2005 yılında Hatun Sürücü'nün Berlin'de öldürülmesinden sonra, namus cinayetleri sorunu Almanya'da da kamuoyunun dikkatini çekmeye başlamıştır.

2005  yılında  Hatun Sürücü'nün Berlin'de  öldürülmesinden sonra, namus cinayetleri sorunu Almanya'da da kamuoyunun dikkatini çekmeye başlamıştır. Bu makale, Max-Planck-Enstitüsü tarafından yapılan ve Almanya’da bilinen bütün namus cinayetleri ile bunların failleri ile işleniş biçimlerini kapsayan bilimsel araştırmanın sonuçlarını  açıklamakta ve ayrıntılarını anlattığı birkaç namus cinayetinden yola çıkarak, son 20 yıl içinde Alman içtihadının gelişme çizgisini göstermektedir.

Silvia Tellenbach
Dr. Silvia Tellenbach, Yabancı ve Uluslararası Ceza Hukuku   Max Planck Enstitüsü‘ndeki Türk bölümünün sorumlusu. Bu metin,  yazarın 15  Mayıs 2014 tarihinde, Dekan Prof. Dr. Faruk Turhan'ın daveti üzerine, Süleyman Demirel Üniversitesi Hukuk Fakültesinde verdiği konferansın, gözden geçirilmiş ve dip notları eklenmiş şeklidir. 
SDU HUKUK FAKÜLTESİ DERGİSİ CİLT 2 SAYI 2, 2013

I- GİRİŞ

2005 yılının Şubat ayında, Türk kökenli bir Alman vatandaşı olan 23 yaşındaki Hatun Sürücü Berlin’de bir otobüs durağında vurularak öldürülmüştü. Birkaç gün sonra, olayın asıl şüphelileri olarak, öldürülen kadının üç erkek kardeşi yakalandı. Şüpheliler, batı tarzı hayat sürdürdüğü, mesela akşamları gezdiği, erkeklerle arkadaşlıklar kurduğu ve böylece ailenin namusunu lekelediği gerekçesi  ile  kız  kardeşlerini öldürmekle suçlandılar.1 Bu  olay Almanya'nın ilgisini çok çekti. Zira Türkiye ve bazı Arap ülkelerinde2 ve Güney Asya ve özellikle Pakistan'da bilinen, buna rağmen uzun süre üzerinde durulmayan bir problemi gündeme getirdi: faillerin algılamalarına göre, onların şereflerini lekeleyen genç kadınların öldürülmesi tartışma konusu oldu. Fakat gerek Almanya'da ve gerekse İskandinavya ile  göç  alan diğer  ülkelerde  uzun  süreden  beri,  asıl sebebi lekelenen namus olan cinayetler işlenmekte idi; mesela ben de 20 yıl kadar önce benzer olaylarda mahkemelere bilirkişilik yapmıştım ama, kamu oyu bu olayları fark etmemişti.

Bu makalede, Almanya'da işlenen bu suçlara daha yakından bakmak ve özellikle bunların Almanya'da nasıl tavsif edildiğini, bu suçlar  ile  suç  failleri  ve  mağdurları  hakkında  neler  bilindiğini  ve Alman mahkemelerinin bu suçları nasıl ele aldığını incelemek istiyoruz.  Almanca  da  namus  cinayeti  kavramının  karşılığı  olarak ‘’Ehrenmorde’’, İngilizce de ise, ‘’onor killings’’ terimleri kullanılmaktadır. Bu kavram tam olarak tanımlanmamış olmakla birlikte, Türkiye'de kullanılan "töre saiki ile öldürme" kavramından daha geniştir ve "namus cinayetlerine" daha uygun bir terimdir. Bu konuya ileride değineceğiz.

II- NAMUS VE TÖRE CİNAYETLERİ KONUSUNDA MAX-PLANCK MİLLETLERARASI CEZA HUKUKU ENSTİTÜSÜNÜN ARAŞTIRMALARI VE ELDE EDİLEN SONUÇLAR

Birkaç yıl önce Federal Kriminal Dairesi (Bundeskriminalamt), Almanya'da 1996 ile 2005 yılları arasında işlenen ve saiki namusun lekelenmesi olan cinayetleri araştırma üzere bilimsel çalışma yapacak kuruluşlar aradı. Bu araştırma MaxPlanck Enstitüsünün   Kriminoloji   bölümü   tarafından   yapıldı.3  Federal Kriminal Dairesi 55 cinayet işlendiğini biliyordu. MaxPlanck Enstitüsü basında çıkan haberlerle ilgili olarak ayrıntılı araştırmalar yaparak, birkaç olay daha bulunduğunu ortaya çıkardı. Böylece belirlenen toplam 78 olay ile ilgili olarak, mahkemelerde görülmüş olan davaların dosyaları getirtildi; her olay için yaklaşık 7 dosya geldi ve her bir cinayet için aşağı yukarı 500 sorudan oluşan bir soru formu dolduruldu. Bu sorular, fail, mağdur, olayın işleniş biçimi, olaydan önceki durum, olaydan sonraki davranışlar ve bunlara benzer bir çok konu ile ilgili idi.4

Bu araştırma şöyle tanımlanan olayları inceleme kapsamına aldı: "pederşahi nitelik taşıyan büyük ailelerde veya topluluklarda, özellikle erkekler tarafından kadınlara karşı ve failin bakış açısından, ailenin veya erkeğin namusuna sürülen lekenin temizlenmesi için kasten işlenen veya teşebbüs edilen cinayetler. Namusun lekelenmesi, bir kadın tarafından, kadının cinselliğine ilişkin bir davranış kuralının ihlal edildiğinin algılanması neticesinde ortaya çıkmaktadır."5 Türkçede "töre saiki ile öldürme" diye tanımlanan suçlar, yani bir kız veya kadının, kadınlar için geçerli olan bir kuralı ihlal ederek, ailenin toplu olarak namusunu lekelediği gerekçesi ile aile mensubu bir veya birden çok kişi tarafından öldürülmesi ile bir kadının kocası tarafından, ona ihanet ettiğini bildiği, sandığı veya terk etmek veya boşanmak istediği için öldürülmesi olayını ayrı ayrı ele almak gerekir.6 Birlikte yaşadığı kişiyi öldürme suçu veya İngilizce konuşan ülkelerde kullanılan terim olan "passion crime" ile namus cinayetleri arasındaki fark şudur: fail suçu  hırs  veya  kıskançlık nedeni  ile  işlememektedir,  aksine  fiilini şerefini kurtarmak saiki ile haklı göstermeye çalışmakta ve çevresindeki insanlarla fikir birliğine vararak  ve hatta onların desteğini de alarak hareket etmekte, en azından böyle olduğunu var saymaktadır.7  Ancak, yapılan araştırma sırasında, bu modele uygun olmayan bazı hallerin de bulunduğu anlaşılmıştır; mesela babasının rızası hilafına, PKK terör örgütüne üye olan bir kişi ile evlenen kız olayında, baba yerel PKK yönetiminden, rencide olan şerefinin kurtarılmasını istemiştir ve bunun üzerine PKK yönetimi, genç karıkocayı öldürtmüştür.8

Bir kadının herhangi bir şekilde cinsel nitelik taşıyan tüm davranışlarının ailenin namusu ile bağlantılı olabileceği, Avrupa'da bugün tasavvur edilememektedir. Bir kadın kocasını bir başka erkek için terk etse bile, bu davranış erkek için acı bir deneyim olsa da, namus ile ilgili görülmemektedir. Bu araştırmadaki tek bir kiralık katil dışındaki tüm faillerin güneydoğu Avrupa, yakın doğu veya güney Asya kökenli göçmenler olmaları böyle açıklanabilir.9  Bunların üçte ikisi Türk’tür. Türk faillerin yaklaşık % 90'ı Türkiye'de doğmuş, çocukluk ve gençliklerinin iz bırakan yıllarını burada geçirmiş olan kişilerdir. Buna karşılık, failler arasında ikinci ve üçüncü nesil hemen hemen hiç yoktur. Faillerin geneli, iş açısından alt düzeydedir ve işsizlerin yüksek bir oran teşkil etmesi dikkat çekicidir. Diğer dikkat çeken bir husus, faillerin üçte birinin cinayetten önce başka suçlar işleyerek, sabıkalı olduklarıdır.10

Tabii, cinayetler olağanüstü durumlardır. Yukarıda belirtilen araştırma, namus ve töre saiki ile öldürmenin yılda yaklaşık 7 ila 10 olayda görüldüğünü ortaya koymaktadır.11 Ancak şu da gözden uzak tutulmamalıdır  ki,  bu  tür olayların  tümü de mahkemelerin  önüne kadar   gelmemiş  olabilir. Burada önemli oranda karanlık sayı bulunduğu hesaba katılmalıdır. Aslında cinayet olan bir olay, kaza veya intihar gibi gösterilebilir veya bir kadın aniden kayıp olabilir. Ailesine  sorulduğunda, kaçtığı veya memlekette evlendiği bilgisi verilebilir. Diğer taraftan ise, polise teslim olan ve ailenin şerefini kurtarmak ile övünen failler vardır.

III- ALMAN CEZA MAHKEMELERİNİN KARARLARINDA NAMUS VE TÖRE CİNAYETLERİ

1) Berlin Eyalet  Mahkemesinin 13 Nisan 2006 Tarihli Hatun Kararı

Aşağıda,  birkaç  olaya,  öncelikle  de  daha  önce  sözünü ettiğimiz basındabüyük yankı uyandıran Berlin'deki cinayete değinmek istiyoruz. Berlin Eyalet Mahkemesi üç erkek kardeşten en küçüğünü cinayetten mahkûm etmişti. Türk Hukukunda olduğu gibi, Alman Hukukunda da, temel suç biçimi olarak, kasten öldürme suçu (§  212) ve  bunun  yanında,  liste  halinde sayılan  unsurların  somut olayda mevcut bulunması halinde, kasten insan öldürmenin cinayet olarak adlandırıldığı ve cezanın ömür boyu hapis olduğu bir nitelikli hal (§ 211) vardır. Bu unsurlardan ikisi (canavarca bir şekilde öldürme ve bir suçu gizlemek veya bir suçun işlenmesine olanak sağlamak amacı)hemen aynı ise de, diğerleri farklıdır. Türk Hukukunun 2005 yılından beri nitelikli hal sebebi olarak kabul ettiği "töre saiki", Alman Ceza  Kanununda  yoktur.  Ancak,  namus  cinayetlerinin muhakemesinde diğer nitelikli hal unsurları önem kazanır. 

Berlin mahkemesi burada öncelikle Alman Hukukundaki "Heimtücke", yani sinsice unsurunu ele almıştır. Bu unsur, mağdurun tehlikeyi  fark  etmediği  ve  bu  nedenle  de  kendisini  savunamadığı hallerde söz konusu olur.12  Somut olayda erkek kardeşi, kız kardeşi olan mağdura otobüs durağında aniden saldırmış ve saldırgana odaklanmış olmadığı için, mağdurun kaçma fırsatı da olmamıştı. Bu olayda "sinsice” saldırı unsurunun kullanılması mümkün idi ise de, namus cinayetlerinin çoğunda bu unsura dayanılması sorunludur. Mağdurun kendisini savunamaması, tehlikenin farkında olmamasının neticesi olması gerekmektedir.13 Eğer bir mağdur failin kendisine saldıracağını sanmıyorsa, tehlikenin farkında olmayabilir. Ancak, namus cinayeti mağdurlarının birçoğu, aile fertlerinden birinin kendilerine için büyük bir tehdit oluşturabileceğinin çok iyi farkındadır. Yani saldırı beklemeyen bir kişi durumunda değildirler.

Berlin'deki  olayda  gerçekleşmiş  bulunduğu kabul  edilen ikinci unsur, "sair ilkel saik" nitelikli hali idi. Mahkeme içtihadına göre, "ilkel saik", genel ahlaki değerler açısından "aşağılık" olan ve değerler  sisteminin  en  alt  sırasında  yer  alan saikler olarak anlaşılmaktadır.14  Alman Federal Yargıtayı, "saiklerin   ilkelliği" bakımından verdiği kararlarda önceleri, failin bağlı bulunduğu kültür değerlerini ve hayat anlayışını  göz önünde tutarak,  yabancı  failler açısından  ilkel  saik  unsurunun gerçekleşmediğine  hükmederken, doksanlı yılların ortasında bu görüşünde bir değişiklik meydana geldi. Buna göre, ilkel saik unsurunun mevcut bulunup bulunmadığı, Alman Hukuku açısından ve Alman bakışı tarafından değerlendirilmesi gerekmektedir.15  Böyle bir değerlendirme yapıldığında, bir babanın veya bir erkek kardeşin, kendisini kızının veya kız kardeşinin yaşama hakkı  konusunda karar verecek  bir hakim konumunda görmesi ve ailenin namusunu ihlal eden bir yaşam tarzı sürdürdüğü gerekçesi ile, bu hakka sahip bulunmadığına karar vermesi, "ilkel saik" olarak kabul edilmektedir.

İkinci adım, yabancı failin, saiki ilkel hale getiren bu değerlendirmeye temel teşkil eden halleri anlayabilip, anlayamayabileceği (gerçekten anlamış olması değil) ve bu anlayış doğrultusunda hareket edebilip edemeyeceği açılarından yapılan bir değerlendirmedir. Eğer fail uzun yıllar Almanya'da yaşamış ise, ondan bu halleri biliyor olması beklenir.

Mesela,  üçüncü  kişilerin  ona,  Almanya'da ağır  suç  olarak kabul edilen bir davranışta bulunmak üzere olduğu konusunda ikazda bulundukları anlaşılırsa veya fiili işledikten sonra suçunu gizlemeye çalışırsa, bu durum hareketinin Alman Hukuku tarafından ağır şekilde takbih edildiğini bildiği veya en az bilebildiği anlaşılır. Bu değerlendirmeyi kabullenip kabullenmemesi, önem taşımaz.16 Buna ek olarak, günümüzde özellikle Türkiye'den gelen failleri ilgilendiren bir husus daha ortaya çıkmıştır. Türkiye'de daha önce mevcut bulunan namus cinayetlerindeki hoşgörülü yaklaşım, 2005 yılından bu yana terk edilmiş olup, töre saikiyle öldürme çok ağır cezalandırılmaktadır (TCK’nın 82 (1) k m.).Bu nedenle de, aradan geçen bu süre zarfında bu düzenlemenin artık bütün ülke çapında öğrenildiği ve Türkiye'den gelen bir failin, davranışının hukuk düzeni tarafından ağır bir şekilde eleştirildiğini bildiği kabul edilebilir.17

Alman Federal Yargıtayı, sadece belli istisnai durumlarda, mesela eğer failin davranışlarını yönlendiren hislerini fikren kontrol altında tutma, yani iradi olarak denetleme imkânından yoksun olduğu durumlarda, "ilkel saik" unsurunun bir namus cinayetinin nitelikli hal sebebi olarak gerçekleşmediğini kabul etmektedir.18 Sürücü olayında, "ilkel saik" unsurunun gerçekleştiği kabul edilmiş ve kız kardeşini öldüren erkek kardeş cinayetten mahkûm edilmişti.

Mahkûm, sanık üç kardeşten en küçüğü idi ve suçu muhakemenin başında kabul etmişti.18 yaşında olduğu için, genç yetişkin statüsünde idi ve hakkında Çocuk Hukuku uygulanarak 9 yıl 3  ay hapis cezası  ile kurtuldu.19  Diğer  iki  kardeş, mahkeme fiile katıldıklarına kanaat getirmediği için, beraat etti. Fakat Berlin'de verilen bu hüküm, genel olarak tatmin edici olmadı. Fiili doğrudan doğruya işlemenin, ceza sorumluluğu tam olmayan en küçük kardeşin işi olduğu, bu tür olayların tipik özelliği olarak algılanmaktadır. Aslında bu tür cinayetleri işlemek, babanın temsilcisi olarak en büyük erkek kardeşin işi olmasına rağmen, gerek Türkiye'de ve gerekse diğer ülkelerde, sonuçta alınacak olan hapis cezası nedeni ile, genellikle yaş küçüklüğü hükümlerinden yararlanarak daha hafif cezalandırılan ve erkek kardeş tarafından işlendiği görülmektedir.

Namus cinayetleri konusunda yapılan yeni araştırmalar, hakkında Çocuk Hukuku uygulanan faillerin sayısının, uzun süre sanıldığının aksine, hiç olmazsa Almanya'da daha az olduğunu ortaya koymuştur.20 Bu nedenle, konu şöyle ortaya konabilir: aile fail olarak, eksikliği  aileyi  ekonomik  açıdan  en  az  etkileyecek  olan  kişiyi seçmektedir. Bu kişi bazen en küçük, fakat giderek artan bir şekilde görüldüğü gibi, işsiz olan bir kişidir veya ailenin sevilmeyen bir üyesi, böylece tekrar itibar kazanmak istemektedir.

Federal  Yargıtay  bu arada erkek kardeşler hakkında  ilk derece mahkemesi tarafından verilen beraat kararlarını hatalı olduğu gerekçesi  ile  bozarak  yeniden  yargılanmak  üzere geri gönderdi.21

Ancak, kardeşler bu arada Türkiye'ye gittiler ve iade edilmediler. Bu nedenle, Berlin’deki muhakeme devam ettirilemedi.

Ailenin  diğer  bireylerinin  durumu  ise  aydınlanmadı.  Bu olayda olduğu gibi, hemen hemen daima, bunlar olay aydınlatılmadığı için, kurtulmaktadır; bu konu büyük bir sorun teşkil etmektedir. Zira, diğer aile bireylerinin  davranışları, hukuki  açıdan  bakıldığında, yardım veya cinayete azmettirme niteliğinde olmakla birlikte, mahkeme kararları, sadece bu olayda değil, diğer bir çok suçta da, azmettirmenin ispatının zor olduğunu ortaya koymuştur. Bu konuya ileride tekrar döneceğiz.

2)  Münih  Eyalet  Mahkemesinin  11  Ekim  2007  Tarihli Kararı

Başka bir olay: Genç bir Iraklı kadın, istememesine rağmen, kocasından boşanmıştı. Boşandığı kocası aynı gün, şerefinin kırıldığı düşüncesi ile sokakta 13 yerinden bıçakladı ve ağır yaralı kadının üzerine benzin dökerek ateşe verdi; bu olayı 5 yaşındaki çocuğu da izlemek durumunda kaldı. Genç kadın kısa bir süre sonra hastanede öldü.

Münih Eyalet Mahkemesi, faili "ilkel saik" unsuru nedeni ile cinayet suçundan mahkûm etti ama ayrıca diğer bir cinayet unsuru olan  "canavarca  bir  şekilde  öldürmenin”  de  mevcut  bulunduğunu kabul etti.22 Canavarca bir şekilde öldürme, “mağdurun hissiz ve acımasız bir ruh hali içinde, bedeni ve ruhi açıdan acı çektirerek veya işkence yaparak, öldürülmesi için gerekenin üstünde kuvvet ve sürede davranışlarda bulunarak öldürülmesi” halinde varlığı kabul edilen bir unsurdur (BGH).23 Canavarca bir şekilde öldürme de, "kendisini korumayan kişiyi" öldürme gibi bir cinayet unsuru olup, hakimlerin, failin saikinin ilkel olup olmadığını denetleme yükümlülüğünü dolanmalarına  yol  açar.  Bununla birlikte,  namus  cinayetlerinde bu cinayet  unsurunun da  kapsam  içinde  olduğu  ve  bu  nedenle  de, hükümde yer alan tipik "namus kavramı" içinde hiç dile getirilmediği de hesaba katılmalıdır.

3) Detmold Eyalet Mahkemesinin 15 Mayıs 2013 Tarihli Kararı

İnfial uyandıran diğer bir olay, yezidi bir aileye mensup olan bir genç kadın ile ilgilidir. Yezidiler sadece kendi inançlarından olan kişilerle evlenme kuralını çok ciddiye alırlar. Yezidi olmayan bir kişi ile evlenme veya hatta evlilik öncesi bir ilişki, kabul edilemez. Ancak, bu genç kadın yezidi olmayan iş arkadaşına aşık olur. Her ikisi de kızın ailesinden korktukları için, aralarındaki ilişkiyi özenle gizlediler. Ancak, bir gün genç kadın, daha sonra hayatını kaybetmesine yol açan hata yaptı. Erkek arkadaşı ona bir buket kırmızı gül hediye etti. Büyük bir sevinçle, aşkın sembolü olan kırmızı gülleri evine götürdü. Aile hemen kuşkulandı ve buketi nereden bulduğunu sordu. Genç kadın bunun üzerine, en iyi kız arkadaşının ana-babasının düğün yıldönümü için yaptırdığı buketi saklaması için kendisine verdiğini söyledi ve bu konuda cep telefonundan kız arkadaşını da bilgilendirdi. Ailesi arkadaşını aradığında konuyu teyit etmesine rağmen, ailesi buna inanmadı.  Babası  kayıtlı  numaralara  bakmak  için  cep  telefonunu istedi. Kız cep telefonunu kırdıktan sonra babasına verdi, ama kardeşlerinden biri kayıtlı numaraları okumayı başardı. Bunun üzerine baba mail adresinin şifresini de istedi ve verinceye kadar sopa ile dövdü. Böylece aile maillere ulaştı ve kızlarının bir erkek arkadaşı olduğu  şüphesi  kuvvetlendi.  Aile  kızı  tekrar  döverek, kimliğini, sürücü belgesini ve sigorta kartını elinden aldı ve evden çıkmasını yasakladı. Kız birkaç gün sonra ailesinin evinden kaçarak polise gitti. Polisler kızın içinde bulunduğu tehlikeyi anladılar ve doğru bir karar vererek, başka bir şehirdeki kadın sığınma evine yerleştirerek, kızı bir süreliğine güvene aldılar. Fakat aile her yönden harekete geçerek kızı aramaya başladı. Bir şeyler bildiğini umdukları herkese sordular, internette araştırmalar yaptılar, kızın facebook'unun aktif olup olmadığını ve arkadaşları üzerinden ona erişmenin mümkün olup olmadığını araştırdılar. Kıza çok sayıda mail atarak, rica ettiler, cezbetmeye çalıştılar ve tehdit ettiler. Sonuçta cumanın da tatil olduğu uzun bir hafta sonu tatilinde kız kardeşlerinin erkek arkadaşı ile buluşmak isteyebileceğini düşünerek, erkek arkadaşının evinin önünde bekle-meye başladılar. Adam giriş katında oturuyordu ve büyük ablaları  pencerenin  altından  içeride  konuşulanları dinlerken,  evden kaçan kız kardeşinin sesini duydu ve tanıdı. Diğer iki erkek kardeşinin beklediği otomobile giderek onlara haber verdi ve diğer erkek kardeşlerini de telefonla çağırdılar. Uzun süre müzakere ettikten sonra eve yöneldiler ve iki erkek kardeş kapıya giderken, diğer ikisi pencereyi kırarak içeriye girdiler. İçeride bulunan dört kişiyi döverek, direnen   kız   kardeşlerini   sürükleyerek   kaçırdılar.   Daha   sonra otomobille uzaklaştılar ve babalarını birkaç kez telefonla aradıktan sonra  birbirlerinden  ayrıldılar.  İki  erkek  kardeş  bir  golf  sahasına gittiler,  orada  kızı  ateş  ederek  öldürüp  cesedini  çalılıklar  arasına attılar. Ceset bulunduktan sona hemen aileden şüphelenildi. Büyük abla ile suça karışan erkek kardeşler tutuklandı ve mahkemeye çıkarıldılar.   Erkek kardeşlerden   biri suçu ikrar etti, araştırma makamları hangi telefondan arandığını ve telefon konuşmasının yapıldığı sırada bu telefonların nerede bulunduğunu belirlediler. Böylece, aracın olayın gerçekleştiği yere kadar izlediği yol belirlendi. Ancak, telefon konuşmalarının içeriği belirlenemedi. Suça katılan bütün kardeşler kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan mahkûm edildiler. Ateş eden erkek kardeş, ilkel nedenlerle cinayet işlemekten ömür boyu hapis cezasına mahkûm edildi; kardeşini ısrarlı bir şekilde takip eden  büyük  abla  ile  öldürme  sırasında  orada  bulunan  erkek kardeş cinayete yardım ettikleri için 10 yıl hapse mahkûm edildiler, diğer kardeşler ise, indirim nedenleri göz önünde tutularak 5 yıl 6 ay hapis cezasına mahkûm oldular.24

Bu olay açısından yeni bir hukuki gelişme olarak ilginç olan, ailenin   babası hakkında da bir  dava açılmış olmasıdır. Türk Hukukunda  sadece  kasten  öldürme ve kasten yaralama  suçları açısından kabul edilmiş olan ihmal suretiyle icrayı (TCK 83, 88), Alman Ceza Kanunu genel bir hüküm olarak düzenlemiştir. İhmalin icrai bir hareket gibi kabul edilebilmesi için, belli koşulların gerçekleşmiş olması gerekir. Failin neticeyi engellemek bakımından hukuki bir yükümlülük altında bulunması ve suçun kanuni tipinde ihmali davranışın icrai davranış ile eşdeğerli olduğu konusunda bir açıklama bulunması gerekir (§ 13).Somut olayda savcılığın erkek kardeşlerin telefon bağlantılarından elde ettiği verilere göre, kardeşler, kız kardeşin kaçırılıp öldürüldüğü gece, babaları ile birçok kez telefonla görüşmüşlerdi. Mahkeme, babanın mail şifresini öğrenmek için, kızını defalarca dövmüş olduğunu tespit etmiştir. Babanın bu davranışının, erkek kardeşlerin, kız kardeşlerine karşı aşırı cebir uygulamaları durumunda dahi, babalarının bunu da  onaylayacağını ortaya koyduğu şeklindeki anlayışlarını güçlendirdiği anlaşılmaktadır. Bu nedenle, bu davranışı ile baba, kızına karşı ileride suçlar işlenmesi tehlikesini önemli bir şekilde artırmış  bulunmakta idi. Babanın bu davranışı, cezalandırılan ihmali suçlar bakımından, suç öncesinde tehlike yaratma unsuru olarak ele alındı. Ön gelen tehlikeli davranış, tehlikeyi yaratan kişi bakımından, zararın doğmasını önleyecek tedbirler alma yükümü doğurur. Mahkeme, oğullarının babalarını olay gecesi birçok kez aramalarından, babanın gelişmekte olan durumun, kızının  öldürülmesi  ile sonuçlanabileceğini  bildiğini  ortaya koyduğunu kabul etmiştir. Bu nedenle baba müdahale etmek ve olayı engellemek yükümü altında idi. Mahkeme, babanın otoriter bir Yezidi aile babası olarak sahip bulunduğu otorite nedeni ile, kızının öldürülmesini men etmesi durumunda, fiilin işlenemeyeceğine de kanaat getirmiştir. Mahkeme bu nedenle, fiilin ayrıntılarını bilmese bile, babanın yardım etme kastı ile hareket ettiğini kabul etmiştir. Mahkeme  babayı  ilkel  saikle  cinayet  suçuna  yardımdan  mahkûm etmiştir.25 Baba bu olayda fail olarak da mahkûm edilebilirdi.26

Kızın  aile  mensupları  tarafından  öldürülmesi  dolayısı  ile, anne hakkında dava açılmamıştı. Fakat, babanın öldürme olayından birkaç hafta önce, kızlarını ağır bir şekilde dövmesine göz yumduğu gerekçesi ile, ihmali davranışla işlenen nitelikli topluca yaralama ve kişiyi  hürriyetinden  yoksun kılma  suçlarından  dolayı,  anne  bir  yıl hapis cezasına mahkum edilmiş ve cezası ertelenmişti.27

4)  Frankfurt  Eyalet  Mahkemesinin  13  Mayıs  2003  ve Federal Yüksek Mahkemenin 28 Ocak 2004 Tarihli Kararları

Diğer bir olaydaki fail, mağdurun kocasıdır. Almanya'da doğup büyüyen bir genç kadın, ailesi tarafından Türkiye'deki kuzeni

ile  evlendirilmişti.  Ailenin  birleştirilmesi  amacı  ile,  daha  sonra kocasının Almanya'ya  gelmesi  sağlanmıştı. Erkek geldikten hemen sonra, gözetmek ve kontrol altında tutmak amacı ile, eşine karşı siddet uygulamaya başladı. Aile mensuplarının, adamın eşine böyle davranmaması için yaptıkları girişimler başarısız kaldı. Neticede kadın eşinden boşanmaya karar verdi.Kadının ailesini de bu kararı kabul ettiği an-laşılıyor. Bu olağan bir durum değil. Zira, bir çok halde, kadınların aileleri de erkeğin tarafını tutarlar ve kötü muamele yapmasına rağmen, kızlarının kocasının yanında kalmasını veya ona geri dönmesini isterler. Adam boşanmayı kendisi için onur kırıcı bir durum olarak gördü. Kocanın ikamet süresi bitmek üzere olması ve boşandığı takdirde uzatılamaması da buna eklendi. İkamet izni uzatılamadığı takdirde, adam Türkiye'ye geri dönmek mecburiyetinde idi ve bunu da bir nevi aşağılanma olarak görmekte idi. Karısından, kendisine geri dönmesini istedi ve Türkiye'ye geri dönerse, cesedini götürmekle tehdit etti. Yeni bir kavganın arkasından, adam önce eşine saldırdı ve daha sonra da çok sayıda bıçak darbesi ile onu öldürdü.

Eyalet Mahkemesi onu önce kasten öldürme suçundan mahkum etti. Sanık eşinin yaşama hakkına ayrılmak istediği için son vermiş olduğu için, mahkeme objektif olarak "ilkel saik" unsurunun mevcut  bulunduğunu  kabul  etmişti.  Ancak,  failin  kendi ülkesinin değer yargılarına bağlı olarak hareket ettiği için, Alman hukukunun öngördüğü değerlendirmelerini yapamayacağını kabul etmişti. Federal Yargıtay  bu  hükmü  bozdu  ve  davayı  Eyalet  mahkemesine  geri gönderdi. Yüksek mahkeme ilk derece mahkemesinden şu sorunun cevabını vermesini istedi: fail Anadolu'da geçerli olan değer yargılarına göre, eşine sürekli kötü muamele yapmak ve neticede öldürmek hakkına  sahip  miydi  ve  Alman  değer  yargılarına uygun davranmak durumunda olabilir miydi?28

Bu somut olayda kadının ailesi de, eşine karşı yaptığı davranışlar   dolayısı   ile   kendisine   ikazlarda   bulunmuştu.   Bütün bunların ötesinde, bir kişinin eşine karşı kötü muamelede bulunmasını ve sonra da öldürmesini Türk Hukukunun da hoş görmediğini, aksine cezalandırdığını bilmemesi mümkün değildi.29  Bu gerekçelerle, sanık hakkında ilkel saikle işlenen cinayet suçunun cezası ile uygulanması gerekiyordu. Bu olay, şerefinin ihlal edildiğini düşünen kocaların işledikleri öldürme suçlarına emsal  olabilecek  bir alt  yapıya  sahip bulunduğu için, ilginçtir.

Eşlerin önceden tanışarak veya birbirlerini seçerek değil, az veya çok bir aile baskısı altında kurdukları evliliklere de çok rastlanır. Bu tür evliliklerde anlaşmazlıklar çabuk başlar. Bilhassa, Almanya'da büyümüş olan bir kızın, Anadolunun bir köyünde yetişen bir erkekle evlendirildiği hallerde, adamın evlilik nedeni ile Almanya'ya gelmesi, özellik taşıyan bir durumdur. Erkek genellikle Almanca bilmez veya çok az  bilir, bu nedenle iş  bulamaz  ve  kendisini rahat  hissetmez. Almanya'da büyümüş olan ve yaşam koşullarını bilen kadın, bağımsızdır ve erkeğe nazaran üstün pozisyondadır. Göçten kaynaklanan durumu nedeni ile erkek kendisini kadın karşısında zayıf hisseder ve karısının kuvvetli erkeğe itaat etmesini sağlamaya çalışır. Kadın bunu kabul etmez ve kocasından ayrılmak ister veya resmen boşanmadan sonra veya hatta resmen boşanmadan önce, seçtiği bir başka erkek ile ilişki kurar. Erkek şerefinin ihlal edildiğini düşünür ve kadını öldürür.30

Zorla evlendirmek Almanya'da birkaç yıldan beri suç haline getirilmiştir.31 Bu fiilin suç haline getirilmesi açısından, zorla evlendirilen kadınların yaşam  hakkı ve  beden  bütünlüğü açısından büyük bir tehlike altında olmaları, esaslı gerekçelerden birini oluşturmuştu.

5) Limburg Eyalet Mahkemesinin 23.04.2007 Tarihli Kararı

Son  olarak,  umut  veren  bir  olayı  daha  ortaya  koymak istiyorum. Genç bir Türk kızı babasının kendisini evlendirmek isteğini red etti. Baba bu nedenle aile şerefinin ihlal edildiğini düşünerek, yaşı küçük olan oğlundan ablasını öldürmesini istedi. Ablasını çok seven çocuk, babasının isteğini yerine getirmedi. Durumu öğretmenine açıkladı ve bu da polise haber verdi. Böylece ablasının hayatını ve kendi geleceğini kurtarmış oldu. Alman Hukuku „cürme azmettirmeye teşebbüsü“ suçunu   kabul ettiği için, baba Limburg ağır ceza mahkemesi  tarafından  ilkel  saiklerle  cinayete  azmettirmeye teşebbüsten beş buçuk yıl hapis cezasına mahkum etti.32

DİPNOTLAR

1 Federal Alman Yargıtayının 28 Ağustos 2007 tarihli ve 5 StR 31/07 numaralı kararı. Berlin Eyalet Mahkemesi'nin 13 Nisan 2006 tarihli ve (518) 1 Kap Js 285/05 Kls (39/05) numaralı hükmü, juris (erişim tarihi 29.7.2014).

2 Tellenbach, Ehrenmorde an Frauen in der arabischen Welt – Anmerkungen zu Jordanien  und anderen Ländern, S. 701-722; Tellenbach, Die Rolle der Ehre in der Türkei, S. 619-662.

3  Dietrich Oberwittler/Julia Kasselt, Ehrenmorde in Deutschland 1996-2005, Köln 2011.

4 Oberwittler/Kasselt, a. g.e.s. 57-58, 60-68.

5 Oberwittler/Kasselt, a.g.e. s. 23.

6 Oberwittler/Kasselt, a.g.e. s. 24.

7 Oberwittler/Kasselt, a.g.e. s. 23-24

8 BGH 5  StR 538/01 –  20.02.2002, http://juris.bundesgerichtshof.de/cgibin/rechtsprechung/document.py  ?Gericht=bgh&Art=en&nr=19128&pos=0&anz=1  (erişim tarihi: 29.7.2014).

9 Oberwittler/Kasselt, a.g.e. s. 85.

10 Oberwittler/Kasselt, a.g.e. s. 85, 86, 90-92, 95.

11 Oberwittler/Kasselt, a.g.e. s. 74.

12 Her kim mağdurun saldırı beklemediği ve kendisini savunamayacak bir durumda bulunduğu sırada, içinde bulunduğu bu durumu bilerek, bu durumdan yararlanarak saldırırsa (Fischer, Strafgesetzbuch mit Nebengesetzen, 61. Aufl. München 2014, §

211 Rdnr. 34, BGH 2, 251).

13 Fischer, § 211 Rdnr. 34, BGH 32, 282, 284.

14 BGH 3, 132=BGHNJW 1952, 1026, Agel 65, mustakar içtihadı yansıtmaktadır.

15 Detaylar  için  bkz:  Erbil,  Bahar,  Toleranz  für  Ehrenmörder?  Soziokulturelle Motive im Strafrecht unter besonderer Berücksichtigung des türkischen Ehrbegriffs, Berlin  2008,  s.  177  vd.,  Agel,  Carina,(Ehren-)  Mord  in  Deutschland–  Eine empirische Untersuchung zu Phänomenologie und Ursachen von „Ehrenmorden“ sowie deren Erledigung durch die Justiz, Lengerich 2013., s. 66 vd., BGH NJW 1995, 602.

16  BGH 2 StR 452/03 – 28.1.2004, http://juris.bundesgerichtshof.de/cgi-bin/rechtsprechung/list.py?Gericht=bgh&Art=en&sid=d63be0d077172555b6bea2c7ec3d e0e6 (erişim tarihi: 29.7.2014).

17  Bkz. Çakır-Ceylan, Esma, Gewalt im Namen der Ehre eine Untersuchung über

Gewalttaten in Deutschland und in der Türkei unter besonderer Betrachtung der Rechtsentwicklung in der Türkei, Frankfurt/Main u.a. 2011.s. 236.

18 BGH NJW 1995, 603, Agel s. 69.

19 Genç  Mahkemeleri  Kanunu’nun  1(2)  ve  105  maddesi.  Mahkum,  cezasını çektikten     hemen     sonra     sınırdışı   edildi. http://www.rbb-online.de/politik/beitrag/2014/07/hatun-sueruecue-bruder-ayhan-in-die-tuerkei-abgeschoben.html (erişim tarihi: 2.9.2014).

20 Oberwittler/Kasselt, a.g.e., s. 81.

21   BGH 5 StR 31/07 - 28.8.2007, http://juris.bundesgerichtshof.de/cgi-bin/rechtsprechung/list.py? Gericht=bgh&Art=en&Datum=2007-8&Seite=1  (erişim  tarihi:29.7.2014).

22http://www.welt.de/vermischtes/article1255093/Lebenslange-haft-fuer-iraker- wegen-Ehrenmords. html.erişim tarihi: 30.7.2014)

23 Fischer, § 211 RdNr. 56, BGH 3, 380, 381.

24 Detmold Eyalet Mahkemesinin,16 Mayıs 2012 tarihli ve 4 Ks-31Js 1086/11-10/12 sayılı hüküm, juris (erişim tarihi: 25.6.2014).

25 Detmold  Eyalet  Mahkemesinin  4  Şubat  2013  tarihli  ve4Ks-31Js  184/12-56/12sayılı hükmü; juris (erişim tarihi 25.6.2014).

26 Björn Engelmann, Strafbare Beteiligung am Ehrenmord, HRRS 2013, 351-361.

27 http://www.nw-news.de/top_news/8877261_Arzu_Oezmens_Mutter_zu_einem_Jahr_Freiheitsstrafe_ auf_Bewaehrung_verurteilt.html (erişim tarihi: 31.7.2014).

28 BGH NJW 2004, 1466, (LG Frankfurt AZ 5/21 Ks 3340 Js 232029/02, BGH AZ 2 StR 452/03).

29 Bkz. Çakır-Ceylan, a.g.e.s. 236.

30 Bkz. Oberwittler/Kasselt,a.g.e.s. 87.

31 Alman Ceza Kanununun 237‘inci maddesi.

32 Limburg Eyalet Mahkemesinin 23.4.2007 tarihli -3  Js 14048/06 -2  Ks sayılı hükmü.

KAYNAKÇA

Agel,   Carina, (Ehren-) Mord  in  Deutschland – Eine empirische Untersuchung zu Phänomenologie  und Ursachen von „Ehrenmorden“ sowie deren Erledigung durch die Justiz, Lengerich 2013.

Çakır-Ceylan, Esma, Gewalt im Namen der Ehreeine Untersuchung über  Gewalttaten  in  Deutschland und  in  der  Türkei unter besonderer Betrachtung der Rechtsentwicklung in der Türkei, Frankfurt/Main u.a. 2011.

Björn, Engelmann, Strafbare Beteiligung am Ehrenmord, HRRS 2013, 351-361.

Erbil, Bahar, Toleranz für Ehrenmörder? Soziokulturelle Motive   im   Strafrecht   unter   besonderer   Berücksichtigung   des türkischen Ehrbegriffs, Berlin 2008.

Fischer, Thomas, Strafgesetzbuch mit Nebengesetzen, 61. Aufl. München 2014.

Oberwittler,    Dietrich/    Kasselt,    Julia,    Ehrenmorde    in Deutschland 1996-2005, Köln 2011.

Tellenbach, Silvia, Ehrenmorde an Frauen in der arabischen Welt  Anmerkungen zu  Jordanien und  anderen  Ländern.  In: Silvia Tellenbach (Hrsg.) Die Rolle der Ehre im Strafrecht, Berlin/Freiburg 2007, 701-722. .

Tellenbach,  Silvia,  Die  Rolle  der  Ehre  in  der  Türkei.  In: Silvia Tellenbach (Hrsg.) Die Rolle der Ehre im Strafrecht, Berlin/Freiburg 2007, 619-662.

Bu İçeriğe Tepki Ver (en fazla 3 tepki)

Bu içerik ile ilgili görüşler