını güvence altına alırken; stajyer avukat, Ankara 16. İdare Mahkemesi’nin 26.09.2007 tarihinde verdiği kararla stajyerin yanında çalıştığı avukatın sigortalısı olmasının avukatlıkla bağdaşan bir nitelik taşıdığını kabul ettiği karar ile dahi sosyal güvence hakkını resmen alamamıştır. Adalet Akademisi Kanunu madde 5’te akademinin görevleri arasında “Adli, idari ve askeri yargı hakim ve savcıları ve noterler ile adalet hizmetlerine yardımcı personelin ve talep halinde avukatların, meslek öncesi ve meslek içi eğitimi ve gelişmesi için……yardımcı olmak”, madde 29 da belirtilen avukatlara da eğitim verilebileceği ifadesi ve yine 31. maddede zikredilen uzmanlık kazanılması için eğitim verilebileceğine dair ifadeler tüm bu haklardan avukat stajyerlerin de faydalanabilmesi için alt yapının kısmen mevcut olduğuna, gerekli yasal düzenlemelerle de pekiştirildiği takdirde avukat adaylarının da hakim ve savcı adayları gibi Adalet Akademisi’nde staj süresini tamamlamasına bir engel olmadığına işaret etmektedir. Belirtilen bu ifadeler, fakülte öğreniminden sonra, yeterlilik sınavını kazanan hukukçulara, Adalet Akademisi bünyesinde verilecek 2 yıllık ek eğitimle, hakim-savcı-avukat adaylarının standart düzeyde bir hukuk ve meslek birikimi kazanması sağlanabileceğinin mümkün ve uygun olduğunun altını çizmektedir . Eğitim süresi 1+1 yıl şeklinde olabileceği gibi 2 yıl kesintisiz olarak da düşünülebilir. 1+1 ifadesindeki espri, hakim-savcı-avukatların hukuk işleyişinde farklı görevleri olduğu gerçeğidir. Bir yıllık mahkeme düzeyindeki eğitimin ardından adayların, yargı sürecinin işleyişinde kendi kulvarlarına yöneltilmeleri ve son yıllarını uzmanlığa dayalı geçirmeleri şeklinde kendini göstermektedir.İki yıllık kesintisiz eğitimde ise hakimsavcı-avukat beraber staja başlamakta, aynı eğitimi almaktadır. Farklı fakültelerdeki farklı uygulamalar ve eğitim düzeyinde kabul edilebilir ortak bir standart olmayışının -50 ile geçmek, 60 ile kalmak, yaz okulu, bütünleme, doktrindeki fikir ayrılıkları v.s.- önüne geçmek ve hukuk bilgisi ve bu bilgiyi kullanabilme noktasında alt çıtası belirli olan bir tekdüzelik sağlamayı amaçlamaktadır.Oluşturmaya çalıştığımız standartlaşma sadece eğitim ile kalmamalı; aday avukatlar için bir sosyal güvenceyi kesinlikle içermelidir. Her ne kadar Ankara 16. İdare Mahkemesi’nin kararı sosyal güvence noktasında bir örnek teşkil etse de, teamüldeki uygulama karardan önceki mevcut durumdan çok farklı değildir. Stajyer avukatların çok büyük bir kısmı sosyal güvenceden yoksun şekilde bu bir seneyi tamamlamaktadır. Sınav bu aşamada mevcut sistemde bir statü atlamayı ifade etmekte, hukuk fakültesi mezunu durumundan, aday avukat statüsüne yükselmeyi ve karşılığında da sadece mesleğine yönelmiş, avukat olabilme alt yapısına sahip bireyleri yetiştirmeyi hedeflemektedir. Ayrıca aday avukatların statüsünün sınavla belirlenmesi stajyer sayısında bir azalmaya sebep olacağından, avukat stajyer için en azından asgari ücret düzeyinde bir ücretlendirme Hazine ve Barolar Birliği koordinasyonu ile rahatlıkla karşılanabilecektir. Asgari ücretle bağdaştırdığımız bu ödenek Almanya’da kişi başı 700 €’nun üzerindedir. Sınavda başarılı olmuş aday avukat statüsüne yükselmiş mezunların ilk 1 yıllık süreçte devlet hazinesinden sağlanan kaynakla finanse edilmesi, ikinci 1 yıllık süreçte ise barolar birliği ve yanında staj yapılan avukatın koordineli finansmanı sağlanabilir. Bu anlamda stajyer hem yanında çalışılan avukat nazarında ucuz iş gücü olmaktan çıkarılacak, hem de sosyal güvenlik kurumu şemsiyesi altına sokulan, emeğinin ve aldığı eğitimin karşılığını almaya başlayan nitelikli bir birey durumuna gelecektir. Sınav sonrası aday avukat ilk yıl baro ve adalet akademisinde meslek pratiğine yönelik dersler alacak, ikinci yıldan itibaren avukat yanı eğitimi ve pratiği kazanması için mesleğe alışma dönemine geçecektir. Adalet Akademisi’nde eğitime başlayan aday, mahkeme stajı bitimlerinde, değişim öncesi ve “avukat” unvanını almadan hemen önce sınavlara tabii tutulmalıdır. Staj dönemini içine alan mahkeme çalışmalarından yeteri kadar istifade edemediği bu ara sınavlar sayesinde belirlenen adayların, başarısız oldukları dönemi tekrar etmeleri gerekmektedir. Üniversitelerdeki sene/ders tekrarı ve bazı ülke uygulamalarında görüldüğü üzere başarısızlık, iki veya üç sınav ile sınırlandırılabilir. Ancak bu sınırlandırma sadece hakim ve savcı adayları için de geçerli olacak ise uygulamaya konmalıdır. Zira tüm bu anlatılanlar ile elde edilmek istenen, hakim-savcı-avukat adaylarının belirli hususlarda denkliğini sağlamayı amaçlamaktadır ve avukat adayları için zaten düzenlemeyi gerektiren mevcut durumu daha da zorlaştırmaya çalışmak değildir.Adalet Akademisine gerektiği şekilde devam eden ve ara sınavlarda da yeterlilik gösteren adaylar, gördükleri eğitim baz alınarak tâbi tutulacakları bitirme sınavı ile mesleği hak etmiş kabul edilmelidir.Avukat yanı dönemde sigorta yapma zorunluluğu avukata yüklenecek, stajyer asgari tarifenin altında olmamak üzere bir ücretle ücretlendirilecektir. İlk bakışta avukat için bir külfet olarak görülen bu durumun meslek kalitesini artırma anlamında ileriki dönemler için çok yarar sağlayacağı aşikârdır. Zira bugün katipler avukat yanında bu işi meslek olarak yapmakta ve bu belirttiğimiz şartları karşılar nitelikte ücreti ve sosyal hakları kazanabilmektedir. Aslında alt yapısı olan bir sistemi gündeme getirdiğimiz bu örnekte de görülmektedir. Buraya kadar anlatılanlarda Adalet Akademisi, bir ihtisas üniversitesi gibi düşünüldü. 4 yıllık hukuk eğitimini takiben, Adalet Akademisi’nde ek 2 yıllık staj döneminin gerekliliği birçok ülkede mevcut düzenlemelerden de örnekler verilerek savımız desteklenmeye çalışıldı. Farklı ülkelerdeki stajyer avukata yönelik oturmuş uygulamaların ülkemizde ve ülkemiz şartları ile uygulanmasının zor olmadığı; aksine kısmen de olsa altyapıların hazır olduğu fikrine kapılmak mümkündür. Mevzuatımızın hakim ve savcı adaylarını bu denli korumaya alırken, avukat adaylarını bu kadar kendi haline bırakmış oluşunun yaratabileceği sıkıntılar çok ama çok büyüktür. Sayısı önemli ölçüde artacak olan hukuk fakültesi mezunlarını da gözeterek bu tür projelerin hayata geçirilmesi ehem mühim sırasının en başında düşünülmelidir.Yukarıdaki yorum ve teklifler, uzmanlarımıza, ilgililere ve yetkililere arz olunur. Ahmet Sencer ÖNAL - Mesut BOZDEMİR Ankara Barosu Stj.Av. Hukuk Gündemi Dergisi'nin 2010/14.sayısında yayınlanmıştır.
  13. Af; esas olarak yasama organı ve bazı özel hallerde de yürütme organınca tek taraflı alınan kararla uygulanan, mutlak af söz konusu ise yargı kararına ihtiyaç duyulmayan, ancak afla birlikte başka müesseseler de uygulanıyorsa, yargı kararlarının da etkili olduğu bir kurumdur. Af, genel olarak anayasalarda düzenlenmekle birlikte, sonuçlarını Ceza Hukuku alanında doğuran bir yapıya sahiptir. Gerçekten anayasalarda affa ilişkin genel çerçevenin çizilerek, düzenlemelerin ana hatlarının kanunlara bırakılması engellenmek istenmiştir; zira affa yetkili merciin neresi veya kim olacağı, affın sınırlarının ne olacağı, ne şekilde uygulanacağı konuları hayati niteliktedir. Bu itibarla affın tanımını, anayasal temellerini esas alarak yapmak yerinde olacaktır. Batı dillerinde af karşılığı olarak kullanılan Yunanca kökenli amnestie kelimesi, unutmak ve bağışlamak anlamına gelmektedir. Türkçede kelime olarak "bir suçu, bir kusuru veya bir hatayı bağışlama"1 anlamına gelen af, Ceza Hukukunda; kamu kudretini elinde bulunduran kurumlar (yasama veya yürütme organları) tarafından gerçekleştirilen, bazen kamu davasını düşüren veya kesinleşmiş bir ceza mahkumiyetini bütün sonuçları ile ortadan kaldıran, bazen de kesinleşmiş bir cezanın kısmen veya tümü ile infazını önleyen veya başka bir cezaya çeviren bir kamu hukuku tasarrufudur. Bu tanımdan da görüleceği üzere affın, kamu davasını düşürmesi veya kesinleşmiş ceza mahkumiyetine ilişkin çeşitli değişiklikler yapması sebebiyle, yargılama safhaları ve yargı kararları üzerinde önemli etkileri bulunmaktadır. Af bir yargı tasarrufuna dayanmamaktadır. Çünkü af, yargı makamı tarafından verilen bir kararla uygulanmaz. Bunun yanında af, hukuki bir uyuşmazlığın çözümüne ilişkin olarak usul kaideleri çerçevesinde verilmiş bir karar niteliğine sahip değildir. Bu yönü ile af, Anayasanın yargıya ilişkin m. 138/4`de getirilmiş olduğu, "Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez." kuralının bir istisnası teşkil etmektedir. Özetle af; esas olarak yasama organı ve bazı özel hallerde de yürütme organınca tek taraflı alınan kararla uygulanan, mutlak af söz konusu ise yargı kararına ihtiyaç duyulmayan, ancak afla birlikte başka müesseseler de uygulanıyorsa, yargı kararlarının da etkili olduğu bir kurumdur. I. Af Kurumunun Tarihi Gelişimi Af kurumu cezalandırma kurumu kadar eski bir geçmişe sahiptir. Cezalandırma yetkisine sahip olan kudret, tarihin başlarından bu tarafa verilen cezaları ortadan kaldırma yetkisine de sahip olmuştur. Af kurumu Roma Hukukunda, abolito, indulgentia, restitutio in integrum isimleri altında İmparator veya Senato tarafından yerine getirilmekte idi. Osmanlı-Türk Hukukunda yasama, yürütme ve yargı kuvvetlerini elinde bulunduran Padişah, örfi hukuk çerçevesinde bireysel ve toplu olarak suçları af yetkisine sahip olmuştur. Şer-i Hukukta ise İslam Hukukunun temelinde bulunan kul hakkı ve Allah hakkı kavramları, af yetkisini kullanan kişileri de belirlemiştir. Bu anlamda öldürme ve yaralama gibi suçlarda hakkı ihlal edilen kişi/kişiler af yetkisine sahip iken, Allah haklarına ilişkin suçlarda af yetkisi kadı veya ululemre aitti. Osmanlı Hukukunda affa ilişkin yazılı ilk hüküm, 1858 tarihli Osmanlı Ceza Kanunu`nda yer almaktadır. Bu kanunun 47. maddesine göre, idam cezasını küreğe, kürek cezasını kalebentliğe ve müebbet kalebentliği muvakkat kalebentliğe çevirme yetkisi Padişaha aitti. Bu konuda özel bir irade olmadıkça ve kanunda açık bir hüküm bulunmadıkça cezaların affı veya değiştirilmesi caiz değildi. Cumhuriyet döneminde ise, farklı konularda çok sayıda af yasası çıkarılmıştır. II. Affın Hukuki Niteliği Af, kamu davasını ya da kesinleşmiş bir kararın infazını kısmen veya tamamen ortadan kaldırmaktadır. Bu sebeple af, maddi Ceza Hukuku anlamında cezayı kaldırıcı bir neden, Ceza Yargılaması Hukuku anlamında ise kamu davasını düşüren bir neden olarak değerlendirilebilir6. Esas itibariyle af, suçla ilgili olmayıp cezaya yöneliktir. Suçun değil, cezanın affı mümkündür. Ancak af veya af benzeri uygulamaların kapsamını belirlemek için ceza türleri yanında suç tiplerine göre de ayırım yapılabilir. Bu hususun Anayasa`ya uygun görüldüğü, bugüne kadar suç türü ayırımına göre yapılan afların geçerliliğini koruması ve Anayasa Mahkemesi tarafından suç türüne göre yapılan af veya benzeri kurumları düzenleyen kanunların iptal edilmemesi ile anlaşılmaktadır. Suç affedilmiş olmasa da, suç türüne bağlı olan cezanın affedilmiş olması, suça bağlı tüm cezaları ve sonuçları ortadan kaldırdığından, bu durum bir tür suçun affı olarak da görülebilir. Suça göre yapılan ayırımın Anayasa`ya ve hukuka uygun olduğu sonucuna varılabilir. Çünkü bir lütuf olan affın hangi suçlara uygulanacağına karar verme yetkisi Türkiye Büyük Millet Meclisi`nin takdirindedir. Eğer af, "şartla salıverilme" müessesesi gibi ceza ve cezanın infazı ile ilgili görülürse, bu takdirde suça göre yapılan ayırım hukuka aykırı olacak, infazla ilgili bir müessese için yapılabilecek ayırımın yalnızca cezanın türü ile sınırlı olması aranacaktır. Türk Ceza Kanunu incelendiğinde, af müessesesinin "Yaptırımlar" başlıklı üçüncü kısmın altında ve "Dava ve Cezanın Düşürülmesi" başlıklı bölümde yer alan 65. maddede yer aldığını görmekteyiz. Kanaatimizce af, her ne kadar etki ve sonuçları sebebiyle bir ceza ve ceza infazı müessesesi olarak kabul edilmesi gerektiği iddia edilse de, bu düşünceye katılmadığımızı, Türk Ceza Kanunu`ndaki düzenleme yerinin affın bir lütuf olma ve suça göre ayırıma tabi tutulmasını engellemeyeceğini ifade etmek isteriz. Kaldı ki, mahkumiyetten önce soruşturma ve davalar devam ederken çıkarılan genel aflarda, henüz mahkum olmayan, ceza çekmeye başlamayan ve ceza çekmeyen kişilerin de aftan faydalanabildiğini görmekteyiz. Özetle affı çıkarma yetkisine sahip olanlar, bir lütuf olması sebebiyle affın hangi suçları işleyenler bakımından çıkarılmasına karar verme ve bu konuda takdir kullanma yetkisine sahiptir. Ancak genel afta, suça veya cezaya göre çıkarılan aflarda aynı hukuki niteliğe sahip kişiler arasında ayırım yapılamaz. Özel afta ise, şartların aynı olduğu kanıtlandığı takdirde takdir yetkisi kişiler arasında keyfi şekilde ayırım yapılarak kullanılamaz. Bir başka ifadeyle, aynı şartlara sahip bir mahkum affedilirken, diğerinin affedilmemesi isabetli değildir. Belirtmeliyiz ki, yasama organının tasarrufları Anayasa Mahkemesi`nin hukukilik denetimine tabi olduğu halde (1982 Anayasası m. 148/1), Cumhurbaşkanının tek başına yapabileceği işlemler yargı denetimine kapatılmıştır (1982 Anayasası m. 105/2). Bu durumda, yargı makamları tarafından yerindelik ve takdir yetkisinin keyfi kullanılıp kullanılmayacağına dair hukukilik denetimi yapılamayacağı eleştirisini bir kenara bırakırsak, Cumhurbaşkanının tarafından çıkarılan özel afların eşitlik ilkesi çerçevesinde uygulanıp uygulanmadığının dahi denetimi mümkün değildir. Bu noktada, özel affın Cumhurbaşkanının tümü ile takdirine bırakıldığı, aynı hukuki nitelik ve şartlara sahip kişilerden birisini affettiği halde, diğerini affetmemesinde hukuka aykırılık olmadığı sonucuna varılacaktır. Af, ilan edilmeden önce bir hak değil "lütuf" olarak düzenlenmiştir. Talep olsun veya olmasın genel veya özel af ilanı yapılabilir. Af ilanı yapıldıktan sonra ise, elbette af kapsamına giren kişilerin affedilmiş sayılma hakkı doğduğundan, artık bu hakkın bireyin elinden alınması mümkün değildir. Hatta mutlak af niteliği taşıyan tasarruflar, bireyin iradesine bakılmaksızın uygulanırlar. Çünkü af tek taraflı bir irade beyanı olup, ancak ilan edildikten sonra birey yönünden hak haline dönüşür. İlan edildikten sonra "hak" halini alan affın pekala kapsadığı birey tarafından kabul edilmeyebileceği düşüncesi ileri sürülecek olsa da, pratikte bunu tercih edecek insanı bulmanın zorluğunun yanında, af kurumunun nev`i şahsına münhasır bir kurum olması özelliğinin yansıması olarak birey yönünden uygulanma zorunluluğu içerdiği söylenebilir. Belirtmeliyiz ki, genel af sadece mahkumları kapsamamaktadır. Soruşturması devam eden şüpheli ile kovuşturması ve temyiz aşaması henüz bitmemiş olan sanıklar da genel af kapsamına girmektedir. Özellikle tutuklama, adli kontrol ve diğer koruma tedbirlerine muhatap olan şüpheli ve sanıklar, soruşturmanın sonunda haklarında kovuşturmaya yer olmadığına dair karar, kovuşturmanın sonunda da beraat kararı verilebileceğine inanıp, aftan yararlanmak istemeyebilirler. Masumiyet/suçsuzluk karinesinin varlığı göz önüne alınacak olsa da, suçsuz olduğuna inanan veya yargılanmak isteyen şüpheli/sanığın, ailesi, çevresi ve toplum nazarında aklanma, bu nedenle de soruşturma veya kovuşturmanın devamını talep edebilme, dolayısıyla affı reddetme hakkı olmalıdır. Yeri gelmişken uygulamada, dava zamanaşımının dolmasından dolayı takipsizlik ve düşme kararları verildiği görülmektedir. Zamanaşımını reddedip yargılanıp aklanma hakkı, dava zamanaşımı süresinin dolması nedeniyle haklarında takipsizlik veya düşme kararı verilen soruşturma ve kovuşturma dosyalarında da kabul edilmelidir. Bir başka ifadeyle şüpheli/sanık dava zamanaşımı dolsa da yargılanmak suretiyle aklanmak isteyebilir. Ancak bugüne kadarki düzenleme ve uygulamalarda, af ve zamanaşımının öncelikle uygulandığı ve bu konuda şüpheli veya sanığın muvafakiyetinin alınmadığını görmekteyiz. Bu usul, dosya sayısını azaltabilir, fakat şüpheli/sanık hakları ve maddi gerçek bakımından adaletin sağlandığını göstermez. Ancak mutlak af olmayıp da karma sistem uygulandığında, örneğin şartla salıverilme veya pişmanlıkla birlikte af uygulandığında, bireyin kabul veya red tercihi ön plana çıkabilecektir. Çünkü şüpheli veya sanık, yargılanmak suretiyle suçsuzluğunun ortaya çıkmasını isteyebileceği gibi, karma affın getirdiği yükümlülükleri üstlenmek de istemeyebilir. Prensip olarak af, cezanın bütün sonuçlarını ortadan kaldırmakla birlikte, cezaya esas teşkil eden suçun mağduru bakımından özel hukuka ilişkin hak ve alacakları ortadan kalkmayacaktır. Çünkü af sadece, cezanın veriliş amacını oluşturan kamu düzenindeki bozulma çerçevesinde kamu kudretini kullanan kurum tarafından verilen cezanın ortadan kaldırılmasını veya hafifletilerek değiştirilmesini ifade eder. İşlenen suç neticesinde toplum düzeni üzerinde oluşacak tehlike veya zarar için faile ceza verilecek, bu suçun mağduru ise, zarar gördüğü oranda özel hukuk anlamında zararını tazmin edecektir. Bu nedenle, affın özel hukuk anlamındaki talepler bakımından sonuç doğurması mümkün değildir. Bu durum TCK m. 74/2`de, "Kamu davasının düşmesi, malların geri alınması ve uğranılan zararın tazmini için açılan şahsî hak davasını etkilemez" ifadesiyle de hükme bağlanmıştır. 1 Haziran 2005 tarihi itibariyle Yeni TCK, CMK ve İnfaz Kanunu yürürlüğe konularak, Ülkemizin ceza siyaseti ile ilgili yeni bir sistem oluşturulması hedeflenmiştir. Bu düzenlemelerde affın, gerek TCK ve gerekse Anayasa`da yer alan hükümlerden hareketle ve bir Ceza Hukuku aracı olarak kabul edildiğini görmekteyiz. Hukukumuzda af kurumu, hukukumuzda genel af ve özel af olmak üzere iki ana başlık altında düzenlenmiştir. Genel af, kesinleşmiş bir cezayı bütünü ile ortadan kaldıran veya henüz görülmekte olan davayı düşüren, açılmamış davanın açılmasını engelleyen af türüdür. Genel af kural olarak toplu çıkarılır. Ancak bir kişinin dahi yararlanabileceği genel affın çıkarılabilmesi de mümkündür. Genel af kavramının "genel" olarak nitelendirilmesinin gerekçesi, sanık hükümlü veya affedilecek suç tipleri bakımından bir genelleştirme yapılması değil, cezayı bütün sonuçları ile ortadan kaldırmasıdır. Genel affın kapsamına neyin girdiğine ilişkin yapılacak belirlemelerde; suçun hukuki niteliği, yasa maddelerinin yeri ve koruduğu hukuki yararlar, ceza türü, ceza sınırı, affın zaman itibariyle uygulanması gibi kriterler göz önüne alınmaktadır. Bunun dışında genel af, suçtan doğan zararların karşılanması, affedilen kişinin belirli bir süre içerisinde herhangi bir suç işlememesi, müsadereye tabi eşyayı teslim etmesi gibi bazı geciktirici veya bozucu şartlara tabi tutulabilir. Genel af çıkarma yetkisi, Anayasa m. 87`de Türkiye Büyük Millet Meclisi`nin görevleri arasında sayılarak, yasama organına verilmiştir. Anayasa`da hangi konularda af kurumuna başvurulamayacağına ilişkin sınırlamalar düzenlenmiştir. Buna göre, Anayasa m. 14`de sayılan kapsama girmeyen suçlar (bu hükme ilişkin af yasağı 2001 yılında yürürlükten kaldırılmıştır)10 ile Anayasa m. 169/3 uyarınca orman suçları dışında kalan suçlar bakımından af kanunları düzenlenebilecektir. Anayasa m. 169/3`de, sadece orman suçları için genel veya özel af çıkarılması yasaklandığı gibi, ormanları yakmak, ormanı yok etmek veya daraltmak amacıyla işlenen suçların genel ve özel af kapsamına alınamayacağı açıkça ifade edilmiştir. Konumuz olmamakla birlikte, bu hükme rağmen Ülkemizde ormanların korunabildiğini söylemek pek mümkün değildir. Orman suçlarının failleri yönünden af çıkarılamasa bile, başka Ceza Hukuku ve İdare Hukuku yöntemleri ile Ülkemizde ormanlara zarar verildiği tartışmasızdır. Meclisin af konusunda sahip olduğu geniş takdir yetkisi, affın Devlete ve Ülkeye ait bir lütuf uygulaması olduğunu göstermektedir. Bu konuda Anayasa Mahkemesi, ancak Anayasa m.10`da yer alan eşitlik ilkesi ve m. 2`de yer alan hukuk devleti ilkesi doğrultusunda Meclisin bu konudaki takdir yetkisini keyfi kullanıp kullanmadığını, daha doğrusu af için ceza hukukunda kabul edilen prensiplere uygun kullanılıp kullanılmadığını denetlemektedir. Özel af ise, kesinleşmiş bir ceza mahkumiyetini ortadan kaldıran veya azaltan ya da daha hafif bir cezaya çeviren bir af türüdür. Özel af, sadece ceza üzerinde etkilidir ve genel afta olduğu gibi cezayı bütün sonuçları ile ortadan kaldırmamaktadır. Özel af isimleri belirtilmek suretiyle bir veya bir kaç kişi bakımından çıkarıldığında bireysel özel af, belirli suçları işlemiş kişiler bakımından çıkarıldığında ise toplu özel af olarak adlandırılmaktadır. Özel af yetkisi, genel af yetkisiyle birlikte yine TBMM`ye verilmiş (Anayasa m. 87), bunun yanında Cumhurbaşkanına da sadece belirli nedenlere dayanarak özel af çıkarma yetkisi tanınmıştır. Cumhurbaşkanına tanınan bu özel yetki, Anayasa m.104`de Cumhurbaşkanının görev ve yetkileri arasında sayılmış ve "sürekli hastalık, sakatlık ve kocama sebebi ile belirli kişilerin cezalarını hafifletmek veya kaldırmak" şeklinde ifade edilerek, verilen bu yetki sınırlı sayıda sebebe bağlanmıştır. Cumhurbaşkanı kendisine tanınan bu yetkiyi, niteliği gereği ancak kişiye özgü olarak kullanabilecektir. Türk Ceza Kanunu affı, "Yaptırımlar" başlığı altında I. Kitap`ın 3. Kısmında, "Dava ve Cezanın Düşmesi" başlığı ile 4. Bölüm`de düzenlemiştir. TCK m. 65/1`e göre genel af, sadece kesinleşmiş cezalar için değil, kamu davasının görülmesi ve soruşturma aşamasında da uygulama alanı bulacaktır. TCK m. 65/2`ye göre özel af, ancak kesinleşmiş hapis cezaları hakkında uygulanabilecektir. Özel af bu yönü ile genel aftan ayrılmaktadır. TCK m. 65/2`ye göre, "Özel afla, hapis cezasının infaz kurumunda çektirilmesine son verilebilir veya infaz kurumunda çektirilecek süresi kısaltılabilir ya da adli para cezasına çevrilebilir". Aynı maddenin üçüncü fıkrasında ise, özel affın cezaya bağlı olan veya hükümde belirtilen hak yoksunluklarına herhangi bir etkisinin olmadığı belirtilmiştir. Af müessesesinin düzenlendiği TCK m. 65`in gerekçesi incelendiğinde, affın ceza hukukundaki yeri, gereği, önemi ve uygulama zamanı ile ilgili açıklama olmadığı ve sadece özel affın hapis cezaları ile ilgili kabul edildiği, genel affın ise tüm cezalar için mümkün tutulduğu görülmektedir. Bunların dışında, Ceza Usul Hukukuna ilişkin bazı kurumlar da af benzeri olarak nitelendirilmektedir. Cezanın ertelenmesi, hükmün açıklanmasının geri bırakılması, şartla salıverilme kurumları, hükümlü bakımından cezanın azalması veya cezanın infaz edilmiş sayılması gibi sonuçlar doğurduğundan, af kurumu ile benzerlikleri olduğu kabul edilebilir. Ancak elbette bu kurumlar, hukuki nitelikleri itibariyle aftan farklıdır. Şartla salıverilme, af benzeri bir kurum olarak nitelendirilse de, af kurumundan oldukça farklıdır. Öncelikle şartla salıverilme ancak hükmün kesinleşmesinden sonra cezanın infazı aşamasında söz konusu olmaktadır. Bunun dışında şartla salıverilme, infaz aşamasının belirli bir kısmının iyi halli geçirilmesi neticesinde, infaz süresi dolmadan hükümlünün salıverilmesi ve salıverilmesinin akabinde de hükümlü olarak kalması gereken süreyi dışarıda sorunsuz geçirmesi ile mümkün olacaktır. Şartla salıverilme, hükümlü için şartları yerine getirildiğinde bir hak niteliğindedir. Af ise, ilan edilmedikçe hükümlü için bir hak olmayıp, affa yetkili kurumun bir tasarrufu olarak ortaya çıkmaktadır. Bu durumda yine, faaliyeti gerçekleştiren organlar bakımından temel bir ayırımı ortaya koymaktadır. Şartla salıverilme kurumu bir yargı kararı ile mümkün olduğu halde, af, niteliğine göre yasama veya yürütme makamının yetkisi çerçevesinde gündeme gelecektir. Gerçi af uygulamasında da yargı makamı, şüpheli, sanık veya mahkumun af kapsamına girip girmediği konusunda inceleme yapıp karar verebilecektir. Ancak mutlak af, kapsamı nedeniyle şekil incelemesi yoluyla somut olaylar bakımından yargı denetimine bırakılsa bile, bu durum affın işin esası bakımından uygulanıp uygulanmaması ile ilgili olmayacaktır. Şartla salıverilme bir ödül-ceza sistemi olup, infaz kurumunda iyi halle geçirilen bir mahkumiyet süresinin yanında dışarıda geçirilen sürenin de mahkum tarafından sorunsuz tamamlanmasını gerekmektedir. Oysa mutlak afta, bu şekilde iyi hal ve affın uygulanmasından sonra dışarıda sorunsuz tamamlanması gereken bir süre olmayacaktır. Ancak af ile diğer infaz kurumlarının karma şekilde uygulanmasında, şüpheli, sanık veya mahkum bakımından ödül-ceza sisteminin gündeme geldiği görülmektedir. Burada, kısaca şartla salıverilmenin uygulamasına yönelik bir değerlendirme yapmak yerinde olacaktır. Esasen şartla salıverilme hukuk sistemimizde, mahkumun topluma daha hızlı bir şekilde uyumlu hale getirilmesi, suçundan dolayı pişman olması, hem toplum, hem de kendisi bakımından bir yarar olması amacıyla kabul edilmiştir. Ancak uygulamada şartla salıverilme öyle bir hal almıştır ki, artık hapis cezası alan hükümlülerin tümü bakımından iyi halli olup olmamasına bakılmaksızın uygulanır hale gelmiştir11. Bu durum, şartla salıverilme kurumunu anlamsız hale getirmektedir; zira uygulamanın bu yönde gelişmesi, artık suçlar karşısında verilen cezaların, şartla salıverilme kurallarına göre indirimi hesaplandıktan sonraki kalan kısmının asıl ceza olarak değerlendirilmesi sonucunu doğurmaktadır. Bu da, şartla salıverilmenin esaslı unsuru olan "mahkumun iyi hali" göz ardı edilmek suretiyle kurumu anlamsız hale getirmektedir. Hapis cezasının ertelenmesi, hükmün açıklanmasının geri bırakılması, şartla salıverilmede denetimli serbestliğin gerektiği gibi uygulanmaması, bu tip müesseselerden beklenen yararı azaltmakta, hatta yarardan çok zarara sebebiyet vermektedir. Bu nedenle, bu tür müesseselerin ceza siyasetini bozmayacak şekilde, bir bütünlük içinde ve müessese ile beklenen amaca uygun düşmek suretiyle uygulanması isabetli olacaktır. Bu müesseseler, sırf suç işleyeni toplum içinde tutmak, onu hiç takip etmemek ve tümü ile serbest hareket etmesine imkan tanımak amacıyla düzenlenmemiştir. Affın zaman bakımından uygulanması konusunda ise, affın tabiatı itibariyle yürürlüğe girdiği tarihten öncesi için uygulanabileceğini söylemek gerekir. Özellikle ülkede af çıkacağı söylentisi ortaya çıkıp Meclis tarafından bu konuda çalışmalar yapılmaya başlandığında, bu tarihten öncesi işlenen suçlarla ilgili af uygulamasına gidilmelidir. Aksine bir düzenleme, örneğin af söylentisi çıkıp ciddileştikten sonraki bir tarihi kapsayacak şekilde affı genişletmek, kişileri suç işlemeye özendirmek anlamına gelecektir. III. Affın Hukuki Sonuçları Af kurumunun hukuki sonuçlarını, hukukumuzdaki mevcut türleri bakımından ele alarak değerlendirmek daha isabetli olacaktır. A. Genel Af Genel af neticesinde, Ceza Hukuku bakımından esas itibariyle kamu davası düşmekte ve ceza mahkumiyeti bütün sonuçları ile ortadan kalkmaktadır. Affın çıktığı tarihte, dava açılmamış, dava açılmış ancak hükme bağlanmamış veya yargılama yapılmış ve ceza kesinleşmiş olabilir. Bu durumları kısaca ele aldığımızda; affa konu eyleme ilişkin henüz kesin hükmün verilmemiş olması durumunda TCK m. 65/1 uyarınca, "Genel af hâlinde, kamu davası düşer, hükmolunan cezalar bütün neticeleri ile birlikte ortadan kalkar". Bu durumda soruşturma evresinde savcının, kovuşturma evresinde ise hakimin, eylemin af kapsamına girdiğine dair tespiti neticesinde, dava açılmışsa dava düşecek, dava açılmamışsa soruşturma sona erdirilecek, yani kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilecektir. Bu kararlar re`sen verilecektir. Bu durumda fail mahkum olmayacak, fail cezalandırılmadığı için de, hakkında mahkumiyete ilişkin herhangi bir sonuç doğmayacaktır. Genel afta yargılama giderleri TCK m. 75/3`de düzenlenmiş olup, genel affın ilanı halinde sanık veya mahkumdan yargılama masraflarının istenilmeyeceği hükme bağlanmıştır. Ceza yargılaması bir kamu yargılamasıdır ve kamu kudretini kullanan makam, bu yargılamadan kendi rızası ile vazgeçmektedir. Devlet, bu vazgeçmenin neticelerine katlanmalıdır. Genel affın kesin hükümden sonra çıkması halinde ise, yine TCK m. 65/1 gereği hükmolunan cezalar bütün sonuçları ile ortadan kalkacaktır. Bu durumda kamu davasının düşmesi değil, kesin hüküm çerçevesinde verilen cezalar ve cezaların doğurduğu sonuçların ortadan kalkması gündeme gelir. Kesin hükümden sonra çıkmış genel affın uygulanması, infazdan sorumlu savcının kararı ile uygulamaya konulur. Kesin hükümden sonra çıkmış genel afta TCK m. 74/1`e göre, "Genel af, özel af ve şikâyetten vazgeçme, müsadere olunan şeylerin veya ödenen adlî para cezasının geri alınmasını gerektirmez". Genel affın çıktığı zamana kadar ödenen adli para cezalarının ve müsadere olunan malların geri alınması mümkün olmayacaktır. Genel af, kısmi veya tam olarak infaz edilen hapis cezası ile ilgili de affedilen mahkum lehine sonuç doğurmayacaktır. Esasen bu durum, suçun değil cezanın sonuçları ile birlikte ortadan kaldırıldığının bir göstergesi olup, fiilin suç olma niteliği devam etmektedir. Kesin hükmün ardından çıkan genel aftan yararlanan mahkum hakkında, cezanın sonuçlarını ortadan kaldırması sebebiyle affa uğramış suçuna ilişkin herhangi bir tekerrür hükmünün uygulanması, sonra işlediği suçlar bakımından mümkün olmayacaktır. Ayrıca genel afla birlikte, esas ceza ile hükmolunmuş fer`i cezalar da ortadan kalkacaktır. Ceza, genel af kapsamına girmesi ile birlikte adli sicil kayıtlarından da çıkarılacaktır. Ancak özel af, genel aftan farklı olarak hapis cezasının infazı ile ilgili olduğundan, bu cezanın sonuçları ve cezanın sabıka kaydından silinmesi gündeme gelmeyecektir. B. Özel Af Özel af, çıkarılan af kanununda aksine bir hüküm olmadıkça, kural olarak yalnızca asli cezayı kapsamına alır. Özel aftan cezanın fer`ileri etkilenmez. Dolayısıyla, asli ceza dışında kalan mahkumiyetin diğer sonuçları da özel aftan etkilenmeyecektir. Özel af, Meclis tarafından çıkarılabileceği gibi, Cumhurbaşkanınca bireysel olarak da uygulanabilir. Bu konuya yukarıdaki açıklamalarımızda değinmiştik. Özel affın kesin hükümden önce çıkması, fiile ilişkin açılacak kamu davasına, açılmış olan davanın görülmesine ve sonuçlandırılmasına engel değildir. Çünkü mahkumiyetin özel afla bertaraf edilen kısmı dışında kalan kısımları, sanık/mahkum bakımından henüz net değildir. Diğer bir ifadeyle, özel affın niteliği gereği sadece cezanın aslını etkilemesi, mahkumiyetin ceza dışında kalan ve fer`i cezaların varlığının tespiti bakımından yargılamanın yapılması/sürdürülmesi gereklidir. Bunun dışında özel af, sadece mahkumiyetin infazına ilişkin bir düzenleme olduğundan, cezayı bütünü ile ortadan kaldırmadığından, mahkum özel aftan yararlansa dahi, daha sonra işleyeceği suçlarda, işlediği bu suç, tekerrüre esas teşkil edecektir. Yine bu durum, cezanın ertelenmesi kurumu bakımından da cari olacaktır. IV. Affın Diğer Sonuçları Af kurumunun hukuki sonuçlarının dışında ve daha önemli olarak kamu düzenini etkileyen sosyolojik bir boyutu da vardır. Af kurumuna getirilen eleştirilerin birçoğu da bu yönde kendini göstermektedir. Af kurumuna ilişkin olumlu ve olumsuz görüşler, kamu düzenini ne ölçüde etkilediğine ilişkin esaslara dayandırılarak ifade edilmektedir. Her ne kadar işlenen suçun mağduru dar anlamda suçtan doğrudan etkilenen şahıslar olsa da ceza yargılaması yapılmasının asıl nedeninin suçun kamu düzenine verdiği zarar olması sebebiyle, verilecek cezaların affına ilişkin değerlendirmelerin de bu çerçevede, yani kamu düzenine olumlu veya olumsuz etkileri kapsamında dikkate alınması isabetli olacaktır. Bu noktadan hareketle, af kurumu konusunda çeşitli olumlu ve olumsuz görüşler mevcuttur. Af kurumunun olumlu etkilerini savunan görüşlerde, kanunların soyut olması, toplumsal değişimlere yeteri miktarda ve sürede ayak uyduramaması sebebiyle, kanunlarda yapılan değişikliklerin ne kadar önsezili olarak gerçekleştirilirse gerçekleştirilsin, kanun koyucunun öngöremediği bir takım ağır sonuçların doğabileceği, bunun yasal değişikliklerle önlenebilmesinin her zaman mümkün olamayacağı, dolayısıyla af kurumuna başvurmanın bazen toplumsal barışı ve düzeni sağlayabileceği ifade edilmektedir12. Ayrıca, bu yöndeki görüşlerde, modern Ceza Hukukunun hümanist ilkelere dayandığı, bu nedenle de Ceza Hukukunda af ve merhamete dayalı işlemlerin yapılması gerektiği ifade edilmektedir. Bunun dışında, adli hataların giderilmesi bakımından da affın gerekli olduğu ifade edilmektedir. Bu görüşe göre, ceza muhakemesi faaliyetini yürütenlerin bu sırada hata yapabileceği, haksız cezaların verilmesinin gündeme gelebileceği, bu nedenle de affın bir çözüm mekanizması olabileceği ifade edilmektedir13. Kanaatimizce, ceza muhakemesi sırasında hata ve eksikler olabilecek, deliller eksik ya da yanlış değerlendirilebilecek ve bu yolla hatalı kesin hükümlerin verilmesi gündeme gelse de bu tip eksik veya hatalı faaliyetlerin bertarafı için Ceza Muhakemesi Hukukunda, kanun yararına bozma ve yargılamanın yenilenmesi kurumları olağanüstü kanun yolları olarak hükmün kesinleşmesinden sonraki dönem için bu kurumlara başvurulması gerekmektedir (CMK m. 308-323). Bu gerekçelere dayanarak affı gerekli görmek ve Ceza Hukukunun, ceza muhakemesinin ve ceza infaz hukukunun amaçlarını ve kurumlarını görmezden gelmek, onlara olan güveni azaltmak, suç işleyenlerde affedilme beklentisine yol açmak ve suç işlemeyi düşünenleri de cesaretlendirmek isabetli olmadığı gibi, ceza siyaseti açısından da kabul edilemez bir durumdur. Affın gerekli olduğunu ifade eden görüşlerde, toplumda yaşanan sosyal-siyasal huzursuzluklar çerçevesinde verilen cezaların affı ile birlikte, toplumsal barış ve uzlaşma ortamının yakalanabilineceği ifade edilmektedir14. Bu görüşe göre, yaşanan olumsuz olayların üzerine deyim yerinde ise af vasıtasıyla bir sünger çekilmesinin, kamu düzeni bakımından gerekli ve faydalı olabileceği belirtilmektedir. Af kurumuna ilişkin olumsuz görüşler ise, ceza sisteminin istikrarının ceza sisteminin ve dolayısıyla toplum düzeninin koruyucusu olduğu üzerinde fikirlerini temellendirmektedirler. Bu görüşe göre15, işlenen bir suçun ardından cezanın affedilmesi ve bu yolla suçun cezasız kalması, hem suçu işleyenler bakımından bir ümit kapısı olacak ve hem de toplumun ceza adaletine duyduğu güveni sarsacaktır. Gerçekten cezasını çekmeyen veya iyi hal gösterip göstermediğine bakılmadan toplum içine bırakılan suçluyu, diğer bireylerin kabul etmesi, en önemlisi suç mağdurları bakımından oldukça güçtür16. Yine bu yöndeki görüşlere göre, cezanın bir kefaret oluşu ve adalet duygusunu temin edici fonksiyonunun olması sebebiyle, kamu düzeninin sağlanıp korunması açısından af kurumu sorunlara yol açabilecektir. Ayrıca af, cezaların uslandırıcı etkisini azaltmakta veya ortadan kaldırmaktadır. Oysa Ceza Hukukunun en önemli fonksiyonu, failin cezalandırılması olmayıp, uslandırılmak suretiyle topluma kazandırılmasıdır. Af uygulandığında, Ceza Hukukunun bu fonksiyonu bir kenara itilmiş olmaktadır. Pozitivist anlayış çerçevesinde konuyu ele alanlar ise, af kurumunun yetki bakımından tehlikeli olduğunu ve olumsuz sonuçlar doğurduğunu ifade etmektedirler. Kişisel ve siyasi yarar elde etme amacına hizmet etme ihtimalinin yüksek olması, bu yetkinin kötü kullanılması sonucunu doğuracaktır. V. Sonuç ve Değerlendirme Ülkemizde af ve af benzeri nev`i şahsına münhasır kurumlara sıklıkla başvurulması18, esasen af yetkisi verilmiş kurulların bu yetkiyi keyfi olarak ve siyasi yarar elde etme amacıyla kullanması, af kurumunun niteliğinin tartışılmasından önce belirtilmesi gereken husustur. Af kurumu ne kadar mükemmel düzenlenirse düzenlensin, yetki bakımından belirli çerçeveler çizilmedikçe, bu kuruma istisnai uygulamak kaydıyla bile temkinli yaklaşmak gerekir. Af, sadece kader kurbanlarının işine yaramamaktadır. Kaldı ki, kimin kader kurbanı olduğunun tespiti de mümkün değildir. En önemlisi, af ve af benzeri kurumlar yoluyla hapis ve para cezalarının layıkı ile infaz edilmelerinin önüne geçilmesi, hem ülkemizde istikrarlı bir ceza siyasetinin uygulanmasını engellemekte ve hem de suçun işlenmesini cesaretlendirmektedir. Toplum ve kurallara uygun davranan birey, kim olursa olsun suç işleyenin cezalandırıldığını görmek ister. Aksi halde, ceza normlarına bağlanan yaptırımların bir anlamı olmayacağı gibi, kişi hak ve hürriyetlerinin korunması adına düzen için kabul edilen hukukun da bir anlamı ve ciddiyeti kalmayacaktır. Cezaevlerindeki mahkum sayısının fazla olduğunu ve cezaevlerinin yeterli olmadığını iddia ederek, af çıkarmaya çalışmak da kabul edilemez. Çünkü bugün cezaevlerinde mahkum yerine tutuklu bulunmaktadır. Esasında tutukevlerinde tutulması gereken tutuklu sayısı mahkum sayısını geçmiştir. Bu bakımdan, bir koruma tedbiri olan tutuklama müessesi ile davaların uzun sürede bitirilememesi sorunun bir an önce çözülmesi gerektiğini, yoksa bunun affın bir gerekçesi olarak kabul edilmesi gerektiğini ifade etmek isteriz. Ülkenin ve devletin insanlarla barışması, suç işleyenlerin ve suç işlediği iddiasıyla karşı karşıya bulunanların topluma kazandırılması ve toplum içinde bulundurulması, yeni bir başlangıca imza atılması gibi gerekçeler, kulağa hoş gelse de, bu tür sözlerin Ceza Hukukunda yeri olamaz. Af ve af benzeri kurumlara yönelik bu ciddi eleştiri ve kaygılar bir kenara bırakıldığında, elbette toplum adına karar alma yetkisi tanınmış ve bu sayede yine toplum düzenine aykırı davranışlarda ceza verme yetkisi verilen kuruma, cezayı affetme yetkisinin de verilmesi tabiidir. Af kurumuna başvurmanın gerekçesi olarak, ceza yargılaması safhalarında yapılan hataların bertaraf edilmesi, soyut kuralların somut olaylara uygulanmasından doğan eksikliklerin ve yanlışlıkların düzeltilmesini göstermek isabetli değildir. Çünkü af, her sıkışıldığında başvurulamayacak derecede ciddi, getirilerinin yanında adalet sistemine duyulan güven, ceza sisteminin işlerliği, suçların cezasız kalmaması gibi konularda toplumda önemli tesirler gösteren bir kurumdur. Af kurumuna gelmeden önce başvurulabilecek çeşitli ceza ve Ceza Muhakemesi Hukuku enstrümanı mevcuttur. Öncelikle bu kurumların düzeltilip layıkı ile uygulanmasına çalışılmalıdır. Bunun yerine, sadece yasama veya yürütme faaliyetleri çerçevesinde sorunların af kurumuna başvurularak çözülmeye çalışılması, sağlanmak istenen kamu düzeni ve yararı gözetilen kamunun daha ağır bedeller ödemesine sebep olacaktır. Affın, toplumdaki sosyolojik etkileri ve sonuçları da göz önünde bulundurulmalıdır. Plansız, değerlendirilmesi iyi yapılmadan çıkarılmış bir af, örneğin af neticesinde topluma dahil olacak kişiler bakımından gerçekleşecek istihdam açığı, yani işsizlik ve diğer önemli sorunları beraberinde getirecektir. Kriminolojik araştırmaların da gösterdiği üzere, işsizlik unsuru suç işleme oranları üzerinde artırıcı etkiye sahiptir. Böyle bir durumda, af neticesinde amaçlanan iyileşmenin tersine bir sonucun doğması ihtimali gündeme gelecektir. Af kurumuna, ancak kamu düzeninin ciddi anlamda bozulduğu, siyasi krizlerin patlak verdiği ve toplumun darboğazlardan geçtiği veya toplumda önemli değişikliklerin olduğu dönemlerin ardından başvurmak, yine belirli sınırlar çerçevesinde kalmak suretiyle isabetli olacaktır19. Bu itibarla, af kurumuna başvurmanın kamu yararına hizmet edip etmediği noktasındaki değerlendirmenin iyi yapılması, gerekirse bu noktada bir denetim mekanizmasının kurulması ve bu çerçevede yetkinin kullanılması yerinde olacaktır. Çünkü af, getirisi ve götürüsü ile çok ağır sonuçları olan bir kurumdur. Elbette burada, kanun koyucunun yasama faaliyetlerine ilişkin yargı yolunun açık olduğu, dolayısıyla bu kararların denetime tabi olduğu düşüncesi akla gelecektir. Ancak Ülkemiz özelinde konu ele alındığında, Anayasamız tarafından Cumhurbaşkanına tanınan özel af yetkisinin sınırları ve yasama organının bazı suçlar bakımından af yetkisini kullanılamayacağına ilişkin sınırlamalar dışında af yetkisinin kullanılmasına ilişkin herhangi bir belirlilik ve somut kriter bulunmamaktadır. Bu durumda Anayasa`da belirtmiş geniş yetki alanı içerisinde çıkarılan tüm af kanunları, siyasi ya da şahsi çıkarları gözetse dahi Anayasa`ya uygunluğu söz konusu olmaktadır. Kanaatimizce af, ceza türlerine göre uygulanabilecek bir son yöntem olabilir. Yeni TCK`da ceza türleri hapis ve para cezası olarak gösterilmiş ve hapis cezaları ile ilgili alt ayırım yapılmış, adli para cezası ile ilgili ise ayırım yapılmamış, ayrıca işlenen suç ve cezası ile ilgili bir takım fer`i cezalar düzenlenmiştir. Ayrıca, bize göre "ceza" sayılması gereken, fakat TCK`da "güvenlik tedbirleri" olarak adlandırılan belirli hakları kullanmaktan yoksun bırakma, eşya müsaderesi, kazanç müsaderesi, sınır dışı etme ve tüzel kişilere uygulanan güvenlik tedbirleri gibi yaptırımlar da mevcuttur (TCK m. 53-60). Tüm bu cezalar için genel af uygulamasına gidilebilir. Ancak bugüne kadarki uygulamalardan, affın genellikle bazı suç veya cezalar için uygulandığını, bunun yanında şartla salıverilme benzeri iyi halin karine olarak kabul edildiği düzenlemeler yapıldığını görmekteyiz. Şartla salıverilmede ve afta, cezaya göre ayırım yapılmasında hukuki sakınca olmamakla birlikte, aynı ceza türünde suçlara göre istisna konulamaz. Şartla salıverilmede suç türü değil, infazla ilgili olması itibariyle ceza türü dikkate alınması gerektiği halde, bugün 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkındaki Kanunu`nun "Koşullu salıverilme" başlıklı 107. maddesinin dördüncü fıkrasında suç türüne göre (Suç işlemek amacıyla örgüt kurmak veya yönetmek ya da örgütün faaliyeti dolayısıyla işlenen suçlardan dolayı mahkumiyette) iyi halin tespiti bakımından infaz kurumunda geçirilecek sürede farklı uygulamaya gidildiği görülmektedir. Şartla salıverilmeden hukuki niteliği itibariyle farklı olan ve bir hak değil lütuf olarak kabul edilmesi gereken afta, suç türüne göre ayırım yapılabilecek ve bazı suçlar af kapsamı dışında bırakılabilecektir. Kanaatimizce, yaptırımla ilgili olan af, ceza ve güvenlik tedbirleri türüne bağlı şekilde ayırım yapılmak suretiyle uygulanmalıdır. Bu durumda, kısmen veya tümü ile affedilen ceza ve güvenlik tedbirlerinde suç ayırımı yapılmayarak, o ceza veya güvenlik tedbiri kapsamına giren tüm suçlar affedilmelidir. Ancak bu zorunluluktan kurtulmak isteyen kanun koyucu cezadan hareketle değil, suçtan hareketle affa giderek ya da tam bir af uygulaması yerine diğer Ceza Hukuku araçlarıyla birleştirip nev`i şahsına münhasır uygulamaları ile farklı bir model izlemiştir. Böylece kanun koyucu, eşitlik ve hukuk devleti ilkelerine aykırılık iddialarını önlemeyi amaçlamıştır. 1 Haziran 2005`te yürürlüğe giren kanunlarla ceza siyasetinin belirlenmesi, kurumların iyileştirilmesi ve yeni kurumların kabul edilmesi yoluyla suçun önlenmesi, caydırıcılık ve suçlunun topluma kazandırılması hedeflenmiştir. Ancak kâğıt üzerinde kabul edilen bu kurumların uygulama zorluğu, gerekli yatırımların yapılmaması, alt yapısının hazırlanmaması, yasalarda yapılan sürekli değişiklikler, tutuklama tedbirinin ve davaların çok uzun sürmesi, insanların sürekli af beklentisi içinde olması maalesef ülkemizin istikrarlı bir ceza siyaseti sistemine sahip olmasını engellemekte ve af gibi Ceza Hukukunda yeri olmaması gereken kurumlara ümit bağlanmakta, siyasi maksat ve hedeflerle adalet duygusu ve adalete olan inanç zedelenmektedir. Ülkemizde af, gerek suç işleyenler ve gerekse devlet tarafından bir kurtuluş yolu olarak görülmektedir. Mali af ve disiplin aflarının uygulaması kolay olduğu halde, adli cezaların affının toplum düzenine yapacağı olumlu ve olumsuz etkilerin hesaplanmadan af müessesesine başvurulması, af kurumunun siyasi sakınca ve faydalarının tercih edildiğini göstermektedir. Bu durumda işlediği suçun cezasını çekenle çekmeyenin farkını, kamu düzeninin nasıl korunacağı ve devletin baş edemeyeceği sorunlarla, af müessesesine başvurarak ülkeye ne gibi yarar sağlayacağını tespit etmek gerekir. Ülkemizde, adı af olmayan hapis cezası ile ilgili birçok örtülü affın yapıldığı görülmüştür ve görülmektedir. Şimdi de bazı suçların cezasını azaltma (örneğin, görevi kötüye kullanma suçu), karşılıksız çeklerle ilgili ödeme karşılığı aflar, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunun süre bakımından uygulanması sınırının artırılma çalışmaları gibi uygulamalar örtülü affa örnek gösterilebilir. Örneğin TCK m. 85/2`de, birden fazla insanın ölümüne ya da bir veya birden fazla insanın yaralanmasına neden olan fail hakkında uygulanacak hapis cezası ilk düzenlemede üç yıl olduğu halde bir süre sonra iki yıla indirilmiştir. Çünkü kanun koyucu, iki yıl hapis cezası olarak gösterilen alt sınırla, hükmün açıklanmasının geri bırakılması ve hapis cezasının ertelenmesi müesseselerinin uygulanmalarını hedefleyerek hapis cezası yönünden bir tür affın uygulanmasının hedeflemiştir. Tüm bunların ceza siyasetine katkısı olabilmesi için karşılığının olması, yani ödül-ceza sisteminin olması, af gibi tek taraflı olmaması ve hapis cezası yönünden affedilen kişinin dışarıda takibinin iyi yapılması gerekir. Örneğin, şarta bağlayarak, hapis cezasının ceza evindeki geçirilme biçiminin iyi halle olması ve dışarıda geçirilecek bakiye sürenin de denetimli serbestliğin şartlara uygun şekilde tamamlanması hususunun layıkı ile uygulanması gerekir. Bunlar olmadan, hapis cezası yerine uygulanacak bu tür müesseselerden yarar beklenemez. Suçların cezasının belirlenmesi, cezaların ise TCK m. 61 ve 62`ye göre bireyselleştirilmesi de ayrı bir sorundur. Cezalar ve bu hükümler layıkı ile uygulanamadıktan ve sonuç alınmadıktan sonra, cezaların ağırlaştırılmış olmasının anlam taşımayacağını, adalete olan inancı zedeleyeceğini ve ciddiyeti bozacağı ifade etmek isteriz. Af bir ödül değil lütuftur. Af, hatanın karşılıklı kabulü de değildir. Affetme ve bağışlama, esas itibariyle devlete değil millete ait bir yetkidir. Bir suçu işleyeni affetmeye millet yetkilidir. Çünkü yargılama ve verilen hükmü infaz etme yetkisi, millet adına kullanılmaktadır. Bu noktada Devlet sadece bir aracı ve kamu kudreti kullanıcısı olarak görülmelidir. Mevcut düzenlemede, şikayete bağlı suçlar dışında mağdurun af yetkisi bulunmamaktadır. Bu sebeple, milletin ve suçun mağduru bireyin doğrudan doğruya katılıp irade kullanabileceği türde bir af sistemi bizde kabul edilmemiştir. Halkoylaması veya mağdurun bağışlaması şeklinde bir sistemle affetme, Türk Ceza Hukuku`na yabancıdır. Kanaatimizce, mutlak siyasi suçlar ile cebir, şiddet ve tehdidin karışmadığı türde nispi siyasi suçlarda devletin af yetkisi olabilir. Ancak bireyin hak ve hürriyetleri itibariyle zarar gördüğü, yani bireyin mağdur edildiği adi suçlarda af yetkisinin yasama ve yürütme organlar ile herhangi bir idari makama bırakılmaması gerekir. Yasama ve yürütme organlarına tanınan af yetkisi, yargı organına bir tür müdahale olup kuvvetler ayrılığı ilkesine aykırıdır. Bu yetki kullanımı; yargının, yasama ve yürütme organları ile idari makamların işlem ve eylemlerinden hukuka aykırı olanlarının iptal etmesi ile aynı değildir. Çünkü hukuk devletinde yargının görevi, yasama, yürütme organları ile idari makamların işlem eylemlerinin hukukilik denetimini yapmaktır. Kanaatimizce, cezanın ağırlığından ziyade cezanın çektirileceğine dair bireylerde ve toplumda inancın tesis edilmesidir. Ceza kanunları ve uygulamaları demokratik değil, totaliter rejimin ürünü ise, bu tür yönetimler hayatını sona erdirdiğinde af gündeme gelir. Rejime müdahale, ihtilal ve darbe sonrasında da af görüldüğü gibi bu tür müdahalelerinde sona ermesinde de görülür. Kısacası af, ülkede sistemin istikrar kazanmadığı, demokrasi ve hukuk devleti ilkelerinin özünün benimsenip uygulanmadığı durumlarda sürekli bir araç olarak kullanılmıştır. Bu tür istikrarın olmadığı, bulunulan tarafa göre zulmün olup değişkenlik gösterdiği yerlerde cezalandırma ve af sürekli gündeme gelir. Toplumsal inanç ve destek sağlanmadan affın barış getirmeyeceğini ve düzene hizmet etmeyeceğini, aksine olumsuz sonuçlara yol açacağını belirtmek isteriz. İşte bu tür durumlardan çekinen ve siyasi desteği de kaybetmeyi göze alamayan yasama ve yürütme organları, mutlak af yerine suçların cezasını azaltmak, bazı Ceza Hukuku müesseselerini kullanmak, ceza yargılamasında sürekli gündemde olan uzun dava süreçleri, çok sayıda davanın açılması, bu sebeple karşılaşılan dava zamanaşımı sorunlarını çözmeyerek bir tür örtülü af yöntemini uygulamaktadırlar. Gerçi bunlardan uzun dava süreci ile zamanaşımı sorununa yargı erkinin de katkısının olduğunu belirtmek isteriz. Tüm bunlar, toplumda sağlanması gereken hukuk ve düzen istikrarını bozmaktadır.Sonuç olarak, ceza siyasetinde izlenecek istikrar zaman içinde affı beklenti haline getirmekten çıkaracak ve bir karşılığı, ödül ve ceza sistemi olan ceza ve ceza infaz kurumunun şartla salıverilme, hükmün açıklanmasının geri bırakılması, hapis cezasının paraya çevrilmesi, kamu davasının açılmasının ertelenmesi, denetimli serbestlik gibi müesseselerinin gerçekten uygulanıp denetiminin çok iyi yapılması, kişinin topluma uyum sağlayıp sağlamadığının tespiti suretiyle kişiyi topluma kazandırma ve toplum düzeninin korunması mümkün olabilecektir. Elbette bu da birden bire olmaz, sabırlı olmak gerekir. Şen, Ersan; “Türk Ceza Hukuku Yönünden Af”, Türk Hukukunda ve Karşılaştırmalı Hukukta Af Sorunu Sempozyumu (7 Aralık 2010, Okan Üniversitesi Hukuk Fakültesi), Bildiriler Kitabı, Es Yayınları, 2011.
  14. Bir devlette kuralın muhatabı hükümet memurlarının, kuralı ihlallerine üstlerince göz yumulması, yani işlenen suçun takipsiz bırakılması, o devlet düzeninin, henüz bir hukuk devleti düzenine kavuşmuş olmadığını gösterir. Bir hukuk devletinde, kimsenin kanunun suç saydığı bir fiilin işlenmesini emretmek, emri alan kimsenin de böyle bir fiili işlemek hakkı bulunmamaktadır. Anayasa , Türkiye Cumhuriyeti Devletinin, bir hukuk devleti olduğunu kabul etmiştir ( m.2 ). Bu hüküm mutlaktır. Anayasa, ne bir şeyi haber vermekte, ne de bir dileği bildirmektedir, sadece yönetenden bir şeyi yapmayı veya yapmamayı emretmektedir. Yönetene yapması veya yapmaması emredilen, hukuk devleti normuna uygun düzenlemeleri ve uygulamaları yapmasıdır. Gerçekten, madem kanunlar Anayasaya aykırı olamaz, ceza kanunları ve uygulamaları, Anayasanın koyduğu hukuk devleti ilkesini sağlamak zorundadır. Konumuz , Anayasanın söz konusu bu mutlak emri karşısında, Türk Ceza Hukukunun, dünden bugüne, ne durumda olduğunu tartışmaktır. Kuşkusuz bir bilinmeyenle diğer bir bilinmeyen açıklanamaz. Böyle olunca, ilk önce hukuk devleti tanımlanmalı, ne olduğu ortaya konulmalı, sonra Ceza Hukukunun böyle bir devletini ne kadar sağladığı tespite çalışılmalıdır. Hukuk Devletinin Tanımı Kapsamı ve Sınırları Anayasada hukuk devletinin açık veya örtülü olarak bir tanımı yapılmamış, bir yere göndermede bulunulmamış, bu bilinir sayılmıştır. Böyle olunca, hukuk devletinin tanımını, kapsamını ve sınırlarını doktrinden çıkarmak gerekmektedir. Hukuk devleti, polis veya jandarma devletinin karşıtı olarak doğmuş, günümüze dek kendisine bir çok nitelik eklenmiş, dolayısıyla egemenliği kullananlar, yani idare edenler karşısında bireye, yani idare edilene güvence sağlayan, mükemmel bir hukukî teminat cihazına dönüştürülmüştür. Bugün, hukuk devletinden, genel olarak, bünyesinde insan haklarının yeşerdiği, yerleştiği, geliştiği ve teminatlı kılındığı toplumsal, ekonomik, siyasal ve hukuksal bir beşerî örgünleşme biçimi anlaşılmaktadır[1]. Ancak, hukuk devletinin esası, ifadesini, kuvvet ve hukuk arasında mevcut bulunan zorunlu bir bağıntıda bulmaktadır[2]. Tarihte, hukuk devleti fikri, sorumsuz, mutlak idarelerden sorumlu, denetlenebilir idarelere geçişte Karaavrupası hukuk düzenlerinde ortaya konup geliştirilmiştir.[3]. Gerçekten, hukuk devleti, hukuken denetlenebilen iktidarların keyfi iktidarların, hukuken sorumlu organların sorumluluğu olmayan organların yerini alması ve nihayet hukuk düzenlerinde sadece idare edilen kişilerden gelen ihlallere tepkinin değil, aynı zamanda idare eden kişilerden gelen ihlallere tepkinin de düzenlendiği oranda yerleşmiş ve gelişimini sağlamıştır. Bu hukuk düzenlerinde, ihlale tepki olarak müeyyide cihazının tabandan zirveye, yani idare edilenlerden idare edenlere doğru genişleme eğilimi, en başta polis devleti ile hukuk devleti arasındaki temel bir farkı ortaya koymaktadır. Kuşkusuz, hukuk-ceza hukuku düzeninin evrimi, ifadesini, müeyyide cihazının kapsamı ve sınırlarının daralmasında değil, ama tam tersine yönetilenden yönetene doğru giderek daha çok genişlemesinde bulmaktadır. Bunun içindir ki, Devletin hukuku bir hukuk düzeninde, teminat, yani müeyyide cihazı ne kadar çok mükemmellik gösterirse, o hukuk düzeni, keyfiliğin karşıtı olarak, o kadar çok hukukî, dolayısıyla o Devlet o kadar çok hukuk Devleti olmaktadır[4]. Böyle olunca, hukuk devleti, sadece kurala kuralın muhatabı idare edenlerin uymaları ve uymamaları halinde uymalarının zorla sağlaması değildir, aynı zamanda kural koyanın kendisinin de, yani her düzeyde idare edenlerin de konan kurala uyması, uymaması halinde hukukî bir zorlanmanın muhatabı olabilmesidir[5]. Gerçekten, niteliği hukuk devleti olan bir devlette, kamu yararı gözetilerek kişilere tanınmış olan bazı muafiyetler hariç [6], toplumda yeri, görevi, rütbesi, unvanı ne olursa olsun, kanun önünde eşitlik ilkesi gereği, kimse kurala uymamak hakkına sahip değildir, tersine herkes, kusurlu davranışının neden olduğu ihlallerin sorumluluğuna katlanmak zorundadır. O halde, hukuk devleti, devletin kural koyan, kuralı uygulayan organı kişilerin, devletin hukuk düzeninin kurallarına kendiliklerinden uymalarını, uymamaları halinde, doğal olarak kuvvet-hukuk bağıntısının mümkün kıldığı ölçüde[7], zorla uydurulmalarını ifade etmektedir. Kanun koyucu Ceza Hukuku Düzenlemeleri Öngören Antlaşma Hükümlerini Uygulamayı Savsamıştır Devletin imzalayarak yürürlüğe koyduğu anlaşma hükümlerine uyması, muhataplarını uymaya zorlaması hukuk devleti olmanın zorunlu bir sonucudur. Türkiye Cumhuriyeti Devleti Avrupa İnsan Hakları sözleşmesini imzalamış ve ülkesinde yürürlüğe koymuştur. Anlaşma Devlete bir yükümlülük yüklemektedir. Yükümlülük, anlaşmada öngörülen hakların hem kişilere tanınmasıdır, hem de idarenin kişilere tanınan bu haklara saygılı davranmasıdır. Ancak, ne yasama, ne de yürütme, anlaşmayı uygulamak konusunda gereken titizliği göstermekten yana olmuştur. Gerçekten, 1924 Anayasasını bir yana bırakalım, 1961 ve 1982 Anayasaları Devletin insan haklarına saygılı / dayalı olduğunu söyleyerek açıkça "göndermede" bulunmuş olmasına rağmen, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin hükümlerinin yerine getirilmesi konusunda, her nedense yasama da, yürütme de gereken duyarlılığı göstermemiştir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin yargısının kabul edilmesi ve Avrupa Birliğine girme iradesinin kararlılık kazanması ile birlikte, Devletin tüm kurum ve kuruluşları, hukuk düzenini, tabii Ceza hukuku düzenini Avrupa Birliği normlarına uydurma çabası içine girmiştir. Böylece, Türkiye Cumhuriyeti Devleti, Anayasasının 2. maddesine uygun olarak, yasaması ve yürütmesi ile birlikte, kendi serbest iradesiyle kabul ettiği Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve eklerinin gereğini en azından kural koyarak yerine getirmiş olmaktadır[8]. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine uzun yıllar uyulmaması, dolayısıyla demokratikleşme sürecinde meydana gelen gecikmeler, toplumumuzun bugün karşılaşılan çıkmazlarının başlıca nedenlerinden biri olmuştur. Unutmamak gerekir ki, Devlet, serbest iradesi ile imzaladığı uluslar arası ilke anlaşmalarının, her ne saik altında olursa olsun, ülkede yürürlüğünü sağlayarak uygulamasını yapmadığı takdirde, hukuk Devleti olma niteliğini zedelemiş olur. Devlet İdaresi Memurunun Kural İhlallerine Kayıtsız Kalınmıştır TCK., daha yürürlüğe girdiği tarihlerde, 243. maddesi hükmünde, hükümet memurlarının kişilere işkence yapmasını veya kötü muamelede bulunmasını yasaklamış bulunmaktadır[9]. Hukuk düzenimiz, hukukî bir işlemin geçerli olabilmesi için, o işleme vücut veren iradenin sahih, geçerli olmasını aramaktadır. İşkence yapmak veya kötü muamelede bulunmak suretiyle elde edilen bir irade hukuk düzenimizde "yok" hükmündedir. Bu hukukî gerçeğe rağmen, karakollarda kişilere işkence yapılmış, çoğu kez bu duruma ilgisiz kalınmıştır. Bunun kanıtı, yakın zamanda işkencenin önlenmesi için CMUK' unda yapılan esaslı değişikliklerdir[10]. Böylece, zaten bilinir olan açıkça ilân da edilerek, işkence ve kötü muamele toplumun gündeminden çıkarılmak istenmiştir. Bir devlette kuralın muhatabı hükümet memurlarının, kuralı ihlallerine üstlerince göz yumulması, yani işlenen suçun takipsiz bırakılması, o devlet düzeninin, henüz bir hukuk devleti düzenine kavuşmuş olmadığını gösterir. Bir hukuk devletinde, kimsenin kanunun suç saydığı bir fiilin işlenmesini emretmek, emri alan kimsenin de böyle bir fiili işlemek hakkı bulunmamaktadır. Böyle olunca, bir hukuk devletinde ne "Derin Devlet" mümkündür, ne de hükümet memurlarının işlemiş oldukları suçların takipsiz bırakılması mümkündür. Ancak, uygulamada böyle olmamış, hükümet memurlarının suça bulaşması önlenememiş, bir kısım hükümet memurları, kendilerinin buldukları geçerli nedenlerle, bazen üstlerinin bilgisi altında kanunun suç saydığı bir fiili işlemekte beis görmemişlerdir[11]. Devlet idaresine bulaşan birçok "Beyaz Yaka Suçluluğu" ya takipsiz kalmış, ya da davalar yeterli bilgiye ulaşılmadan açılmıştır. Bu eksiklik, hem kişilere zarar vermiş, hem de aklanmayla sonuçlanan davalar "kamu vicdanını" tatmin etmemiştir. Hukuk devleti fikriyle bağdaşmayan "Derin devlet" iddialarına son verilmek isteniyorsa, hükümet memurlarına sağlanan güvencelerin yeniden gözden geçirilmesi[12] , " Devlet sırrı " hariç, idarenin ürettiği her çeşit bilgi ve belgeye ulaşılmasının mümkün kılınması gerekmektedir[13]. Geleneksel Bazı Davranışlara Göz Yumularak Şiddetten Arındırılmış Bir Toplumun Oluşturulmasına Katkıda Bulunulmamıştır. Anayasa Türkiye Cumhuriyeti Devleti "...demokratik... bir hukuk Devletidir " derken hukuk devleti olmakla demokratik devlet olma arasında bir bağıntı kurmuştur. Demokratiklik hukuk devleti fikrinin içinde hayat bulduğu vazgeçilmez bir temeli, bir altyapıyı oluşturmaktadır. Demokratik toplum şiddetten arındırılmış bir toplumdur. Şiddetin egemen olduğu bir toplumda demokrasinin yerleşmesi ve gelişmesi şansı kısıtlıdır. Kuşkusuz her toplumda suç işlenir, demokratik toplumlarda da suç işlenir. Bu toplumlarda konjöktürel olarak suçların niceliği ve niteliği değişebilir. Bu durum bir toplumun şiddete bulaşması ile aynı şey değildir. Gerçekten, demokratik bir toplumda, toplumun bireylerinin yetiştirildiği ortamlar, yani iş, okul, aile ortamları şiddetten arındırılmışlardır. Açıkçası, bu toplumlarda, "Dayak", "Kötü muamele", "işkence" vs. bir tedip vasıtası olmaktan çıkarılmıştır. Korku, toplumdan kovulmaya çalışılmıştır. Türk toplumu şiddetten arındırılmış değildir. Bunun kanıtı, özdeyişler ve atasözleri olmaktadır. Gerçekten, "Dayak Cennetten çıkmıştır ", "Kızını dövmeyen dizini döver", "Karının sırtından sopayı karnından sıpayı eksik etmeyiniz", " Nûs ile yola gelmeyeni etmeli tektir- Tekdirden anlamayanın hakkı kötektir " vs. ifadeleri, Tür toplumunda, hem "Dayağın" muteber bir tedip vasıtası olduğunu, hem de "Kadınların" terbiye edilebileceklerini göstermektedir. Türk Ceza Kanunu, herhalde toplumu şiddetten arındırmak amacıyla, Şahıslara karşı cürümler arasında, Terbiye ve inzibat vasıtalarının suiistimali ve aile efradına karşı fena muamele cürümlerine yer vermiştir. Kanun, tedip hakkının kötüye kullanılmasında ( m. 477 ), tedip vasıtası olarak kullanılan şeyin "...şahsın sıhhatinin muhtel veya bir tehlikeye maruz olmasına sebep olma " ölçütünü getirerek dayağı ve fena muameleyi bir tedip vasıtası olmaktan çıkarmıştır. Gerçekten, bugün, ne psikiyatrisiler, psikologlar, ne pedegoklar, eğitimciler, ne de etikçiler, ahlakçılar, dayağın ve fena muamelenin kişinin sıhhatini muhtel etmediğini veya bir tehlikeye maruz bırakmadığını iddia etmiş değildirler. Öte yandan, Kanun, aile bireylerinin birbirlerine karşı "rahim ve şefkat ile kabili telif olmayacak surette fena muamelelerde bulunmayı " yasaklamıştır ( m. 478 ). Bu demektir ki, aile içinde davranışın ölçüsü rahim ve şefkattir. Fena muameleye maruz kalan çocuklar üzerindeki velayet veya vesayet hakkı hakim hükmüyle kaldırılabilir ( m. 479 ). Kocanın karı üzerinde terbiye hakkı yoktur. Eşler haklarında ve yükümlülüklerinde eşittirler. Ancak suçun takibi karı veya kocanın şikayetine bağlanmıştır. 1926 yılında bu yana hep yürürlükte olan bu hükümler, her nedense ya hiç uygulanmamış, ya da yeterince uygulanmamıştır. Suçları takiple görevli makamlar gereken özeni göstermemişler, bu suçlara kayıtsız kalmışlardır. Özellikle fena muameleye maruz kalan karının şikayet hakkını kullanmasında Devlet idaresi toplumsal, ekonomik imkanlar sağlanmamıştır. Son zamanlarda ailede karı, koca, çocuklar ve öteki bireyleri korumaya yönelik olarak çıkarılan kanunun pek fazla işe yaradığı söylenemez[14]. Kısacası, Devlet idaresi, hukuk devletinin temelini oluşturan demokratik toplum sürecinin başlamasına ve kalıcı olmasına pek fazla katkıda bulunmamış, böylece hukuk Devleti düzeniyle bağdaşmayan bir tutum içinde olmuştur. Şiddetten egemen olduğu bir ortamda yetiştirilen ve eğitilen kimseler, demokratik bir toplumun oluşmasına, dolayısıyla hukuk Devletinin gerçekleşmesine katkıda bulunamazlar. Böylesi bir toplumsal düzende en temel ilkeler bile kağıt üzerinde kalmaya mahkûmdur. Siyasi İktidarlar Demokratik, Laik, sosyal Hukuk Devleti Düzenini Teröre ve Terörizme Karşı Koruma Konusunda Yeterli Titizliği Gösterememiştir. Sadece Birleşmiş Milletler Evrensel Beyannamesiyle değil, aynı zamanda bizim de taraf olduğumuz Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ( m.17 ) kimseye "Hürriyeti yok etme hürriyeti" tanımamıştır. Anayasa, 5, 13, 14. maddelerinde herkese temel hak ve hürriyetlerin kötüye kullanılmasını, bunların özlerine dokunulacak bir biçimde sınırlandırılmasını sınırlandırılmasın yasaklamış, Devletin temel amacının "...Cumhuriyeti ve Demokrasiyi korumak..." olduğunu hükme bağlamıştır. Herkes kabul etmektedir ki, bugün demokratik toplum, hukuk, Devlet düzenlerinin yegane düşmanı, terör ve terörizmdir. Demokratik, laik, sosyal hukuk devleti, eğer varlığını sürdürmek istiyorsa, toplumsal, ekonomik, siyasal ve hukuksal değerlerini teröre ve terörizme karşı korumak zorundadır. Anayasanın 5. ve 14. maddelerinde Devlete yüklediği bu ödev, günün modası olarak, "Militan demokrasi" sözü ile ifade edilmektedir. Siyasi iktidarlar, uzun süre terörü ciddiye almamış; hatta terörde tercih yapmış; dinci, ırkçı ve amaçlarına ulaşmada terörü vasıta kılan solcu terör ile savaşmaya elverişli ve yeterli toplumsal, siyasal, hukuksal bir mücadele cihazı oluşturamamıştır. Türk Ceza hukukunun temel görevi, Anayasada mutlak değerler olarak belirlenen ( m. 1, 2, 3, 4 ) toplumun varlığına vücut veren şartları teminat altına almak ve toplumun gelişmesini sağlamaktır. Böyle olunca, Terörle mücadeleye elverişli olmayan, mücadelede yetersiz kalan bir ceza hukuku, herhalde korumakla zorunlu olduğu hukuk Devletinin teminatı olamaz. Anayasa, kurallarının muhatabı kişileri, devlet yönetimi konusunda bilgilendirmek için konulmamıştır. Anayasa kuralları, en başta Kanun koyucu olmak üzere, muhataplarına belli bir biçimde davranmayı emretmektedirler. Siyasi iktidarlar Anayasanın emrine uymaya zorunludurlar. Bu hukuk Devleti ilkesinin zorunlu sonucudur. Bugün demokratik, laik, sosyal hukuk Devleti için "ağır ve muhakkak bir tehlike"ortada mevcutken (TCK. m.49 ), siyasi iktidarların hâlâ tehlikeyi gidermeye elverişli ve ayrıca yeterli bir "toplumsal savunma cihazını" üretememiş olmaları, Anayasanın emrinin sözde kaldığını, dolayısıyla hukuk Devleti ilkesinin gereğince gerçekleştirilemediğini göstermektedir. Sonuç Hukuk devleti, hukuka bağlı devlet yönetimi, keyfi devletin, keyfi devlet yönetiminin karşıtıdır. Hukuk Devleti, koyduğu kurala en başta kendi uyan, uymayanı da zorla uyduran devlettir. Bir Hukuk devletinde, kamu erkini kullanan herkes, kiminin dediğinin tersine Tanrıya değil, egemenliğin mutlak sahibi ulusa, bağımsız mahkemeleri önünde hesap vermek zorundadır. Siyasi sorumluluk, ceza sorumluluğunu ortadan kaldırmaz. Böyle olunca, bir devlet düzeninde, ceza müeyyidesi, idare edilenler yanında, aynı koşullarda idare edenlere de uygulanabiliyorsa, elbette uygulanabildiği oranda, o devlet bir hukuk devletidir. Bazı kısıtlayıcı muafiyetler olmakla birlikte, ülkemiz, bu açıdan, Anayasanın öngördüğü hukuk Devleti ilkesini sağlamaktadır. Ancak, uygulamada önemli aksaklıklar olmuştur. Hâlâ kollukta işkence yapıldığı, kötü muamelede bulunulduğu iddiaları vardır. TBMM' inde "İnsan Hakları Komisyonu" kurulmuş olmasına rağmen, iddiaların gerçeklik değeri ortaya çıkarılamamış, Devlet "derin Devlet" ithamı altında bırakılmış, hatta çoğu kez suç işleyen kolluk görevlileri korunmuştur. TCK' un ilerici karakteri göz ardı edilmiş, çağa uymayan bazı geleneksel davranışlar korunmuş, dayak bir tedip vasıtası olmaktan çıkarılamamış, aile içinde rahim ve şefkat hakim kılınamamış, dolayısıyla kişinin içinde varlığını kazandığı ve sürdürdüğü ortam şiddetten arındırılamamıştır. Bu, hukukun uygulanmasında gereken titizliğin gösterilmediğini, hukukun etkin kılınmadığını, böylece hukuk Devletinin beklenen düzeyde gerçekleşmediğini göstermektedir. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine taraf olan Devlet, gerek 1961 gerekse 1982 Anayasası açıkça göndermede bulunmasına rağmen, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin yargısını kabul edinceye kadar, söz konusu bu sözleşmeyi görmezlikten gelmiş, uygulamamıştır. Böylece, Kanun koyucu, kendi koyduğu kurala uymayarak hukuk Devleti ilkesini ihlal etmiştir. Anayasanın mutlak emrine rağmen, siyasi iktidarlar, hâlâ demokratik, laik sosyal hukuk devleti düzenini yıkmak isteyen terörizm faaliyetlerini önlemeye, bastırmaya elverişli ve yeterli bir toplumsal savunma cihazını oluşturamamıştır. Hangi ideolojik veya inançsal kılıkta ortaya çıkarsa çıksın, terör ve terörizm, demokratik, laik, sosyal hukuk Devletinin, açıkçası sonunda bireyin düşmanıdır. PROF. DR. ZEKİ HAFIZOĞULLARI http://www.baskent.edu.tr/~zekih/ dipnotlar [1] Hukuk Devleti,Tanımı, www.hukukdevleti.com, Kaynak: Temel Biritannika, Cilt 11, s . 262-263. [2] Gerçekten, hukuk ile kuvvet arasında bulunan bağıntı çok karmaşıktır. Burada, konu ile ilgisi ölçüsünde bu bağıntı ortaya konulmaya çalışılacaktır. Her hukuk düzeninde tabandaki normlardan zirvedeki normlara çıkıldığında, kuvvetin hukuku uygulamaya dönük olduğu safhada kuvvetin hukuk meydana getirmeye yaradığı safhaya ve öyleyse zaten mevcut bir hukukun müeyyidesi olarak kuvvet kavramından, ileride geçerli olacak bir hukukun meydana getirilmesi olarak kuvvet kavramına geçilmektedir. Hukuk düzeninin alt zeminlerinden en üst zeminlerine bu geçişte, hukuk-kuvvet ilişkisinin, azar azar hangi noktada meydana geldiği pek kestirilemeyen bir yer değişimi meydana gelmektedir. Öyle ki, en alt zeminlerde kuvvet hukukun, en üst zeminlerde ise hukuk kuvvetin hizmetinde olmaktadır. Başka bir deyişle, bir hukuk sisteminde tabandan tepeye doğru çıkıldığında ( bu bakış açısı salt hukuki bir bakış açısıdır ) bir kurallar bütününe riayet edilmesi için cebrî bir iktidar: bunun tersi olarak, tepeden tabana doğru bakıldığında ( bu bakış açısı salt siyasî bir bakış açısıdır ) icraatta bulunabilmesi için iktidarın muhatap olduğu bir kurallar sistemi bütünü görülmektedir (Hafızoğulları, Ceza Normu, Normatif Bir Yapı Olarak Ceza Hukuku Düzeni, Ankara 1996, s . 157 vd. dpnot. 13 ) . [3] Bobbio, Teoria della norma giuridica, Torino 1958, s . [4] Bobbio, Age., s . 209 vd. [5] [6] [7] Gerçekten, normatif hiyerarşi içinde, üstte olan normların ihlallerinin bir müeyyideye bağlanmış olmadığı gözlenmektedir. Normatif hiyerarşide sistemin tepesindeki normların müeyyidelerinin eksikliği ne bir çelişkidir, ne de bir varsayımdır, tersine tümden doğal bir olgudur. Zira müeyyidenin uygulanması zorlayıcı bir hukuki cihazı, zorlayıcı bu hukuki cihaz bir egemeni, bir iktidarı, yani normu koyan ile norma uymaya zorunlu olan arasındaki emredici bir kuvvet alanını, açıkçası bir otorite alanını gerektirmektedir. Bundan ötürü, doğaldır ki, normatif hiyerarşi içinde ast normlardan üst normlara gidildikçe, giderek iktidarın kaynağına yaklaşılmakta ve kaynağa yaklaşıldıkça da, normu koyanla norma uymaya zorunlu olan arasındaki otorite alanı daralmaktadır. Böylece, iktidarın bizzat kaynağına varıldığında, açıkçası "Kurucu iktidar" denen üstün iktidara ulaşıldığında, zorlayıcı bir kuvvet artık tümden mümkün olmamakta, dolayısıyla zorlayıcı hukukî cihaz, kuvvet ve kudretini yitirmektedir, çünkü söz konusu bu durumda, zorlayıcı kuvveti zorlamak mümkün olsaydı, bu iktidar artık üştün iktidar olmazdı ( Hafızoğulları, Age., s . 157 ). [8] Uyum paketleri [9] İlk kanun metnini koy. Zanardelliyi koy. [10] Değişiklikleri işle Avukat bulundurma, delil saymama vs. [11] Susurluk, Öğrencilere İşkence, Banka davaları [12] Memurların Yargılanması Hakkında Kanun [13] e Devlet, yeni çıkan bilgi edinme hakkı kanunu. [14] 1998/4320 sayılı Ailenin Korunmasına Dair Kanun. Gerçekten, Ceza Kanununun söz konusu hükümleri karşısında, "aile içi şiddet" fiillerini kovuşturmada Cumhuriyet Bassavcılığının da görevlendirildiği bu kanunun kapsamını ve sınırlarını belirlemek, ne işe yaradığını saptamak pek kolay gözükmemektedir. Kanun koyucunun, bu kanunu hazırlarken Ceza Kanununu görememiş olması anlaşılamamıştır.
  15. Yargıcın tarafsızlığı; yargıca duyulması gereken güvenin olmazsa olmaz koşuludur. Yargıcın tarafsızlığı ilkesi; yargılama sanatı icra edilirken içinde bulunulan psikolojik durumlar ya da herhangi bir davada yargıcın taraflara ve vakalara yaklaşım tarzına bakılarak değerlendirilir. Çoğul ve demokratik ülkelerde tarafsızlık subjektif ve objektif tarafsızlık olarak kendini göstermektedir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'nin kararlarında da istikrarlı bir şekilde yargıcın tarafsızlığı subjektif ve objektif tarafsızlık olarak ayırıma tabi tutularak değerlendirilmektedir. Bireyin hak ve özgürlüklerine, yaşamına doğrudan etki eden bir çalışma alanında yargılama sanatını icra eden yargıç birey veya bireylerle etik bir ilişki kurmaktadır. Yargıcın tarafsızlığı; yargıca duyulması gereken güvenin olmazsa olmaz koşuludur. Yargıcın tarafsızlığı ilkesi; yargılama sanatı icra edilirken içinde bulunulan psikolojik durumlar ya da herhangi bir davada yargıcın taraflara ve vakalara yaklaşım tarzına bakılarak değerlendirilir. Çoğul ve demokratik ülkelerde tarafsızlık subjektif ve objektif tarafsızlık olarak kendini göstermektedir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'nin kararlarında da istikrarlı bir şekilde yargıcın tarafsızlığı subjektif ve objektif tarafsızlık olarak ayırıma tabi tutularak değerlendirilmektedir. Yargıcın öznel (kişisel) tarafsızlığı olarak da adlandırılan subjektif tarafsızlık; yargıcın yargılama sanatını bireyin ya da bireylerin yararına, çıkarına ya da zararına, aleyhine olarak önyargılı yapmaması, son derece duyarlı bir çalışma alanı olan yargılama alanındaki birey ya da bireylere sempati ya da antipatiyle yaklaşmamasıdır. Yargıcın objektif (nesnel) tarafsızlığı yargılama sanatının asıl sujesi olan yargıcın topluma, bireye ya da bireylere söylem ve eylemleriyle verdiği, görünümdür. Yani yargıcın tarafsız olmadığına dair her türlü kuşkuyu ortadan kaldıran garantiler sunmasıdır. Ülkemizde yargıçlar ve savcıların kariyerlerinin ilk aşamalarından itibaren eşit muameleye tabi kılınması, aynı sınava tabi tutulmaları, aynı fakültelerde okumaları, aynı akademide meslek öncesi veya meslek içi eğitime tabi tutulmaları, gerek Anayasada ve gerekse Hakimler ve Savcılar Kanununda mesleki görev ve sorumluluklar açısından hiçbir ayrımın getirilmemiş olması, idari yönlerden her iki meslek mensubunun yürütmenin bir organı olan Adalet Bakanlığına bağlı olması, atanma, disiplin, terfi işlemlerinin aynı organ olan Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu tarafından yapılması yani yargıçlar ve savcılar arasında anayasal bir bağlantının bulunması objektif (nesnel) tarafsızlık ilkelerini tümüyle ortadan kaldırmaktadır. “Önemli bir başka husus da mahkemelerde savcıların değişik günlerde değişik mahkemeler önünde devleti temsil etmemeleridir. Aksine atandıkları süre içerisinde belirli bir yargıç ya da mahkeme nezdinde görev yapmaktadırlar. Bu durum kaçınılmaz olarak yargıç ile savcı arasında organik bir ilişkinin kurulmasına yol açmaktadır. Bu ilişki mahkemede uygulanan usulü işlemler sonucu güçlenmektedir. Yargıç ve savcı aynı anda ve kürsünün arkasındaki kapıdan mahkemeye girip çıkmaktadır. Ayrıca savcı, yargıç ya da yargıçlar kuruluyla birlikte yükseltilmiş bir platformda yan yana oturmaktadırlar. Yargıçlar bir karara varmak için odalarına çekildiğinde; savcılarda devamlı olarak onlarla birlikte olmaktadır.” (1) “Türkiye'de yargıçların tarafsızlığı ile ilgili haklı bir kuşku oluşturan bir husus da; savcıların mahkemelerin çalışmalarına destek olunması ve günlük idari işlerin gözetimi ile ilgili tüm sorumluluğa sahip olmasıdır. Yargıya gerekli tüm hizmetlerin sağlanması ve mahkemeden yararlananlar için de adalet sisteminin etkili işlemesinin temin edilmesi onların görevidir. Aydınlatma, elektrik ve gerekli büro malzemesinin bulunması hususlarından da sorumludurlar. Hakim ve savcıların yaşadıkları binanın idaresi ile de görevlilidirler. Bu idari rol kaçınılmaz olarak yargıyı savcılara bağlı kılmakta ve bu şekilde tarafsız yargı görüntüsüne zarar vermektedir.” (2) Uygulamada her ay yargıçların maaşlarının savcılar tarafından hesaplanması ve sonrasında maaş bordrosunun hazırlanması, sağlık nedeniyle doktor raporu alan bir yargıcın raporunu evde geçirip geçirmediğinin bizzat Adalet Bakanlığı yazılı talimatı gereği savcı tarafından yargıcın konutunda bizatihi tespit edilerek belgelendirilmesi nesnel objektif tarafsızlığı zedelemekte, hatta toplum nazarında yargıcın sahte rapor aldığı kuşkusunu uyandırmakta dolayısıyla yargıcın güvenilirliliğini tartışılır hale getirmektedir. Uygulamada ilk derece mahkemesi yargıçlarının kararlarına gerekçe olarak Yargıtay içtihadı aldıkları ve Yargıtay onama şeklindeki kararlarının gerekçesiz oldukları sıkça rastlanan bir durumdur. Kararın gerekçesi yargıcın etik bir yükümlülüğüdür. Çünkü karardan özellikle etkilenen tarafların kararın doğruluğundan emin olmaları ancak gerekçesi ile mümkün olabilmekte ve kararı içlerine sindirebilmeleri, yargıcın tarafsızlığından şüphe duymamaları ancak gerekçe ile mümkün olabilmektedir. Kararın gerekçeli olması yargıcın tarafsızlığını kanıtlama imkanını sunmakta, “tarafsızlık” etik ilkesini koruyucu bir işlevi yerine getirmektedir. Uygulamada sıkça rastlanılan alt derece mahkeme yargıçlarının kararlarına gerekçe olarak Yargıtay içtihatlarını tekrarlamaları ve Yargıtay onama şeklindeki kararlarının gerekçesiz olması tarafsızlık etik ilkesini tartışılır hale getirmektedir. Usul yasalarından çözümü özel veya teknik bir bilgiyi gerektiren konularda yargıcın bir delil olarak bilirkişiye başvurabileceği; hukuki konularda bilirkişiye başvuramayacağı belirtilmesine rağmen; uygulamada birçok konuda hatta hukuki konularda yargıçların bilirkişiye başvurdukları ve bilirkişilerin de yargıç özentisi altında davada uyuşmazlığın çözümünde egemen rol oynadıkları herkesçe bilinmektedir. Örneğin; bir sözleşmenin yorumu avukata yani hukukçu bilirkişiye veya zimmet suçunun maddi ve manevi unsurlarının oluşup oluşmadığı konusunda bilirkişiye başvurulmaktadır. Bu örnekler Türk yargıcının objektif tarafsızlık etik değerinin henüz hak ettiği yeri alamadığını göstermektedir. Yargıcın inancı sadece adalet ve onun türevleri olduğunda ancak tarafsızlık etik değerinin yargıçca içselleştirilmesi gerçekleşebilir. Aksine yargıcın kendisini devletin memuru olarak görmesi, devletin resmi görüş ve eğilimlerine üstünlük tanıması, “devletin alî menfaatlerini” koruma misyonunu üstlenmesi tarafsızlık etik değerinin zedelenmesine yol açan asıl önemli sorundur. Çünkü memurlaştırılmış bir yargıcın, erdemli yargıç kimliğinin olmazsa olmaz koşulu olan tarafsızlık etik değerini içselleştirilmesi mümkün olmadığı gibi, yargılama sanatının misyonuna yaraşır ve sağlıklı bir şekilde yürütülmesi de imkânsızdır. DİPNOT: 1- Bjornberg, KJELL - Richmond, PAUL - Türkiye Cumhuriyetinin Yargı Sisteminin İşleyişi İstişari Ziyaret Raporu 2003. 2- Bjornberg, KJELL - Richmond, PAUL - Türkiye Cumhuriyetinin Yargı Sisteminin İşleyişi İstişari Ziyaret Raporu - 2003. Kemal ŞAHİN Yargıç BU HUKUKİ ÇALIŞMA, ESKİŞEHİR BAROSUNUN 2006/11 SAYISINDAN ALINMIŞTIR.
  16. Tutuklama bir koruma tedbiri olması itibariyle, “GEÇİCİLİK” özelliği taşır. Bu nedenle, tutukluluğun gereksiz duruma gelmesi halinde sona erdirilmesi gerekir. A. KARŞILAŞTIRMALI HUKUKTA TUTUKLULUK SÜRELERİ Tutuklama bir koruma tedbiri olması itibariyle, “GEÇİCİLİK” özelliği taşır. Bu nedenle, tutukluluğun gereksiz duruma gelmesi halinde sona erdirilmesi gerekir.Tutuklamanın niteliği göz önüne alınarak birçok ülkede, tutuklamada “azami süre” getirilmiştir . Bu yazıda, Tutuklama (arrest, detention) tedbirinde hassasiyetle göz nüne alınması gereken makul süre (reasonable time), iç hukukumuz ve Anayasa ’nın 90. maddesi gereğince iç hukukumuzun parçası haline gelmiş Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (European Convention For The protection of Human Rights and Fundamental Freedoms) düzenlemeleri karşısında normatif ve İçtihadi (jürisprüdansiyel) açıdan ele alınmıştır. Fransız Ceza Usul Yasası m.145/1’e göre, tutuklama süresi asliye cezalık suçlarda 4 ayı geçemez. 5 yıldan az özgürlüğü bağlayıcı cezayı gerektiren bir suçtan yargılanan kimsenin, daha önce ağır hapse veya 3 aydan fazla ertelenmiş cezaya çarptırılması durumunda bu süre, 2 ay daha uzatılabilir. Daha ağır durumlarda ise bu süre 4 ay daha uzatılabilir. Ancak toplam olarak 1 seneyi aşamaz . Mehaz Alman CMUK m.121/1 uyarınca, özgürlüğü bağlayıcı ceza verilmediği sürece, aynı eylem nedeniyle tutukluluk süresi en fazla 6 ay olabilir. Yalnız tutuklama sebeplerinin sürmesi şartı ile, soruşturmanın kapsamı, özel zorluklar var ise ve bunlar tutukluluğun sürdürülmesini haklı gösteriyor ise, mahkeme kararı ile süre 6 ayın üstüne çıkabilir . B. CEZA YARGILAMASI YASAMIZDA TUTUKLULUK SÜRESİ 1. Genel Olarak CMUK. ’nda 3842 sayılı yasa öncesi, tutuklama için bir süre sınırı yoktu. Bu nedenle uzun süren ceza davası boyunca, tutuklu sanıklar için mağduriyet durumları söz konusu olabiliyordu. Öğretide tutukluluğa bir üst sınır getirilmesi gerektiği ileri sürülmüştür . 3842 sayılı yasa ile değişik CMUK m.110 gereğince, hazırlık soruşturmasında tutukluluk süresi azami 6 ay olarak belirlenmiştir. Bu süre zarfında sanık hakkında kamu davası açılmaz ise, sanık salıverilecektir. Tutuklu sanık hakkında kamu davası açılmış ise, hazırlıkta geçen süre ile beraber azami tutuklu kalma süresi 2 yıldır. Ancak soruşturmanın veya yargılamanın özel zorluğu veya geniş kapsamlı olması sebebiyle, belirtilen sürelerde kamu davası açılamamış veya hüküm verilememiş ise, soruşturma konusu eylemin yasada gösterilen cezasının alt sınırı 7 seneye kadar özgürlüğü bağlayıcı cezayı müstelzim suçlarda tutuklama kararı kaldırılacaktır. 7 yıl veya daha fazla özgürlüğü bağlayıcı cezayı veya ölüm cezasını gerektiren suçlarda yargıç tutuklama nedenine, delillerin durumuna ve sanığın kişisel durumuna göre tutukluluk durumunun sürdürülmesine, sona erdirilmesine yahut tutuklunun teminatla salıverilmesine karar verebilir. Yasanın gerekçesinde belirtildiği gibi, maddede geçen tutukluluk süreleri fiilen tutuklulukta geçen sürelerdir. Gıyabi tutukluluk hali söz konusu sürelere dahil değildir . Cezanın altı sınırının belirlenmesinde, kural olarak iddianamedeki eylem esas alınır. Ancak mahkeme sanığa ek savunma hakkı tanıyıp suçun hukuki nitelendirmesinin değişebileceğini varsaymış ise bu takdirde ek savunmaya esas alınan nitelendirme göz önüne alınabilir. Ama mahkeme, iddianamedeki nitelendirme veya ek savunmaya esas alınan nitelendirme ile bağlı kalmadan, tutuklamanın devamına veya kaldırılmasına karar verdiği andaki nitelendirmeyi de esas alabilir. Ve bu durum tutuklama bir önlem olduğu için ihsas-ı rey niteliğinde değildir . 2. Tutuklulukta Azami Süre Gerekliliği Tutuklamada soyut bir üst sınır getirilmesinin kapsamlı, çözümü zor ve genellikle ağır suçları işleyen faillerin işine yarayacağı, bu faillerin yanlış bilgi ve delillerle ceza yargılamasını uzatmaya kalkabileceği ileri sürülmüştür . Ancak tutuklama kurumunun sıkça kullanıldığı ülkemizde, uygulamada tutuklulukta geçen sürelerin çok uzun olduğu bir gerçektir. Çoğu zaman yalnızca iddianamenin düzenlenmesi ve sanıkların mahkeme önüne çıkarılması için bile yıllar geçmiş, tutuklulukta geçen süreler verilebilecek cezaların tavanını aşmıştır. Nitekim yalnızca tahliye olabilmek için mahkumiyet kararını temyiz etmeyen sanıklar olmuştur. Uzun süre tutuklu kalmış sanık hakkında hüküm kurmak da zordur. Çünkü bu durum yargıçlarda beraat kararı verdikleri takdirde, sanığın bunca zaman tutuklu kalmasını nasıl açıklayabilecekleri konusunda bir takım endişelerin doğmasına ve bu da kararın verilecek kararı gölgelemesine neden olmaktadır. Aslında geçici bir koruma önlemi olan tutuklama, kişi özgürlüğünü peşinen sınırlayan bir ceza niteliğini kazanmıştır . Tutuklulukta üst sınır getirilmesi olumlu olmakla birlikte, 7 yıla kadar özgürlüğü bağlayıcı cezayı gerektiren suçlarda yargıcın karar vermedeki takdir yetkisinin elinden alınması yargıca güvensizliği gösterdiğinden dolayı eleştirilmiş, ayrıca neden 7 yıllık sınır getirildiğinin anlaşılamadığı, bu durumun her somut olayın özelliklerine göre belirlenmesi gerektiği ileri sürülmüştür . Bize göre bir koruma tedbiri olan tutuklamada, geçicilik özelliğinden dolayı azami süre-üst sınır getirilmesi sanık hakları açısından yerindedir. Bu konuda yargıca takdir yetkisi tanınması görüşüne katılmakla birlikte günümüze değin gelen uygulamaların pek iç açıcı olmaması süre sınırlamasını haklı kılmaktadır. Ancak ifade etmek gerekir ki, sistem bütünüyle ele alınmadan, yargının zabıta ile eşgüdümlü çalışması sağlanmadan, yargının iş yükü azaltılmadan kadrolar genişletilip yeni mahkemeler kurulup yeterli sayıda çalışkan, nitelikli yargı personeli oluşturulmaksızın yapılan çözümler yetersiz olacaktır. Uygulamaya baktığımızda, 2 yıllık süreye pek uyulmadığı gözlenmektedir. Suçun soruşturmasının özel zorluğu ileri sürülerek ilk derece mahkemesinin örneğin; sadece sanıklardan birisinin gıyabi tutuklu olduğu diğerlerinin de vicahen tutuklu bulunduğu bir durumda, gıyabi tutuklu sanığın yakalanamaması nedeniyle diğer tutuklu sanıklar da mağdur olmaktadırlar. Yine tatbikatta mahkemeler tutukluluk süresini tespit etmek açısından gayri resmi olarak şartla tahliye tarihini hesaplayarak deyim yerinde ise hükümden önce infaz yapmaktadırlar. Bu da tutuklamayı tedbir olmaktan çıkarıp ceza haline dönüştürmektedir. C. AVRUPA İNSAN HAKLARI SÖZLEŞMESİ ’NDE MAKUL SÜRE 1. Genel Olarak Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi m.5/3, tutuklanan kişinin “makul bir süre”(reasonable time) içinde yargılanma veya adli soruşturma sırasında serbest bırakılma hakkına sahip olduğunu hüküm altına almıştır. Bu maddede belirli bir tutukluluk süresi yer almamakta, her somut olayın özellikleri değerlendirilerek çözüme ulaşılmaktadır. Tutuklama süresi, yargılama süresi ile koşuttur. Diğer bir deyişle yargılama ne kadar uzun sürürse, tutukluluk süresi de buna paralel olarak uzamaktadır. Bu nedenle Avrupa İnsan Hakları Komisyonu(European comission of human rights) ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ( European court of human rights) tarafından yargılamada makul süre kavramına ilişkin olarak geliştirilen ölçütleri göz önüne almak konumuz açısından faydalı olacaktır. 2. Tutuklulukta ve Yargılamada Makul Süre Ayırımı İfade etmek gerekir ki, AİHS m.6/1’de de “makul süre” kavramından söz edilmektedir. Ancak m.5’te geçen makul süre (reasonable time), m.6/1’den farklı olarak, özgürlüğü yakalama veya tutuklama gibi geçici önlem ile kısıtlanan kişiyi hedef alıp, özgürlüğün kısıtlanma süresini kısaltma amacını taşımaktadır. AİHS m.5/3 ile yakalama ve tutuklama makul yani kabul edilebilir bir süre ile sınırlandırılmıştır. Bu süre makul olma niteliğini yitirdiğinde, sanık hemen salıverilmelidir. AİHS m.6/1’deki makul sürede yargılanma hakkı tutuklu-tutuksuz bütün sanıklara ait bir hak olduğu halde, m.5/3’teki makul süre, tutuklu sanığın yargı organı önüne çıkarılarak tutukluluk halinin incelenmesini öngörmektedir. Mahkeme sanığı yargılayacak, koşulları gerçekleşmiş ise re’sen salıverecektir . 3. Yargılamada Makul Süre Bir yargılamanın adil olabilmesi, sözleşmenin öngördüğü koşullara uygun olarak yargılamanın makul sürede bitirilmesini gerektirir. Bir kişiye sanık sıfatı vererek onu süründürmek, kişilik haklarına tecavüzdür. Yargıya düşen bu “zorunlu haksızlık” halini mümkün olduğu ölçüde uzatmamaktır. R.Dinç/Türkiye davasında Komisyon, adil yargılanma ekseninde davada makul sürenin, davanın bütünü göz önüne alınarak incelenmesi gerektiğini belirtmiştir. Mahkemeye göre yargılama süresinin makullüğü, somut olayın özelliklerine bağlıdır. Mahkeme davanın karmaşıklığı, davacı ve yetkili makamların tutum ve davranışlarını göz önüne alarak, makul süreyi değerlendirmektedir. Bu cümleden olmak üzere, bir davadaki belgelerin fazlalığı, başlı başına davanın karmaşık olduğunu göstermez. Bir suçla itham edilen kişinin adli makamlarla işbirliği yapması zorunlu değildir. Duruşmalara çok sayıda savunma avukatının katılması bir ölçüde davanın seyrini yavaşlatsa da bu durum, davanın uzamasının tek etkeni olarak kabul edilemez. Belirtmek gerekir ki, delillerin değerlendirilmesi öncelikle iç yargı organlarının yetkisinde kalan bir husustur ve yargıç bunlardan keyfi sonuçlar çıkarmadıkça ya da açık bir hukuka aykırılık meydana gelmedikçe AİHS ’nin ihlali söz konusu değildir. Mahkemenin Mansur/Türkiye davasında verdiği karara göre, yargılamanın uzunluğunun makullüğü, davanın özel koşulları göz önüne alınarak Divan içtihadı ile konulan ölçütler ışığında, davanın karmaşıklığı, başvurucunun ve ilgili makamların davayı izleme biçimlerine göre değerlendirilirken başvurucunun karşı karşıya kaldığı riski de göz önüne almak gerekir. Başvurucunun tavrı davayı yavaşlatsa da tek başına yargılamanın uzun sürmesini açıklamaz. Sözleşme m.6/1 yargılanan kişi hakkındaki itham ile ilgili nihai kararın makul bir sürede verilmesi hakkını güvence altına alır. Sözleşmeci Devletler, hukuk sistemlerini mahkemelerinin bu gerekliliğe uymalarını sağlayacak biçimde düzenlemelidirler . Ceza davasında sürenin başlangıcı, başvurucunun aleyhine yargılama işlemlerinden etkilendiği an olup, bu sürenin isnat edilen suçlamanın nihai olarak karara bağlandığı zamana dek hesaplanması gerekir . 4. Tutuklulukta Makul Süre a. Genel Olarak AİHS m.5/3’te belirtilen hemen (promptly) bir yargıç veya adli görev yapmaya kanunen yetkili kişi (judicial officer) önüne çıkarılması gereğinden yola çıkan Komisyon, sözleşmeye bağlı ya da Avrupa Konseyi Üyesi diğer devletlerin geçerli yasa hükümlerini bu madde ile göz önünde bulundurulduğunda bu ülkelerdeki mevzuatla, tutuklanan her kişinin gereksiz gecikmelere meydan verilmeksizin bir hakim önüne çıkarılması genel eğilimdir. Yalnızca, sürelerde ufak tefek bazı ayrıntılar vardır. Makul sözcüğü yargılanma hakkına sahip kişinin yargılanma süresine uygulanacağından tam anlamı ile gramatik yorum, yargılama makamlarını iki yükümlülük arasında tercihe zorlar; bu yükümlülük hüküm verilinceye kadar davayı makul bir sürede görme veya yargılama sürerken, sanığı gerekirse belirli bir teminat ile salıvermedir. Ancak, sözleşmeci tarafların kendi yargısal makamlarına sanığın salıverilmesi karşılığında davayı makul sürenin ötesine uzatma imkanı vermeyi amaçladığı düşünülemez ve buradaki süre ilk kez suçlamanın isnad edilmesi ile başlar, hüküm verilinceye kadar devam eder. Başlangıçta bir sanık sebebi ne olursa olsun kamu yararı nedeniyle makul olarak tutulmuş olsa bile, muhakeme uzun sürmüş ise, bu durum m.5/3’nin ihlali sonucunu doğurabilir. Adli mercilere ya yargılamayı makul süre içinde yapmak ya da gerektiğinde teminat alarak sanığı serbest bırakmak ihtimallerinden birini seçmek olarak yorumlanması madde hükmünün amacına aykırıdır. Sözleşmenin m.5/3 hükmünün anlamı ve amacının hangi nedenle tutuklanmış olursa olsun yargılama sırasında tutukluluk halinin makul süre içinde kalması, diğer bir deyişle sürenin makul niteliğini kaybeder kaybetmez sanığın tutukluluk haline son verilerek kendisinin gereğinde güvence karşılığı serbest bırakılmasını sağlamak olduğu şeklinde yorumlanması gerekir. Makul sürenin hesaplanmasında göz önüne alınacak zaman süreci kişinin özgürlüğünün fiilen kısıtlanmasından, yerel mahkemenin esas hakkındaki kararına kadar devam eden süredir. Kesinleşmemiş de olsa yerel mahkemenin hükmünden sonra da tutukluluk halinin sürmesi halinde m.5/3 değil, m.5/1-A uygulanacaktır . Belirli bir olayda sanığın tutukluluğunun makul bir süreyi aşmamasını güvence altına almak, öncelikle ulusal yargı makamlarının görevidir. Bu merciler masumluk karinesine özen göstererek kişi özgürlüğüne sınırlama getiren kamu yararı gereğinin gerçekten var olduğu hakkında lehte ve aleyhte ileri sürülen bütün koşulları incelemeli ve kararlarında bunları göstermelidirler. Gözaltına alınan bir kişinin suç işlediğinden makul kuşku duyulmasındaki süreklilik, tutukluluğun devam etmesinin geçerliliği için “sine qua non” bir koşuldur; fakat belirli süre geçince bu yetersizdir. Yargısal makamlarca gösterilen gerekçeler, özgürlükten yoksun bırakmayı haklı göstermeye ilgili ve yeterli olmalıdır. İfade etmek gerekir ki, Komisyona göre, makul süre içinde yargılanma veya dava sürerken salıverilme hakkı ile m.5 hükümlerine aykırı herhangi bir özgürlükten yoksun bırakılmadan ötürü tazminat alma hakkı iki ayrı haktır. Türk Hukukunda haksız tutuklama ve yakalama halinde tazminatı öngören 466 sayılı Yasa çerçevesinde uğranılan zarar nedeniyle devlet aleyhine dava açılmasındaki amaç, özgürlükten haksız olarak yoksun bırakılma nedeniyle uğranılan zararın tazminini güvence altına almaktır ve bu, bir sanığın makul sürede yargılanması ya da dava derdest iken salıverilmesine ilişkin değildir. b. Makul Sürenin Tespitinde Kullanılabilecek Ölçütler Önemli olan, tutuklulukta geçen sürenin makul olup olmadığıdır ve bu da soyut (inabstract) değil somut olayın özelliklerine göre değerlendirilecektir. Tomasi/Fransa davasında makul süreyi takdirde Mahkeme bir yandan ulusal adli mercilerin, sanığın tutuklanması ve tutukluluk halinin sürdürülmesini meşru kılmak amacıyla gösterdiği nedenleri, öte yandan sanığın salıverilme taleplerine ilişkin olarak verdikleri kararlardaki gerekçeleri inceleme yetkisine sahip olduğunu vurgulamaktadır. Adli mercilerce belirtilen tutukluluk gerekçelerinin yeterli ve geçerli olması durumunda, ikinci safhada, ulusal adli mercilerin soruşturmayı yürütmede gerekli süratle hareket edip etmedikleri araştırılacaktır. Ulusal mercilerin sanığın tutuklanmasına ilişkin gerekçeleri geçerli ve yerinde olsa da, bu merciler yargılamayı sürüncemede bırakarak makul tutukluluk süresinin sınırını aşacak biçimde uzatmışlar ise, m.5/3 hükmü ihlal edilmiştir . Sadi Mansur’un Türkiye’ye karşı yaptığı başvuruda 1984 yılında tutuklanıp 19.02.1991’de mahkum olduğu ve cezasının 30.04.1991 tarihinde Yargıtay’ca onaylanmasından sonra 01.07.1991’de salıverildiği olayda Komisyon sürelerin uzamasında başvuranın kusuru bulunmadığına, çoğu defa tutukluluğun gereksiz yere uzatıldığına ve yargılamanın gerekenden uzun sürdüğüne, dolayısıyla Sözleşme m.5/3 ve 6/1 hükümlerinin çiğnendiğine karar vermiştir . Mahkeme Müller/Fransa davasında, davanın hapishane gardiyanlarının grevi yüzünden geri bırakılması nedeniyle, yalnızca bir kaç haftalık gecikme olduğunu, işlem süresince iki soruşturma yargıcının davanın alındığı ve üç defa da soruşturma yargıçlarının değiştirilmiş olduğunu, ayrı ayrı sürdürülen bir kaç işlemin adaletin düzgün biçimde sağlanması için gerekli ise de, yargıçların birbiri ardına değiştirilmesinin soruşturmanın ağırlaşmasına neden olduğunu, müracaatçının soruşturma başında suçunu itiraf etmesi ve işlemlerin ağırlaşmasına sebebiyet verebilecek bir başvuruda bulunmamasına göre, adli makamların yeteri derecede süratli davranmadıklarına ve m.5/3’ün ihlal edildiğine karar vermiştir . AİHM terör suçlarının soruşturulmasında, soruşturma makamlarının özel sorunlarla karşılaştıklarını birçok kararında kabul etmiştir. Ancak bu durum terör unsuru içerdiğini ileri sürdükleri her halde, m.5 soruşturma makamlarına sanıkları sorgulamak üzere tutuklamaları için açık çek vermez; yerel makamların, bu durumlarda sözleşmenin denetim mekanizmalarının etkin kontrolünden bağışık oldukları anlamına gelmez. M.5, temel bir insan hakkı olan, bireyi devletin kişi özgürlüğüne yönelik keyfi müdahalelerine karşı korumayı güvence altına alır. Yargısal denetime tabi olmaksızın makul sürenin aşılmasının amacı terörizme karşı bir bütün olarak toplumu korumak olsa da, m.5/3’teki makul süre kaydına aykırı davranılmaması gerekir . Tomasi/Fransa kararında AİHM terör sanığı Tomasi’nin karıştığı suçun ağır cezalık olmasının tutukluluğun uzamasını açıklayamayacağını, tutukluluk süresinin makul süreyi aşmasında günün koşullarının göz önüne alınması gerekliliğini, terörist bombalama olayının ilk günlerde tutukluluğu haklı kılabileceğini, sonra kamu düzeninde karışıklık tehlikesinin azalarak ortadan kalkacağını ifade etmiştir . Komisyon tutukluluk süresinin değerlendirilmesinde tekil olayları genelde yedi ölçüye göre incelemektedir. (1)Tutukluluğun gerçek uzunluğu kıstası gereğince sanık makul sürede yargılanma ve yargılama devam ederken salıverilme hakkına sahiptir. Bu nedenle hükmün açıklandığı tarihte süre bitecektir. (2)Suçun niteliği, öngörülen ve mahkumiyet halinde verilmesi beklenen ceza ile, verilebilecek cezanın infazından tutukluluk süresinin düşürülmesini sağlayan yasal hükümler bakımından süre göz önüne alındığında eğer, tutukluluk süresi mahkumiyet halinde verilmesi beklenen cezanın süresine çok yaklaşacak olursa, masumluk karinesi ilkesine tam uyulmamış olur. (3)Tutuklu kişinin maddi, ahlaki ve diğer açılardan durumu (4)Sanık tavır ve tutumları ile soruşturma ve yargılamanın gecikmesine veya süratine katkıda bulunmuş mu; yargılanırken salıverilme, temyiz ve diğer hukuki yollara başvurması sonucu bir gecikmeye sebebiyet vermiş mi; kefaletle salıverilme isteminde bulunmuş mu? (5)Olayın soruşturulmasındaki güçlükler, vakaların karmaşıklığı, tanıkların ve şerik sanıkların sayısı, yurtdışından delil elde etme ihtiyacı. (6)Soruşturmanın yürütülme tarzı, soruşturma makamlarının tavrı, bu makamların olayı ele alırken gösterdikleri özen ve soruşturmayı organize etme tarzları. (7)Yargısal makamların tavrı, yargılama sürerken salıverme talepleri için yapılan başvuruları ele alırken ve yargılamayı tamamlarken ileri sürdükleri gerekçeler. SONUÇ Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunumuz, tutuklama ile ilgili önemli hükümler koymuştur. Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesinin Üye Devletlere Tutukluluk Hakkındaki R(80) 11 sayılı Tavsiyesi ile , insancıl ve sosyal sebeplerle , tutukluluğa başvurmayı adalet gereği elverdiğince minimuma indirmenin arzu edilirliğini görerek, Avrupa düzeyinde duruşma için bekleyenlere uygulanmak üzere belli standartlar vazetmenin arzu edilirliğini ele alarak, hakkında bir suç isnad edilen kimsenin mümkün olan süratle duruşmasının yapılması için gerekli kaynakları sağlamanın önemini algılayarak, suçluluğu sabit oluncaya kadar herkesin masum sayılacağını, bir suçla itham edilen hiç kimsenin durumlar kesin gerektirmediğinde tutuklanamayacağını, kendisine bir suç isnad edilen ve hürriyetinden yoksun bırakılan kişi derhal hakim önüne çıkarılması , tutukluluğuna ilişkin kararın gecikmeksizin alınacağı, tutukluluk durumu kanun veya adli makamca saptanacak makul ölçüdeki kısa aralıklarla gözden geçirilmesi gerektiği yönünde kararlar almıştır. Bu anlamda olmak üzere, getirdiği haklar listesi ve denetim mekanizması ile uluslar arası sözleşmeler arasında en etkili güvence sistemini oluşturan AİHS, gerek normatif düzenlemeleri ve gerekse içtihadi birikimiyle, hukuku ileriye götürücü nitelikteki yorumlarıyla, insan haklarının aktif bir biçimde korunmasını gerçekleştirmekte, iç hukukları da etkilemektedir. Özellikle koruma tedbiri niteliğinde olan ve dolaysıyla geçicilik özelliğine sahip Tutuklama kurumu, gerek hazırlık soruşturması aşamasında, gerekse son soruşturma safhasında koşuları ve nedenlerine uygun olarak kullanılmalı, özellikle Avrupa insan Hakları Mahkemesi kararlarında belirtilen ölçütlere uyularak, dikkatli kullanılmalı, tutuklulukta makul süre özenle gözetilmelidir. Av. Jirhat KILIÇ KAYNAKÇA AKILLIOĞLU, Tekin:“Terör ve İnsan Hakları”, AÜSBF İHMD,C.III, Sayı:3, Kasım 1995 AKILLIOĞLU, Tekin : İnsan Hakları, İmaj Yay., Ankara-1991 AKILLIOĞLU, Tekin : “Komisyonun İki Kararı : Sadık Ahmet/Yunanistan ve Sadi Mansur/Türkiye, AÜSBF İHMD Yay.,C.II, Sayı:2, Ekim 1994 Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararlar Bülteni, C.I, Sayı:3-4 BATUM, Süheyl : Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ve Türkiye, Kavram Yay., İstanbul-1996 BUHARALI, Ahmet : “Tevkifte Süre”, AD, Sayý:3, 1966 ÇAVUŞOĞLU, Naz : Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Avrupa Topluluğu Hukukunda Temel Hak ve Hürriyetler Üzerine, AÜSBF Yay., No:1, Ankara-1994 DEMİRBAŞ, Timur : “Kişi Güvenliği”, İÜHFM, C.XLIII, Sayı:1-4, 1977 Demokratikleşme ve Yargı Reformu, C.I, Adalet Bakanlığı Yay., Özel Seri No:1, Ankara-1994. DOĞRU, Osman : İnsan Hakları Avrupa İçtihatları, Beta Yay., İstanbul-1997 DONAY, Süheyl : İnsan Hakları Açısından Sanığın Hakları ve Türk Hukuku, İÜHF Yay., No:647, 1982 GEMALMAZ, M. Semih : Avrupa İnsan Hakları Komisyonu Önünde Türkiye-I: Kabul Edilebilirlik Kararları, Beta Yay., İstanbul- 1997 GEMALMAZ, M. Semih : Olağanüstü Rejim Standartları, 2. B.,Beta Yay., İstanbul-1994, s.67. GÖLCÜKLÜ, Feyyaz : “Yargılama Makamları Önünde Makul Süre” AÜSBF İHMD, C.III, Sayı:2, Nisan 1995 GÖZLÜGÖL, Said Vakkas : Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve İç Hukukumuza Etkisi, Ankara, 1999 KUNTER, Nurullah : Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, 9.B.,İstanbul-1989 ÖZDEN, Rıza : “AİHS Karşısında Ceza Usul Kanunumuz”, ABD, Sayı:3, 1974 ÖZGEN, Eralp: “Adil Yargılama Hakkının Boyutları” Çağdaş Hukukçular Dergisi, Aralık 1997 SAVAŞ, Vural : “Demokratik Devletlerin Teröristlere Karşı Aldığı Yasal Tedbirler ve CMUK’ta Yapılan Son Değişikliklerin Bu Açıdan Değerlendirilmesi”, YD, C.XIX, Sayı:1-2, Ocak-Nisan 1993 TANÖR, Bülent : Türkiye’nin İnsan Hakları Sorunu, 3.B., BDS Yay., İstanbul TEZCAN, Durmuş : Türk Hukukunda Haksız Yakalama ve Tutuklama, Ankara-1989 TUTUMLU, M. A. : “Ceza Yargılamasında Tutuklama Tedbiri”, ABD, Sayı:5-6, 1987 ÜNAL, Şeref : “AİHM’nin Yağcı ve Sargın-Türkiye Davasına İlişkin 8 Haziran 1995 Tarihli Kararı”, YD. C.XXI, Sayı:4, Ekim 1995 YENİSEY, Feridun: Almanya Federal Cumhuriyeti Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu (StPO), Adalet Bakanlığı Yay., No:40, Ankara-1979 YENİSEY, Feridun : Hazırlık Soruşturması ve Polis, 3.B., Beta Yay.,İstanbul-1993.
  17. Son zamanlarda yaşanan ekonomik kriz, tüm sektörlerde olduğu gibi bankacılık sektörü üzerinde de olumsuz etkilerini göstermektedir. Ekonomik kriz, ilk aşamada faiz oranlarının yükselmesiyle birlikte, kaynak maliyetlerinde önemli artışlara neden olmuştur. Bankalar ekonomik kriz ortamının olumsuz etkilerinden korunmak amacıyla, kullandırılan kredi faizi oranlarında, tek taraflı olarak artışlarda bulunmaktadır.Bankalarca yapılan bu tek taraflı faiz artırımı uygulamasının, , sözleşme serbestisi, iyiniyet kuralları ve Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun (T.K.H.K.) çerçevesinde değerlendirilmesi gerekmektedir. Şöyle ki; Tek taraflı Olarak Faiz Oranını Belirleme Yetkisi Bankalar, yapılmış olan kredi sözleşmelerinin bir çoğunda, lehlerine olan diğer kayıtlarla birlikte, faiz oranlarının tek taraflı olarak belirleme yetkisinin kendilerine verilmesini sağlamaktadırlar. Değerlendirilecek olan ilk husus, ilgili sözleşme ve koşullarının geçerli olup olmadığıdır. Sözleşmeler B.K.m.1/f1’e göre, iki tarafın karşılıklı ve birbirine uygun irade beyanları ile meydana gelir.Taraflar akdin konusunu ve içinde yer alacak hükümleri belirlemede kural olarak serbesttirler.Bazı ekonomik koşullarda ve durumlarda karşılıklı olarak bir araya gelme ve bu koşulları birlikte belirleme imkanı bulunmamaktadır. Yapılacak sözleşmenin hükümleri taraflardan bir tarafından önceden belirlenmekte ve diğer tarafa bu konuda söz hakkı tanınmayarak ondan sadece bu sözleşmeyi yapıp yapmayacağına karar vermesi istenmektedir.Bu tür Standart sözleşmeler içeriklerinde genel işlem şartlarını bulundurur Günümüzde Banka Kredi Sözleşmelerinin bir çoğu standart sözleşme niteliğindedir.”Bankalarca kullanılmakta olan bu tür standart sözleşmelerdeki genel işlem kayıtları genellikle bu işin uzmanlarına ve hukukçularına hazırlatılmakta ve çoğu zaman sözleşmenin güçsüz durumunda olan tarafı bu kayıtları okuyup değerlendirmekten bile aciz olmaktadır.” . Genel işlem şartlarının hazırlanmasında katkıda bulunma şansı olmayan tarafın kabulü doktrinde “Global Kabul”şeklinde adlandırılmaktadır. Hukuken bu tür kabul beyanlarının geçersizliği söz konusu olmaz. Yargıtay’ın yerleşik içtihatları doğrultusunda belirtmek gerekirse; Banka kredi sözleşmelerinde bankaya tek taraflı olarak faiz oranlarını değiştirme yetkisi veren hükmü BK’nun19. ve 20. maddelerine aykırılık teşkil etmez. Ancak bir tarafın iradesine bırakılan yetkinin kullanılmasında M.K.m.2 kapsamındaki doğruluk ve dürüstlük kuralları içinde davranılması da uyulması gereken yasanın emredici bir hükmüdür. M.K. m.2 kapsamında kullanılacak bu yetkinin kötüye kullanılmamış olması için; a) Diğer bankaların faiz oranlarıyla karşılaştırılması, b) Faizin uygulandığı dönemde ekonomik ve sosyal koşullar, c) Paranın bankaya maliyeti ve bankanın kazanç kaybı gibi hususların değerlendirilmesi gereklidir. Aksi takdirde Bankalarca kullanılan bu yetkinin kötüye kullanılmış olması söz konusu olup, uygulanan faiz oranının fahiş olduğu, ticaret mahkemeleri nezdinde iddia edilebilecektir. 2-Tek Taraflı Olarak Faiz Oranlarının Artırımının Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanun Açısından Uygulaması; Yapılmış olan kredi sözleşmesinin T.K.H.K. kapsamında değerlendirilebilmesi için bu kredi sözleşmesinin Tüketici Kredisi niteliğini taşıması gerekmektedir.İlgili kanunun tüketici kredisini düzenleyen 10.maddesinde açık bir tüketici kredisi tanımına yer verilmemiştir. Ancak gerek 10. maddenin, gerek Kanun’nun bütünün, özellikle genel tanımları yapan 3. maddenin incelenmesi sonucunda, tüketici kredisinin bazı önemli unsurlarının saptanması mümkündür.3.maddenin (f) fıkrasında, “tüketici, bir mal veya hizmeti özel amaçlarla satın alarak nihai olarak kullanan veya tüketen bir gerçek veya tüzel kişi “şeklinde tanımlanmıştır.Tüketici kredisini, herhangi bir mal veya hizmetin satın alınması/tedarik edilmesi amacıyla ve mutlaka ticari amaçlar dışında yararlanmak kaydıyla, gerçek veya tüzel kişilere-onlara duyulan kişisel güven ve gelir ile mal varlıksal durumları dikkate alınarak- banka veya finans kurumları tarafından, ödünç, avans veya mali yardım şeklinde, önceden belirlenmiş koşullarla geri ödenmek üzere verilen kredi olarak tanımlamak mümkündür. T.K.H.K.’nun 10. maddesine göre,Taraflar arasında akdedilen sözleşmede öngörülen kredi şartları, sözleşme süresi içerisinde tüketici aleyhine değiştirilemez.Bu hükmün uygulanması için yukarıda yapılan tüketici kredisi tanımı doğrultusunda; a) Kredi Müşterisinin tüketici olması gerekir. Esasen tüketicinin gerçek kişi olması asıldır.Nitekim.hem Tüketici Kredisi Hakkındaki Avrupa Topluluğu Direktifi’nde, hem de Alman Tüketici Kredisi Kanunu’nda kredi alabilecek tüketicilerin ancak gerçek kişiler olabileceği açıkça belirtilmiştir. Ancak TKHK’nun, tüketici kredisini düzenleyen 10.maddesinde sadece tüketiciden bahsedilerek, gerçek kişi veya tüzel kişi ayrımı yapılmamıştır. Aynı Yasa’nın 3/f maddesinde ise tüketici tanımlanmakta ve hem gerçek hem de tüzel kişiler tüketici olarak belirlenmektedir. Bu durum karşısında her ne kadar tüzel kişilerin de tüketici kredisine taraf olabilecekleri kabul edilse de, bunun her tüzel kişi açısından geçerli olmayacağı, sadece mesleki veya ticari amaç dışında tüketim amacı ile hareket eden tüzel kişilerin tüketici kredisine taraf olacağı açıktır. Yani tüzel kişinin TKHK’na göre bile ancak çok istisnai durumlarda tüketici kredisinin tarafı olacağı, bunun dışında tüketici kredisinde tüketici konumunda olan tarafın genellikle gerçek kişi olduğu tartışmasızdır. b) Tüketicinin, hizmetine, kullanımına ya da tüketimine sunulan malı kendi kişisel ihtiyaçlarını gidermek için kullanması ya da tüketmesi, elde ettiği mal veya hizmeti yeniden piyasaya sürmemesi gerekir.Tüketici malı nihai olarak kullanan kişidir. c) Kredi veren kurumun banka veya bir finans kuruluşu olması gerekir. Sonuç olarak belirtmek gerekirse, Bankaların Tüzel Kişi Tacir sıfatını taşıyan ticaret şirketi müşterilerine ( A.Ş. veya Ltd.Şti.) kullandırmış olduğu, tüketici kredisi,Bireysel Kredi, İhtiyaç Kredisi vb. olarak adlandırılmış kredi türlerinde, tek taraflı olarak faiz oranının artırılması uygulamasında, TKHK kapsamında herhangi bir aykırılıktan bahsedilemez. Uygulamada Tüketici Mahkemelerine yapılmış bu konudaki başvurular yukarıdaki gerekçelerle reddedilmektedir. Av. Jirhat KILIÇ Ankara Barosu Avukatlarından KAYNAKLAR Tüketicinin Korunması Hakkındaki Rapor s.179 vd. Tekinalp, s.271; Schönenbenger/Jaggi, m.1,N.457. Taraflardan birinin sözleşmenin diğer tarafınca önceden hazırlanmış hükümlerini,tam olarak okumadığı veya anlamadığı bir metin için açıkladığı kabul iradesi,”Global Kabul” olarak nitelendirilir ve bu tür bir kabul de hukuken bağlayıcı bir şekilde değerlendirilir. Akipek,Dr.Şebnem,”Tüketici Kredisi” Aslan,Yılmaz, ‘Tüketici Hukuku ve İlgili Mevzuat’ Kadıoğlu,Kamil, ‘ Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’
  18. Sözleşmelere genel olarak taraflar istedikleri şartlarda cezai şart koyabilmektedirler. Ancak iş hukukunda durum son derece farklıdır. İş sözleşmelerinde, işçilerin genelde zor durumda olduğu, işverenin istediği şartı sözleşmeye koyarak işçiye kabul ettirebileceği gerçeğinden hareketle, cezai şartın koşulları ve unsurları iş hukuku mevzuatında hüküm olmadığı için uygulamada farklılaştırılmıştır. 1. GENEL OLARAK ŞARTA BAĞLI SÖZLEŞMELER: Sözleşmelerde irade serbestisi kapsamında, cezai şartın da sözleşmeler eklenebileceği artık kabul görmüş durumdadır. Hukukta bozucu, değiştirici ve yenilik doğurucu olarak üç şekli kabul edilen şartlardan cezai şart farklıdır ve kendine özgü bir niteliğe sahiptir. Zira, cezai şart ile yeni bir hukuksal durum ya da ilişki yaratılmamakta, değiştirilmemekte veya yenilik doğrulmamakta, bir sözleşmenin tamamını yahut bir kısmının ihlali halinde, taraflar arasında serbest iradeyle kararlaştırılmış bir yaptırım ve akde vefa ilkesinin güvencesi olmaktadır. Bu nedenle, cezai şart bir bozucu şarta, yani, sözleşme hükmüne uyulmaması bozucu şartına bağlı bir yaptırım olarak karşımıza çıkmaktadır. Sözleşmelere genel olarak taraflar istedikleri şartlarda cezai şart koyabilmektedirler. Ancak iş hukukunda durum son derece farklıdır. İş sözleşmelerinde, işçilerin genelde zor durumda olduğu, işverenin istediği şartı sözleşmeye koyarak işçiye kabul ettirebileceği gerçeğinden hareketle, cezai şartın koşulları ve unsurları iş hukuku mevzuatında hüküm olmadığı için uygulamada farklılaştırılmıştır. Bu şartların neler olduğu aşağıda, içtihatlar ışığında açıklanmaya çalışılacaktır. 2. İŞ HUKUKUNDA CEZAİ ŞART: İş Hukukuna ilişkin mevzuatta cezai şarta dair açık bir hüküm bulunmamaktadır. Bu durumda Borçlar Kanunu’nun hükümlerinin iş hukuku ilkeleri göz önünde tutularak yorumlanması sonucu cezai şartın unsurları ve şartları uygulamada belirlenmiştir. Öncelikle, cezai şartın sadece işvereni koruyucu değil, işçileri de koruyucu sonuçları olduğuna değinmekte fayda vardır. Keyfi olarak işten çıkarılma halinde, en azından belli bir meblağın işçiye verilmesi sağlanmaktadır. Özellikle belediye işçilerinin her siyasi seçim döneminden sonra işten çıkarılmalarında işçi yararına sonuçları olmaktadır. 3. CEZAİ ŞARTIN UNSURLARI: 3.1. Belirli Süreli İş Akti Olmalıdır: Belirsiz süreli iş akitlerinde cezai şartın kabul edilmemesinin sebebi, sözleşmenin ne zaman sona ereceği konusunda belirsizlik olmasıdır. Sözleşmenin sona erme tarihi konusunda bir belirsizlik olduğundan, bu sözleşmelere cezai şartın konması ceza şartla belirsiz süreli olarak bağlı kalınma gibi bir sonuçla karşı karşıya kalınabilmektedir. Diğer bir açıklama ile sözleşme ne zaman sona erdirilirse erdirilsin ya da bir hükmü ihlal edilmeksizin, işveren ya da işçi mutlaka cezai şart ödemek zorunda bırakılabilecektir. Belirsiz süreli iş akitlerinin ne zaman sona ereceği belli olmadığından, cezai şartın hesabı da mümkün olmayacaktır. İş akitlerinde hesabının mümkün olmamasının sebebi, çalışılan günler ile çalışılması gereken günlere oranlama yoluyla cezai şartın hesaplanmasındandır. Zira bu halde, ne kadar çalışılması gerektiği belirsizdir, dolayısıyla cezai şart ve belirsiz ve geçersizdir. Belirsiz sözleşmelerde cezai şartın kabul edilmeyişinin diğer bir nedeni de, bu sözleşmelerde ihbar tazminatının söz konusu olabilmesidir. Uygulamada aslında cezai şart ihbar tazminatının bir türü olarak kabul edilmese de, cezai şart için yapılan tanımlama tamamen ihbar tazminatının tarifine uygun düşmektedir. Aralarındaki esaslı fark, ihbar tazminatının belirsiz süreli iş akitlerinde, cezai şartın da belirli iş akitlerinde yer alması ve cezai şartın sözleşmeyle kararlaştırılır olmasıdır. İş Kanunu’nun 13.maddesinde öngörülen ihbar tazminatlarının sadece işçi lehine değiştirilebilir olduğu Yargıtay’ın yerleşmiş içtihatlarında vurgulanmıştır. Cezai şart ile ihbar önellerinin ve dolayısıyla ihbar tazminatı değiştirilmektedir. Bu durum ise emredici nitelikteki İş Kanunu’nun 13. maddesine aykırılık oluşturmaktadır. Dolayısıyla, ihbar önelinin olduğu veya ihbar tazminatının ödenmesi gerektiği sözleşmelere konulan cezai şart hükmü geçersiz sayılmalıdır. Bir örnek vermek gerekir ise, arka arkaya birkaç defa yenilenerek zincirleme hizmet sözleşmesi halini alarak, belirsiz süreli hizmet sözleşmesi halini almış iş akitlerine konulan cezai şartlar geçersiz kabul edilmelidir. Özetle, yukarıdaki açıklamaların ortaya koymuş olduğu gibi, cezai şartlar sadece belirli süreli iş akitlerinde kararlaştırılabilir. 3.2. Cezai Şart Miktarı Eşit Olmalıdır: Diğer sözleşmelerden farklı olarak, iş sözleşmelerinde cezai şartın taraflar için eşit olması gerektiği uygulamada kabul edilmiştir. Yargıtay Kararlarına göre de miktar yönünden bu eşitlik şarttır. Eşitsizlik olması halinde bütün cezai şart geçersiz değildir. İşveren için öngörülen cezai şart yüksek ise aynen bağlayıcıdır. Ancak işçi için öngörülen cezai şart fazla ise, sorumluluk işvereninki ile sınırlıdır. Bir örnekle daha net açıklarsak; işveren için 100.000.000.TL. cezai şart öngörülmüş, işçi için de 50.000.000.TL cezai şart öngörülmüş ise bu miktarlar aynen geçerlidir. Ancak tersi durum söz konusu ise, yani, işçi için 100.000.000.TL., işveren içinse 50.000.000.TL. öngörülmüş ise, işçi sadece 50.000.000.TL. lik cezai şart üzerinden yapılacak hesaplamayla bulunan miktarla sorumlu olabilecektir. 3.3. Sözleşme Süresinden Önce Sona Erdirilmelidir: Haksız olarak, sözleşmede kararlaştırılan süreden önce belirli süreli hizmet sözleşmesinin feshedilmesi halinde cezai şartın uygulanma koşulu gerçekleşmiştir. 3.4. Sözleşme Haksız Olarak Sona Erdirilmelidir: Sözleşmenin haksız sona erdirilmesi halleri, işçi yönünden 1475 sayılı İş Kanunu’nun 16, işveren yönünden ise 17/2. maddesinde sayılmıştır. İş Kanunu’nun işverene haklı nedenle fesih imkanı veren haller, sözleşme ile cezai şart sebebi olarak, işçi aleyhine kararlaştırılamaz. Ancak, işçiye haklı nedenle fesih imkanı veren haller dışında işçi lehine olan, yani işverenin yükümlülüğünü artıran fesih halleri cezai şart sebebi olarak iş aktinde kararlaştırılabilir. Sözleşmenin usulsüz, yani, haklı neden olmasına karşılık 6 günlük süre geçirildikten sonra feshi halinde cezai şart geçerlidir. Zira 6 günlük sürenin geçirilmesi ile haksız fesih sebebine onay verilmiş demektir. Ancak usulsüz fesih halinde de cezai şartın ödeneceği konusunda sözleşmeye hüküm konulmasında fayda vardır. 4. CEZAİ ŞARTIN HESABI: İş hukukunda cezai şart hesabında da diğer sözleşmelerden farklılık söz konusudur. İş hukukunda cezai şart hesabında, çalışılan günler yönünden taahhüt yerine getirilmiştir, bu nedenle çalışılan günler için cezai şart ödenmez. Cezai şart, taahhüt edilen ve yerine getirilmeyen kısım içindir. Bu nedenle sözleşmede kararlaştırılan sürenin geriye kalan kısmı için bir tazminat ödemek gerekmektedir. Bir örnek vermek gerekir ise, İşçi için 50.000.000.TL. cezai şart kararlaştırılmış olsun, yaptığı tek sözleşme ile hizmet süresi 3 yıllık kararlaştırılmış ve geriye de 6 ay kalmışken işçi haksız olarak işten ayrılmış olsun. Çalışılan Süre:30 ay, Çalışılması Gereken Süre:6 ay, Çalışılan sürenin çalışılması gereken süreye oranı:6/30=0.2 Çalışılan sürenin çalışılması gereken süreye oranıXcezai şart=0.2X50.000.000.TL. İşçinin ödemesi gereken cezai şart=10.000.000.TL.dir. İşçi haksız feshederse, sadece çalıştığı günlerin çalışacağı günlere oranında cezai şart ödeyecek olmasına karşın, kanaatimce işveren sözleşmede kararlaştırılanı aynen ödemek zorundadır. 5. TAKTİRİ İNDİRİM SEBEBİ: Yukarıda 4. Bölümde yapılan hesaplamadan sonra iş hakimi taktiri indirimi hak ve nesafet ölçülerine göre ayrıca uygulamalıdır. 6. CEZAİ ŞART MEBLAĞININ TÜRÜ: Döviz, değerli maden(ör:Altın), yıllık veya aylık brüt veya net maaş veya bir kısmı olabileceği, sadece likit bir değer de olabilir. Ancak bu şart kararlaştırılırken yukarıda eşitlik konusunda yapılan açıklamalara uymak gerekmektedir. 7. CEZAİ ŞARTLARDA YARGI YOLU: Kural olarak likit alacaklar doğrudan örnek 49 takip yoluyla icra takibine konulabilmekle birlikte, cezai şartın temeli olan feshin haksız olup olmadığı konusunda ilam şarttır. Bu nedenle doğrudan cezai şart alacağı için iş mahkemelerinde ilam aldıktan sonra ilamlı icra yolu tercih edilmelidir. Bu Hukuki Çalışma, sitemiz yazarlarından Av. Taner Kaygusuz tarafından kaleme alınmış olup, sitemizde ilk olarak 1999 yılında yayınlanmıştır. Makale, uzun süre konusunun tek referans kaynağı olmuş ve büyük ilgi görmüştür.
  19. Türk Ceza Kanununun 80. maddesinde düzenlenmiş olan ve suçların içtimaı kuralının bir istisnası niteliğinde olan müteselsil suç müessesi, doktrinde ve uygulamada oldukça tartışmalı bir konudur. Daha en başında kanunun düzenlenmesindeki eksiklik bu tartışmaların başlangıç noktasıdır. Kanun maddesinde kullanılan tabirler uygulamada ve doktrinde farklı anlamlandırılmış ve tereddütlere neden olmuştur. Bunun yanında bu müessesenin taşımış olduğu bazı şartların tespitinde de bir takım güçlükler bulunmaktadır. Aşağıdaki bölümlerde müteselsil suç müessesesi ayrıntılı olarak ele alınmıştır. Kanunumuzdaki düzenlemesi, şartları, uygulamada ve doktrinde çıkan görüş farklılıkları ilgili kısımlarda bulabileceğiniz konular. Bu bireysel çalışmanın 1.kısmında: “müteselsil suç tanımı, kanuni düzenlemesi, diğer benzer suç müesseseleri olan ayrımlarını”, 2.kısmında: “müteselsil suçun şartlarını”, 3.kısmında: “müteselsil suçun hukuki niteliğini”, 4.kısmında: “müteselsil suçun hukuki sonuçlarını”, 5.kısmında: “müteselsil suç ile ilgili son yıllarda çıkan Yargıtay kararlarını” bulabilirsiniz. *1.KISIM TÜRK CEZA KANUNUNDA MÜTESELSİL SUÇUN DÜZENLENMESİ A-GENEL OLARAK Her netice , prensip itibariyle belirli bir kanuni tarifte belirtilen dış alemdeki değişiklikten ibaret bulunduğu için tarife uygun her netice ayrı bir suç teşkil eder ve fail kaç netice meydana getirmişse, o kadar suç işlemiş sayılarak, her birinden dolayı ayrı ve müstakil cezalara maruz kalır. Ancak, bazı hallerde değişik neticelerden dolayı faile çeşitli cezalar verilmez de, bir tek cezanın hükmedilmesi ile yetinilir. İşte birden fazla neticelerin meydana gelmesine rağmen, faile tek ceza verilmesini gerektiren hallerden biri, müteselsil suçtur.(Dönmezer-Erman1985 :s.381) Müteselsil suç,Orta Zamanların pratik hukukçuları tarafından, sırf cezaların şiddetini azaltmak maksadıyla ileri sürülmüş ve ondan sonra doktrin ve mevzuata geçmiş bir müessesedir. Bu müesseseyi bu gün için kabul edenler kadar , karşı çıkanlar da olmaktadır., B-MÜTESELSİL SUÇ TANIMI VE TÜRK CEZA KANUNUNDAKİ DÜZENLEMESİ a)Genel Olarak Müteselsil suç –infractions successives- bir suç işleme kararının icrası cümlesinden olarak, kanunun aynı hükmünün, başka zamanlarda da olsa, birkaç defa ihlalidir.(Gözübüyük 1976 : s.302) Karar ve ihlal edilen hak bakımından birlik ve zaman bakımından birbirinden ayrı fiillerde çokluk varsa, müteselsil suç vardır. Müteselsil suçun mevcudiyeti için maddi bakımdan, kanunun aynı hükmünün birden fazla ihlali ve manevi bakımdan da ihlallerin aynı suç işleme kararını (kast) taşıması lazımdır. (Majno 1977: s. 431 ;Çağlayan 1984 :Cilt 1, s.899) Hizmetçinin çalıştığı yerden zaman zaman eşya çalması, hakaret sözlerinin bir gazetenin ayrı ayrı sütunlarında yer alması, sahte bir belgenin tekrar tekrar kullanılması, sahte ticari senetle bir kimsenin birkaç kez dolandırılması (Majno s.431),Bir müstahdemin yanında çalıştığı kişinin kasasını soymak maksadıyla sahte anahtar sağlaması ve değişik zamanlarda bu anahtarla kasayı açıp para alması (Dönmezer-Erman s.380) müteselsil suça örnek olarak gösterilebilir. Müteselsil suç, Türk ceza Kanununun 80 inci maddesinde “Bir suç işlemek kararının icrası cümlesinden olarak kanunun aynı hükmünün birkaç defa ihlal edilmesi, muhtelif zamanlarda vaki olsa bile bir suç sayılır” suretiyle beyan edilmiştir. Bu kısım suçlarda işlenen her fiil başlı başına bir suç olmakla birlikte, fiillerin hepsi de yine tek bir suç olarak kabul edilir. (Çağlayan: s.900; Dönmezer-Erman: s.381)Müteselsil suçun tek suça veya suç çokluğuna giren bir müessese olarak kabul edilmesi ona bağlanacak hükümler yönünden önemlidir. Tek suç olduğu kabul edilirse daima tek suç işlemi görecek, buna karşılık suç çokluğuna giren bir müessese şeklinde nitelendirilirse onu meydana getiren her suçun bağımsızlığı sonucuna varılacaktır. (Savaş-Mollamahmutoğlu 1994: cilt 1, s.1115)Fiil ve suç sayısının tespitinde maddi neticeyi göz önünde bulundurmak ve kanuni tanımda yer alan dış alemdeki değişiklik kaç tane ise o sayıda fiil varlığını kabul etmek gerekir. Müteselsil suçlarda kanuni tanımda yer alan dış alemdeki değişikliğin birden çok olduğu hususunda şüphe edilemez. “Niyetin yenilendiği ve değiştiğine dair hiçbir emare olmadığı halde yasanın aynı hükmünün değişik zamanlarda bozulması suretiyle tekrarlanan icra eylemlerinden her biri belli bir kasdın sonucu olduğundan bir kimsenin şu suretle ispatlanan hareketleri TCK.80. maddesinin kapsamına girer. Cezaların toplanması hükmü uygulanmaz.(İBK. 4.11.1929 T.,26 E., 20 K.)” “Aynı saha içindeki yerin sınırını ve mesahasını değiştirmeden devlet ormanında aynı zamanlarda tarla açan şahsın eylemi tek suçtur. Hakkında TCK 80 inci maddesinin uygulanması gerekir.(CGK. 25.11.1968 T. ,258 E., 376 K.)” “Okul mutemedi olan sanığın öğretmenlerin ek ders ücretlerine ait sahte bordroları 2-5 ay gibi uzunca aralıklarla ve fırsat ve olanaklardan yararlanarak düzenlemesi, yeni karar ve kastın uygulamaya konması niteliğinde ayrı birer suçtur. TCK.80 inci maddesi uygulanmaz (CGK.2.12.1968 T., 304 E., 392 K.)” “Sanığın aynı zamanda ve aynı sürüden iki şahsa ait hayvan çalmış olması suçun teselsülünü icap ettirmediği halde 80 inci maddenin uygulanması yolsuzdur. (Y. 2. C.D. 23.2.1946 T., 1676 E., 1874 K.)” “Bir sene ara ile iki kere sürgünden kaçma iki ayrı suç teşkil ettiği halde 80 inci maddenin uygulanması yolsuzdur. (Y. 4.C. D. 20.3.1946 T., 2501 E., 3501 K.)” “Sanığın iki saldırışı kasdettiği yaralama fiilinin icrai hareketlerinden bulunduğu düşünülmeksizin 80 inci maddenin uygulanması yolsuzdur. (Y. 2. C. D. 4.10.1946 T., 8663 E., 8895 K.)” Müteselsil suçlarda kasdın bir olması, işlenmiş olan müteaddit fiilleri bir suça bağlamış ve o suçun cüzüleri yapmıştır. (Çağlayan: s. 900)Kanunun “muhtelif zamanlarda vaki olmuş olsa bile” tabirinden anlaşılacağı gibi, bu nevi suçlar aynı zamanda vukua gelebileceği gibi, birbirini takip etmek suretiyle muhtelif zamanlarda da işlenebilir. “Sanıklar 13.3.1982 tarihinde dava konusu kamyonun bazı parçalarını çalarak götürdükten sonra, altı gün gibi kısa bir arayı müteakip, aynı kasıt altında, bir miktar parça daha çalmak isterken yakalanmış bulunmalarına nazaran;birinci suçlarından ceza uygulaması yapıldıktan sonra ikinci eylemlerinden dolayı teselsül nedeniyle, TCK.nun 80. maddesi gereğince arttırma yapılması gerekirken, her iki eylemin ayrı suç kabulü ile, yazılı biçimde karar verilmesi, bozmayı gerektirir. (Y. 6. C. D. 13.12.1983 T., 5795 E., 9565 K.)” “1.8.1982 tarihinde manevi cebirle mağdurun ırzına geçen sanığın 14.8.1982 günü, bu fiili tekrarlamak istemesi, aynı cürmi kastın icrai hareketlerinden ibaret olduğu ve böylece tümü itibariyle fiilin TCK.nun 80. maddesinin uygulanılmasını gerektirir, zincirleme ırza geçme suçunu oluşturduğu halde kastın yenilendiğinden bahisle ikinci eylemin, ayrı suç teşkil ettiğininkabulü, yasaya aykırıdır.(Y. 5. C. D. 5.12.1983 T., 4195 E., 4126 K.)” b)Müteselsil Suç-İtiyadi Suç Ayrımı Esasta, birden fazla hareketli suçların bir kolu olan itiyadi suçlar, diğer birden fazla hareketli suçlardan aynı hareketlerin tekrar edilmesi ve bunun bir itiyad derecesine çıkarılması ile ayrılır. İtiyadi suçun ayırıcı vasfı, yapılan hareketlerin tek başına alındığı takdirde suç teşkil etmemelerinden ve ancak failde itiyadın varlığını gösterir bir şekilde tekrar olunmaları halinde sözü geçen hareketlerin cezalandırılmasından ibarettir.İ İtiyadi suçlarda , itiyadı teşkil eden hareketler başlı başına suç sayılmaz ve bu hareketleri yapan kişi cezalandırılmaz. Halbuki müteselsil suçta fail daha ilk sonucu meydana getirir getirmez cezalandırılır.(Majno:s.417-418) c)Müteselsil Suç-Mütemadi Suç Ayrımı Hareketten doğan netice , bazen belirli bir süre devam eder;işte neticenin devam etmeyip derhal sona erdiği suçlara ani neticenin devam ettiği suçlara ise mütemadi suçlar denir. Mütemadi bir suçun varlığı için suçtan doğan hukuka aykırı durumun yani suçun eserinin bir süre devam etmesi yeterli değildir: gerçekten, suçtan doğan hukuka aykırı durumun devam etmemesi, bu durumun ilk olarak çıktığı anda tamamlanmış, bitmiş olan suça yeni bir şey eklemez ve ani birsuçun mütemadi sayılmasını gerektirmez: mütemadi suçta devam eden, derhal sona ermeyen şey neticenin kendisidir ve bu devam ettikçe suç da işlenmektedir. İşte yukarda belirtilen noktalarda mütemadi suç ile müteselsil suç arasında fark doğmaktadır. İtiyadi suçta, itiyadı teşkil eden sayıdan daha az sayıdaki hareketler başlı başına suç sayılmaz ve bu hareketleri yapan kişi cezalandırılamaz. Oysa müteselsil suçta fail daha ilk sonucu meydana getirir getirmez cezalandırılır. “Alıkoyma fiilinin teselsül etmesi için failin mağdurun şahıs hürriyetini şehvet hissiyle suç işlemek kastındaki vahdeti bertaraf etmeyecek kısa fasılalarla mükerreren ihlal etmesi gerektiği ve hadisede mahiyeti itibariyle mütemadi bir suç olan fiilin bir inkıtaa uğramaksızın devam ettiği nazara alınmayarak 430 uncu maddenin ikinci fıkrasına müsteniden tayin edilen cezanın 80 inci madde ile arttırılması yolsuzdur. (Y. 5. C. D. 19.1.1956 T., 401 E., 402 K.)” “Karı koca gibi yaşamak suçundan temadi ve teselsülün suç unsuru olduğu gözetilmeksizin cezanın ayrıca 80 inci madde ile arttırılması yolsuzdur.(Y. 4. C. D. 20.9.1956 T.,6896 E., 12144 K.)” “Koca zinasında temadinin suçun unsuruna dahil bulunduğu gözetilmeksizin TCK m.80’nin uygulanması kanuna aykırıdır.(Y. 5. C. D. 30.9.1975 T., 2464 E. 2503 K.)” “Ruhsatname almadan radyo kullanmak fiilinin bir suç olduğu ve bu gibi suçlarda temadi ve teselsül bahis konusu olamayacağı göz önünde tutulmaksızın sanığa tayin kılınan cezanın TKK.nun “Rızaen cinsi münasebet suçunun temadi ettiği anlaşıldığı halde, sanık hakkında verilen cezanın, TCK.nun 80 . maddesi ile arttırılmamasına ait yasaya aykırılık, aleyhe temyiz olmadığından, bozma nedeni sayılmamıştır.(Y. 5. C. D. 12.9.1979 T., 2339 E., 2377 K.)” Mütemadi bir suçun, müteselsil suç halini alması mümkündür: temadi bir suretle nihayete erdikten sonra, aynı suç işleme kararının etkisi altında olarak, aynı mütemadi suçun yeniden işlenmesi halinde, iki mütemadi suç arasında teselsül olur; mesela alıkonulan kız, velisi tarafından geri alındıktan sonra, fail tarafından tekrar alıkonulacak olursa durum böyle olur. (Dönmezer-Erman:s.381) “Sanık tarafından alıkonulan mağdurun kaçıp evine gitmesinden sonra sanığın tekrar onu evine getirdiği delilleriyle belli olan şeklinden anlaşılmasına göre sanık hakkında Türk Ceza Kanununun 80 inci maddesinin tatbikinin yolsuzluğuna ilişen bozma kararının kaldırılmasını ve mahalli hükmün onanmasını isteyen itirazname yerinde olduğundan kabulü ile Yargıtay’ın 4 üncü Ceza Dairesinin 25.1.1949 tarihli bozma kararının kaldırılmasına ve usul ve kanuna uygun olan kararın onanmasına oy çokluğu ile karar verildi.(Y. C. G. K. 11.4.1949 T., 118 E., 112 K.)” d)Müteselsil Suç-İçtima Ayrımı İçtimada hem suç işleme kararında birlik yoktur, hem de cezaları içtima ettirilen suçların ayrı türden olmaları mümkündür. Oysa müteselsil suçta suç halinde birleşen çeşitli suçların aynı suç olmaları da gereklidir. “Hırsızlık suçunun, otelin muhtelif odalarında oturan muhtelif şahıslar aleyhinde işlendiği anlaşılmasına göre TCK nun 71 nci maddesi yerine 80 inci maddesinin uygulanmaması............yasaya aykırıdır.( Y. 6. C. D. 29.1.1976 T., 651 E., 645 K.)” “29.10.1944, 15.11.1944, 7.12.1944 tarihlerinde yirmişer günlük kısa fasılalarla muhtelif keşidelere ait biletler üzerinde tahrifat yapan sanığın yaptığı tahriflerdeki fasılaların cürüm işlemek kastindeki vahdeti bertaraf edemeyeceği gözetilmeyerek teselsül yerine içtima hükmünün uygulanması yolsuzdur. (Y. 5. C. D. 5.7.1949 T., 47/2877 E., 3518 K.)” “Sanığın, Mehmet Taşdelen’i enjeksiyon yapmak suretiyle tedavi eyledikten 20-25 gün sonra Zeynep Telli’yi de tedavi etmesi aynı maksadın devamı mahiyetinde olmayıp yenilenmiş niyetinin mahsulü ve müstakil bir suç olduğu ve hakkında içtima hükmünün uygulanması icap ettiği düşünülerek Yargıtay ilamında gösterilen bozma sebebine uymak lazım iken eski hükümde ısrarla 80 inci maddenin uygulanması yolsuzdur.(Y. C. G. K. 29.12.1948 T., 3/25 E., 12 K.)” “Nazilli’de ikamet etmekte olan maznunun amme şahitlerinden Osman’ın daveti üzerine 952 senesi iptidalarından Buldan’a gelerek Osman’a ait bir evde yerleştiği ve Osman’ın hasta olan karısına ve kendisine müracaatta bulunan Ahmet, Kazım, Halil ve Zeliha ile Mehmet Ekiz ismindeki şahıslara okuduğu ve Hatice’ye muska yazdığı anlaşılmasına maznunun iş bu fiil hareketleri suç işlemek kasıt ve kararının icrası cümlesinden olarak kanunun aynı hükmünün defaatle ihlali mahiyetinde bulunması hasebiyle Osman’ın karısını okumaktan dolayı tayin olunan cezanın TCK.nun 80 inci maddesiyle arttırılması icap eylemesine göre bu cihet nazara alınmadan maznunun ayni cürüm kastı altında işlediği fiillerin ayrı ayrı suç addiyle ceza tayini ve içtima hükmünün tatbiki yolsuzdur.( Y. 3. C. D. 21.3.1956 T., 5074 E., 5304 E.)” Birbirinden ayrı olan suçlar hakkında “suçların içtimaı” kaidesi tatbik edilirken, müteselsil suçlarda suçluya bir suç işlemiş gibi ceza verilir. Fakat bu ceza altıda birden yarıya kadar arttırılır. (Çağlayan:s.901) e)Müteselsil Suç-Tekerrür Ayrımı Tekerrür, tekrarlanma, bir cürümden kesin olarak hükümlü kimsenin cezasını çektikten veya özel af ve ceza zamanaşımı gibi yasal nedenlerle düştükten sonra belli süreler içinde tekrar bir cürüm işlenmiş olmasıdır. (Akdağ 1976:s.148) TCK.nun 81. maddesinde düzenlenen tekerrür hükümlerinin uygulanabilmesi için bir ceza mahkumiyeti bulunmalı ve bu ceza mahkumiyeti infaz edilmiş olmalıdır.(Malkoç-Güler 1993:s.223), Tekerrürde failin evvelce bir suçtan dolayı mahkûm olduktan sonra ikinci bir suçu işlemesi gerektiği halde, müteselsil suçun varlığı için, failin hiçbir suçtan mahkum edilmemesi şarttır; bundan başka tekerrür halinde işlenen suçlar nitelikleri itibariyle de farklı bir görünüşte oldukları halde, müteselsil suçta hem çeşitli suçların ayrı olması, hem de suç işleme kararında birlik bulunması gerekmektedir. *2.KISIM MÜTESELSİL SUÇUN ŞARTLARI Müteselsil suçların varlığı için bir takım şartların mevcudu şarttır. Bu şartları objektif ve sübjektif şartlar olarak ikiye ayırabiliriz. A-Objektif Şartlar: aa-Birden çok fiilin bulunması şartı: Birden fazla suçların bulunması şartına, kanunumuzun 80. maddesinin “kanunun aynı hükmünün birkaç defa ihlal edilmesi” cümlesi ile değinmektedir. Teselsül ilişkisi bakımından suç teşkil eden birden çok fiilin varlığı gerekli olunca, bunun doğal sonucu olarak fiillerden her birinin ayrı ayrı bütün suçun unsurlarına sahip olmasıdır. Yani her fiilin tipe uygunluk, hukuka aykırı ve kusurlu bulunması şarttır. Başlı başına bir suç teşkil etmeyen , kusura dayanmayan veya hukuka uygunluk sebebine dayanan , aynı suçu meydana getiren hareketler birden fazla olsa da, müteselsil suçun bulunduğu ileri sürülemez. Mesela fail mağduru birkaç bıçak darbesi ile öldürürse, her darbe başlı başına bir suç meydana getirmeyip, bir tek suçun icra hareketlerinden ibaret bulunduğu için, ortada esasen birden fazla suç yoktur;bu durum tek suç meydana getirdiğinden, müteselsil suç gerçekleşmez; sonucunda faile yalnız bir ceza verilmekle yetinilir ve bu ceza 80.madde gereğince arttırılmaz.(Dönmezer-Erman:s.384) “Kabul bakımından sanık K’nın alacaklısı ve borçlusu aynı kişiler olan iki sahte bonoyu aynı tarihte düzenleyerek imza edip tahsile verdiği anlaşılmış bulunmasına göre eylemin tek suç teşkil edeceği gözetilmeden suçun teselsül ettiğinden bahisle TCK’nun 80.maddesiyle cezada arttırma yapılması kanuna aykırıdır.(Y. 6. C. D. 13.10.1977 T., 1977/5143 E., 1977/5636 K.)” “Bir şahsa müteaddit iğne yapmanın tedavinin icabı olduğu halde TCK 80.maddesi ile arttırılması yolsuzdur.(Y. 7. C. D. 6.7.1976 T., 1976/5668 E., 1976/5143 K.)” Her fiilin başlı başına suç teşkil etmesi şartının bir sonucu da aynı suçu meydana getiren hareketlerin tekrarlanması durumunda müteselsil suçtan söz edilemez. Mesela; failin on tokat atmak suretiyle müessir fiilde bulunması halinde her tokat bağımsız fiil teşkil etmeyip aynı müessir fiil suçunun icra hareketleri oluşumundadır. Aynı şekilde bir eve giren hırsız bir kutudan mücevver bir kasadan para çalacak olursa yapılan hareketler aynı fiilin icra hareketleri durumunda olduğu için müteselsil suçtan söz edilemez.(Savaş-Mollamahmutoğlu:s.1115) Suçun niteliği gereği, aynı mağdur üzerinde ancak bir kere işlenebilmesi mümkün olduğu durumlarda, müteselsil suç, elbetteki söz konusu edilemez. Söz gelimi “Alacağım diye kandırıp kızlık bozmak” suçu, kendisiyle cinsel temasta bulunulan kızın kızlık zarının izalesi ile oluştuğundan ve kızlık zarı da ancak bir kere bozulabileceğinden bu suç müteselsil suç niteliğini alamaz.(Dönmezer-Erman:s.385) Suçun kanuni tarifi gereği maddi unsurun oluşması esasen aralıklı olarak hareketlerin tekrarlanmasını gerektirdiği hallerde yine de müteselsil suç söz konusu olmaz; sözgelimi “kocanın zinasında teselsül, suç unsurlarına dahil bulunduğu için” koca ile suç ortağı arasındaki cinsel ilişkilerin zaman aralıkları içinde devamı müteselsil suç teşkil etmez. Kanunumuzun 80.maddesinin ilk şeklindeki “kasdı cürmü” sözcüğü 4055 sayılı kanunla değiştirilerek “bir suç işleme kararı “ maddeye konulmakla;kabahatlerde de müteselsil suçu kanunun kabul ettiği neticesini çıkarabiliriz. İhmal suretiyle icra suçlarında da müteselsil suç gerçekleşebilir. Kanunumuz ayrım yapmadan sadece “ihlal”den söz etmiştir. Ancak, müteaddit suçlar icrai oldukları takdirde değişik zamanlarda işlenebilirlerse de, birden fazla ihmali suçların değişik zamanlarda işlenmemesi mümkündür:mesela kendisine infaz edilmek üzere muhtelif ihzar müzekkereleri verilen zabıta memuru, aynı suç işleme kararının etkisi altında olarak, bunların hiç birisini infaz etmez ise, durum bu merkezdedir.(Dönmezer-Erman:s.385) Demek oluyor ki, 80.maddedeki “muhtelif zamanlarda vaki olsa bile”deyimini, yalnız icrai suçlar bakımından nazara almak gerekir; çünkü ihmali suçlarda muhtelif suçların aynı zamanda işlenmesi mümkündür. Bundan başka, sözü geçen suçların her biri, başlı başına cezalandırılabilmektedir: şayet bu suçlar arasında genel veya özel af dolayısıyla cezalandırılabilir olmaktan çıkmış olanlar varsa, bu fiiller, müteselsil suç bakımından dikkate alınmazlar.(Dönmezer-Erman:s.385) Suçların hepsinin teşebbüs durumunda veya bazılarının tamamlanmasına karşılık, diğer bazılarının teşebbüs durumunda kalması halinde de müteselsil suç gerçekleşebilir. Çünkü bu gibi hallerde aynı hükmün birden çok ihlali söz konusu olur. Suçlardan sadece biri tamamlanmış, diğerleri teşebbüs derecesinde kalmışsa müteselsil suçun tamamlandığını kabul etmek gerekir.(Savaş-Mollamahmutoğlu:s.1115) Müteselsil suçun, bir suçların içtimai hali olması, gerçekte suç çokluğu kapsamına girmesi Kanunun gösterdiği durumlar dışında, teselsül ilişkisi içindeki fiillerin bağımsız niteliklerine göre işlem yapılması zorunluluğunu sonuçlar. Böyle olunca suçlardan bazıları kovuşturma şartlarına bağlı bulunduğu takdirde, mahkemece bu şartların sözü geçen suçlar bakımından ayrı ayrı incelenmesi ve ancak kovuşturma şartları gerçekleşen suçların teselsül ilişkisinde nazara alınması gerekir. Kovuşturma şartına bağlı olduğu halde, sözü geçen şartın henüz gerçekleşmediği bir suç müteselsil suç yönünden göz önünde tutulması tutulamaz. Hükümden evvel şartın gerçekleşmesi halinde her çeşit suçun müteselsil suç içine sokulacakları şüphesizdir. Ancak hükümden sonra gerçekleşirse kesin hükmün önlemesi etkisi söz konusu olsa dahi müteselsil suçta, suçların çokluğu ve ayrı her fiilin varlığı karşısında yargılamaya devamla hüküm verilmesi mümkündür. (Savaş-Mollamahmutoğlu:1115-1116) Taksirli suçlarda, teselsül hükümleri cereyan etmez; gerçekten taksirli suçlarda, kast yoktur, kast olmayınca bir suç işleme kararından söz etmeye de imkan bulunmaz . İzin, talep, şikayetten ibaret kovuşturma şartlarının gerçekleşmediğini gören hakim şartın niteliğine ve gerçekleşme imkanına göre durma veya düşme kararı verecektir. Verilecek bu karar re’sen kovuşturulabilecek veya kovuşturmaya şartı gerçekleşen suçlar bakımından yargılama faaliyetini etkilemez. Çeşitli fiillerin müteselsil suç bakımından dikkate alınabilmesi için bunların her birinin başlı başına cezalandırılabilir olması gerekir. Cezalandırılmaları mümkün olmayan suçlar söz konusu ise teselsül ilişkisi yönünden bunlara önem verilmez. Kişisel cezasızlık halinde böyle bir durum ortaya çıkabilir. Ceza ilişkisini düşüren özel nitelikteki sebeplerin varlığı halinde, bu sebeplerin kapsamına giren suç teselsül ilişkisinde göz önünde tutulmaz. “Zinanın 3 gün müddetle teselsül ettiği kabul edilmiş iken 80 inci maddenin gözetilmemesi yolsuzdur.(Y. 4. C. D. 8.4.1949 T., 4114 E., 5521 K.)” “Hukuku amme davası açılmadan önce fiilin teselsül ettiğine dair bir delil mevcut olmamasına ve takibatı müteakip sanığın 15 yaşını bitirmemiş olan mağdure ile cinsi münasebette bulunmaya devam etmesi halinde müstakil bir mahiyeti haiz olması icap eden bu fiilden dolayı ayrıca takibat icrası gerektiği cihetle açılmış olan davanın mevzuuna dahil olmayan böyle bir fiil dolayısıyle teselsül hükmünün tatbik edilmemesinin yolsuzluğuna ilişen itiraz yerinde değildir.( Y. 5. C. D. 26.3.1949 T., 151 E., 1215 K.)” “Suç bir iken bıçakla iki defa vurulduğundan ve bu suretle iki yara husule geldiğinden bahisle 80 inci maddenin uygulanması yolsuzdur. (Y. 2. C. D. 3.3.1949 T., 1864 E., 1328 K.)” “Sanığın kendisiyle birlikte otelin aynı odasında yatmakta bulunan üç kişiye ait para ve eşyayı çalmış olmasına göre sanığın bu hareketi bir suç teşkil ettiği gözetilmeden 80 inci maddeye göre arttırılması yolsuzdur.(Y. 2. C. D. 13.4.1948 T., 3802 E., 3945 K.)” “Muhatabı birkaç kişi dahi olsa tek sözle olan suç (tehdit) vahdet arz ederken icrai fiillerin taaddüt ettiğinin kabul edilmesi suretiyle 80 inci maddenin uygulanması yolsuzdur. (Y. 4. C. D. 3.5.1949 T., 5489 E., 6773 K.)” “Aynı sözle olan hakarette muhatabın taaddü suçun tekliğini bozmaz iken cezanın 80 inci madde ile arttırılması yolsuzdur.(Y. 4. C. D. 12.1.1951 T., 151 E., 154 K.)” bb-Birden fazla fiillerin kanunun aynı hükmünü ihlal etmesi şartı: Müteselsil suç için birden fazla fiillerin farklı zamanlarda olsa dahi aynı kanun hükümlerini ihlal etme şartı, ikinci şart olarak gösterilebilir. Bu şartı Gözübüyük müteselsil suç için gerekli olan maddi ve manevi unsurlardan maddi unsur olarak göstermektedir.(Gözübüyük:s.303)Farklı hükümler ihlal edilmiş, mesela bir dolandırıcılık, bir yağma, bir de hırsızlık suçu işlenmişse, bir tek müteselsil suç değil, ihlal edilen hükümler sayısınca suç işlenmiş olur. Failin yeni bir fiil ile önce ihlal edilmiş aynı hükmü tekrar etmesi gerekir. (Gözübüyük:s.80) Kanunun aynı hükmü deyiminden, aynı maddeyi anlamamak gerekir. Aynı fasılda düzenlenmiş olsalar bile farklı suç tiplerini kapsayan hükümler aynı değildir. Aynı kanun hükmü; aynı suç tipi şeklinde anlamak gerekir. Aynı fasıllarda düzenlenmiş olsalar bile farklı suç tiplerini kapsayan hükümler aynı değildir. Bu itibarla yalan tanıklık (TCK.286) ile yalan yere yemin (TCK.287) adam öldürme ile (448)kastı aşan müessir fiil (TCK.452), hakaret(480) ile sövme (482), hırsızlık ile (491), yağma(495) aynı hüküm değildir. “Aynı hüküm” sözcüğünün ayrı suç şeklinde anlaşıldığında; aynı suçun basit ve nitelikli hallerini düzenleyen farklı maddelerde bulunsa dahi teselsül ilişkisinin mevcut olup olmadığı konusunda doktrinde farklı görüşler bulunmaktadır. Savaş-Mollamahmutoğlu (s.1116) ile Dönmezer-Erman(s.386) basit hırsızlıkla,mevsuf hırsızlık suçları arasında teselsül ilişkisini kabul ederken, Majno (s.432) ve Gözübüyük (s. 303) bu ilişkiyi kabul etmemektedir. “Ayrı zamanlarda olan iki ayrı evlenmeyi bildirmemenin müstakil iki suç olmasına göre 80 inci maddenin uygulanmamasının yolsuzluğundan bahisle bozma isteyen tebliğnamedeki mütalaa yerinde değildir.( Y. 4. C. D. 11.12.1949 T. 1215 E., 2086 K.)” “Sanık, bir çok sahte senedi düzenlediğini savunmuş belgede sahtecilik suçunun hukuki konusunun kamu güveni olup bireylerin mal varlığı bulunmamasına göre eylemlerinin bir suç işleme kararının yerine getirilmesi amacıyla, yasanın aynı hukuki konuyu düzenleyen hükmünün birkaç kez ihlali niteliğinde olduğunun ve hakkında TCK.nun 80.maddesinin uygulanmasının düşünülmemesi, yasaya aykırıdır.(Y. 6. C. D. 24.11.1983 T., 6931 E., 8868 K.)” “Sanığın mağdur muhtara yumrukla vurduktan sonra, on metre ilerideki cesinden tahrayı alarak yeniden muhtara hücum ile, iş ve gücüne engel teşkil etmeyecek derecede tahra ile yaralanması eyleminin kavganın devamı niteliğinde bulunduğu ve eylemin tek suç teşkil ettiği gözetilmeden TCK.nun 80.maddesinin uygulanması sonucu , sanığa fazla ceza tayini, bozmayı gerektirmiştir. (Y. 4. C. D. 28.11.1983 T., 5943 E., 6182 K.)” “Sanığın aynı borç için ödemede kolaylık amacıyla, keşide tarihleri ayrı iki adet çek vermesinden ibaret eyleminin tek suç teşkil ettiği gözetilmeksizin, hakkında TCK.nun 80.maddesi uygulanmak suretiyle, cezanın arttırılması....bozmayı gerektirmiştir.(Y. 6. C. D. 29.11.1983 T., 52662 E., 9028 K.)” “Kısa fasılalarla ve bir kasıtla iki defa emniyet tedbirlerine muhalefetin80 inci maddenin tatbikini gerektireceği ve bu husustaki müstakar içtihat gözetilmeksizin iki suç sayılarak yazılı şekilde mahkumiyet karar verilmesi yolsuzdur. (Y. 4. C. D. 6..11.1956 T.,9268 E., 14336 K.)” B-Sübjektif Şartı: Müteselsil suçun sübjektif unsurunu oluşturan “bir suç işleme kararı” hususunda farklı görüşler mevcuttur. Türk doktrininde Dönmezer-Erman :s.367, Gözübüyük s.303 gibi çeşitli yazarların da benzer görüşleri paylaştığı Manzini’nin tüm kast görüşüne göre; müteselsil suçun objektif unsuru; değişmez bir plan niteliğinde bulunan ve fiillerin işlenmesinden önce öngörülen belirli bir faaliyeti gerçekleştirerek belirli neticeye varmak iradesidir;çıkacak fırsatlardan yararlanma hususundaki genel karar yeterli değildir.(Savaş-Mollamahmutoğlu:s.1116) Bu nedenle hırsızlık yaparak geçimini sağlamaya karar veren failin hırsızlık suçlarının aynı suç işleme kararına bağlı olduğu söylenemez. Aynı şekilde bir soyguncunun veya yankesicinin çıkacak fırsatları değerlendirmek hususunda verdikleri kararlar müteselsil suçlar için gerekli aynı suç işleme kararı niteliğinde değildir.(Savaş-Mollamahmutoğlu:s.1116) Kusurlu iradenin tipik, hatta bir anlamda gerçek biçimini ifade eden kast (Toroslu:s.88); bir fiilin işlenmesine veya daha dar anlamda bir suç tipinin gerçekleştirilmesine ilişkin bilme ve istemedir. Bir hareketle açığa vurulmadan önceki failin iradesi suçun manevi unsurunu teşkil eden kusur kavramının dışında kalır ve bu bakımdan kusurun hareketle sınırlı bulunduğunu söylemek mümkündür. (Savaş-Mollamahmutoğlu :s.1117) Bu nedenle failin hareketinin yapılmasından önceki sübjektif durumunu kusurun bir çeşidini teşkil eden kast kavramının dışında tutmak gerekir. Sözü geçen safhada kusurun ön basamağı niteliğinde bulunan karar yer almaktadır. Her defasında 10 kg almak suretiyle 100 kg buğday çalmaya karar veren fakat 50 kg çaldığında yakalanan failin 100 kg çalmaya teşebbüsten değil 50 kg çalmasından dolayı sorumluluğu gerekir.(Savaş-Mollamahmutoğlu :s.1117) Örnekten de anlaşılacağı gibi karar, kasttan tamamen farklıdır, suçun manevi unsuru dışında kalmaktadır. Failin başlangıçta kanun hükmünü bir defa ihlal etme iradesiyle hareket ettiği halde sonradan suç teşkil eden fiillerini devama karar vermesi de mümkündür. Mesela çalıştığı iş yerinde bir mal çalan ve başlangıçta kastı da bu olan işçinin durumunun işveren tarafından farkedilmediğinden cesaret alarak fiillerine devam etmesi halinde, müteselsil suçun sübjektif unsurunun gerçekleştiğinde şüphe yoktur. TCK 45.maddesinde kabahatlerde kastın gerekli bulunmaması da “aynı suç işleme kararı”nın zorunluluğunu ortadan kaldırır. Failin hareketleri arasında sübjektif bağlantı saptandığında sübjektif şart gerçekleşmemiştir. Aynı suç işleme kararının, failin hareketleri arasında tek bir sübjektif bağlantının bulunması aynı suç işleme kararının kabulünü gerektirir. Savaş-Mollamahmutoğlu’na göre önceden kurulan plana dayanılarak işlenen fiiller yanı sıra fiillerin devamı sırasında karar verilmesi halinde de gerçekleşebilir. Aynı suç işleme kararının bulunup bulunmadığının tayininde gündelik hayat tecrübelerine dayanan hakim, suçların işleniş şekillerindeki benzerlikleri, zamanları ve yerleri arasındaki ilişki gibi kıstaslardan yararlanır. Taksirli suçlarda teselsül geçerli olamayacağına göre, müteselsil suçu meydana getiren suçlardan her biri kasıtlı bir suçtur ve bu suçlar bağımsız niteliklerini-kanunun birleştirmeyi emreden hükümlerinin dışında-koruduklarına göre , her bir suç ayrı kast ile işlenmektedir.(Dönmezer-Erman:s.387) Demek oluyor ki, müteselsil suçta kastlar, zorunlu olarak ayrıdır. Aynı ve tek olan şey, bu müstakil kastları birleştiren ve bu sebeple kasttan başka bir anlam ifade etmek zorunda bulunan “suç işleme kararı”dır. Suç işleme kararından, kanunun aynı hükmünü müteaddit defa ihlal etmek hususunda önceden kurulan bir plan, genel bin nihayet anlaşılır. Fail ,önceden böyle bir plan veya niyeti tespit etmiş, bunu bir defada gerçekleştirecek yerde, kısımlara bölmeyi ve o suretle gerçekleştirmeyi daha uygun görmüş ve bu plana göre hareket etmiş olduğu içindir ki, müteaddit kısımlar, tek bir müteselsil suç meydana getirmiştir.(Dönmezer-Erman :s.387) “İbrahim’in sövülmesi üzerine karakola götürmek isteyen polis Nuri’ye yapılan mukavemete bunun üzerine yetişen Polis Osman’a karşı da devam edilmesi ayni yerde ve aynı kasitle yapılmış bir tek (Zabıta memurlarına karşı mukavemet) suç teşkil ederken mağdurların taaddüne dayanılarak 80 inci maddenin uygulanması yolsuzdur.(Y. 2. C. D. 14.12.1951 T., 9614 E., 9614 K. “Sanığın aynı karar altında muhtelif mağdurları dolandırdığı kabul edilmesine göre hakkında TCK.nun 80 inci maddesinin uygulanması gerekir. (Y. 6. C. D. 19.1.1976 T., 215 E., 225 K.)” ”Ağrı ve Erzurum’daki bankalar için ,aynı zaman ve aynı kasıt altında düzenlenen sahte çekler, kül halinde tek sahtecilik suçunu oluşturduğu ve teselsül nedeniyle TCK.nun 80.maddesinin uygulanması; gerektiği gözetilmeden aynı kanunun 71.maddesi ile uygulanma yapılması......bozmayı gerektirmiştir. (Y. 6. C. D. 30.6.1983 T., 3009 E., 6137 K.)” “Sanığın aynı kasıt altında çok kısa fasılalarla, müştekiye ait büfeye muhtelif tarihlerde girerek yaptığı hırsızlıklardan dolayı eylemin ve suçun teselsül ettiği gözetilmeden, TCK.nun 80.maddesi yerine 71.maddesi ile uygulama yapılması bozmayı gerektirmiştir. (Y. 6. C. D. 22.11.1983 T., 7267 E., 8745 K.)” aa-Birden fazla fiiller arasında uzun bir zamanın bulunmasının aynı suç işleme kararına etkisi: Aynı suç işleme kararı konusunda üzerinde durulması gereken bir husus da, birden fazla fiiller arasında uzun bir zaman aralığının bulunmasının bir rolü olup olmayacağının tesbitinden ibarettir. Çeşitli suçlar arasında az veya çok uzun bir zaman aralığının var olması, bu suçların aynı suç işleme kararının etkisi altında işlenmediğini, her zaman , belirtmez; gerçekten 80.madde muhtelif ihlallerin “muhtelif zamanlarda” meydana gelse de bir suç sayılacağını belirtmiştir. Ancak , aynı suç işleme kararının var olup olmadığını takdir etmek durumunda bulunan hakim aradan uzunca bir süre geçmesini, yeni bir suç işleme kararının bulunduğuna ilişkin bir karine sayabilir. (Dönmezer-Erman :s.388) “Yaklaşık bir sene ara ile iki sahte senet düzenleyen sanığın eylemleri iki ayrı suç teşkil ettiği gözetilmeden yazılı şekilde tek suçtan ceza tayin olunması isabetsizdir. (Y.4. C. D. 2.3.1946 T., 1976 E., 1874 K.)” Ancak zaman bakımından aşırılığa kaçmamak ve kısa zaman aralıkları içinde işlenen suçlarda,sırf buna dayanarak, ayrı suç işleme kararının bulunmadığı sonucuna varmamak gerekir. Bu yüzden Dönmezer-Erman Yargıtay’ın 20-25 gün arayla iki kişiye izinsiz enjeksiyon yapmak suretiyle tedavi etme halinde (fiilleri ayrı birer suç sayarak) müteselsil suç durumunun uygulanamayacağı kararını eleştirmişlerdir. Başka bir olayda Yargıtay, “yirmişer günlük kısa fasılalarla muhtelif keşidelere ait biletler üzerinde tahrifatı yapan sanığın icra eylediği tahriflerdeki fasılaların cürüm işlemek kasdındaki vahdeti bertaraf edemeyeceği gözetilmeyerek, teselsül yerine içtima hükümlerinin tatbiki yolsuzdur”şeklinde içtihatta bulunmuştur. C. G. K.’ nun “Sanıkların American Ekspress A.Ş. kredi kartlarını hamil Amerikan uyruklu 52 turiste muhtelif zamanlarda kredili olarak mal sattıklarının ve her satış için düzenledikleri döviz alım bordrolarını bankaya tevdi ile sattıkları malların bedellerini Türk parası olarak aldıklarının anlaşılmasına göre her eylemin müstakil suç teşkil ettiğine” dair karar vermiştir. Yargıtay’ın yukarıdaki kararları doktrinde eleştiri konusu olmuştur. bb-Mağdurların çokluğunun aynı suç işleme kararı üzerinde etkisi Bu konuda çeşitli görüşler mevcuttur. Bazı yazarlar (Manzini, Maggiore, Gözübüyük), farklı mağdurlara karşı işlenen suçlar, şahsa sıkı sıkıya bağlı olan ve kollektif bir şekilde ortaya çıkmalarına imkan bulunmayan hakları zedelemekte ise, kaç kişinin hakkı zedelenmişse o kadar suç vardı, yani mağdurların çokluğu, bu gibi suçlarda, müteselsil suçun varlığını imkansız kılar.(Dönmezer-Erman: s. 389) Hayat, vücut bütünlüğü, şeref, suç, özgürlük ve konut dokunulmazlığı gibi kişilik haklarına karşı işlenen suçlarda müteselsil suçu ancak mağdurun aynı kişi olması halinde mümkün görürler, mağdurların değişmesi halinde, bu gibi suçlarda müteselsil suçtan söz edilemez. Müteselsil suçu meydana getirmek için saikte birlik yetmez. Ondan başka suç niyet ve kararında da birlik lazımdır. Birkaç kişiyi öldüren veya yaralayan failin bir tek suç işlediği kabul edilemez. Bir sebep birden fazla neticeler meydana getirebileceği gibi, bir saik de birden fazla suç kararı meydana getirebilir.(Gözübüyük:s.304) Meşru olmayan menfaatler peşinde koşan bir kimse aynı saikin tesiri altında, hırsızlık, dolandırıcılık veya inancı kötüye kullanma fiillerini işleyebilir. Bu takdirde teselsülden bahsedilemez. Bu sebeple kararda birlik ile kararda ayniliği birbirine karıştırmamalıdır. Teselsülde, kararda birlik vardır ve fakat her suç için kasıtlar ayrı ayrıdır.(Majno:s.437) Şahıslara karşı işlenen aynı suçlarda kasıtta birlikten bahsedilemez. Kavganın hararetli bir devresinde birden fazla kimselerin öldürülmüş veya yaralanmış olması hallerinde, ihlal edilen hüküm aynı olsa da, teselsül bahse konu olmaz, birden fazla işlenmiş suç vardır.(Gözübüyük:s.304) Başka bir görüşe göre; kişilik haklarına karşı işlenen suçların mağdurlarının farklı olması halinde müteselsil suçun gerçekleşmeyen şartı sübjektif şarttır. Mesela çeşitli kimseleri döven failin iradesinde işlediği her fiile ilişkin değişme vardır; çünkü birden çok kişiye karşı suç işlemek amacıyla hareket eden fail, bu amacına çeşitli kararlar ile varmıştır. Bu nedenle kişilerin hayat ve namusuna yönelik suçlarda saikin tek oluşu kararda birliği gerektirmez. Yukarıdaki ayrımlara karşı olan son görüşe göre ise (Savaş-Mollamahmutoğlu, Dönmezer-Erman) kişilik hakları ve toplumsal hukuki değerlere karşı işlenen suçlarda hak sahipleri veya suçun maddi konusu farklı da olsa müteselsil suçun bütün şartları gibi sübjektif şartda gerçekleşebilir. Sırf mağdurun değişmesi suç işleme kararında değişiklik bulunduğunu kabule imkan vermez. Teselsül hükümleri uygulanırken mal varlığı hakları, kişilik hakları ve toplumsal hukuki değerler şeklinde bir ayrım yapılmasını haklı gösterecek bir gerekçe bulunamaz; bulunsa dahi, böyle bir ayrım , böyle bir yönden herhangi bir sınırlama yapmamış olan kanunumuza aykırı nitelik taşır. Bu durum, kanunda bulunmayan bir şartı müteselsil bir suç kavramına sokmak (Dönmezer-Erman: s. 389)olur. Her olayın özelliklerini göz önünde tutarak “aynı suç işleme kararı”nı araştıracak hakim, diğer yardımcı kriterlerle birlikte, suçların mağdurlarındaki değişikliği de bu yönden değerlendirebilir.(Savaş-Mollamahmutoğlu: s. 1118) Bir kamyonu durdurup, bütün yolcuların parasını yağma eden kimse (Majno: s. 422) gibi, aynı plan dairesinde bir aileye mensup kişileri değişik zamanlarda öldüren kimse(Dönmezer-Erman: s.389)de müteselsil suç faili sayılabilir. -Yargıtay’ın bu konuda görüşü: Yargıtay'ın içtihatları arasında bu konuda tam bir birliğin olduğu söylenemez. Nitekim Yargıtay, değişik kişilere karşı işlenen irtikap suçunda müteselsil suç bulunmadığını kabul ettiği halde düzenlenen sahte vesika ile aynı yerde ve aynı sözlerle birden fazla kişilerin dolandırılmasını , kısa zaman aralıkları ile ayrı ayrı değişik kişilere esrar satılmasını ve aynı gün ve aynı yerde değişik kişilere ait eşya ve paranın gasbedilmesini müteselsil suç saymıştır. *3.KISIM MÜTESELSİL SUÇUN HUKUKİ NİTELİĞİ Müteselsil suçun hukuki niteliği, doktrinde bir hayli anlaşmazlıklara ve tartışmalara yol açmıştır. Bazı yazarlara göre, müteselsil suç halinde birleşme tamamen farazi bir nitelik arz eder. Şöyle ki, müteselsil suçu meydana getiren fiillerden her biri, esasta, müstakil suç olmak niteliğini muhafaza etmekte, ancak kanunda gösterilen belirli hususlar bakımından, bakmaya yetkili olan merciin tespit edilmesi gibi haller yönünden tek suç sayılmakta, ama bu hallerin dışında ve özellikle af kanununun uygulanması bakımından her fiil tek başına nazara alınabilmektedir. Müteselsil suç, cezaların ictimaına ait kuralları belirtmek amacı ile kabul edilen kanuni bir faraziyedir. (Dönmezer-Erman: s. 382) Buna karşılık, diğer bazı yazarlara göre, müteselsil suçun gerçek anlamda tek suç teşkil ettiğini, çünkü müteselsil suçları bir araya getiren suç işleme kararındaki birliğin, farazi ve gerçeğe aykırı bir şey olduğunu iddia etmeye imkan bulunmadığını , ortada birden fazla suçların bulunduğu inkar edilemez ise de, bu müteaddit suçların hukuki bir birlik meydana getirdiğini ileri sürmüşlerdir. Dönmezer-Erman’a göre , bu konuda asıl üzerinde durulacak mesele, müteselsil suçtaki birleşmenin sınırının saptanmasıdır.(s:382) gerçekten, farazilik teorisini kabul edenlerin varmak istedikleri sonuç, kanunun tespit ettiği hallerin dışında müteselsil suçu meydana getiren çeşitli fiillerin bağımsız kimliklerini muhafaza etmelerini sağlamaktan ibarettir. Oysa, aslında farazilik teorisinden yana olanlar arasında, faraziliği belirli konulara inhisar ettirmeyip her bakımdan müteselsil suçu bir bütün sayanlar bulunduğu gibi, gerçekli teorisinden yana olanlar da, bu bakımdan ikiye ayrılır:bazılarına göre, müteselsil suç bir bütündür ve yalnız kanunda gösterilen sonuçlar bakımından değil, ama her bakımdan tek suç işlemi görür, diğer bazılarına göre ise, bu birleşme ancak kanunda gösterilen sonuçlar bakımından vardır;bunun dışında müteselsil suçu oluşturan suçlardan her biri bağımsız niteliğini korur.(Dönmezer-Erman: s.383) Şu halde, müteselsil suçun gerçekliği veya faraziliği meselesinden çok, müteselsil suç halinde birleşen suçlarda, bu birleşmenin kapsamı ve sınırının neden ibaret bulunduğunu tespit çözüm için çok daha yerinde olacaktır. Özellikle çıkarılacak af kanunlarında müteselsil suç içine giren suçların bir kısmı af kapsamında ise, aftan yararlanma konusunda ihtilaf çıkacaktır. Mesela miktarı 500 liradan az olan rüşvet, irtikap, zimmet ve ihtilas suçlarını kapsayan bir af kanunundan, her biri 500 liradan az bir miktarda müteselsil suç niteliğinde birden fazla suç işleyen bir kimse acaba yararlanabilecek midir? Bu konuda Dönmezer-Erman şöyle düşünmektedir: Müteselsil suç, ancak kanunun gösterdiği haller bakımından bir bütünlük gösterir ve bu hallerde failin ister lehine isterse aleyhine olsun, kanunda yazılı hükümler uygulanır; mesela verilecek ceza arttırılır. Ancak aslında faili kanunun çok ağır uygulamalarından korumak için kabul edilmiş bir müesseseyi , kanunun göstermediği hallerde de, failin aleyhine kullanmak doğru olmadığı gibi teknik-hukuk bakımından başka bir sonuca varmak, kanuna aykırı olur. Müteselsil suçu oluşturan fiiller, ancak kanunda gösterilen hususlar bakımından tek suç görüntüsü taşır; bunların dışında kalan meselelerde her suç müstakildir, yani müteselsil suç, bu meseleler bakımından, bölünebilir, parçalanabilir. Bu açıklamalar ışığında diyebiliriz ki, yukarıdaki misalde her biri 500 liradan aşağı olan rüşvet fiilleri, müteselsil suç görüntüsü taşısa bile, kanun af bakımından müteselsil suçun tek suç sayılacağını belirtmediğinden, sözü geçen fiillerden her biri hakkında genel af uygulanır ve bu bakımdan toplam olarak alınan miktara değil, her hareket sonucunda alınan para miktarına bakılır. Bu konuda Gözübüyük de aynı fikirdedir.(s.305) Hal böyle olmakla birlikte Yargıtay’ın bir kararındaaffın müteselsil suçları inkıtaa uğratmayacağına , müteselsil suçun tek suç mahiyeti taşıdığına, ikiye bölünerek bir kısmının affa tabi kılınıp diğer kısmı dolayısı ile ceza verilmeyeceğine dair hüküm verilmiştir. *4.KISIM MÜTESELSİL SUÇUN HUKUKİ SONUÇLARI Yasanın aynı hükmünü birden çok bozup çeşitli zamanlarda tekrarlanan, her biri başlı başına suç oluşturan eylemlerin hepsi, failin suç işleme amaç ve hedeflerindeki birlik nedeniyle tek müteselsil suç oluşturmaktadır.(Malkoç-Güler: s.223) Müteselsil suç, ancak kanunun gösterdiği hususlar bakımından tek suça ait hükümlerin uygulanmasını gerektirir: Bu hükümlerden birincisi, faile müteselsil suçu meydana getiren müstakil suçların sayısınca değil ama bir tek cezanın verilmesinden ibarettir.(Dönmezer-Erman: s. 390) Çünkü teselsül neticesi kanunun hükmünün birden fazla ihlali bir suç sayılır.(Gözübüyük:s.305)Bununla beraber, kanunumuz, verilecek bu tek cezanın “altıda birden yarıya kadar” arttırılmasını kabul etmiştir. Hakim önce, en ağır suçun gerektirdiği cezayı tayin edecek ve daha sonra, onu altıda birden yarıya kadar arttıracaktır. Müteselsil suçu düzenleyen 80 inci maddenin son cümlesindeki “terettüp edecek ceza” tabiri, yasada yazılı ceza değil uygulanması gerekli cezayı ifade eder.(Majno: s. 439) Aynı maddelerde yer alan hükümlerin de “kanunun aynı hükmü” olarak kabulü mümkün olduğundan, taaddüt eden fiillerin bazılarına verilecek ceza, diğerlerinden daha şiddetli olabilecektir. Bu sebeple, asıl cezanın tayini hususunda fiillerin içinden en şiddetli cezaya çarpılan fiili esas almak icap edeceği umumiyetle kabul edilmiştir.(Çağlayan:s.902) Müteselsil suç dolayısıyla ceza verilirken temel cezanın tespitinden hemen sonra 80.madde hükmünün uygulanması suretiyle temel cezanın arttırılması ve diğer ağırlatıcı sebeplerin, 29.maddedeki sıraya göre, bundan sonra uygulanması gerekir. “TCK.29.maddesine aykırı olarak 417.maddenin 80.maddeden önce uygulanması isabetsizdir.(Y. 5. C. D. 9.4.1976 T., 1976/641 E., 1976/1144 K.)” İkinci olarak, zamanaşımı, teselsülün sona erdiği tarihten itibaren işlemeye başlar.(TCKm.105/c3). Madde metninde “müteselsil cürüm” ifadesi kullanılmış ise de, buradaki cürüm terimini “suç” şeklinde anlamak gerekir. Üçüncü sonuç, davaya bakmaya yetkili olan merci bakımındandır. Ceza Muhakemeleri Kanununun 8. maddesi müteselsil suçlarda davaya bakacak mahkemenin “teselsülün bittiği yer mahkemesi” olduğunu belirtmektedir. Bu hallerin dışında kalan durumlarda, müteselsil suçu meydana getiren muhtelif suçlar bağımsız olarak niteliklerini muhafaza eder ve her biri ayrı hükümlere tabi olur. *2.BÖLÜM MÜTESELSİL SUÇ İLE İLGİLİ SON YILLARDAKİ BAZI YARGITAY KARARLARI Aşağıdaki Yargıtay kararları, aslına uygun olarak hiçbir imla hatası düzeltilmeden aktarılmıştır. 1)* HABERLEŞME HÜRRİYETİNİ İHLAL * HIRSIZLIK ÖZET : 1) Sanığın; kendisine gelmeyen zarfı, içindeki parayı almak amacıyla açtığı, fakat parayı almaktan vazgeçtiği taktirde, eylemin gönüllü vazgeçme nedeniyle TCK. nun 61/son maddesi uyarınca aynı Yasanın 195. maddesindeki suçun, parayı almakla da ayrıca hırsızlık ve dolayısıyla araç ve amaç suçların aynı Yasanın 78. maddesine göre birlikte oluşacakları ve mağdurların süresi içinde yakınmadıkları gözetilerek TCK.nun 195. maddesi uyarınca açılan davanın düşürülmesi gerekirken eylemlerin ve dolayısıyla suçun tek olarak kabulü, 2) TCK.nun 491. maddesinde öngörülen suçun yasa sistematiğinde kişilere karşı suç olduğu gözetilmeyerek, iki mağdura karşı işlenen eylemlerin objektif ve subjektif koşulları bulunduğu taktirde müteselsil suçu, bulunmadığı takdirde ayrı suçları oluşturacağının düşünülüp tartışılmaması yasaya aykırıdır. (765 s. TCK. m. 195, 61/son, 78, 491) Görev sırasında yetkiyi kötüye kullanma suçundan sanık Gürsel hakkında Türk Ceza Yasasının 491/3, 251, 522, 523/1. maddeleri uyarınca 6 ay 6 gün hapis cezasıyla hükümlülüğüne ilişkin, (Alanya Asliye Ceza Mahkemesi)nden verilen 1989/789 esas, 1990/51 karar sayılı ve 20.2.1990 tarihli hükmün temyiz yoluyla incelenmesi sanık Gürsel müdafii tarafından istenilmiş ve temyiz edilmiş olduğundan; Yargıtay C. Başsavcılığı'nın 21.9.1990 tarihli bozla isteyen tebliğnamesiyle 1.10.1990 tarihinde Daireye gönderilen dava dosyası, başvurunun nitelik ve kapsamına göre görüşüldü: Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi. Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede: A....... PTT. Müdürlüğü'nde görevli bulunan sanığa yükletilen eylemler, yurt dışından zarf içinde gönderilen iki mağdura ait zarfları açarak, bunlar içindeki iki mağdura ait paraları almaktan ibarettir. İddianamede tarihi olay olarak tasvir edilen ve sergilenen her iki eylemin de varlığını benimseyen yerel mahkeme, T.C. Yasasının 491/3, 251, 522, 523. maddelerine göre hüküm kurmuş ve iki eylemi, tek eylem olarak değerlendirmiştir. Bu değerlendirme ve uygulama yerinde değildir. Şöyleki: 1- Oluşa göre; a) Sanığın kendisine gelmeyen zarfı açmakla T.C. Yasasının 195. maddesine giren suçun, bir başka değişle, içindeki parayı almak amacıyla açtığı ve fakat parayı almaktan vazgeçtiği takdirde, eylemin gönüllü vazgeçme nedeniyle T.C. Yasasının 61/son madde ve fıkrası uyarınca aynı Yasanın 195. maddesindeki suçun; parayı almakla da ayrıca hırsızlık ve dolayısıyla araç ve amaç suçların aynı Yasanın 78. maddesine göre birlikte oluşacakları ve mağdurların süresi içinde yakınmadıkları gözetilerek T.C. Yasasının 195. maddesi uyarınca açılan davanın düşürülmesi gerekirken eylemlerin ve dolayısıyla suçun tek olarak kabulü, b) T.C. Yasasının 491. maddesinde öngörülen cürmün yasa sistematiğinde kişilere karşı suç olduğu gözetilmeyerek, iki mağdura karşı işlenen eylemlerin objektif ve subjektif koşulları bulunduğu takdirde müteselsil suçu, bulunmadığı takdirde ayrı suçları oluşturacağının düşünülüp tartışılmaması, 2- Kabule göre, 233 sayılı Yasa düzeyindeki Kararnamenin 46/b madde ve bendi uyarınca PTT. Müdürlüğü'nde çalışan sanığın bu eylem nedeniyle ceza uygulamasında memur sayılamayacağı gözetilmeden hakkında T.C. Yasasının 251. maddesinin uygulanması, Yasaya aykırı, sanık Gürsel müdafiinin ileri sürdüğü temyiz nedenleri ile tebliğnamedeki düşünce yerinde görüldüğünden, hükmün (BOZULMASINA), yeniden hüküm kurulurken C. Yargılama Yasasının 326. maddesinin gözönünde tutulmasına 11.10.1990 gününde oyçokluğuyla karar verildi. KARŞI OY * İddianamede, T.C. Yasasının 195. maddesinde öngörülen suçu içeren bir eylem gösterilmemiş olması nedeniyle çoğunluğun bu yöne ilişkin bozma düşüncesine karşıyız. Macit BAŞESEN Üye (T.C. Y A R G I T A Y Dördüncü Ceza Dairesi E. 1990/5122 K. 1990/5007 T. 11.10.1990) 2) * HAKARET (Eylem ve suç çokluğu) ÖZET : Sanık çoğul anlatımla, aynı anda çok kişiye sövmüştür. Eylem ve suç çokluğunun varlığını saptadıktan sonra, kast kavramına oranla daha genel, geniş ve kapsayıcı bir kavram olan "bir (aynı) suç işleme kararı" olgusunun olayda var olup olmadığını, kişinin iç dünyasını ilgilendiren bir fiili sorun olduğundan, ilk mahkemenin kararında irdelenmesi ve Yargıtay denetimini sağlayacak biçimde gerekçelendirmesi zorunludur. Eylem ve suç çokluğu benimsenmesine karşın, yukarıda açıklanan nedenlerle bu suçların müteselsil suç yada gerçek içtima hükümlerinden hangisine göre birleşip kaynaklaştıklarının kararda tartışılmaması yasaya aykırıdır. (765 s. TCK. m. 266/1) Görevlilere sövme ve saldırgan sarhoşluk suçlarından sanık Hüseyin'in 3005 sayılı Kanuna göre yapılan yargılaması sonunda, Türk Ceza Yasasının 266/1, 572/1; 647 sayılı Kanunun 4. maddeleri uyarınca 1.020.000 lira ağır, 180.000 lira hafif para cezalarıyla hükümlülüğüne ilişkin, (Finike Asliye Ceza Mahkemesi)nden verilen 1990/40 esas, 1990/38 karar sayılı ve 6.3.1990 tarihli hükmün temyiz yoluyla incelenmesi sanık Hüseyin tarafından istenilmiş ve temyiz edilmiş olduğundan; Yargıtay C. Başsavcılığı'nın 25.10.1990 tarihli bozma isteyen tebliğnamesiyle 1.11.1990 tarihinde daireye gönderilen dava dosyası, başvurunun nitelik ve kapsamına göre görüşüldü: Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi. Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede başkaca nedenler yerinde görülmemiştir. Ancak: Sanık çoğul anlatımla, aynı anda birden çok kişiye sövmüştür. Bu durum karşısında, ilkin eylem ve suç çokluğu olup olmadığını, ikinci olarak da suç çokluğu varsa bunların nasıl birleşip kaynaştıklarını (içtima ettiklerini) saptamak zorunludur. T. Ceza Yasasının benimsediği sisteme göre; eylem çokluğu, hukuksal açıdan, maddi sonuçlu suçlarda dış dünyada oluşan doğal değişkiliğin; salt hareket suçlarında ise, korunan ve ihlal edilen varlık ya da yarar hamilinin sayısına göre belirlemek gerekir. Sövme, maddi sonuç doğurmayan salt hareket suçlarındandır. O yüzden bu cürüm, kişilerin onurunu ihlal ettiği için, aynı anda birden çok kişiye karşı işlendiğinde, "kovuşturulabilir, tipe uygun, hukuka aykırı ve kusurlu" nitelikte birden çok eylem, birden çok ihlal ve "her ihlal ayrı suçtur" kuralınca da birden çok suç söz konusu olmaktadır. Nesnel (objektif) ölçülere göre, birden çok suçun varlığı, böylece saptandıktan sonra, sıra bu suçların T.C. Yasasının benimsediği içtima kuralları içinde nasıl birleşip kaynaşacakları sorununu çözmeye gelmekte ve bu çözümde ise iki seçenek bulunmaktadır. Gerçekten T. C. Yasası, irdelenen konuda, müteselsil suç ve gerçek (maddi) içtima kurallarını benimsemiştir. Eğer somut olayda T.C. Yasasının 80. maddesinin uygulanmasını gerektirecek bir durum yoksa, zorunlu olarak gerçek (maddi) içtima kuralları uygulanacak demektir. O nedenle de, ilk mahkemenin kararında "müteselsil suç" hükmünün uygulanıp uygulanmayacağını, bu kavramı tanımlayan hükmün öğelerine ve somut olaya göre tartışması zorunludur. T.C. Yasası suçların mağdurları başka başka oldukları takdirde müteselsil suç hükmünün değil, gerçek (maddi) içtima hükümlerinin uygulanacağına ilişkin bir kural getirmemiş; bir çok yabancı yasa gibi, yalnızca öznel (sübjektif) bir ölçü öngörmüştür. Bu ölçüye göre, kişiye sıkı sıkıya bağlı hakların (varlık ya da yararların) ihlalinde ve dolayısıyla mağdur çokluğunda bile, "bir (aynı) suç işleme kararıyla" davranılmışsa, kuşkusuz "müteselsil suç" hükmü uygulanabilecektir. Bunun tersini önceden (a priori) bir yargısal kural (içtihat) boyutundan kesinlemek, yasanın öngörmediği bir öğeyi T.C. Yasasının 80. maddesine eklemek ve maddenin uygulama alanı, yasama organının yerine geçerek darlaştırmak olacaktır. Bu nedenlerle eylem ve suç çokluğunun varlığını saptadıktan sonra, kast kavramına oranla daha genel, geniş ve kapsayıcı bir kavram olan "bir (aynı) suç işleme kararı" olgusunun olayda var olup olmadığını, kişinin iç dünyasını ilgilendiren bir fiili sorun olduğundan, ilk mahkemenin kararında irdelenmesi ve Yargıtay denetimini sağlayacak biçimde gerekçelendirmesi zorunludur. "Bir suç işleme kararının" varlığını saptarken, mahkeme, bir suç çokluğunda, kuşkusuz, suçların işleniş biçimlerindeki benzerlik ya da tekdüzelik, benzer fırsatları değerlendirme, yasa sistematiğine göre suçla korunan hukuki varlık ya da yarar cürmü hareketin yöneldiği maddi konunun (kişi ya da şeyin) nitelik ve başkalıkları, suçlar arasındaki zaman aralığı ve bunlara benzer daha bir çok dışa yansıyan veri ve davranışlardan yararlanabilecektir. Eylem ve suç çokluğu benimsenmesine karşın, yukarıda açıklanan nedenlerle bu suçların müteselsil suç ya da gerçek içtima hükümlerinden hangisine göre birleşip kaynaştıklarının kararda tartışılmaması, Yasaya aykırı ve sanık Hüseyin'in temyiz nedenleri ile tebliğnamedeki düşünce yerinde görüldüğünden hükmün (BOZULMASINA), 13.11.1990 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi. KARŞI OY YAZISI * Sanık, çarşı ve mahalle bekçileri Ahmet, Osman ve Emin'e görevleri nedeniyle huzurlarında hakaret edip bu eylemiyle (3) mağduru da küçük düşürmüş, mahkemede eylemin mağdur sayısınca suç oluşturduğunu kabul ederek TCY.nın 266. maddesini (3) kez uygulamıştır. Bu uygulama, oluşa, dosyadaki kanıtlara ve Yargıtay'ın kararlılık arz eden içtihatına uygun bulunduğundan öncelikle bozmaya esas yönünden karşıyım. Öte yandan bu aşamada, hükmün dosya içeriğine uygun olup olmadığını denetleyerek, olayda TCY.nın 71. maddesinin uygulama yeri varsa onanması, yoksa eylemin tek suç mu, müteselsil suç mu oluşturduğunu belirtip bu nedenle bozulması gerekirken, geriye dönüp bütün kanıtlara önümüzde bulunan olayda, mahkemenin doğruluğuna inanarak kurduğu ve dosya içeriğine de uygun olan hükmün aksinin düşünülüp düşünülemeyeceğini tartışmaya zorlamanın usul ve yasaya uygun düşmeyeceği kanaatında olduğumdan bozmaya usul yönünden de katılmıyorum. Erol ÇETİN Üye (T.C. Y A R G I T A Y Dördüncü Ceza Dairesi E. 1990/5974 K. 1990/6076 T. 13.11.1990) 3) * HAKARET (Eylem ve suç çokluğu) ÖZET : Sanık çoğul anlatımla, aynı anda çok kişiye sövmüştür. Eylem ve suç çokluğunun varlığını saptadıktan sonra, kast kavramına oranla daha genel, geniş ve kapsayıcı bir kavram olan "bir (aynı) suç işleme kararı" olgusunun olayda var olup olmadığını, kişinin iç dünyasını ilgilendiren bir fiili sorun olduğundan, ilk mahkemenin kararında irdelenmesi ve Yargıtay denetimini sağlayacak biçimde gerekçelendirmesi zorunludur. Eylem ve suç çokluğu benimsenmesine karşın, yukarıda açıklanan nedenlerle bu suçların müteselsil suç yada gerçek içtima hükümlerinden hangisine göre birleşip kaynaklaştıklarının kararda tartışılmaması yasaya aykırıdır. (765 s. TCK. m. 266/1) Görevlilere sövme ve saldırgan sarhoşluk suçlarından sanık Hüseyin'in 3005 sayılı Kanuna göre yapılan yargılaması sonunda, Türk Ceza Yasasının 266/1, 572/1; 647 sayılı Kanunun 4. maddeleri uyarınca 1.020.000 lira ağır, 180.000 lira hafif para cezalarıyla hükümlülüğüne ilişkin, (Finike Asliye Ceza Mahkemesi)nden verilen 1990/40 esas, 1990/38 karar sayılı ve 6.3.1990 tarihli hükmün temyiz yoluyla incelenmesi sanık Hüseyin tarafından istenilmiş ve temyiz edilmiş olduğundan; Yargıtay C. Başsavcılığı'nın 25.10.1990 tarihli bozma isteyen tebliğnamesiyle 1.11.1990 tarihinde daireye gönderilen dava dosyası, başvurunun nitelik ve kapsamına göre görüşüldü: Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi. Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede başkaca nedenler yerinde görülmemiştir. Ancak: Sanık çoğul anlatımla, aynı anda birden çok kişiye sövmüştür. Bu durum karşısında, ilkin eylem ve suç çokluğu olup olmadığını, ikinci olarak da suç çokluğu varsa bunların nasıl birleşip kaynaştıklarını (içtima ettiklerini) saptamak zorunludur. T. Ceza Yasasının benimsediği sisteme göre; eylem çokluğu, hukuksal açıdan, maddi sonuçlu suçlarda dış dünyada oluşan doğal değişkiliğin; salt hareket suçlarında ise, korunan ve ihlal edilen varlık ya da yarar hamilinin sayısına göre belirlemek gerekir. Sövme, maddi sonuç doğurmayan salt hareket suçlarındandır. O yüzden bu cürüm, kişilerin onurunu ihlal ettiği için, aynı anda birden çok kişiye karşı işlendiğinde, "kovuşturulabilir, tipe uygun, hukuka aykırı ve kusurlu" nitelikte birden çok eylem, birden çok ihlal ve "her ihlal ayrı suçtur" kuralınca da birden çok suç söz konusu olmaktadır. Nesnel (objektif) ölçülere göre, birden çok suçun varlığı, böylece saptandıktan sonra, sıra bu suçların T.C. Yasasının benimsediği içtima kuralları içinde nasıl birleşip kaynaşacakları sorununu çözmeye gelmekte ve bu çözümde ise iki seçenek bulunmaktadır. Gerçekten T. C. Yasası, irdelenen konuda, müteselsil suç ve gerçek (maddi) içtima kurallarını benimsemiştir. Eğer somut olayda T.C. Yasasının 80. maddesinin uygulanmasını gerektirecek bir durum yoksa, zorunlu olarak gerçek (maddi) içtima kuralları uygulanacak demektir. O nedenle de, ilk mahkemenin kararında "müteselsil suç" hükmünün uygulanıp uygulanmayacağını, bu kavramı tanımlayan hükmün öğelerine ve somut olaya göre tartışması zorunludur. T.C. Yasası suçların mağdurları başka başka oldukları takdirde müteselsil suç hükmünün değil, gerçek (maddi) içtima hükümlerinin uygulanacağına ilişkin bir kural getirmemiş; bir çok yabancı yasa gibi, yalnızca öznel (sübjektif) bir ölçü öngörmüştür. Bu ölçüye göre, kişiye sıkı sıkıya bağlı hakların (varlık ya da yararların) ihlalinde ve dolayısıyla mağdur çokluğunda bile, "bir (aynı) suç işleme kararıyla" davranılmışsa, kuşkusuz "müteselsil suç" hükmü uygulanabilecektir. Bunun tersini önceden (a priori) bir yargısal kural (içtihat) boyutundan kesinlemek, yasanın öngörmediği bir öğeyi T.C. Yasasının 80. maddesine eklemek ve maddenin uygulama alanı, yasama organının yerine geçerek darlaştırmak olacaktır. Bu nedenlerle eylem ve suç çokluğunun varlığını saptadıktan sonra, kast kavramına oranla daha genel, geniş ve kapsayıcı bir kavram olan "bir (aynı) suç işleme kararı" olgusunun olayda var olup olmadığını, kişinin iç dünyasını ilgilendiren bir fiili sorun olduğundan, ilk mahkemenin kararında irdelenmesi ve Yargıtay denetimini sağlayacak biçimde gerekçelendirmesi zorunludur. "Bir suç işleme kararının" varlığını saptarken, mahkeme, bir suç çokluğunda, kuşkusuz, suçların işleniş biçimlerindeki benzerlik ya da tekdüzelik, benzer fırsatları değerlendirme, yasa sistematiğine göre suçla korunan hukuki varlık ya da yarar cürmü hareketin yöneldiği maddi konunun (kişi ya da şeyin) nitelik ve başkalıkları, suçlar arasındaki zaman aralığı ve bunlara benzer daha bir çok dışa yansıyan veri ve davranışlardan yararlanabilecektir. Eylem ve suç çokluğu benimsenmesine karşın, yukarıda açıklanan nedenlerle bu suçların müteselsil suç ya da gerçek içtima hükümlerinden hangisine göre birleşip kaynaştıklarının kararda tartışılmaması, Yasaya aykırı ve sanık Hüseyin'in temyiz nedenleri ile tebliğnamedeki düşünce yerinde görüldüğünden hükmün (BOZULMASINA), 13.11.1990 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi. KARŞI OY YAZISI * Sanık, çarşı ve mahalle bekçileri Ahmet, Osman ve Emin'e görevleri nedeniyle huzurlarında hakaret edip bu eylemiyle (3) mağduru da küçük düşürmüş, mahkemede eylemin mağdur sayısınca suç oluşturduğunu kabul ederek TCY.nın 266. maddesini (3) kez uygulamıştır. Bu uygulama, oluşa, dosyadaki kanıtlara ve Yargıtay'ın kararlılık arz eden içtihatına uygun bulunduğundan öncelikle bozmaya esas yönünden karşıyım. Öte yandan bu aşamada, hükmün dosya içeriğine uygun olup olmadığını denetleyerek, olayda TCY.nın 71. maddesinin uygulama yeri varsa onanması, yoksa eylemin tek suç mu, müteselsil suç mu oluşturduğunu belirtip bu nedenle bozulması gerekirken, geriye dönüp bütün kanıtlara önümüzde bulunan olayda, mahkemenin doğruluğuna inanarak kurduğu ve dosya içeriğine de uygun olan hükmün aksinin düşünülüp düşünülemeyeceğini tartışmaya zorlamanın usul ve yasaya uygun düşmeyeceği kanaatında olduğumdan bozmaya usul yönünden de katılmıyorum. Erol ÇETİN Üye (T.C. Y A R G I T A Y Dördüncü Ceza Dairesi E. 1990/5974 K. 1990/6076 T. 13.11.1990 ) 4) * İFTİRA * EYLEM VE SUÇ ÇOKLUĞU * MÜTESELSİL SUÇ * GERÇEK İÇTİMA HÜKÜMLERİ ÖZET : Sanık aynı anda birden çok kişiye iftirada bulunmuştur. Bu durum karşısında; ilkin, eylem ve suç çokluğu olup olmadığını, ikinci olarak ta suç çokluğu varsa bunların nasıl birleşip kaynaştıklarını (içtima ettiklerini) saptamak zorunludur. Eylem ve suç çokluğu benimsenmesine karşın, bu suçların müteselsil suç yada gerçek içtima hükümlerinden hangisine göre birleşip kaynaştıklarının kararda tartışılmaması yasaya aykırıdır. (765 s. TCK. m. 285, 80, 71) İftira suçundan sanık Abdullah hakkında, Türk Ceza Yasasının 285/1-son, 273,71. maddeleri uyarınca 2 ay, 10 gün hapis cezasıyla hükümlülüğüne ilişkin, (Kurtalan Asliye Ceza Mahkemesi)nden verilen 1989/120 esas, 1990/79 karar sayılı ve 17.7.1990 tarihli hükmün temyiz yoluyla incelenmesi C. Savcısı ile sanık Abdullah tarafından istenilmiş ve temyiz edilmiş olduğundan; Yargıtay C. Başsavcılığı'nın 7.3.1991 tarihli onama isteyen tebliğnamesiyle 14.3.1991 tarihinde Daireye gönderilen dava dosyası, başvurunun nitelik ve kapsamına göre görüşüldü. Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi. Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede sanığın temyiz itirazı yerinde ve TCY.nın 29. maddesine uyulmayarak, 273. maddesinin 285/son maddesinden sonra uygulanması, sonuca etkili görülmemiştir. Ancak, sanık aynı anda birden çok kişiye iftirada bulunmuştur. Bu durum karşısında; ilkin, eylem ve suç çokluğu olup olmadığını, ikinci olarak ta suç çokluğu varsa bunların nasıl birleşip kaynaştıklarını (içtima ettiklerini) saptamak zorunludur. T.C. Yasasının benimsediği sisteme göre; eylem çokluğu, hukuksal açıdan, maddi sonuçlu suçlarda dış dünyada oluşan doğal değişikliğin; salt hareket suçlarında ise, korunan ve ihlal edilen varlık ya da yarar hamilinin sayısına göre belirlenmek gerekir. İftira maddi sonuç doğurmayan salt hareket suçlarındandır. O yüzden bu cürüm iki konulu suç olduğunda, yani cezai kovuşturmasını ihlal ettiği için hem adliyeye hem de kişilerin onurunu ihlal ettiği için aynı anda birden çok kişiye karşı işlendiğinde "kovuşturulabilir, tipe uygun hukuka aykırı ve kusurlu" nitelikte birden çok eylem, birden çok ihlal ve "her ihlal ayrı suçtur" kuralınca da birden çok suç söz konusu olmaktadır. Nesnel (objektif) ölçülere göre, birden çok suçun varlığı, böylece saptandıktan sonra, sıra bu suçların T.C. Yasasının benimsediği içtima kuralları içinde nasıl birleşip kaynaşacakları sorununu çözmeye gelmekte ve bu çözümde ise iki seçenek bulunmaktadır. Gerçekten T.C. Yasası, irdelenen konuda, müteselsil suç ve gerçek (maddi) içtima kurallarını benimsemiştir. Eğer somut olayda T.C. Yasasının 80. maddesinin uygulanmasını gerektirecek bir durum yoksa, zorunlu olarak gerçek (maddi) içtima kuralları uygulanacak demektir. O nedenle de, ilk mahkemenin kararında "müteselsil suç" hükmünün uygulanıp uygulanmayacağını, bu kavramı tanımlayan hükmün öğelerine ve somut olaya göre tartışması zorunludur. T.C. Yasası, suçların mağdurları başka başka oldukları takdirde müteselsil suç hükmünün değil, gerçek (maddi) içtima hükümlerinin uygulanacağına ilişkin bir kural getirmemiş; bir çok yabancı Yasa gibi, yalnızca öznel (subjektif) bir ölçü öngörmüştür. Bu ölçüye göre, kişiye sıkı sıkıya bağlı hakların (varlık ya da yararların) ihlalinde ve dolayısıyla mağdur çokluğunda bile, "bir (aynı) suç işleme kararıyla" davranılmışsa, kuşkusuz "müteselsil suç" hükmü uygulanabilecektir. Bunun tersini önceden (a priori) bir yargısal kural (içtihat) boyutunda kesinlemek, yasanın öngörmediği bir öğeyi T.C. Yasasının 80. maddesine eklemek ve maddenin uygulama alanını, yasama organının yerine geçerek darlaştırmak olacaktır. Bu nedenlerle eylem ve suç çokluğunun varlığını saptadıktan sonra, kast kavramına oranla daha genel, geniş ve kapsayıcı bir kavram olan "bir (aynı) suç işleme kararı" olgusunun olayda var olup olmadığını, kişinin iç dünyasını ilgilendiren bir fiili sorun olduğundan, ilk mahkemenin kararında irdelenmesi ve Yargıtay denetimini sağlayacak biçimde gerekçelendirilmesi zorunludur. "Bir suç işleme kararının" varlığını saptarken mahkeme, her suç çokluğunda, kuşkusuz, suçların işleniş biçimlerindeki benzerlik ya da tekdüzelik, benzer fırsatları değerlendirme, yasa sistematiğine göre suçla korunan hukuki varlık ya da yarar iftirada birden çok varlık ya da yararın korunması söz konusu olduğundan yasa koyucunun hangisine öncelik ve üstünlük tanıdığı, cürmi hareketin yöneldiği maddi konunun (kişi ya da şeyin) nitelik ve başkalıkları suçlar arasındaki zaman aralığı ve bunlara benzer daha bir çok dışa yansıyan veri ve davranışlardan yararlanabilecektir. Eylem ve suç çokluğu benimsenmesine karşın, yukarıda açıklanan nedenlerle bu suçların müteselsil suç, ya da gerçek içtima hükümlerinden hangisine göre birleşip kaynaştıklarının kararda tartışılmaması, Yasaya aykırı ve O yer C. Savcısının temyiz nedenleri yerinde görüldüğünden tebliğnamedeki onama düşüncesinin reddiyle HÜKÜMLERİN (BOZULMASINA), 9.4.1991 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi. KARŞI OY * Sanık, Polis Memurları Hasan ve Yaşar'a sıfat ve hizmetleri nedeniyle iftira ederek T.C. Yasasının 285. maddesine aykırılık suçunu iki kez işlemiştir. Olayda, T.C. Yasasının 80. maddesinin uygulama yeri yoktur. Yerel mahkeme de iki ayrı suçun varlığını kabul edip Yargıtay'ın kararlılık arzeden görüşüne uygun şekilde gerçek içtima kurallarına göre uygulama yapmıştır. Bu nedenlerle bozmaya esas yönünden karşıyım. Öte yandan, bütün kanıtları önümüzde bulunan olayda, uygulamanın doğru olup olmadığını denetleyip, uygulanması gereken yasa maddesini belirtmek yerine, mahkemeyi doğruluğuna inanarak kurduğu hükmün aksinin düşünülüp düşünülemeyeceği tartışmaya zorlamanın yasaya uygun olmadığı kanaatında olduğumdan bu konudaki bozmaya usul yönünden katılmıyorum. Erol ÇETİN Üye (T.C. Y A R G I T A Y Dördüncü Ceza Dairesi E. 1991/1405 K. 1991/2304 T. 9.4.1991 5) * ZİNA * HAK DÜŞÜRÜCÜ SÜRE ÖZET : İncelenen olayda hak düşürücü sürenin geçirildiğinden bahisle verilen ve 27.4.1990 tarihinde kesinleşen düşme kararından sonra sanıkların ilk zina eylemlerini aralıksız devam ettirdikleri saptandığına göre, müştekinin 12.7.1990 günlü şikayeti üzerine ikinci kez açılan kamu davasının düşürülmesine karar verilmesi gerekirken sanıklar hakkında aynı konuda evvelce verilmiş hüküm bulunduğundan bahisle reddine karar verilmesinde isabet görülmemiştir. Yerel mahkeme direnme hükmünün açıklanan bu nedenle bozulmasına, bozma nedenine göre CMUK.nun 322. maddesinin verdiği yetkiye dayanarak sanıklar hakkındaki kamu davasının TCK.nun 108 ve CMUK.nun 253/5. maddeleri uyarınca düşürülmesine karar verilmelidir. (1412 s. CMUK. m. 322, 253/5) (765 s. TCK. m. 108) Zina suçundan sanıklar Şeref ve Zöhre haklarında açılan kamu davasının reddine ilişkin, (Domaniç Asliye Ceza Mahkemesi)nce verilen 31.1.1991 gün ve 1990/59, 1991/2 sayılı hükmün üst C. Savcısı tarafından temyizi üzerine, dosyayı inceleyen Yargıtay Beşinci Ceza Dairesi, 4.4.1991 gün ve 1819/1940 sayı ile; "13.2.1990 tarihli iddianame ile kamu davası açılmasıyla meydana gelen hukuki kesintiden sonraki eylemlerin ayrı bir suç oluşturacağı gözetilmeyerek bu tarihten sonra vuku bulan şikayet üzerine 17.7.1990 günlü iddianame ile açılan kamu davasına devamla bir karar verilmesi gerekirken davaların aynı konuya ilişkin olduğundan bahisle yazılı şekilde davanın reddine karar verilmesi" isabetsizliğinden kararı bozmuştur. Yerel Mahkeme ise, 6.6.1991 gün ve 15/17 sayı ile; "Mahkememizin 1990/15 esas, 1990/31 karar sayılı dosyasından anlaşılacağı üzere sanıklar hakkında zina suçundan açılan kamu davasının şikayetin sürede olmadığı gerekçesiyle düşürülmesine resmi nikah yaptırmadan dini nikah yaptırmaktan mahkumiyetine karar verilmiştir. Bu karar kesinleşmeden müşteki aynı suç tarihine ilişkin ikinci kez şikayette bulunduğuna göre bu şikayet üzerine açılan kamu davasının reddine karar verilmesinde bir isabetsizlik yoktur" biçimindeki açıklamalarla önceki hükümde direnmiştir. Bu hüküm de üst C. Savcısı tarafından süresinde temyiz edildiğinden dosya Yargıtay C. Başsavcılığı'nın "Hükmün düzeltilerek onanması" görüşünü içeren 18.11.1991 gün ve 4550 sayılı tebliğnamesiyle Birinci Başkanlığa gönderilmekle; Ceza Genel Kurulu'nca okundu, gereği konuşulup düşünüldü: İncelenen dosyaya göre; Müştekinin 6.2.1990 günlü şikayet dilekçesi üzerine 13.2.1990 günlü iddianameyle sanıklar hakkında zina suçundan kamu davası açılmış, yapılan yargılama sonunda şikayetin sürede olmadığı belirlenerek davanın düşürülmesine karar verilmiştir. Bu karar 27.4.1990 tarihinde kesinleşmiştir. Bu defa müşteki 12.7.1990 günlü şikayet dilekçesinde suç tarihini 1.7.1990-10.7.1990 gösterip sanıklar hakkında yeniden şikayetçi olmuş bu şikayet üzerine görülmekte olan bu dava açılmıştır. Sanıklar hakkındaki ikinci dava hak düşürücü sürenin geçirildiğinden bahisle verilen düşme kararından sonra açıldığına göre bu kararın hukuki kesinti meydana getirip getirmeyeceği üzerinde durulmalıdır. Kural olarak kesinleşen mahkeme kararları mütemadi (kesiksiz) suçlarda hukuki kesinti meydana getirirler. Zira bu gibi suçlarda kastın ve dolayısıyla suçun yenilendiğini kabul etmek için, bu sürüp gitmeye karşı uyarıcı bir etkinin meydana gelmesi ve bu etkinin suç işleyenlerce hiçe sayılarak suçun işlenmesinden vazgeçilmemesi gerekir. Ancak mütemadi (kesiksiz) zina fiili dolayısıyla şikayet için 6 aylık hak düşürücü sürenin geçmesi nedeniyle davanın düşürülmesine dair verilen kararın hukuki kesinti meydana getireceği kabul edilerek bu kararın kesinleşmesinden itibaren 6 ay içinde yapılacak bir şikayetin geçerli sayılması kamu düzeni bakımından sanık yararına konmuş olan TCK.nun 108. maddesi hükmünün sanık aleyhine uygulanması demektir. Aksi düşünceyi kabul etmek dava açma süresi geçirilmiş olan mütemadi (kesiksiz) zina suçlarında faillerin cezalandırılamıyacağını tescil eden mahkeme kararına rağmen sanıkların durumunda fiili veya hukuki bakımdan hiç bir değişiklik olmadığı halde cezalandırmaya sebep olacaktır. Bu bakımdan şikayete bağlı mütemadi ve müteselsil suçlarda hak düşürücü sürenin geçirildiğinden bahisle verilen düşme kararı bu karardan sonra ilk zina fiilinin aralıksız devam etmesi halinde hukuki inkıta olarak kabul edilemez. İncelenen olayda hak düşürücü sürenin geçirildiğinden bahisle verilen ve 27.4.1990 tarihinde kesinleşen düşme kararından sonra sanıkların ilk zina eylemlerini aralıksız devam ettirdikleri saptandığına göre müştekinin 12.7.1990 günlü şikayeti üzerine ikinci kez açılan kamu davasının düşürülmesine karar verilmesi gerekirken sanıklar hakkında aynı konuda evvelce verilmiş hüküm bulunduğundan bahisle reddine karar verilmesinde isabet görülmemiştir. Yerel Mahkeme direnme hükmünün açıklanan bu nedenle bozulmasına, bozma nedenine göre CMUK.nun 322. maddesinin verdiği yetkiye dayanarak sanıklar hakkındaki kamu davasının TCK.nun 108 ve CMUK.nun 253/5. maddeleri uyarınca düşürülmesine karar verilmelidir. S o n u ç : Yukarıda açıklanan nedenlerle Yerel Mahkeme direnme hükmünün (BOZULMASINA), bozma nedenine göre yeniden yargılama yapılması gerekmediğinden sanıklar hakkındaki kamu davasının DÜŞÜRÜLMESİNE, 9.12.1991 günü istem gibi oybirliğiyle karar verildi. (T.C Y A R G I T A Y Ceza Genel Kurulu E. 1991/5-314 K. 1991/345 T. 9.12.1991) 6) * ZİNA YAPMAK * MÜTESELSİL SUÇLARDA HUKUKİ KESİNTİ ÖZET : Müteselsil suçlarda iddianamenin düzenlenmesinden sonraki eylemler ayrı bir suç oluşturur. (765 s. TCK. m. 440, 80) Zina yapmaktan sanıklar Fatma ve Duran'ın yapılan yargılamaları sonunda; TCK.nun 440/1-2, 80; 647 sayılı Kanunun 4. maddeleri gereğince sanık Fatma'nın 1.050.000 lira, Duran'ın 900.000 lira ağır para cezasıyla mahkumiyetlerine dair, (Kahramanmaraş Birinci Asliye Ceza Hakimliği)nden verilen 13.11.1991 gün ve 1991/53 esas, 1991/574 karar sayılı hükmün süresi içinde Yargıtay'ca incelenmesi sanıklar tarafından istenilmiş olduğundan; dava evrakı C. Başsavcılığı'ndan tebliğname ile Daireye gönderilmekle incelenerek, gereği düşünüldü: Müteselsil suçlarda iddianamenin düzenlenmesi hukuki kesinti getireceği ve bu hukuki kesintiden sonraki eylemler ayrı bir suç oluşturacağına göre, şikayet ve iddianame tarihleri itibariyle üç ayrı suç oluştuğu gözetilmeyerek eylemin tek suç olarak kabulü ve sanık Duran hakkında TCK.nun 80. maddesinin uygulanmaması karşı temyiz bulunmadığından bozma nedeni yapılmamıştır. Yapılan duruşmaya, toplanan delillere, hükmün dayandığı gerekçe ve takdire göre yerinde görülmeyen sanıkların temyiz itirazlarının reddiyle hükmün tebliğname gibi (ONANMASINA), 10.3.1992 tarihinde oybirliğiyle karar verildi. (T.C Y A R G I T A Y Beşinci Ceza Dairesi E. 1992/473 K. 1992/762 T. 10.3.1992) 7) * HIRSIZLIK ÖZET : Müştekinin evinde çalışan sanık, evde bulunduğunu bildiği değerli eşyaları çalmaya karar vermiş, 25.4.1992 tarihinde evden bir altın kolye ve bir antika yüzük çalmış, olayın anlaşılması üzerine işten ayrılmıştır. 25 gün sonra önceden verdiği suç işleme kararına dayanarak ikinci kez eve girmiş, mücevher kasasını, antika silahları ve müzik setini çalmıştır. Böylece sanığın evde bulunduğunu bildiği değerli eşyaları çalmak için verdiği suç işleme kararı ile hareket etmesi ve aradan uzunca bir süre geçmeden ikinci hırsızlık suçunu işlemesi nazara alındığında, eylemin tek bir suçu, teselsül eden hırsızlık suçunu oluşturduğunu kabul etmek gerekir. (765 s. TCK. m. 80, 491/3) Hırsızlık suçundan sanık Celal'in TCY.nın 491/3, 522, 493/1, 522, 71. maddeleri gereğince 4 sene 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ilişkin, (Üsküdar Üçüncü Asliye Ceza Mahkemesi)nce verilen 10.9.1992 gün, 448/589 sayılı hükmün sanık vekili tarafından temyizi üzerine, dosyayı inceleyen Yargıtay Altıncı Ceza Dairesi, 4.11.1992 gün, 7624/7356 sayı ile; "Dosya içeriği ve oluşa göre, suçun aynı kasıt altında teselsül ettiği gözetilmeden TCY.nın 80. maddesi yerine ayrı ayrı eylem kabulüyle TCY.nın 71. maddesi ile uygulama yapılması" isabetsizliğinden bozmuş, Yerel Mahkeme, 21.1.1993 gün, 1100/22 sayı ile; "TCY.nın 80. maddesinin uygulanabilmesi için, birkaç defa ihlal keyfiyeti yasanın aynı hükmüne ait olmalıdır. Vasıfları başka olan iki hırsızlık suçundan yani basit hırsızlıkla, mevsuf hırsızlığın birleşmesi halinde teselsül hükümleri uygulanamaz. Ayrıca, iki suç arasında geçen 25 gün uzun bir süre olup, sanığın işlediği fiiller ayrı ayrı suç olarak kabul edilmelidir" gerekçesiyle önceki hükümde direnmiştir. Bu hükmün de Yargıtay'ca incelenmesi sanık vekili tarafından süresinde istenildiğinden, dosya; Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'nın "Bozma" istemli 28.1.1994 günlü tebliğnamesiyle Birinci Başkanlığa gönderilmekle; Ceza Genel Kurulu'nca okundu, gereği konuşulup düşünüldü: Şikayetçinin evinde çalışan ve ev işlerine yardım eden sanık, 25.4.1992 tarihinde evden altın kolye ve antika yüzük almış, olayın anlaşılması üzerine bir daha işe gelmemiştir. 20.5.1992 tarihinde ise, evde kimse yokken kapı camını kırarak içeri girmiş, daha önceden yerini bildiği elbise dolabı içinde yere monte edilen ve içinde mücevher bulunan kasa ile kütüphanenin üst çekmecesinde bulunan antika silahları, müzik setini alarak kaçmıştır. Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında oluş ve sübutta bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Çözümlenecek sorun, sanığın eylemlerinin iki ayrı hırsızlık suçunu mu, yoksa müteselsil hırsızlık suçunu mu oluşturduğuna ilişkindir. Ceza Yasası kural olarak, eyleme göre sorumluluğu kabul etmiştir. Hareketin yol açtığı her maddi sonuç eylemi; hukuka aykırı ve kusurlu her eylem suçu oluşturacaktır. Eylem çokluğu halinde, çok sonuç ve sonuca bağlı olarak da çok suç oluşacaktır. Ancak, birçok neticenin meydana gelmesine rağmen bazı hallerde, faile bir tek ceza verilmesi de yasa koyucu tarafından kabul edilmiştir. Ceza Yasasının 80. maddesinde; "Bir suç işlemek kararının icrası cümlesinden olarak kanunun aynı hükmünün birkaç defa ihlal edilmesi, muhtelif zamanlarda vaki olsa bile bir suç sayılır. Fakat bundan dolayı terettüp edecek ceza altıda birden yarıya kadar artırılır" hükmü yer almaktadır. Maddenin uygulanabilmesi için, aynı suç işleme kararı ile yasanın aynı hükmünün birkaç defa ihlali gerekir. 4055 sayılı Yasa ile, maddenin ilk şeklindeki "suç işleme kasdı" "suç işleme kararı" olarak değiştirilmiş ve daha geniş bir kavrama yer verilmiştir. Suç işleme kararındaki birlik, birbirinden ayrı olan ve ayrı kasıtlara bağlı eylemleri birbirine bağlayan ve olaya müteselsil suç niteliğini veren önemli bir öğedir. Kararda birlik, kasıtta birlik demek değildir. Müteselsil suçu oluşturan eylemlerin her biri ayrı bir kastın sonucudur. Bu iradi eylemleri toplu hale getiren, bunların tek bir suç işleme kararından doğmuş olmasıdır. Suçlar arasında, her bağımsız suç için aranılan suç kastının ötesinde, bu kastları kapsayan ve genel nitelikte daha üst bir kavram olan suç işleme kararının bulunması zorunludur. Müteaddit suçların, Yasanın aynı hükmünü ihlal etmesi, aynı maddenin ihlali anlamında değildir. Değişik ağırlıkta olsa dahi aynı suçun işlenmesi, örneğin basit ve ağırlaşmış-mevsuf-hırsızlık suçlarının işlenmesi, yasanın aynı hükmünü ihlal niteliğindedir. Maddi olayda sanık, şikayetçinin evinde bulunduğunu bildiği değerli şeyleri çalmaya karar vermiştir. Bu evde çalışıyor olma sıfat ve olanağını kullanarak ilk hırsızlık suçunu işlemiş, bilahare işten ayrılmıştır. Evde değerli eşyalar, mücevherler olduğunu bildiği için önceden verilen aynı suç işleme kararına dayanarak 25 gün sonra ikinci kez eve girerek ikinci suçu işlemiştir. Böylece; sanığın, evde bulunduğunu bildiği değerli eşyaları almak için verdiği suç işleme kararı ile hareket etmesi ve aradan uzunca bir sürenin geçmemesi, 25 günlük sürenin uzun bir zaman fasılası olarak kabul edilemeyeceği nazara alındığında, Yerel Mahkeme direnme hükmünün bozulmasına karar verilmelidir. S o n u ç : Açıklanan nedenlerle Yerel Mahkeme direnme hükmünün (BOZULMASINA), tebliğnamedeki düşünce gibi, 21.2.1994 günü oybirliğiyle karar verildi. (T.C Y A R G I T A Y Ceza Genel Kurulu E. 1994/6-34 K. 1994/59 T. 21.2.1994) 8)* ESASTAN RET (ONAMA) (HÜKÜMLÜLÜK)-KARAR VERMEYE YER OLMADIĞINA (GERİ GÖN.) Y A R G I T A Y İ L A M I Esas no :94/9626 Karar no :95/690 Tebliğname no :6/107325 Görevi ihmal ve sahtecilik suçlarından sanıklar Mehmet Ali Birand, Yılmaz Güngör ile Şaban Adıgüzel hakkında TCY.nın 230/2, 345, 80, 59/2, 647 sayılı Yasanın 4-6. maddeleri uyarınca sanık M. Ali Birand'ın 3.500.000 lira, diğer sanıkların 2.100.000'er lira ağır para cezalarıyla hükümlülüklerine, sanıklar Yılmaz Güngör ile Şaban Adıgüzel'in 3'er ay memuriyetten mahrumiyetlerine, tüm sanıkların cezalarının ertelenmesine ilişkin ANKARA Asliye 17. Ceza Mahkemesinden verilen 1991/1186 Esas, 1994/1315 Karar sayılı ve 4.10.1994 tarihli hükmün temyiz yoluyla incelenmesi sanıklar Yılmaz Güngör ile Şaban Adıgüzel ve sanık Mehmet Ali Birand müdafii, katılan T.R.T. Genel Müdürlüğü vekili tarafından istenilmiş ve temyiz edilmiş olduğundan; Yargıtay C.Başsavcılığının 12.12.1994 tarihli onama isteyen tebliğnamesiyle 23.12.1994 tarihinde daireye gönderilen dava dosyası başvurunun nitelik ve kapsamına göre görüşüldü. Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi. Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre, katılan TRT Genel Müdürlüğü vekilinin duruşma isteğinin reddiyle ve temyiz edenlerin niteliklerine ve temyiz konusu yaptıkları hükümler ve hususlar gözetilerek, yapılan incelemede: I-İddianamenin içeriği ve kapsamı ile kurulan hükümleri içeren mahkeme ilamının kapsamı açısından: A)Sanık Mehmet Ali Birand hakkında, belge düzenleyerek ya da belge üzerinde değişiklikler yaparak birden çok sahtecilik cürmü işlediği ve bu belgelerle katılan kuruluştan haksız para aldığı iddialarıyla dava açılmıştır. Mahkeme, 14 belgede sahteciliğin aldatma gücü bulunduğunu ileri sürerek, bu eylemler hakkında, aralarında teselsül bulunduğu gerekçesiyle sanıklardan M.Ali Birand'ı, TCY.nın 345, 80; öbür sanıkları ise aynı Yasanın 230, 80. maddeleri uyarınca hükümlendirmiştir. B)Sanık Mehmet Ali Birand'a yükletilen eylemlerden: 1)Aldatma gücü bulunmayan belgelerle ilgili sahtecilik; 2)Aldatma gücü olan ya da olmayıp da dolandırıcılık cürmü açısından hile boyutuna ulaşması olası belgelerle para alma suretiyle işlenen eylemleri nedeniyle dolandırıcılık; Suçlarından açılan davalar hakkında bir karar verilmemiştir. C)Mahkeme, gerek aldatma gücü bulunduğu benimsenen ve haklarında hüküm kurulan sahtecilik eylemleri arasındaki içtima ilişkisini; bu eylemlerle aldatma gücü olmayan ve haklarında hüküm kurulmayan sahtecilik eylemlerini birlikte ele alarak ve işleniş biçimindeki benzerlik, zaman aralıkları ve mağdurun özdeşliğine gözeterek, müteselsil suçlar biçiminde değerlendirmiştir. II-Bu durum karşısında: A)Mahkemenin müteselsil suçlara ilişkin gerekçesinde bir tutarsızlık görülmediğinden; B)Bu değerlendirmenin haklarında hüküm kurulmuş ve kurulmamış sahtecilik ve hiç hüküm kurulmamış dolandırıcılık eylemleri açısından da, koşulların özdeş bulunmaları nedeniyle, aynı sonucu doğurması ve onların kendi aralarında da teselsül ilişkisi bulunması doğal görüldüğünden; C)Hakkında hükümler kurulmayan dolandırıcılık eylemleriyle, hüküm kurulan ve kurulmayan özel belgede sahtecilik eylemleri arasında, TCY.nın 79. maddesi anlamında biçimsel (fikrı) içtima ilişkisi bulunduğundan; D)Ceza hukukunda "her ihlal (suç), bağımsız bir suçtur" kuralına göre; 1)Müteselsil suçlarda, cezanın belirlenmesi (T.C.Y. mad. 80) ve zamanaşımı (T.C.Y. md. 103); 2)Biçimsel içtimada, cezanın belirlenmesi (T.C.Y. md. 79); Açısından, bu konumdaki suçların birer ayrık (istisnaı) hüküm oluşturdukları, ayrık hükümlerin yorum yoluyla genişletilemeyecekleri ve bu nedenlerle de söz konusu durumlar dışında suçlar bağımsızlıklarını koruyacaklarından; E)Bu yüzden, dava açıldığı halde haklarında hüküm kurulmayan eylemler ve eldeki (derdest) davalar hakkında hükümler kurulması zorunlu bulunduğundan ve kurulacak hükümlerin, yukarıda irdelenen T.C. Yasasının 79., 80 ve 2. maddeler ve eylemlerin işlendikleri tarihler gözetildiğinde, eski hükümlülük kararlarını etkilemeyecekleri anlaşıldığından; 1)a-Yargılama ve olayın kanıtlanmasına ilişkin gerekçe: Sanıklar Yılmaz Güngör ile Şaban Adıgüzel'e yükletilen görevde yetkiyi kötüye kullanma ve savsama; sanık Mehmet Ali Birand'a yükletilen bir kesim belgelerde sahtecilik eylemleriyle ulaşılan çözümü haklı kılıcı zorunlu öğelerinin ve bu eylemlerin sanıklar tarafından işlendiğinin yasaya uygun olarak yürütülen duruşma sonucu saptandığı, bütün kanıtlarla aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde ve eksiksiz sergilendiği, özleri değiştirilmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı; böylece olaylara ilişkin sorunlarda gerekçenin yeterli bulunduğu; b-Hukuksal tanı: Sanıklardan Şaban Adıgüzel'e yükletilen eylemler yanlış olarak nitelendirilmiş, TCY.nın 240, 80. maddelerinin yerine 230, 80. maddeleri uygulanmış ise de, karşı temyiz olmadığından, bu konuda bozma yapılmasına gerek bulunmadığı; Öbür sanıklara yükletilen eylemlerin doğru olarak nitelendirildikleri ve yasada öngörülen suç tiplerine uydukları; c-Yaptırım: Eleştiri bağlamında cezaların yasal bağlamda uygulandıkları, Anlaşıldığından, sanıklar Şaban Adıgüzel ile Yılmaz Güngör'ün; sanık Mehmet Ali Birand müdafii ile bu sanıkla ilgili hükümlere yönelik, katılan T.R.T. Genel Müdürlüğü vekilinin ileri sürdüğü nedenler yerinde görülmemiş olmakla, tebliğnameye uygun olarak, TEMYİZ DAVASININ ESASTAN REDDİYLE HÜKÜMLERİN ONANMASINA, 2- a)Aldatma gücü bulunmadığı kabul edilen belgelerle ilgili sahtecilik suçlarından açılan kamu davaları hakkında zamanaşımı içinde hükümler kurulabileceği ve yasa yoluna konu hükümler bulunmadığı; b)Sahte kabul edilen ve de ayrıca aldatma gücü olmadığından sahte kabul edilmese bile hile boyutuna ulaşması olası belgelerle para alma eylemleriyle ilgili dolandırıcılık suçlarından açılan kamu davaları hakkında TCY.nın 79. maddesi gözetilerek, yine zamanaşımı içinde hükümler kurulabileceği ve yasa yoluna konu hükümler bulunmadığı; Anlaşıldığından, katılan T.R.T. Genel Müdürlüğü vekilinin tebliğnameye uygun olarak, temyiz davası isteği hakkında bir KARAR VERMEYE YER OLMADIĞINA ve dosyanın incelenmeksizin karar mahkemesine GERİ GÖNDERİLMESİNE, 3.2.1995 tarihinde kısmen oybirliğiyle karar verildi. 7.2.1995 Sami Selçuk Macit Başesen Yücel Kocabay Hulusi Öğütçü Birol Kızıltan Başkan Üye Üye Üye Üye K. K. KARŞIOY: 1) 2594 sayılı Yasanın 8. maddesi, KİT'lerle ilgili düzenleme hükümlerine yollama yapmıştır. Suçların işlendikleri dönemde 3771 sayılı Yasa yürürlükte değildir. Öte yandan, 18.6.1984 ile 13.2.1992 tarihleri arasında KİT görevlilerinin memurlar gibi cezalandırılmalarını düzenleyen bir ceza hükmü de Türk yazılı hukukunda bulunmamaktadır. Zira, 2929 sayılı Yasa 233 sayılı Kararnamenin 63. maddesiyle yürürlükten kaldırılmıştır. Madde, duraksamaları önlemek kaygısıyla hem Yasanın tamamının ve hem de eklerinin ve değişikliklerinin de yürürlükten kaldırıldığını açıkça hükme bağlamıştır. Bu konudaki ayrıntılı görüşlerimi 4.C. Dairesinin 8.12.1992 tarih ve 7107/7661 sayılı, yüce C.Genel Kurulunun 19.4.1993 tarih ve 16/100 sayılı kararlarına yazdığım ayrıntılı karşıoylarda belirtmiş bulunuyorum. Bu nedenlerle sanıklar Yılmaz Güngör ile Şaban Adıgüzel, suçu işledikleri dönemlerde T.C. Yasası açısından memur değildirler. O yüzden özgül suç niteliğindeki görevi savsama ve görevde yetkiyi kötüye kullanma cürümlerinin, yasal önkoşulları gerçekleşmemiştir. Bu nedenle bunlara ilişkin hükümlerin bozulması gerekir. 2)Sanık Mehmet Ali Birand'ın özel belgede sahtecilik ve dolandırıcılık suçları arasında ise, biçimsel (fikri) (T.C.Y. md. 79) değil, maddi (T.C.Y. md 71) içtima ilişkisi bulunmaktadır. Bu görüşümün nedenlerini, Yüce C.Genel Kurulunun 20.3.1987 tarih ve 441/154 sayılı kararına yazdığım karşıoyda ve incelemelerimde ayrıntılarıyla açıklamış bulunuyorum (Dolandırıcılık cürmünün kimi suçlardan ayrımı ve çeklerle ilgili suçlar, Ankara, 1986, s.78-86; Özel belgede sahtecilik/ dolandırıcılık/ inancı kötüye kullanma suçlarıyla ilgili Ceza Genel Kurulunun bir kararı üzerine, Yargıtay Dergisi, Ocak-Nisan 1995, s.58-80). Bu yüzden, Yüce Yargıtay'ın yerleşik görüşü doğrultusunda, kararın (II-c) bölümünde yer alan ve T.C. Yasasının 79. maddesine yollama yapan görüşe katılamıyorum. Sami Selçuk Başkan K. KARŞIOY: Oluşa göre eylemin TCY.nın 342/1. maddesine girebileceği, suçun kanıtlanıp kanıtlanmadığını tartışmanın ve suçun oluştuğu kabul edildiği takdirde niteliğini belirlemenin Ağır Ceza Mahkemesinin görevine girdiği gözetilmeden duruşmaya devamla hüküm kurulmasını yasaya aykırı görüyor öncelikle hükmün bu nedenle bozulması gerektiği düşüncesiyle sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyorum. Macit Başesen Üye K. (T.C. Y A R G I T A Y 4.Ceza Dairesi Y A R G I T A Y İ L A M I Esas no :94/9626 Karar no :95/690 Tebliğname no :6/107325) 9) Hakaret suçundan sanıklar Tülin Aşkın, Hikmet Özbay, Necla Ayas, Ferize Tümbek, Kadriye Güngör ile Nevistar Cam'ın yapılan yargılamaları sonunda beraatlerine ilişkin KARŞIYAKA Asliye 3. Ceza Mahkemesinden verilen 1995/178 Esas, 1995/184 Karar sayılı ve 22.3.1995 tarihli hükmün temyiz yoluyla incelenmesi katılan Sıdıka Gülser Akalın vekili tarafından istenilmiş ve temyiz edilmiş olduğundan; Yargıtay C. Başsavcılığının 28.9.1995 tarihli onama isteyen tebliğnamesiyle 3.10.1995 tarihinde daireye gönderilen dava dosyası başvurunun nitelik ve kapsamına göre görüşüldü. Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi. Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede başkaca nedenler yerinde görülmemiştir. Ancak; iddianameye göre, aynı apartmanda oturan sanıklara yükletilen ortak eylemler, fuhuş yaptığı suçlamasıyla ve insan onurunu örseleyen benzeri davranışlarda bulunduğu iddiasıyla katılana hakaret, sövme ve/ya da iftira etmekten ibarettir. Katılan, böyle olaylar olmadığı halde, sanıkların kendisi hakkında C.Başsavcılığına suç duyurusunda bulunarak hakaret, sövme ve iftirada bulunduklarını, bu konularda tanıkları olduğunu ileri sürmüştür. Sanıklar ise, dul olan katılanın; konut olarak kullandıkları apartmanda, dairesine birçok erkek kabul ettiğini, bunları kendilerine akrabaları olarak tanıttığını, ancak içkili eğlenceler nedeniyle fuhuş yapıldığına inandıklarını, apartmanda huzurun bu yüzden bozulduğunu, nitekim suç duyurusunda bulunduktan sonra bu davranışların sona erdiğini savunmuşlardır. Sanıklar hakkında, kolluğa yapılan yakınma üzerine aynı mahkemeye ikinci bir dava (1994/837) açılmıştır. Türk Anayasasının 36. maddesi uyarınca, herkes yasal araç ve yollardan yararlanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı ya da davalı olarak iddia ve savunma hakkına sahiptir. T.C. Yasasının 486. maddesi ise, anayasal düzeydeki bu hakkın ve ilkenin dava sırasında uygulanmasından ibarettir. Yapılan suç duyurusunun içeriğinin yeniden değerlendirilerek, Türk yazılı hukukunda suç sayılan eylem(ler) yükleniyorsa, onun/onların iftira; suç oluşturmayan, ancak insan onurunu çiğneyen eylem/eylemler söz konusu ise, bu berikilerin hakaret ya da sövme olabileceğinin gözetilmesi zorunludur. Eğer sanıklar, katılanın davranışlarından kuşkulanarak ve eylemlerinin suç ya da ahlaka aykırı ve insan onurunu örseleyici olduğuna inanarak, C.Başsavcılığı, kolluk gibi kovuşturma yapabilecek makamlara suç duyurusunda bulunmuşlar ve suçlamaları kuşkulandıkları çerçeve içinde kalmışsa, bu yöntem "yasal araç ve yollardan yararlanma" çerçevesine giren bir "iddia", dolayısıyla hukuka uygun olup hakaret/sövme ya da iftira cürümlerinde hukuka aykırılık öğesi bulunmayacağından, davranışları suç oluşturmayacaktır. Buna karşılık, katılanın bu tür davranışlar içinde bulunmadığı kanıtlandığı takdirde; Türk yazılı hukukunda suç oluşturan eylem(ler)in, suçsuzluk bilinerek, doğrudan kasıtla işlendikleri de belirlenirse, iftira; suç oluşturmayan ve fakat insan onurunu çiğneyen eylemler söz konusu olduğunda ise; bunların belli bir olay yükleme biçiminde olduklarında davranışların hakaret, değillerse sövme suçlarını oluşturacakları açıktır. Kuşkusuz, suç duyurusunun yasal araç ve yollardan yararlanma çizgisini aşıp aşmadığını, hakarette/sövmede insan onurunun çiğnenip çiğnenmediğini nesnel; yine bu olgu ile iftirada doğrudan kasıt bulunup bulunmadığını öznel ölçütlere göre saptamak ve tümünü tutarlı biçimde gerekçelendirmek, duruşma yapan ilk mahkemenin görevidir. Bu durumlar karşısında: 1) Sanıklar hakkında açılan davaların birleştirilmesi, katılanın ve sanıkların dışında kalan ve apartmanda oturan komşularla katılan vekilinin göstereceği tanıkların dinlenmeleri ve yukarıda açıklanan olgusal ve hukuksal verilerin ışığında hükümler kurulması; 2) Daha sonra açılan ve mahkemenin 1994/837 esasında kayıtlı davada, eylemlerle sanıkların aynı olup olmadıklarının araştırılması ve sonucuna göre: a) Aynı oldukları saptandığı takdirde, kamu davalarının reddine ilişkin hükümler kurulması, b) Eylemlerin ya da sanıkların bütünüyle ya da bir kesimiyle aynı olmadıkları saptandığı takdirde; bunlar hakkında da (1) sayılı bentteki verilerin ışığında hükümler kurulması, suçlar kanıtlandığı ve oluştuğu sonucuna ulaşılırsa, ayrı ayrı suçların, gerçek, ya da aynı suç kararıyla işleme öğesi bulunduğu ortaya çıkarsa, müteselsil suç olarak birleşeceklerinin düşünülmesi gerekirken eksik incelemeye ve yetersiz gerekçeye yaslanılması, Yasaya aykırı ve katılan S. Gülser Akalın vekilinin temyiz nedenleri yerinde görüldüğünden, tebliğnamedeki onama düşüncesinin reddiyle HÜKÜMLERİN BOZULMASINA, yargılamanın bozma öncesi aşamadan başlayarak sürdürülüp sonuçlandırılmak üzere dosyanın esas/hüküm mahkemesine gönderilmesine, 19.10.l995 tarihinde oybirliğiyle karar verildi. 27.10.1995 Sami Selçuk Muharrem Dinç Erol Çetin Birol Kızıltan Fadıl İnan Başkan Üye Üye Üye Üye (T.C. Y A R G I T A Y 4. Ceza Dairesi BOZMA Y A R G I T A Y İ L A M I Esas No :1995/5732 Karar No :1995/6689 Tebliğname No:4/45935) 10) * HIRSIZLIK * İDDİANAME İLE DAVA AÇILDIKTAN SONRA YENİDEN SUÇ İŞLENMESİ * MÜSTAKİL SUÇ ÖZET : Hakkında hırsızlık suçundan iddianame ile dava açılması nedeniyle hukuki kesinti oluştuktan 8, ilk suçtan 16 gün sonra aynı yerden yeniden hırsızlık suçu işleyen sanığın eylemi, ayrı bir suç oluşturur. Olayda, TCK.nun 80. maddesinin uygulanması olanaksızdır. (765 s. TCK. m. 80, 494/2, 522) Hırsızlık suçundan sanık Yaşar'ın baraetine ilişkin, (Şebinkarahisar Sulh Ceza Mahkemesi)'nce verilen 14.4.1993 gün, 125/33 sayılı hükmün katılan vekili tarafından temyizi üzerine, dosyayı inceleyen Yargıtay Altıncı Ceza Dairesi, 8.3.1994 gün, 1760/1843 sayı ile; "eksik soruşturma" nedeniyle hükmü bozmuş, bozmaya uyularak yapılan yargılama sonunda, 28.12.1994 gün, 23/183 sayı ile; sanığın TCY.nın 494/2, 522; 647 sayılı Yasanın 4. maddeleri gereğince 100.000 lira ağır para cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir. Bu hükmün de, C. Savcısı ve sanık tarafından temyizi üzerine, Altıncı Ceza Dairesi, 19.12.1995 gün, 12964/13735 sayı ile; "Sanığın birden fazla hırsızlık suçunu işlediği anlaşıldığından, TCY.nın 71. maddesi yerine 80. maddesinin uygulanması gerektiği" karşı oylarıyla ve oyçokluğuyla hükmün onanmasına karar vermiştir. Yargıtay C. Başsavcılığı, 30.1.1996 gün, 103451 sayı ile; "Sanık, 16 gün ara ile katılana karşı hırsızlık suçlarını işlediğinden eylemleri bir bütünlük arzetmektedir. Kısa, makul bir süre içersinde aynı şikayetçiye karşı birden fazla suç işlemiş ve bu suçlarıyla yasanın aynı hükmünü ihlal etmiştir. Müteselsil suçları oluşturan eylemlerin aynı gayeye yönelik olması halinde, suç işleme kararında birlik sözkonusudur. Eylemlerden birinin, başka bir iddianameye konu teşkil etmesi, müteselsil suç olma vasfını kaybettirmez. Bu nedenle derdest davada sanığın sadece, TCY.nın 80. maddesi ile yapılacak arttırmadaki miktar kadar bir ceza ile cezalandırılması gerekmektedir" gerekçesiyle itiraz ederek, onama kararının kaldırılıp hükmün bozulmasını talep etmiştir. Dosya, Birinci Başkanlığa gönderilmekle; Ceza Genel Kurulu'nca okundu, gereği konuşulup düşünüldü: Şikayetçi 22.9.1992 günlü dilekçesinde; kendine ait taşınmazdaki ağaçların, sanık tarafından bir gün önce kesilerek götürüldüğünü iddia etmiştir. 30.9.1992 günlü iddianame ile sanığın hırsızlık suçundan TCY.nın 491/ilk, 522. maddeleri gereğince cezalandırılması için kamu davası açılmıştır. Bu davanın açılmasından sonra, şikayetçi tarafından verilen 8.10.1992 tarihli dilekçede, müşterek - muristen kalan taşınmazdaki ağaçların sanık tarafından tekrar kesildiği belirtilmiş ve sanık hakkında bu eyleminden dolayı hırsızlık suçundan 14.10.1992 günlü iddianame ile ikinci kez dava açılmıştır. Her iki davanın yargılaması sırasında 14.4.1993 günlü oturumda, katılan vekili davaların birliştirilmesini talep etmiş, eylemlerin ayrı ayrı suç teşkil ettiği gerekçesiyle bu talep irdelenerek reddolunmuştur. Sanık hakkında, ilk eyleminden dolayı 30.9.1992 tarihli iddianame ile açılan kamu davasında, 6.7.1994 günü sanığın TCY.nın 494/2; 647 sayılı Yasanın 4. maddeleri gereğince cezalandırılmasına ve bu cezanın ertelenmesine karar verilmiş ve bu hüküm temyiz olunmaksızın kesinleşmiştir. Sanığın, ikinci eyleminden dolayı TCY.nın 494/2, 522; 647 sayılı Yasanın 4. maddeleri uyarınca cezalandırılmasına ilişkin 28.12.1994 günlü Yerel Mahkeme kararı ise, C. Savcısı ve sanığın temyizi üzerine Özel Dairece onanmıştır. Açıklanan olayda, Yargıtay C. Başsavcılığı ile Özel Daire arasında, oluş ve sübutta bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Çözümlenecek sorun, sanığın eylemlerinin iki ayrı suçu mu, yoksa zincirleme (müteselsil) suçu mu oluşturduğuna ilişkindir. Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun ve Özel Dairelerin yerleşmiş kararlarında belirtildiği üzere iddianamenin düzenlenmesi, mahkumiyet hükmü, şikayetten vazgeçme üzerine verilen düşme kararı, Af Yasası hukuki kesinti oluşturmaktadır. Mütemadi (sürekli) suçlarda hukuki kesintiden sonra fiile devam edilmesi, müteselsil suçlarda ise fiilin tekrarlanması, yeni ve müstakil bir suçu oluşturmaktadır. Yargıtay'ın duraksamasız ve kararlılık gösteren içtihatları da bu doğrultudadır. İncelenen dosyada; 30.9.1992 tarihli iddianame ile hukuki kesinti oluştuktan sonra, 8.10.1992 günü ikinci kez işlenen hırsızlık fiili, ayrı bir suç teşkil etmektedir. Bu nedenle olayda, Yerel Mahkemenin de TARTIŞTIĞI ve kabul ettiği gibi, TCY.nın 80. maddesinin uygulanması olanaksızdır. Yargıtay C. Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir. * Çoğunluk görüşüne katılmayan Kurul Üyelerinden Dördüncü Ceza Dairesi Başkanı Sami SELÇUK: "T. Ceza Yasasının 80. maddesinde öngörülen ve suçların içtimaını düzenleyen kesintili (müteselsil) suç; "her suça ayrı ceza uygulanır" ilkesinin bir ayrığıdır. O yüzden kesintili suçta, ceza uygulaması ve süreaşımı hükümleri (md. 103) dışında ve bu ilke doğrultusunda her suç bağımsızlıklarını korur. Tek ceza ve süreaşımı açısından getirilen ayrık durumun nedeni de, ayrı kasıtlarla ve fakat bu kasıtları kapsayıcı ve kavrayıcı nitelikteki "aynı suç işleme kararı"yla suçların işlenmesidir. Bu ise eylemlerin / suçların niteliklerine, işleniş biçimlerine, benzerliklerine göre çözülecek bir fiili sorundur. Bunu çözme yetkisi Yargıtay'ın değil, duruşma yapan organındır. Yargıtay, duruşma yapan yargı organının yerine geçerek hüküm kuramaz. İnceleme konusu olayda, iddianame düzenlenmesinden sonra yeni suçun işlenmiş olması, yeni bir karar olduğuna ilişkin sadece güçlü bir karinedir. Ancak, bu tersi kanıtlanamaz nitelikte bir karine değildir. Bu konuda kesin kural getirilemez. Yargıtayın eski görüşleri bu açıdan gözden geçirilmeli ve sorunun tartışılması duruşmayı gerçekleştiren mahkemece mutlaka yapılmalıdır. Bu gerekçeyle çoğunluk görüşüne katılmıyorum. İtiraz kabul edilmelidir" düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır. S o n u ç : Açıklanan nedenlerle, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının (REDDİNE), 12.3.1996 günü oyçokluğuyla karar verildi. (T.C. Y A R G I T A Y Ceza Genel Kurulu E. 1996/6-24 K. 1996/34 T. 12.3.1996) 11) Bozma kararı veren Yargıtay Dairesi : 4.Ceza Dairesi Mahkemesi : Ulukışla Asliye Ceza Günü : 17.5.1995 Sayısı : 5-79 Davacı : K.H. Davaya katılan : -- Sanık : Hüseyin Vural Görevli memura hakaret ve saldırgan sarhoşluk suçlarından sanık Hüseyin Vural'ın T.C.Y.nın 266/1, 59, 647 Sayılı Yasanın 4. maddeleri uyarınca üç kez, T.C.Y.nın 572, 59, 647 Sayılı Yasanın 4. maddeleri gereğince ve sonuç olarak 1.449.999 lira ağır, 150.000 lira hafif para cezası ile cezalandırılmasına ilişkin Ulukışla Asliye Ceza Mahkemesince verilen 17.5.1995 gün 5/79 sayılı hükmün sanıktarafından temyizi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 4. Ceza Dairesi 20.3.1996 gün 1825/2466 sayı ile; "Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi. Vicdanı kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede başkaca nedenler yerinde görülmemiştir. Ancak; T.C.Yasası, suçların edilgin özneleri (mağdurları) başka başka oldukları takdirde, kesintili (müteselsil) suç hükmünün değil, gerçek (maddi) içtima hükümlerinin uygulanacağına ilişkin bir kural getirmemiş; birçok yabancı yasa gibi, yalnızca öznel (subjektif) bir ölçüt öngörmüştür. Bu ölçüte göre, insana ilişkin varlık, değer ya da yararların çiğnenmesinde ve dolayısıyla edilgin özne çokluğunda bile, "bir (aynı) suç işleme kararıyla" davranılmışsa, "kesintili suç" hükmü uygulanabilecektir. Bunun tersini önceden bir yargısal kural (içtihat) boyutunda algılamak, yasanın öngörmediği bir ögeyi T.C. Yasasının 80. maddesine eklemek ve maddenin uygulama alanını darlaştırmak demektir. Bu nedenlerle eylem ve suç (ihlal) çokluğunun varlığını saptadıktan sonra, kasıt kavramına oranla daha genel, geniş ve kapsayıcı bir kavram olan bir (aynı) suç işleme kararı" olgusunun her olayda var olup olmadığını, bu olgu kişinin iç dünyasını ilgilendiren bir fiili sorun olduğundan doğrudanlık, yüzyüzelik ve sözlülük kurallarına göre duruşma yapan ilk mahkemenin kararında irdelemesi ve Yargıtay denetimini sağlayacak biçimde gerekçelendirilmesi zorunludur. "Bir suç işleme kararının" varlığını saptarken, mahkeme her suç çokluğunda, kuşkusuz, eylemlerin işleniş biçimlerindeki benzerlik ya da tekdüzelik, benzer fırsatları değerlendirme, yasa sistematiğine göre suçla korunan hukuki varlık, değer ya da yarar, cürmü davranışın yöneldiği maddi konu olan kişi ya da şeyin özellik ve başlıkları, suçlar arasındaki zaman aralığı ve bunlara benzer daha bir çok dışa yansıyan verilerden yararlanabilir ve bunlara dayanabilir. Öte yandan çoğul anlatımla birden çok kişiye söylenen tehdit ve sövgülerle aynı başvuruyla yine birden çok kişiye yapılan iftira eylemlerinde, "kesintili suç" olgusunun daha çok var olabileceği gözetilmelidir. Çünkü yasada kullanılan "muhtelif zamanlarda vaki olsa bile" deyişinin karşıt kavramından anlaşılacağı üzere, dış dünyaya yansıyan eşzamanlı tek davranış ve fakat mağdur çokluğu nedeniyle birden çok ihlal (suç) bulunduğunda, kesintili suçun öncelikle (haydi haydi) söz konusu olabileceği 80. maddede özellikle vurgulanmıştır. Esasen, fail böyle durumlarda, edilgin özne, eylem ve kasıt açılarından özgür istenciyle (iradesiyle) işlediği suç (ihlal) çokluğunun bilincindedir. Eylem ve suç çokluğu benimsenmesine karşın, yukarıda açıklanan nedenlerle bu suçların kesintili suç (md. 80) yada gerçek içtima (md. 71-77) hükümlerinden hangisine göre birleşip kaynaştıklarının kararda tartışılması, tartışma sonucunda kesintili suç kabul edildiği takdirde, sanık hakkında T.C. Yasasının 80. maddesinin uygulanması gerekirken, eksik inceleme ve yetersiz gerekçeyle hükümler kurulması" isabetsizliğinden bozmuştur. Yargıtay C.Başsavcılığı 3.5.1996 gün 68533 sayı ile, "1- Özel Dairenin, kararı esastan bozmakla birlikte uygulanması gereken hukuki kuralları ve bozulan noktaların sebeplerini kararında açıklayarak yol göstermesi gerekirken, mahkemeyi doğruluğuna inanarak kurduğu hükmün dışında farklı bir kabul ve uygulamaya, tartışmaya zorlayacak şekilde hükmün bozulması, 2- Sövme suçlarının, topluluk oluşturmayacak sayıda ve birden fazla kişiler hedef alınarak işlenmesi halinde, mağdur sayısınca sonuç ve eylem olduğu Ceza Genel Kurulunca kabul edilmiştir. Sanığın, kendisine müdahale eden şikayetçi polis memurlarına yönelik sövme suçu, üç ayrı hakaret suçunu oluşturmakta olup suç işleme kararındaki birlikten ve aynı yasa hükmünün kısa zaman aralıkları ile ihlalinden sözetmek mümkün değildir. Mahkeme kararında bir isabetsizlik bulunmamaktadır." gerekçesiyle itiraz ederek bozma kararının kaldırılarak hükmün onanmasına karar verilmesini talep etmiştir. Dosya Birinci Başkanlığa gönderilmekle Ceza Genel Kurulunca okundu, gereği konuşulup düşünüldü: CEZA GENEL KURULU KARARI Sanığın görevli memurlara hakaret suçundan T.C.Y.nın 266/1, 59. maddeleri gereğince üç kez ve ayrıca saldırgan sarhoşluk suçundan T.C.Y.nın 572, 59. maddeleri gereğince cezalandırılmasına, bu cezalarının para cezasına çevrilerek ertelenmesine ilişkin Yerel Mahkeme kararı sanığın temyizi üzerine Özel Dairece; "Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi. Vicdanı kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede başkaca nedenler yerinde görülmemiştir. Ancak; T.C.Yasası, suçların edilgin özneleri (mağdurları) başka başka oldukları takdirde, kesintili (müteselsil) suç hükmünün değil, gerçek (maddi) içtima hükümlerinin uygulanacağına ilişkin bir kural getirmemiş; birçok yabancı yasa gibi, yalnızca öznel (subjektif) bir ölçüt öngörmüştür. Bu ölçüte göre, insana ilişkin varlık, değer ya da yararların çiğnenmesinde ve dolayısıyla edilgin özne çokluğunda bile, bir (aynı) suç işleme kararıyla" davranılmışsa, "kesintili suç" hükmü uygulanabilecektir. Bunun tersini önceden bir yargısal kural (içtihat) boyutunda algılamak, yasanın öngörmediği bir ögeyi T.C. Yasasının 80. maddesine eklemek ve maddenin uygulama alanını darlaştırmak demektir. Bu nedenlerle eylem ve suç (ihlal) çokluğunun varlığını saptadıktan sonra, kasıt kavramına oranla daha genel, geniş ve kapsayıcı bir kavram olan bir (aynı) suç işleme kararı" olgusunun her olayda var olup olmadığını, bu olgu kişinin iç dünyasını ilgilendiren bir fiili sorun olduğundan doğrudanlık, yüzyüzelik ve sözlülük kurallarına göre duruşma yapan ilk mahkemenin kararında irdelenmesi ve Yargıtay denetimini sağlayacak biçimde gerekçelendirilmesi zorunludur. "Bir suç işleme kararının" varlığını saptarken, mahkeme her suç çokluğunda, kuşkusuz, eylemlerin işleniş biçimlerindeki benzerlik ya da tekdüzelik, benzer fırsatları değerlendirme, yasa sistematiğine göre suçla korunan hukuki varlık, değer ya da yarar, cürmü davranışın yöneldiği maddi konu olan kişi ya da şeyin özellik ve başlıkları, suçlar arasındaki zaman aralığı ve bunlara benzer daha bir çok dışa yansıyan verilerden yararlanabilir ve bunlara dayanabilir. Öte yandan çoğul anlatımla birden çok kişiye söylenen tehdit ve sövgülerle aynı başvuruyla yine birden çok kişiye yapılan iftira eylemlerinde, "kesintili suç" olgusunun daha çok var olabileceği gözetilmelidir. Çünkü yasada kullanılan "muhtelif zamanlarda vaki olsa bile" deyişinin karşıt kavramından anlaşılacağı üzere, dış dünyaya yansıyan eşzamanlı tek davranış ve fakat mağdur çokluğu nedeniyle birden çok ihlal (suç) bulunduğunda, kesintili suçun öncelikle (haydi haydi) söz konusu olabileceği 80. maddede özellikle vurgulanmıştır. Esasen, fail böyle durumlarda, edilgin özne, eylem ve kasıt açılarından özgür istenciyle (iradesiyle) işlediği suç (ihlal) çokluğunun bilincindedir. Eylem ve suç çokluğu benimsenmesine karşın, yukarıda açıklanan nedenlerle bu suçların kesintili suç (md. 80) ya da gerçek içtima (md. 71-77) hükümlerinden hangisine göre birleşip kaynaştıklarının kararda tartışılması, tartışma sonucunda kesintili suç kabul edildiği takdirde, sanık hakkında T.C. Yasasının 80. maddesinin uygulanması gerekirken, eksik inceleme ve yetersiz gerekçeyle hükümler kurulması" isabetsizliğinden bozulmuştur. C.M.U.Y.nın 321. maddesinde, "Yargıtay, aleyhine itiraz olunan hükmü HANGİ CİHETTEN KANUNA MUHALİF GÖRMÜŞSE O CİHETTEN BOZAR. Hükmün bozulmasına sebep olan kanuna muhalefet keyfiyeti, bu hükme esas olarak tespit edilen vakıalarda olmuş ise bu muameleler dahi aynı zamanda bozulur." hükmü yer almaktadır. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 7.10.1991 gün 227/255 sayılı kararında ayrıntıları ile açıklandığı üzere; Yargıtayca yapılacak denetimde mevcut kanıtların Yerel Mahkemece yanlış değerlendirildiği ve bu nedenle maddi olaya ilişkin hukuki tavsifin yanlış olduğu sonucuna varılırsa, karar esastan bozulmakla birlikte uygulanması gereken hukuki kurallar da gösterilmelidir. C.M.U.Y.nın 321. maddesi uyarınca bozulan noktalar sebepleri ile birlikte teker teker açıklanmalıdır. Yerel Mahkeme, gerekçe göstererek kurduğu hükmün aksi veya yakın müesseseleri tartışmaya zorlanamaz. Böyle bir bozma, usul ekonomisine de aykırıdır. İtiraza konu olan dosyada, Özel Dairece hukuki kavramlar açıklandıktan sonra, mahkemenin kabulünün neden yanlış olduğu, hükümde hangi yönden yasaya aykırılık bulunduğu belirtilmemiştir. Mahkemece sanığın eylemi üç suç kabul edilip gerçek içtima kuralları uygulandığı böylece müteselsil suçun oluşmadığı kabul edildiği halde, müteselsil suçun da kararda tartışılmasının istenmesi ve kanuna muhalefet halinin ne olduğunun diğer bir anlatımla HANGİ CİHETTEN bozma yapıldığının kesin olarak gösterilmemesi C.M.U.Y.nın 321. maddesine aykırıdır. Bu nedenle itirazın kabulü ile dosyanın incelenmek üzere Özel Daireye gönderilmesine karar verilmelidir. Çoğunluk görüşüne katılmayan iki üye, haklı nedenlere dayanmayan itirazın reddi doğrultusunda oy kullanmışlardır. SONUÇ : Yargıtay C. Başsavcılığı itirazının öncelikle açıklanan bu nedenle kabulü ile dosyanın incelenmek üzere 4. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay C. Başsavcılığına TEVDİİNE 11.6.1996 günü oyçokluğuyla karar verildi. Birinci Başkanvekili 1.C.D.Bşk. 10.C.D.Bşk. 7.C.D.Bşk. Mehmet UYGUN T.GÜVEN H.DOĞAN S.GENÇAY 8.C.D.Bşk. 11.C.D.Bşk. 9.C.D.Bşk. M.M.DİNÇ M.N.ÜNVER S.KANADOĞLU D.TAVİL Red C.ÖZDİKİŞ C.YILMAZ M.ERTUĞRUL A.ÖNCÜL T.ÜNERİ A.R.COŞKUNTÜRK N.APAYDIN B.KIZILTAN Red C.ÖZER M.MIHÇAK Y.TURAN M.AYDIN N.BARAN M.ÜNSOY K.Y.BAL Ü.BENLİ (T.C. Y A R G I T A Y Ceza Genel Kurulu 1996/4-102 E. 1996/128 K. 68533 İtiraz name ) 12)Bozma kararı veren Yargıtay Dairesi : 10.Ceza Dairesi Mahkemesi : Antalya 1.Ağır Ceza Günü : 13.6.1996 Sayısı : 27-183 Davacı : K.H. Davaya katılan : -- Sanık : Mehmet Dede Vekili Av. Cengiz Apaydın Uyuşturucu madde satmak suçundan sanık Mehmet Dede'nin T.C.Y.nın 403/5, 80, 59. maddeleri gereğince cezalandırılmasına ilişkin Antalya 1. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 13.6.1996 gün 27-183 sayılı hükmün sanık vekili tarafından temyizi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 10. Ceza Dairesi 8.10.1996 gün 10314-10485 sayı ile; "1- Sanığın perakende olarak plaka esrar sattığının öğrenilmesi üzerine polis tarafından başlatılan operasyon nedeni ile X ajan ve alıcı rolündeki polis memuruna ayrı ayrı esrar satmak eylemindeki TCK.nun 80. maddesi anlamında bir satıştan söz edilemeyeceği düşünülmeden T.C.K.nun 403/5. maddesi ile verilen cezaya 80. madde uygulanması sonucu fazla ağır hapis cezası yükletilmesi, Kabul ve uygulamaya göre de, 2- Teselsül nedeniyle T.C.K.nun 80. maddesi uygulanırken artırma sonucu elde edilecek cezasının, gerçek içtima kurallarının uygulanması ile ortaya çıkacak cezadan daha fazla olamayacağı ilkesinden hareketle nisbi para cezası uygulamasında toplam para cezası miktarının esas alınması gerekmesine, T.C.K.nun 403. maddesinde hüküm altına alınan para cezasının da nisbi para cezası niteliğinde olmasına ve toplam net uyuşturucu madde miktarı üzerinden hesaplanması gerekmesine göre teselsül nedeniyle hürriyeti bağlayıcı cezanın artırılmasına karşın para cezasının ayrıca artırılamayacağının gözetilmemesi" isabetsizliğinden bozulmuştur. Yargıtay C.Başsavcılığı 19.11.1996 gün ve 82514 sayı ile; "Olay tutanağına göre; ajan ve görevli komiser 4.1.1996 günü ve müteakiben 6.1.1996 günü önce ajan sonra görevli komiser olmak üzere numaraları saptanan paralarla sanıktan 3 kez esrar satın aldıklarından T.C.Y.nın 80. maddesinin uygulanmasında yasaya aykırılık bulunmamaktadır." gerekçesiyle itiraz ederek 1 no’lu bozma kararının kaldırılması talep olunmuştur. Dosya Birinci Başkanlığa gönderilmekle Ceza Genel Kurulunca okundu, gereği konuşulup düşünüldü. CEZA GENEL KURULU KARARI Bakkal dükkanı işleten sanığın esrar sattığının öğrenilmesi üzerine 4.1.1996 günü ajan ile komiser Yurdakul Özdemir dükkana gitmişler, 250.000 lira karşılığında 0,7 gram esrar satın almışlardır. Ajan, 6.1.1996 günü saat 22.00 sıralarında seri numaraları önceden saptanan ve kendisine verilen iki milyon liranın bir milyon lirası ile yiyecek bir milyon lirası ile de 2,7 gram bir plaka esrar satın almıştır. Yarım saat sonra komiser Yurdakul Özdemir, sanıktan 1,75 gram esrar almış, numaraları tesbit olunan 700.000 lirayı vermiştir. Esrarlı sigara içmekte olan sanık yakalanmış, sigaranın içinde ve sakız paketlerinin altında esrar bulunmuş, önceden numaraları belirlenen paralar sanığın cebinde ve çekmecesinde ele geçirilmiştir. Açıklanan olayda Özel Daire ile Yargıtay C.Başsavcılığı arasında oluş ve sübutta bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Çözümlenecek sorun, sanık hakkında T.C.Y.nın 80. maddesinin uygulanıp uygulanmayacağına ilişkindir. Türk Ceza Yasasının 80. maddesinde, "Bir suç işlemek kararının icrası cümlesinden olarak kanunun aynı hükmünün birkaç defa ihlal edilmesi, muhtelif zamanlarda vaki olsa bile bir suç sayılır. Fakat bundan dolayı terettüp edecek ceza altıda birden yarıya kadar artırılır." hükmü yer almaktadır. Eylemin birden çok olması halinde kural olarak birden fazla ihlal, birden fazla hüküm ve birden fazla ceza ile her ihlalin ayrı suç olması nedeniyle de birden çok suç mevcuttur. Birden çok fiilin varlığı ve yasanın aynı hükmünün ihlali halinde, müteselsil suçun kabulü için fiillerin, "aynı suç işleme kararı" altında işlenmesi gerekir. Maddi olayda sanık, ayrı günlerde ve ayrı zamanlarda uyuşturucu madde satmıştır. Satış eylemi bilerek ve isteyerek sürdürülmüş, sanık bilinçli olarak esrar satmaya devam etmiştir. Ceza Yasası, uyuşturucu madde satışını yasaklamıştır. Alıcının amacı suçun oluşmasında etkili olmayıp, alıcının amacına değil sanığın hareketine bakılmalıdır. Sanığın ajan ve komiserin, suçu ortaya çıkarmak için yeniden esrar istediklerinden haberi yoktur. Sanık, kendine çıkar sağlamak amacıyla satışa devam etmektedir. Alıcılar tarafından sanığın iradesi üzerine etkide bulunulmamıştır. Satma eylemi birden fazla olduğu için çok suç, suçun işleniş biçimi ve yeri, satışlar arasında geçen zaman, olayın gelişim ve oluşumu ile tüm özellikleri dikkate alındığında sanığın kısa aralıklarla esrar satmak suretiyle aynı suç işleme kararının icrası cümlesinden olarak T.C.Y.nın 403/5. maddesine aykırı davrandığı anlaşıldığından, eylemleri müteselsil suçu oluşturmaktadır. Bu itibarla itirazın kabulüne karar verilmelidir. Çoğunluk görüşüne katılmayan kurul başkanı ve üyeler, "Ajan ve komiser, seri numarası saptanmış paraları vererek esrar satışını delillendirmek ve sanığın elinde bulunan esrarı ele geçirmek için ikinci kez esrar istemişlerdir. Bu alım-satım olmayıp sanığın satıcı olduğunun tespitine ve suçun kanıtlanmasına yönelik operasyondur. Bu nedenle çok suçun oluştuğundan ve müteselsil suçtan sözedilemez." gerekçesiyle itirazın reddi doğrultusunda oy kullanmışlardır. SONUÇ : Açıklanan nedenlerle, Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının kabulü ile Özel Daire bir nolu bozma kararının kaldırılmasına 17.12.1996 günlü birinci müzakerede yasal çoğunluk sağlanamadığından 25.2.1997 günü ikinci müzakarede oyçokluğuyla karar verildi. Mehmet UYGUN H.DOĞAN S.SELÇUK S.GENÇAY Birinci Başkanvekili 10.C.D.Bşk 4.C.D.Bşk. 7.C.D.Bşk. İtiraz Red İtiraz Red S.N.DEDA M.N.ÜNVER N.BENLİ N.MUTİŞ 3.C.D.Bşk. 8.C.D.Bşk. 5.C.D.Bşk. 6.C.D.Bşk. İtiraz Red İtiraz Red Y.KOCABAY E.ÖCAL A.SAYSEL E.ÇETİN İ.KILINÇ A.İ.HEKİMOĞLU Y.KALAY M.MIHÇAK İtiraz Red O.KÖSEBALABAN S.ERKAN S.YETKİN N.BARAN İtiraz Red İtiraz Red Z.ASLAN K.AZİZOĞLU H.GERÇEKER Ü.BENLİ İtiraz Red İtiraz Red İtiraz Red (T.C. Y A R G I T A Y Ceza Genel Kurulu S A Y I Esas Karar İtirazname 1996/10-268 1997/22 82514) 13) Görevliye sövme suçundan sanık Nedim Erkuş hakkında TCY.nın 268/3, 80, 59/2, 647 sayılı yasanın 4, 6. maddeleri uyarınca sanığın 1.750.000 lira ağır para cezasıyla hükümlülüğüne ve cezasının ertelenmesine ilişkin ANKARA Ağır 2. Ceza Mahkemesinden verilen 1996/100 Esas, 1996/253 Karar sayılı ve 3.12.1996 tarihli hükmün temyiz yoluyla incelenmesi sanık Nedim Erkuş müdafii tarafından istenilmiş ve temyiz edilmiş olduğundan; Yargıtay C. Başsavcılığının 13.11.1997 tarihli bozma isteyen tebliğnamesiyle 24.11.1997 tarihinde daireye gönderilen dava dosyası başvurunun nitelik ve kapsamına göre görüşüldü. Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi. Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede başkaca nedenler yerinde görülmemiştir. Ancak; 1-Avukat olan sanığın, 4. Kolordu Askeri Mahkemesine verdiği 9.6.1994 tarihli dilekçesinde; Askeri Yargıtay 2. Dairesinin dosyayı yüzeysel ve peşin yargı ile incelediği, kararda ciddiye alınmayacak gerekçeler ileri sürdüğü, hukukla hiç ilgisi bulunmayan subay üye ile Askeri Yargıtay Dairesinin aynı noktada buluştuğu, kararın vicdanları sızlattığı, mağdure ve yakınlarının özellikle Askeri Yargıtaya inançlarının kalmadığı, bozma kararlarında hayali suçlamalara yer vererek mağdureyi suçlu göstermeye çalıştıkları, bozma kararının, Genel Kurmay Adli müşavirliğindeki akrabaları olduklarını sandığımız hakimlerce kesin olarak bozduracağını iddia eden sanığı haklı çıkardığından söz ettiği ve ayrıca 2.8.1995 tarihli temyiz dilekçesinde ise; Dairenin konuya nesnel (objektif) bakmadığı, tarafsızlığı yitirdiğine ilişkin kanılarının sürdüğü, vicdani rahatsızlık duymayacaklarını umarak aslında verilecek kararı bilmelerine karşın temyiz hakkını kullanmaya gerek duydukları, bozma kararının hukuk ve adalet mantığından yoksun olduğu, sanığın kurtarılması için gerekçe yaratıldığı, hukuk adına üzüntü veren şeyin direnmeden sonra dosyanın Daireler Genel Kuruluna gönderilmediği gibi sözlere yer verme eylemlerinde, suçu hukuka uygun kılan eleştiri sınırlarının aşılmadığı ve savunma çerçevesinde kalıp suç öğelerinin oluşmadığı gözetilmeden, beraat yerine hükümlülük kararı verilmesi, 2-Kabule göre; bir yıl arayla işlenen suçların aynı kararla gerçekleştirildiğinden söz edilemeyeceği gözetilmeden, müteselsil suçta suçları kaynaştıran (içtima) "aynı suç işleme kararı" yerine "aynı suç kastına" dayanılarak TCY.nın 71. maddesi yerine, aynı yasanın 80. maddesinin uygulanması, Yasaya aykırı ve sanık Nedim Erkuş müdafiinin temyiz nedenleri ile tebliğnamedeki düşünce yerinde görüldüğünden HÜKÜMLERİN BOZULMASINA, yargılamanın bozma öncesi aşamadan başlayarak sürdürülüp sonuçlandırılmak üzere dosyanın esas/hüküm mahkemesine gönderilmesine, 11.12.1997 tarihinde oybirliğiyle karar verildi. 2.1.1998 Sami Selçuk Birol Kızıltan Fadıl İnan M.Ünal Başoğlu K.Yalçın Bal Başkan Üye Üye Üye Üye (T.C. Y A R G I T A Y 4. Ceza Dairesi BOZMA Y A R G I T A Y İ L A M I Esas No :1997/10420 Karar No :1997/11091 Tebliğname No:4/3296) ----------------------- *SONUÇ A-MÜTESELSİL SUÇ KAVRAMININ GENEL DEĞERLENDİRMESİ Birden çok suç işleyen kişi, kural olarak, işlediği suç sayısı kadar cezaya muhatap olur. Bu kuralın istisnasından biri, ortada birden fazla suç bulunmasına rağmen, çeşitli nedenlerle faile tek cezanın verildiği müteselsil suç kurumudur. Türk Ceza Kanununun 80 inci maddesinde düzenlenen müteselsil suç, bir suç işlemek kararının icrası cümlesinden olarak kanunun aynı hükmünün birkaç defa ihlal edilmesi, muhtelif zamanlarda vaki olsa bile bir suç sayılır denmesi suretiyle tanımlanmıştır. Ancak kanun maddesi lafzı yönünden doyurucu değildir. Nitekim -daha önceki bölümlerde bahsedilen- müteselsil suçun şartları konusunda uygulamada bir takım tereddütler ortaya çıkmaktadır. TCK’nun 80.maddesine göre, müteselsil suçun şartlarından birisi “kanunun aynı hükmünün” birkaç defa ihlal edilmiş olmasıdır. Bu ibare, zaman içinde değişik yorumlara konu olmuş ve bunun sonucu olarak farklı uygulamalar ortaya çıkmıştır. Bu ibare, bazen “kanunun aynı maddesi” olarak anlaşılıp müteselsil suçun uygulama alanı daraltılmış, bazen “benzer hukuki değerlerin ihlali” şeklinde anlaşılarak uygulama alanı çok genişletilmiştir.(Sancar 1995: s.80) İtalyan Ceza Kanununun müteselsil suçu düzenleyen hükmü (81/2), “kanunun aynı hükmünün farklı ağırlıkta da olsa birden çok ihlali” şeklinde bir ifade kullanılmış ve TCK’nun mehazı olan Zanaardelli Kanunu zamanında uygulamada ortaya çıkan aksaklıkları gidermiştir.( 7 Haziran 1974 tarihli kanunla kanunlaşmış bulunan 11 Nisan 1974 T. ve 99 sayılı Kanun Hükmünde kararname) Ancak müteselsil suç bağlamında yapılan tartışmalar ve karşılaşılan sorunlar bundan ibaret değildir. Mesela müteselsil suçun en önemli şartı olan ve onu yapısal olarak cezaların içtimaından ayıran “suç işleme kararında birlik” şartı da bir takım görüş ayrılıklarına neden olmuştur. Kararda birlik deyiminin yol açtığı tartışmaların önüne geçmek için İtalyan Ceza Kanununda “planda birlik” deyimine yer verilmiştir. Konu İtalyan öğretisinde de uzun tartışmalara konu olmuş, sonuçta planda birlik ifadesinin sübjektif şartı daha iyi açıkladığı noktasında genel bir uzlaşma sağlanmıştır.(Sancar: s.89) Ülkemiz uygulamasında da zaman zaman “plan” kavramına başvurulduğu görünmektedir. Ancak amacı anlatmaya en elverişli kavram olan “plan” kavramı da yorum konusundaki zorlukları hala giderememektedir. Çünkü, sübjektif şart, tamamen zihni bir faaliyetten ibarettir ve tereddütsüz bir şekilde belirlenmesini sağlayacak ölçütler bulmak çok zordur. Ceza Kanunundaki “müteselsil suç” kurumunun düzenlenmesindeki bir başka eksiklik cezanın arttırılması işleminin hangi ihlalin cezasına göre yapılacağının belirtilmemiş olmasıdır. Ancak doktrin ve uygulamada arttırımın en ağır cezaya göre yapılması gerektiği kabul edilmektedir. En ağır ihlal belirlenirken de, teselsülde yer alan her bir suçun somut cezası TCK’nun 29.maddesi çerçevesinde hesaplanmaktadır. Son olarak 80.maddedeki düzenlemenin kanımızca en fazla rahatsızlık uyandıran tarafı cezanın artış oranındaki düşüklüktür. Cezaların katılığını yumuşatmak için getirilmiş olan suçların içtimaından ayrılmak olan müteselsil suç kurumunun tarihi nedenlerine bugün artık şüpheyle bakılmakta ve yararsız ve zararlı gözüyle yaklaşılmaktadır. Suç işleme kararının ısrarla devam ettirilmesi failin lehine değil, bilakis aleyhine yorumlanması gereken bir olgu olarak nitelenmektedir. Bu konuda Sancar: “Failin kararındaki ısrarı, tesadüfen suç işleyen kişilere nazaran ödüllendirilmesini mi gerektirir” diyerek ilginç , ama gerçek olan bir saptamada bulunmaktadır. Türk Mevzuatında müteselsil suçta, faile verilecek ceza yönünden oldukça ılımlı bir yaklaşım söz konusudur. Cezaların içtimaında “toplama sistemini” kabul eden kanunumuzun müteselsil suçta faile fayda sağlayan bir düzenlemeye gitmesi anlaşılamamaktadır. Doktrinde bir kesim yazarların da benimsediği gibi bu konuda içtima sistemine uygun bir arttırımın benimsenmesi yerinde olacaktır. B-1997 TARİHLİ TÜRK CEZA KANUNU ÖNTASARISINDA MÜTESELSİL SUÇUN DÜZENLEMESİ 1997 tarihli Türk Ceza Kanunu Öntasarısının 53.maddesinde müteselsil suç şöyle tanımlanmıştır: “Bir suç işleme kararının icrası dolayısıyla, değişik zamanlarda olsa da, kanunun aynı suça ait hükümlerinin birden fazla ihlali tek suç sayılır. Ancak bundan dolayı verilecek ceza altıda birden yarıya kadar arttırılır.” Bu öntasarının 53.maddesiyle TCK’nun 80. maddesi arasında, müteselsil suçun esası ve cezanın tayini açısından bir fark görünmemektedir. Mesela müteselsil suçun sübjektif unsurunu teşkil eden “suç işleme kararındaki birlik” şartı aynı ifadelerle öntasarıda da yer almaktadır. Yine cezaların arttırılması konusundaki bizce olumsuz olan düzenleme, öntasarıda aynen devam etmektedir. Av. Savaş KILIÇ - 1999 *KAYNAKÇA AKDAĞ, Selami, Türk Ceza Kanunu Şerhi, Olgaç Matbaası, Ankara,1976 ÇAĞLAYAN, M. Muhtar ,Türk Ceza Kanunu, Cilt 1,Yetkin Yayınevi,Ankara,1984 DÖNMEZER,Sulhi-ERMAN,Sahir,Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, Filiz Kitabevi,Cilt1, İstanbul,1985 GÖZÜBÜYÜK, A. P. ,Türk Ceza Kanunu Açılaması, Cilt 1 ,Kazancı Yayınevi, Ankara, 1980 MAJNO, Ceza Kanunu Şerhi(Türk ve İtalyan Ceza Kanunları), Sevinç Matbaası, Ankara, 1977 MALKOÇ İ.-GÜLER M., Ceza ve Yargılamada Temel Yasalar, Feryal Matbaacılık, Ankara, 1993 SANCAR, Türkan Yalçın, Müteselsil Suç,Seçkin Yayınevi,Ankara, 1995 SANCAR, Türkan Yalçın, "Türk Ceza Kanunu Öntasarısına İlişkin Bazı Gözlemler" Çağdaş Hukuk Dergisi, Sayı 63, Temmuz- Ağustos, Ankara, 1998 SAVAŞ Vural.-MOLLAMAHMUTOĞLU Sadık , Türk Ceza Kanunu Yorumu, Seçkin Yayınevi, Ankara, 1994 TOROSLU, Nevzat, Ceza Hukuku, Savaş Yayınları, Ankara,1994
×
×
  • Create New...