İnsanın temel hakkı olarak düşünce, inanç ve kanat hürriyeti Aydınlanmanın, liberal toplum, hukuk ve devlet düzeni anlayışının armağanıdır. Tabii hukuk düşüncesi düşünce, inanç ve kanaat hürriyetini, düşünce inanç ve kanaatin açıklanması, ifadesi hürriyetini kişinin temel hakkı saymıştır.

Prof. Dr. Zeki HAFIZOĞULLARI

Giriş

Konumuz ifade hürriyeti [1]

Bilge kişi Esop’ un dün dil hakkında dedikleri bugün de geçerliliğini korumaktadır.

Gerçekten, o gün, Sokrat’ın dili yüzünden  başı derde girmiş,  ölüme mahkum edilmiştir. Ne yazı ki  bugün de pek fazla değişen bir şey yoktur. Gerçekten, hâlâ dünyanın birçok yerinde, dili yüzünden mahkum edilenlerin, korkutulanların, hatta öldürülenlerin  sayısı az değildir.

Burada, liberal-demokratik bir toplum, hukuk ve devlet düzeninde ifade hürriyetini, kapsamını ve sınırlarını tartışmak istiyoruz[2].

Ulaşmak  istediğimiz sonuç, düşünce, inanç ve kanaat hürriyetine hiç bir sınır getirmeden, ifade hürriyetinin, demokratik toplumsal hayatın zorunlu kıldığı koşullar ile sınırlı olarak düzenlenmesini sağlayan,  taktire değil ama, sadece tespite yer veren bir “ norm “ elde etmeye çalışmaktır. 

=======================

[1] Bu çalışmanın başarıya ulaşmasında katkılarını esirgemeyen Ankara Barosunun saygın avukatı sn. Av. Dr. Bülent Hayri Acar'a teşekkürlerimi sunmayı borç biliyorum.

[2] Hafızoğulları, Liberal Demokratik Bir Hukuk Düzeninde İfade Hürriyetinin Sınırı, İnsan Hakları Merkezi Dergisi, Ekim 1994, Cilt II,Sayı 2, 10 vd.; Laiklik, İnaç, Düşünce ve İfade Özürlüğü, US-A Yayıncılık,Ankara 1997.

 

1. Düşünce, inanç ve kanaat hürriyeti ve buna bağlı olarak ifade hürriyeti ancak laik bir toplum, hukuk ve devlet düzeninde mümkündür.

Düşünce, inanç ve kanaat ve ifade hürriyeti ancak laik bir toplum, hukuk ve devlet düzeninde mümkün olabilir[3].

İnanç suçuna yer veren, dinin emirlerine aykırılık oluşturan düşünce inanç ve kanaati yasaklayan Teokratik toplum, hukuk ve devlet düzenlerinde[4], düşünce, inanç ve kanaat  hürriyeti mümkün değildir. Gerçekten, bu tip toplumsal düzenler, farklı karşısında görünüşte ne kadar hoşgörülü olurlarsa olsunlar, özünde çokçuluk ve çoğulculuğa karşıdırlar.  Bu yüzdendir ki, teokratik toplum, hukuk ve devlet düzenlerinde, bırakalım bir yana ifade hürriyetini, bizzat düşünce, inanç ve kanaatin kendisi yasağın, dolayısıyla suçun konusunu oluşturmaktadır.

Teokratik hukuk düzenlerinde hürriyetten değil, ancak hoşgörüden söz edilebilir. Hoşgörü ihsandır, hak değildir. Hürriyet haktır.

=======================

[3] Teokratik toplum, hukuk ve devlet düzenleri laik toplum, hukuk ve devlet düzeninin karşıtıdır. Esasen laik toplum, hukuk ve devlet düzenleri, teokratik toplum, hukuk ve devlet düzenlerini yıkarak gelmiştir.O yüzden,  laiklik, insanlık tarihinde köklü bir değişimin, ileri bir aşamanın ifadesidir. Gerçekten, Teokratik toplum, hukuk ve devlet düzeninde, hükümet şekli ister mutlakıyet, ister meşrutiyet,  isterse cumhuriyet olsun ve ister atanmış isterse seçilmiş meclislerle yönetilsin, teokrasi,  felsefi anlamda evrenin ve evrende insanın vahiysel algılanması, siyasi anlamda Devletin temel unsuru olan egemenliğin kaynağının ilahi irade olması, hukukun maddi kaynağının ilahi irade ve şekli kaynağının din kuralları olmasıdır. Kuşkusuz, bu tür toplumsal düzenlerde,ilahi iradeye, yani din kurallarına aykırı hukuk kuralları konamaz. Kanun koyucu, ilahi iradeye uygun düzenlemeler yapmakla yükümlüdür. Bundan ötürü,teokratik düzenlerde din, düzenlenen değildir, düzenleyendir. Bkz., Hafızoğulları, Bir Kültür Ürünü Olarak Hukuk Düzeni, A.Ü. Hukuk Fakültesi Dergisi, 1996, sayı 1-4, Ankara 1998, s. 3 vd.

[4] Laiklik, felsefi anlamda evren ve evrende insanın akli algılanması, siyasal anlamda devletin zorunlu unsuru olan egemenliğin veya devlet kudretinin kaynağının beşeri irade olması, hukuki anlamda hukukun maddi kaynağının beşeri irade, şekli kaynağının kanun veya  örf î hukuku hukuk olmasıdır. Laik toplum,hukuk ve devlet düzeninde, dinin, din kurallarının, hukukta, doğrudan veya dolaylı olarak, bir kaynaklık değeri yoktur. Kaynağı ilahi irade olan Din kuralları, kaynağı beşeri irade olan örfî hukuka da dahil değildir. Laik toplum, hukuk ve devlet düzenlerinde din düzenleyen değil düzenlenendir. Bkz.,Hafızoğulları, Laicism, Translated by M.İbrahim Yılmazer,  Atatürk Culture Centre Publicatons, Ankara2000. Bu eser Türkçe Metninden ayrıca Almancaya ve Rusçaya  çevrilmiştir.

 

2. Aydınlanma ve liberal toplum, hukuk ve devlet düzeninde düşünce inanç ve kanaat hürriyeti

Aydınlanmanın temeli, beşeri akıl, yani akılcılıktır. Toplumsal- siyasal her oluşum insan aklının eseridir.Toplumun esası sözleşmedir. Her toplumsal- siyasal oluşum fert içindir. Devlet fert için vardır. Kişinin devletin dokunamayacağı temel hakları bulunmaktadır.Devlet ekonomik hayata karışmaz, kendi kanunlarına göre cereyan eden ekonomik hayatı teminat altına alır.

İnsanın temel hakkı olarak düşünce, inanç ve kanat hürriyeti Aydınlanmanın, liberal toplum, hukuk ve devlet düzeni anlayışının armağanıdır. Tabii hukuk düşüncesi düşünce, inanç ve kanaat hürriyetini, düşünce inanç ve kanaatin açıklanması, ifadesi hürriyetini kişinin temel hakkı saymıştır.

Bu dönemde tartışılan konu,özellikle siyasal-toplumsal hayatın cereyanında düşünce, inanç, kanaat hürriyetinin ve ifade hürriyetinin sınırlandırılıp sınırlandırılamayacağı meselesi olmuştur.

Aydınlanmacı kimi düşünür,ör.,  Volter, Beccaria,  Carrara, kişilerin özellikle toplumsal-siyasal hayatın cereyanına ilişkin davranışlarında, düşünce, inanç ve kanaatin hiçbir şekilde suç olamayacağını, ifade hürriyeti söz konusu olduğunda bunun sınırlandırılamayacağını kabul etmiştir. Hatta, Carrara, devlet aleyhine suçun mümkün olmadığı kanaatindedir. Bunun için de Carrara, muhteşem eseri Programa ‘ da, devlet aleyhinde suçlara yer vermemiştir. 

Ancak uygulama farklı gelişmiştir.

Gerçekten,  hala bugün liberal-demokratik toplum, hukuk ve devlet anlayışında baş yapıt olma niteliğini koruyan Zanardeli Kanunu, Devlete karşı suçlar yanında, ( ör. 145, 159., vs., )  

Kamunun düzeni aleyhine işlenen suçlara da (311, 312, 312, vs. ), yer vermiş bulunmaktadır[5]. Ancak, Zanardelli Kanunu, hukuk düzenini kuran temel değeri olarak beşeri aklı esas aldığından,nesnelleşmiş olmadıkça, yani üçüncü kişilerce algılanabilir bir nitelik kazanmış olmadıkça düşünce, inanç ve kanaatin mutlaklığını kabul  etmiş, dolayısıyla ne kadar tehlikeli veya zararlı olursa olsun,  düşünce, inanç ve kanaatin kendisine bir sınırlama getirmemiştir. Açıkçası, bu düşüncede,düşünce, inanç ve kanaatin kendisinin bir suçun konusu yapılamayacağı esası kabul edilmiştir[6].

=======================

[5] Il Codice Penale per il Regno D’Italia, Torino 1899,s. 58 ( m. 58 ), s. 59 ( m. 122, 123, 124, 126 ), s.101 vd. (m. 246, 247, 248vd. ).

[6] Il Codice Penale, s. 8 vd., 27 vd., 54, 100 vd.

3. Düşünce, inanç ve kanaat hürriyeti ve dolayısıyla ifade hürriyeti ancak liberal –demokratik bir toplum, hukuk ve devlet düzeninde mümkündür.

Liberal-demokratik toplum, hukuk ve devlet düzeni, ne liberal toplum, hukuk ve devlet düzeninde olduğu gibi imtiyazcı, ne Marksist toplum hukuk ve devlet düzenlerinde olduğu gibi sınıfçı,ne de aynı şekilde Nazı/ Faşist toplum, hukuk ve devlet düzenlerinde olduğu gibi ırkçı toplum, hukuk ve devlet düzenidir[7]. 

Bu tür toplumsal düzenlerin olmazsa olmazı çoğulculuktur[8]. Gerçekten,  liberal-demokratik devlet, toplumun çoğulculuk karakterinin ortadan kaldırılmasına veya zayıflatılmasına matuf faaliyetler karşısında tarafsız olamaz. Her beşeri toplumsal düzen gibi,liberal-demokratik toplumsal düzen de, kendi öz varlığını korumak zorundadır.Bundan ötürü, belirleyici karakteri çoğulculuk olan bu beşeri toplumsal düzen,hürriyetler arasında, hürriyeti yok etme hürriyetinin olmadığı  ( AİHS. m. 17 ) esasını kabul etmiştir.

Böyle olunca, liberal- demokratiktoplum, hukuk ve devlet düzenlerinde, tezahürleri hürriyeti yok etme hürriyeti,açıkçası toplumun çoğulculuk karakterini gidermeye yönelen faaliyetler biçiminedönüşmedikçe, ne kadar zararlı veya tehlikeli olursa olsun, her çeşit düşünce,inanç ve kanaat ve  bunların  çeşitli yol, yöntem ve araçlarla ifadeedilmesi  serbesttir. Gerçekten, bu tipbeşeri toplumsal düzenlerde, düşünce, inanç ve kanaat hürriyetinin mutlak, yanısınırsız olduğu, ama buna karşılık ifade hürriyetinin  sınırlandırılabilir olduğu kabul edilmiştir

Totaliter toplum, hukuk ve devlet düzenleri, çoğulculuğu kabul etmeyen, genel olarak temelinde beşeri sezgiye dayanan  toplumsal düzenlerdir. Bunları vurgulayan temel özellik, ırkçılık veya sınıfçılıktır [9]. Bu  özelliği taşıyan toplumsal düzenler, kendisinden farklı olanı yok etmek fikrine dayanmaktadırlar. Mantıklarının gereği olarak, farklılık, zararlılıktır. Bundan ötürüdür ki, bu düzenlerde, zararlı veya tehlikeli görülen düşünce, inanç ve kanaat, yani düşünce, inanç ve kanaatin kendisi yasağın, dolayısıyla suçun konusunu oluşturmaktadır.

=======================

[7] Mantovani, Diritto penale, PG., Padova 1979, s.15-23.

[8] Çoğulculuk; düşünce, inanç ve kanaatte çokluk yanında, düşünce, inanç ve kanaatin her çeşit tezahüründe çokluktur. Böyle olunca,çoğulculuğun az veya çok giderilmiş olduğu bir toplumsal düzenin, insanlık  tarihinin bu kesitinde, liberal-demokratik bir toplum, hukuk ve devlet düzeni  olduğu söylenemez. Ancak, bugünün değerleri ile dünü yargılamaktan kaçınmak gerekir. Elbette, bu, demokrasi için de geçerlidir. Demokrasi düşüncesi, köklerini dünden alan,  her gün evrime uğrayarak kendisini yeniden yaratan, önü açık, toplumsal  bir yaşam biçimidir. Bugün,  insanlığın bu büyük eserinin vazgeçilmesi mümkün olmayan temel karakteri çoğulculuktur. Öyleyse,çoğulculuk, liberal-demokratik toplum, hukuk ve devlet düzenini, teokratik,teosantrik ve diğer  totaliter toplum,hukuk ve devlet düzenlerinden ayırt etmede temel ölçüt olmaktadır. 

[9] Mantovani, Age., s. 16-21.

4. Liberal-demokratik bir toplum, hukuk ve devlet düzeninde ifade hürriyeti ve sınırı meselesi

Kişinin kendi içinde cereyan eden her çeşit devinim, hesaplaşma felsefi anlamda, davranış, fiil sayılabilir ve buna  çeşitli sonuçlar da bağlanabilir[10].

Ancak, bu, hukuku ilgilendirmez.Hukuk, kişinin dışına çıkarak nesnelleşen, dolayısıyla başkalarınca bilinebilir,algılanabilir olan davranışları ile ilgilidir[11]. Bugün, çağdaş ceza hukukları    “fiilsiz suç olmaz” temel ilkesine dayanmaktadır[12]. Öyleyse, ifade hürriyeti, bir düşünce,    inanç ve kanaatin, sahibi kişinin dışında,nesnelleşmesi, yani başkalarınca bilinebilir,  algılanabilir olmasıdır.

Düşünce, inanç ve kanaat, tek eya toplu, örgün ve yaygın, çok farklı biçimler altında ortaya çıkabilmekte ve çok farklı biçimlerde ifade edilebilmektedir. Bilim, sanat, basın, vs. hürriyeti,  ifade hürriyetinin farklı tezahürleridir. Hatta, daha ileri giderek, bireysel veya toplumsal  olarak gerçekleştirilen, toplumsal, ekonomik,siyasal ve hukuksal her türlü etkinlik, beşeri düşünce, inanç ve kanaatin şu veya bu biçimde dışa vurumundan başka bir şey değildir[13].

Ancak, ifade hürriyetinden,genelde, kişinin evreni ve evrende kendini açıklaması, yani duygularını,düşünce, inanç ve kanaatini otaya koyması, kısaca bunların dil ile ifadesi anlaşılmaktadır. Tabii, bu anlamda, beşeri duygu, düşünce, inanç ve kanaatin kendisinde ifadesini bulduğu, nesnellik kazandığı iletişim sağlayan her çeşit araç  dildir.  Bu bağlamda, sadece konuşulan dil değil,müzikten yontuya, resimden dansa, şekilden tasarım vs. ye kadar beşeri duygu,düşünce, inanç ve kanaati anlatmada araç olan her beşeri etkinlik dildir.

Bu demektir ki, ifade hürriyeti,düşünce, inanç ve kanaatin her çeşit tezahürü değildir[14],sadece dilde ifadesini bulan tezahürleridir. Bu anlamda, ifade hürriyeti, ifadesini,  Anayasanın 2. maddesinin göndermede bulunduğu AİHS ‘ in 9. ve 10.maddelerinde bulmuştur.

AİHS., düşünce, inanç ve kanaat hürriyetinin mutlak olduğunu, buna karşılık ifade hürriyetinin sınırlandırılabilir olduğunu kabul etmiştir. AİHS’ in koyduğu sınırlandırma geneldir. Genelde özel olarak suç söz konusu olduğunda, AİHS., düşünce, inanç ve kanaatin kendisine dokunmadan, ifade hürriyetini sınırlandırmada sınırının ne olduğu sorusuna bir açıklık getirmemektedir.

Gerçekten, bugün, liberal-demokratik bir toplum, hukuk ve devlet düzeninde, hürriyeti yok etme hürriyetinin yokluğu bağlamında, toplumsal ihtiyaçlar gerektirdiğinde, ( ör.,demokratik toplumun düşmanı  terör ve terörizmle mücadele )  ifade hürriyetinin sınırı ne olmalıdır tartışmaları da genel olarak bu nokta üzerinde yoğunlaşmaktadır.  Liberal-demokratik toplum, hukuk ve devlet çizgisinde kalınacaksa, bir düşünce, inanç ve kanaatin ifadesinin yasaklanması, aynı zamanda o ifadede ifadesini bulan düşünce inanç ve kanaatin kendisinin  yasaklanması sonucunu doğurmamalıdır. Açıkçası, sınırlandırma, ne bir düşünce, ne de bir inanç suçu yaratmalıdır.

=======================

[10] Antolisei, Manuale di diritto penale, PG., Milano2000, s. 218 vd.

[11] Antolisei, Age., s. 218 vd.

[12] Mantovani, Age., s. 147 vd.

[13] Bundan ötürüdür ki, ayrıca, arızî veya sürekli,yaygın veya örgün, toplumsal, ekonomik , siyasal ve hukuksal  her çeşit bir araya gelme, toplanma ve  örgütlenme, beşeri düşünce, inanç ve kanaatin bir tür ifadesinden baka bir şey değildir. Böyle olunca, temelinde düşünce,inanç ve kanaatin çokluğu ve çoğulculuğuna dayanan liberal – demokratik toplum,hukuk ve devlet düzenlerinde bu tür tezahürlerin sınırının da teokratik ve totaliter toplum, hukuk ve devlet düzenlerinden farklı olması gerekmektedir.Gerçekte, burada belirtileceği üzere, farklılık kişiye bırakılan hürriyet alanının niteliği ve genişliğinde ifadesini bulmaktadır.

[14] AİHS., m. 11, toplanma ve örgütlenme özgürlüğü.Gerçekten toplanma ve örgütlenme geniş anlamda ifade hürriyetinin bir tezahüründen başka bir şey değildir.

5. Liberal – demokratik bir toplum, hukuk ve devlet düzeninde, bir düşünce, inanç ve kanaatin ifadesi hangi koşulu taşıdığında suç olmalıdır.

Liberal-demokratik bir toplum hukuk ve devlet düzeninde, ne kadar zararlı veya tehlikeli olursa olsun madem düşüncenin, inancın ve kanaatin kendisi, fiilsiz suç olmaz ilkesi gereğince bir suçun konusu olamamaktadır, öyleyse ifade hürriyeti sonunda bizzat düşünce,inanç ve kanaatin  kendisinin yasaklanması sonucunu doğuracak bir biçimde düzenlenemez.

Bu durumda, ifade hürriyetini sınırlandırırken , yani genelde özel olarak bir fiil suç sayılırken,  AİHS ile getirilen sınırlar yanında, kanunilik ilkesinin gereği olarak, ayrıca  başka ek bir sınıra ihtiyaç bulunup bulunmadığı meselesi ortaya çıkmaktadır.

Liberal-demokratik bir ceza hukuku düzeninde, ifade hürriyeti kayıtlanırken, düşünce, inanç ve kanaat hürriyetinin teminat altına alınması zorunluluğu karşısında ayrıca ek bir kritere ihtiyaç bulunmaktadır.

Sorunun çözümü, hukuk önermelerinin, yani beşeri davranış normlarının,  amaç-araç bağıntısı esas olmak üzere yapılacak  bir değerlendirilmesinde aranmalıdır.

Gerçekten,  bir hukuk düzeninde, davranış normları, amaçmeşru-araç meşru, amaç gayri meşru-araç gayri meşru, amaç meşru- araç gayri meşru, amaç gayri meşru-araç meşru biçiminde ifade edilebilirler.

Burada, ihtimalleri ne azaltmak,ne de çoğaltmak mümkündür.

Bu kurulan bu bağıntı mutlak olması demektir.

Şimdi, elde ettiğimiz bu bağıntı esas olmak üzere, liberal-demokratik toplum, hukuk ve devlet düzeninde, nenin yasak ve nenin serbest olduğunu bulmaya çalışalım.

Amaç meşru-araç meşru önermesini sağlayan beşeri davranışlar serbest, yani meşru davranışlardır. Buna karşılık,amaç gayri meşru-araç gayri meşru önermesini sağlayan beşeri davranışlar yasak, yani gayri meşru, genelde özel olarak suç olan davranışlardır.

Bu normatif temel yapı, gerek teokratik, totaliter, gerekse liberal-demokratik, tüm hukuk düzenlerinde ortaktır. Ortada  bir  tartışma yoktur.

Ancak ortaklık, amaç gayrimeşru-araç meşru, amaç meşru- araç gayri meşru ifadelerini sağlayan davranışlar söz konusu olduğunda bozulmakta ve tartışma başlamaktadır. Gerçekten,Teokratik, totaliter, toplum, hukuk, devlet düzenlerinde, hem amaç gayrimeşru-araç meşru, hem de amaç meşru -araç gayri meşru önermelerini sağlayan beşeri davranışlar yasaktır, suç sayılmaktadırlar.  Buna karşılık, liberal-demokratik bir toplum,hukuk ve devlet düzeninde, sadece amaç meşru-araç gayri meşru önermelerini sağlayan beşeri davranışlar yasaktır,dolayısıyla sadece bu tür davranışlar suç sayılmaktadırlar.

Bu demektir ki, teokratik, totaliter toplum, hukuk ve devlet düzenlerinden farklı olarak,liberal-demokratik toplum, hukuk ve devlet düzeninde, bir düşünce, inanç ve kanaatin kendisi, hürriyeti yok etme hürriyetinin yokluğu bakımından ne kadar zararlı veya tehlikeli görülürse görülsün (amaç gayri meşru), o düşünce, inanç ve kanaatin ifadesi, yani araç gayri meşruluk içermediği sürece (araç meşru),onların  tek veya toplu, yaygın veya örgün olarak  açıklanması, yayılması,öğrenilmesi, öğretilmesi, vs. bir suç oluşturmadığından, kişiye bırakılmış olan serbest alan, hürriyeti alanı çok daha geniş bulunmaktadır.

İfade hürriyeti söz konusu olduğunda, işte belirtilen bu temel özellik, liberal- demokratik bir toplum,hukuk ve devlet düzenini, teokratik ve totaliter toplum, hukuk ve devlet düzenlerinden ayırt eden ve üstün tutulmasını zorunlu kılan bir olmazsa olmazını oluşturmaktadır.

Bu bağlamda, içinde şiddeti barındırdığından kendisi zararlı veya tehlikeli olan bir düşünce, inanç ve kanaatin ifadesinin, yani aracın gayri meşru olması demek, şiddeti içeren o düşünce inanç ve kanaatin, ayrıca ifadesinin de, şiddet içermesi, yani ifadede şiddetin bulunması demektir[15]. 

O halde, hürriyeti yok etme hürriyetinin yokluğu normuna aykırı olarak, liberal-demokratik toplum, hukuk ve devlet düzenini yok etme, ortadan kaldırma amacını güden düşünce, inanç ve kanaat açıklamaları söz konusu olduğunda, ifadede şiddet unsuru,liberal-demokratik toplum, hukuk devlet düzeninde, yasakla serbesti, suçla suç olmayan davranışı ayırt etmeye yarayan sınır çizgisini oluşturmaktadır.

Bu demektir ki, söz konusu bu sınır çizgisi, liberal-demokratik toplum, hukuk ve devlet düzeninin kimliğini, bir olmazsa olmazını ifade etmektedir, tabiri caizse  onun kafa kağıdıdır.

 =======================

[15]Liberal – demokratik toplum, hukuk ve devlet düzeninde,  düşünce, inanç ve kanaatin AİHS ‘ in ifadesi ile açığa vurulması ( m. 9/2 ), açıkçası ifade edilmesi ( m.10/1 ), devlet idaresinin eylem ve işlemlerini değerlendirme, eleştirme, haber verme temel hakkının  dışında kalan “tahkir veya tezyifi “ ( Zanardelli Kanunu, m. 115, 123, 126 ) , “ tehdidi“ ( Zanardelli Kanunu, m. 154, 156 ),  ihtilat halinde bir kişinin başka bir kişiyi değerlendirilmesinin ”hakaret ve sövmeyi“ ( Zanardelli Kanunu, m. 122, 393, 395 ), bilim ve sanat ölçüleri dışında kalan “beşeri ar ve haya duygularına aykırılığı “ ( Zanardelli Kanunu, m. 339) , kamunun düzenine aykırı olarak “suç işlemeyi tahriki , kanunlara itaatsizliği teşviki” ve “ din,mezhep, ırk veya sınıf kavgasını tahriki “ ( Zanardelli Kanunu, m. 346, 347) içermesi  durumunda, kuşkusuz  araç gayri meşrudur.

Gerçekten, AİHS. 9/2. maddesinde, bu şartların varlığı halinde ifade hürriyetinin kayıtlanabileceğini, dolayısıyla araç gayri meşru ifadesini sağlayan davranışların suç sayılabileceğini açıkça hükme bağlamış bulunmaktadır.

Liberal-demokratik bir hukuk düzeninde,  idarenin eylem ve işlemlerini değerlendirmek, eleştirmek ve haber vermek, bu işlemler hakkında yargı yoluna gitmek kişinin temel hakkıdır. Bu hakkı eksik tanıyan veya  tanımayan bir hukuk düzeni, ismi öyle bile olsa, erişkin liberal-demokratik bir toplum, hukuk ve devlet düzeni değildir. Ayrıca, eleştirinin doğrusu-eğrisi, hafifi-ağırı, yapıcısı-yıkıcısı olmaz. Eleştiri öznel düşünce, kanaattir. En geniş anlamda idarenin “eylem ve işlemlerini” değerlendirme ile sınırlı kalmak kaydıyla ( hukuka uygunluk nedeni) her hangi bir suça vücut vermez.

Hakaret söz konusu olduğunda, özellikle “ ispat hakkı “ ve “ savunma muafiyeti “ ifade hürriyetini teminat altına alan dahiyane kurumlar olarak karşımıza çıkmaktadır.

Liberal-demokratik bir hukuk düzeninde, bilim ve sanat, yasağın, dolayısıyla suçun konusu olamaz .Ancak, bu görüntü altında, beşeri ar ve haya duygularını zedeleyen, kısaca ”insan değerini “ alçaltan davranışlara izin verildiği görülmemiştir.  Liberal-demokratik hukuk düzenleri de kurdukları kamu düzenini etkin kılmak ihtiyacı içerisindedir. Gerçekten, niteliği ne olursa olsun, ihlallere karşı kendisini savunmayan bir hukuk düzenine rastlanmış değildir. Bu bağlamda olmak üzere, kanunları, kanunun gösterdiği usul ve esaslar içinde kalarak değiştirmenin her zaman mümkün olduğu bir hukuk düzeninde suç işlemeyi ve kanunlara itaatsizliği teşvik doğal olarak suç sayılmıştır.

Liberal-demokratik bir hukuk düzeninde kanun önünde eşitlik veya ayırımcılık yasağı bu düzenlerin olmazsa olmazlarından biridir. O nedenle, din, mezhep, ırk veya sınıf  kavgasını tahrik ( AİHS. m. 9/2 ) suç sayılmıştır. Bu demektir ki,  din, mezhep, ırk veya sınıf kavgası tahrik edilmediği sürece, her çeşit din, mezhep, ırk ve sınıf tartışmaları, toplumda var olan kurumlar olarak bunlardan birinin kendisini diğerinden üstün görmesi,tahkir ve tezyif niteliği taşımadığı sürece ( araç gayri meşru ) serbesttir,ifade hürriyeti içindedir.    

6. Ancak, öğretide, ifade hürriyetinin sınırını belirlemede, yani suç olan fiille suç olmayan fiili ayırt etmek konusunda başka düşünceler de ileri sürülmüştür .

Kimi suç olan fiille suç olmayan fiili ayırt etmede düşünce, inanç ve kanaatin kendisinin şiddeti içermesini esas almaktadır[16].Bu düşünce kabul edilemez. Çünkü kabul edilmesi halinde, ifade yanında düşünce,inanç ve kanaatin kendisi de yasaklanmış olur. Bu, totalitarizme de imkans ağlayabileceğinden, liberal -demokratik toplum, hukuk ve devlet düzeninde değerli görülmesi mümkün değildir.

Kimi suç olan fiille suç olmayan fiili ayırt etmede ABD uygulama ve öğretisinden ortaya çıkan  açık ve mevcut tehlike ölçütü[17] esas almaktadır.

Ancak, başka bir hukuk ikliminde oluşmuş olan söz konusu ölçütün, temelde esaslı farklılıklar gösteren Kara Avrupası ceza hukuku düzenlerinde ifade hürriyetini kayıtlayan bir suçun unsuru olarak ne kadar uyarlanabilir olduğu, cidden düşünülmesi gereken bir konudur[18].

Bu bir yana, asıl kötüsü, bu ilke kabul edildiğinde, yakın tehlike yarattığı gerekçesi ile, düşünce, inanç ve kanaatin kendisinin de yasaklanması mümkün olmaktadır. Oysa liberal-demokratik bir toplum, hukuk ve devlet düzeninde, düşünce, inanç ve kanaatin kendisinin yasağın konusu olmaması gerekmektedir. Gerçekten, bu tür bir toplum, hukuk ve devlet düzeninde, ne kadar genele aykırı düşerse düşsün, hiçbir düşünce, inanç ve kanaat tehlike doğurmaz. Kuşkusuz, olmayan bir tehlikenin, ne yakını, ne de uzağı olur.

Ayrıca, bu ilke, tehlikenin varlığının ve yakınlığının tahminini, yani yere, zamana ve şartlara göre taktirini hakime bırakmaktadır. Bu demektir ki, ortada bir tespit hükmü değil, tersine bir taktir hükmü bulunmaktadır. Hakimin de olsa, her taktir hükmü özneldir,nesnellikten yoksundur. Öznellik, özellikle demokrasi geleneğinin yetersiz olduğu ülkelerde, hukukta istikrarı, güveni bozar. Çoğu kez kanun önünde eşitsizlik yaratır. 

Kimi, bir düşüncenin, inancın ve kanaatin ifade edilmesi ile oluşan suçların  tanımında yer alması gereken bir unsuru olarak ifadede şiddet unsuru ile suçun failinin ayrıca başkaları üzerinde zor kullanmasını karıştırmakta, dolayısıyla başkaları üzerinde zor kullanılmadığı sürece fiilin suç teşkil etmemesi gerektiğini ileri sürmektedir. Bu düşünce, iki ayrı fiili, dolayısıyla iki ayrı suçu, suçların içtimai kurallarını göz ardı ederek, tek bir suç sayma hatasına düşmektedir. Bundan ötürü, söz konusu düşüncenin ciddiye alınabilir bir yanı bulunmamaktadır.

  =======================

[16] Manzini, Trattato di diritto penale italiano, Volumaquarto, UTET, Torino 1981,    s.361vd.,  375 vd., 403 vd.

[17] Hakyemez, Age., s.72 vd.

[18] Bizce açık ve yakın tehlike ölçütü, sadece Kanun koyucunun, toplum için açık ve yakın bir tehlike doğurmadıkça, ne kadar zararlı veya tehlikeli olursa olsun, bir fiili suç saymamasını sağlayabilir. Gerçekten, bugün, ör., 19. yüzyılın modası Anarşizm düşüncesinin propagandası toplum için artık bir tehlike doğurmamaktadır. Böyle olunca, Anarşizm propagandasını suç saymaya kalkışmak,Kanun koyucu bakımından herhalde hakkın kötüye kullanılması olur. Ancak, bir davranışı suç saymakta veya saymamakta bu kriter işe yarasa da, ifade hürriyetini sınırlandırma bağlamında suçun tanımında yer aldığında, düşünce,inanç ve kanaati koruyamamakta, dolayısıyla liberal-demokratik toplum, hukuk ve devlet düzeninin bir niteliği olan düşünce, inanç ve kanaat hürriyetinin mutlaklığını sağlayamamaktadır. Kısacası, tabiri caizse, ceviz ağacı üzerine elma ağacı aşısının yapılıp yapılamayacağı hususunun iyi düşünülmesi gerekmektedir.   

7. Anayasa, ifade hürriyetine sınır getirirken,  yasağın sınırı,  suçun unsuru olarak ifadede şiddet unsuruna açık bir biçimde yer vermemiş, sadece düşüncede şiddet unsuruna yer vermiş, böylece düşünce, inanç ve kanaat hürriyetinin kısıtlanması  tehlikesine imkan hazırlamıştır.

Anayasa, 3.10.2001 tarih ve 4709 sayılı Kanunla değişik 14. ve 24. maddesinde, hürriyeti yok etme hürriyetinin olmadığını kabul etmek, yani temel hak ve hürriyetlerin kötüye kullanılmasını  yasaklamakla birlikte,sözel olarak bakıldığında, ifade hürriyetini kısıtlamada sınır olarak“düşüncede şiddet “ unsuruna yer vermiş, yani kendisi şiddeti içeren kimi düşünce, inanç ve kanaatin şiddeti içermeyen ifadesinin suç sayılmasına kapı açmıştır. Gerçekten, Anayasa, bu maddelerinde, sözel olarak, aracın meşru olup olmamasına, yani ifadenin şiddet içerip içermemesine bakmamış; bir ifadenin,yasağın, suçun konusunu oluşturması için, amacın gayri meşru olmasını, yanı düşüncenin kendisinin şiddet içermesini yeterli görmüştür[19].

Bu demektir ki, kanun koyucu,ifade hürriyetini sınırlandırmak, yani suç koymak ihtiyacını duyduğunda,  suçu tanımlarken, suçun unsurları arasında,düşüncede şiddet unsuruna yer vermiş olması yeterli olmaktadır. Bu, hukuk düzenimizde, düşünce, inanç ve kanaatin ifadesinin suç sayılabilir olması yanında, ayrıca bizzat düşünce, inanç ve kanaatin de  suç sayılabilir olması anlamına gelmektedir.

Ancak, burada, tek bir hükümdenhareketle bir sonuca varmak yanlış olur.

Eğer doğru bir sonuca ulaşılmak isteniyorsa, sadece “ şerh “  ile sınırlı kalmamak, her hükmü ait olduğu sistem içerisinde yorumlamak gerekmektedir. Bu durumda, Anayasanın 14., 24. maddelerini, münferiden değil, Anayasanın 2.maddesi ile birlikte yorumlanmak zorundadır. Gerçekten, söz konusu maddeler,Anayasanın 2. maddesi ile birlikte yorumlandığı ( sistematik yorum ) taktirde,hukuk düzenimizde, zorunlu olarak bir düşünce, inanç ve kanaat yasağının bulunmadığı sonucuna ulaşılmaktadır. Aksinin düşünülmesi mümkün değildir, çünkü bünyesinde düşünce, inanç ve kanaat yasağına yer veren bir hukuk düzeninin,liberal-demokratik bir hukuk düzeni olması mümkün olmaz.

Tabii kafaların karışmasını önlemek için, Anayasanın 14 ve 24. maddelerinde öngörülen ifade hürriyetini sınırlandırmada, ifadede şiddet unsuruna açıkça yer verilmiş olması her halde isabetli bir davranış olur. Ancak, bugüne kadar, bu yola gidilmemiş olması,esasen önemli bir eksiklik de oluşturmamaktadır. Bundan böyle, kanun koyucular,uygulamacılar, ifade hürriyetini sınırlandırırken, özellikle bir fiili suç sayarken, suçun tanımında ifadede şiddet unsuruna yer vermeye özen göstermelidirler.

Geçmişte ceza mevzuatında yer alan bazı hükümler, Anayasaya açık aykırılık oluşturmasına rağmen, Anayasaya uygun bulunmuştur.  Gerçekten, yakın zamana kadar, ceza mevzuatında kimi düşünce inanç ve kanaatin kendisini suç sayan düzenlemelere ve uygulamalara sıkça rastlanmıştır. Bugün yürürlükten kaldırılmış olan TCK.un 141, 142[20] ve 163[21]. maddeleri, TMK. un 8. maddesi,  suçun tanımında ifadede şiddet unsuruna yer vermemiş, dolayısıyla bir düşünce, inanç ve kanaatin kendisini yasaklamışlardır. Yürürlükte olmadan da öte, Anayasanın 2. maddesinin göndermesi ile ayrıca anayasal bir metin niteliği kazanan  AİHS[22] karşısında, söz konusu bu maddelerin,tabii  bu halleriyle uzun süre yürürlükte kalmaları  yanlış olmuştur.Kaldırılmaları doğrudur.  Ancak, burada,yanlış olan, demokratik toplum düzeninin, sınıfçı, dinci ve ırkçı teröre karşı, AİHS’ in 17. ve Anayasanın 14, 24/ son maddeleri hükmüne açıkça aykırı olarak,savunmasız bırakılmış olmasıdır. Gerçekten, iddiaların aksine, TCK. un, 125,146 ve 312. maddeleri, hatta bu haliyle Terörle Mücadele Kanunu,  bugün demokratik toplumsal düzene karşı  terörün çok yoğun seyrettiği ülkemizde[23], toplumsal savunma ihtiyacını karşılamamaktadır.

Bunun kanıtı, birçok değişikliğe uğramış olmasına rağmen halen yürürlükte bulunan İtalyan Ceza Kanunu ve İtalyan Cumhuriyeti Anayasasıdır. Gerçekten, İtalyan Ceza Kanunu, TCK. un anılan maddelerinin muadili maddelere sahip olmasına rağmen ( m. 241, 289, 415 ), bunu yeterli görmemiş, yıkıcı faaliyetlere karşı demokratik toplum, hukuk ve devlet  düzenini korumak amacı ile, bu düzene düşman sınıfçı, dinci, ırkçı terörün ve terörizmin her çeşit  tezahürünü, halen tartışılan konular olmakla birlikte[24], düşünce, inanç ve kanaat hürriyetinin mutlaklık karakterine bir zarar vermeden sınırlandırmak, dolayısıyla suç saymak( m. 270, 270 bis, 272 ; Cost. fin. XII.; Legge, 20 giugno 1952, n. 645 )  başarısını göstermiştir.

  =======================

[19] Gerçekten, Anayasa, 14. maddesinde “…. bozmayı, ….ortadan kaldırmayı, …. yok edilmesini amaçlayan bir faaliyete bulunmaktan “ sözederek, yasağın sınırı olarak, bizzat düşünce, inanç ve kanaatte şiddetiaramış, ifadede şiddete yer vermemiştir.

[20]TCK.un yürürlükten kaldırılmış olan 141 ve 142.maddeleri Zanardeli Kanununda bulunmamaktadır. Bu suçlar 1930 İtalyan Rocco Kanunundan alınmıştır. Ancak, başlangıçta kaynaktan doğru alınmış, yani suçun unsuru olarak “ifadede şiddet” unsuruyla birlikte alınmış, ama her nedense daha sonra, ifadede şiddet unsuru madde metninden çıkarılmıştır ( Hafızoğulları, TCK’nun Kaldırılan 142. Maddesinin Türk/İtalyah Hukuk Düzeninde Anlamı, Kapsamı Ve Sınırları, Ankara Barosu Dergisi, 1989/6 ). Böylece, TCK.un 141, 142. maddeleri ifade yanında  düşüncenin kendisini de yasaklayan hükümler haline gelmişlerdir. İtalyan  Anayasa Mahkemesince bazı fıkraları iptal edilmiş olmakla birlikte, İCK . un270. ve 272. maddeleri halen yürürlükte bulunmaktadır ve uygulanmaktadır.Hatta, İtalyan kanun koyucu, demokratik toplumu teröre ve terörizme karşı savunmada  ( m. 270 bis ) bu yeni suç tipinden yararlanmayı ihmal etmemiştir. İtalya liberal-demokratik bir devlettir. Herhalde bunda kimsenin kuşkusu yoktur. Öyleyse, bir şey İtalyan hukuk düzeninde mümkünse, aynı nitelikleri taşıyan diğer bir hukuk düzeninde o şeyin  niçin mümkün olmadığı açıklanmalıdır. Biz, sanıyoruz ki, ifade hürriyeti tartışılırken,  bütün eleştirilere rağmen (Fiandaca – Musco, Diritto penale, PS., Volume I, Bologna, 1993,s. 31vd., 34, 36, 70 ), İtalyan deneyinin ( bkz. Crespi-Zuccala-Stella, Commentario breve al Codice Penale, I-II,CEDAM, 1992, 631 vd., 272 vd., 894 )göz önünde tutulmasında yarar bulunmaktadır.

[21] TCK. un 163. maddesi TCK. un 141, 142. maddelerine benzer olarak bizim ürettiğimiz bir suç türüdür. Bu suçta da suçun tanımında ifadede şiddet unsuruna yer verilmemiştir. Bu madde hükmü de düşüncenin kendisini yasaklamaktadır.

[22] AİHS 1954 yılından beri ülkemizde yürürlüktedir.Sadece 82 Anayasası değil, 61 Anayasası da AİHS’ ne göndermede bulunmuştur.Ama, her nedense, Anayasa Mahkemesi, söz konusu bu maddeleri Anayasaya aykırı bulmamıştır.

[23] Hafızoğulları, Terör ve hukuk, Türkiyede Terörizm,Dünü, Bugünü, Gelişimi ve Alınması Gereken Tedbirler, Türk Tarih Kurumu, Ankara 2003, s.41 vd.

[24] Pannain, Manuale di diritto penale, II, Partespeciale, Tomo primo, UTET, Torino 1957, s. 194 vd. ; Fiandaca-Musco, Age., s.31 vd, 70.; Manzini, Age., s. 403 vd.

Sonuç

Liberal- demokratik toplum, hukuk ve devlet düzeninde, ifade hürriyeti, sadece amaç meşru-araç gayri meşru  ifadesini sağlayan davranışlarla sınırlıdır.

Böyle olunca, ne kadar tehlikeli veya zararlı görülürse görülsün ( amaç gayri meşru ), bir düşünce, inanç ve kanaatin ifadesi gayri meşru olmadığı sürece(araç gayri meşru), o ifade hiçbir kayıtlamanın veya suçun konusu yapılamaz.

Ancak ifade şiddeti içerdiğinde, yani ifadenin kendisi şiddetin ifadesi olduğunda, araç gayri meşrudurdolayısıyla ifade suç olmaktadır.

Toplum bakımından zararlı veya tehlikeli görülerek yasaklanmak istenen bir düşünce, inanç ve kanaatin ifadesi suç sayıldığında, tabii kanunilik ilkesinin gereği olarak, suçun unsurları arasında ifadede şiddet unsuruna yer verilmelidir.  Gerçekten, suçun tanımında sadece düşünce inanç ve kanaatin kendisindeki şiddeti ifade etmek, yeterli değildir. Bu tür eksik bir tanımlama, sonunda, ifade hürriyetinin yanında, düşünce, inanç ve kanaat hürriyetinin de, kayıtlanması sonucunu doğurur. Elbette, liberal –demokratik toplum hukuk ve devlet düzeninin karakterine aykırı düşün böyle bir uygulamanın kabulü mümkün değildir.

Liberal- demokratik toplum, hukuk ve devlet düzeninde, Kanun koyucu, hürriyeti yok etme hürriyetinin yokluğu bağlamında, demokratik toplum için zararlı veya tehlikeli gördüğü bir düşünce,inanç ve kanaatin ifadesini yasaklamak, yani suç saymak istiyorsa, AİHS’ in 9.ve 10. maddelerinde koyduğu kayıtlar yanında, suçun tanımında, kanunilik ilkesinin gereği olarak, ifadede şiddet unsuruna yer vermek zorundadır. Aksi halde, kanun koyucu, istemiş olmasa da, ifade hürriyetini sınırlandırayım derken, mutlak olan düşünce hürriyetini sınırlandırmış olur. Kuşkusuz, bu tür bir düzenleme, liberal-demokratik toplum, hukuk ve devlet fikriyle bağdaşmaz.

Böyle olunca, görevi AİHS hükümlerini  uygulamak olan AİHM,  üye devletin ifade hürriyetini kayıtlayan bir işlemlerinin, sözleşmenin 9. ve 10. maddelerine uygunluğunu denetlerken, bu maddelerde yer alan kayıtlar yanında, ayrıca suçun tanımında yer alması zorunlu olan ama ihmal edilmiş bulunan  ifadede şiddet unsurunun  yargılanmış olan fiilde bulunup bulunmadığını denetlemek zorundadır.  Bu demektir ki, suçun unsuru olarak,  ifadede şiddet unsuru, AİHM ‘in göz önüne almak zorunda olduğu geçerli tek ilke olmaktadır. 

Anayasanın 2. maddesi, Türkiye Cumhuriyeti Devletinin niteliğinin liberal- demokratik bir devlet  olduğunu kabul etmiştir. Anayasanın 1., 2. ve3. maddelerinin karşısında, düşünce, inanç ve kanaat hürriyeti mutlaktır,  hiçbir ad ve maksatla kayıtlanamaz.

İfade hürriyeti, Anayasanın 2.maddesinin yaptığı gönderme ile Anayasanın 2. maddesinde niteliği belirtilen Türkiye Cumhuriyeti Devletinin, toplumsal, ekonomik, siyasal ve hukuksal  içeriğini oluşturan AİHS’ in 9. ve 10.maddelerinin koyduğu esaslar  içinde kalınarak kısıtlanabilir.

Hürriyeti yok etme hürriyetinin yokluğu ilkesini tehlikeye sokan veya bu ilkeye zarar veren davranışların suç sayılması gerekli görüldüğünde, kanun koyucu, ifade hürriyetini sınırlandırırken,  suçun tanımında, ifadede şiddet unsuruna yer vermek zorundadır. Aksine bir davranış, düşünce, inanç ve kanaatin kendisi yasaklamak olur. Kuşkusuz, bu, kapsamı ve sınırları Anayasanın 2. maddesi ve bu maddenin göndermede bulunduğu AİHS ile içeriği belirlenmiş olan liberal-demokratik Türk toplum,hukuk ve devlet düzeninin  yara alması sonucunu doğurur.

Böyle olunca, toplumunun Anayasanın 2. maddesi ile belirlenmiş bulunan toplumsal, ekonomik, siyasal ve hukuksal temel düzenlerini yıkmaya matuf faaliyetler, düşünce, inanç ve kanaat bazında ne kadar zararlı veya tehlikeli olurlarsa olsunlar, açıklanmaları, ancak tanımında “ifade şiddet unsuruna” yer verilmesi halinde suç sayılabilirler.

Gerçekten, düşünce, inanç ve kanaatin kendisinin suç olmadığı bir hukuk düzeni isteniyorsa, başta Ceza Kanunu olmak üzere tüm ceza mevzuatı taranmalı, ifadede şiddet unsuruna yer vermeyen ifade hürriyeti kayıtlamaları, ya hürriyeti yok etme hürriyetine imkan tanıyan bir ortam yaratılmadan ortadan kaldırılmalıdır, ya da bu kayıtlamalar gözden geçirilerek, suçların tanımlarında ifadede şiddet unsuruna yer verilmelidir.

Düşünce, inanç ve kanaati yasaklayan TCK.un 141,142, 163. maddelerinin ve TMK. un 8. maddesinin kaldırılması yerinde olmuştur[25].

Ancak, demokratik toplumun toplumsal, ekonomik, siyasal ve hukuksal temel düzenlerinin, ifade hürriyeti bağlamında, kökten dinci, ırkçı ve sınıfçı teröre karşı savunmasız bırakılması,hiç de isabetli olmamıştır.  Anayasanın14., 24. maddeleri ve AİHS’ in 17. maddesi emrine uyarak, Liberal-demokratik bir toplum hukuk ve devlet düzeninde kabul edilebilir ölçüler içerisinde, Türk toplumu, teröre ve terörizme karşı savunmasız bırakılmamalıdır.

Amacı sadece demokratik düzeni ortadan kaldırmak olan terör mensuplarının, amaçlarına ulaşmak amacıyla  ifade hürriyetinden yararlanmaya haklarıyoktur.

Terör ve terörizmi algılamada özensizlikgösteren uluslar, bedelini ağır ödemişlerdir.    

   =======================

[25] Hafızoğulları,  TCK ’nun 141, 142 ve 163. Maddeleri Üzerine Düşünceler, G.Ü. Gazi Eğitim Fakültesi Dergisi, Cilt. 6, sayı. 1, 1990, s.261 vd.

Bu İçeriğe Tepki Ver (en fazla 3 tepki)

Bu içerik ile ilgili görüşler