Jump to content


Belirli Süreli İş Sözleşmeleri


ankahukuk

310 views

 Share

İş Kanunu hükümleri belirsiz süreli iş sözleşmelerini esas almaktadır. Belirli süreli iş sözleşmeleri ancak İş Kanunu’nun belirlediği şartların sağlanması halinde oluşturulabilmektedir.


Teknolojik gelişmeler, makineleşme ve artan piyasa rekabeti çalışma tarzlarını değiştirmektedir. Atipik iş sözleşmeleri her geçen gün daha çok önem kazanmaktadır. Belirli  süreli iş sözleşmelerinin de bu kapsamda ele alınması  mümkündür. Bu sözleşmeler; İş Hukuku’ndaki “esneklik” ihtiyacının karşılanmasına da hizmet etmektedirler. Çalışmamızda; belirli  süreli iş sözleşmelerinin temellerinin ortaya konulması amaçlanmaktadır. Bu bağlamda;–özellikle–bu sözleşmelerin istisnai niteliği vurgulanmalıdır. İş Kanunu hükümleri  belirsiz süreli iş sözleşmelerini esas almaktadır. Belirli süreli iş sözleşmeleri ancak İş Kanunu’nun belirlediği şartların  sağlanması halinde  oluşturulabilmektedir. Belirli  süreli iş sözleşmesi nitelemesi uygulanacak hükümler  bakımından  önemli farklar yaratacaktır

Av. Sarp ŞAHANKAYA

Ankara Barosu – Gazi Üniversitesi SBE Özel Hukuk Anabilim Dalı Doktora Öğrencisi

Bu  makale hakem incelemesinden geçmiştir ve TÜBİTAK – ULAKBİM Veri Tabanında indekslenmektedir.

ANKARA BAROSU DERGİSİ, 2016-4 SAYISI

GİRİŞ

İş Hukuku, Borçlar Hukuku’nun  temel prensiplerinden olan sözleşme ser- bestisini sınırlama amacı taşımaktadır. Bu amaç, iş sözleşmelerinin tarafı olan işçinin korunmaya muhtaç olmasından kaynaklanmaktadır.

Teknolojik gelişmeler ve rekabetin  artması ile birlikte çalışma tarzları  da değişmeye başlamıştır. İşverenler klasik belirsiz süreli çalışma yerine, ihtiyaçlarını tam karşılayacak belirli  süreli sözleşmeleri tercih etmektedirler. Bu sayede fesih prosedürlerinden ve maliyetlerinden, iş güvencesi hükümlerinden kurtulma imkânı  da elde etmektedirler.

Belirli süreli iş sözleşmelerinin  işverene sağladığı yararlar göz önüne alındı- ğında, bu hakkın kötüye kullanılması ihtimali  de akla gelecektir. Bu nedenle, belirli süreli  iş sözleşmesi yapma imkânının  sınırlanması gerekecektir. 1475 sayılı İş Kanunu döneminde bu sözleşmeler ile ilgili düzenleme bulunmamakta idi. Uygulama ve yargı, özellikle  zincirleme  iş sözleşmeleri ile verdiği kararları MK. md.2 ve hakkın  kötüye kullanılmasına dayandırmakta idi.  4857 sayılı İş Kanunu, belirli süreli iş sözleşmelerinin  ancak objektif  şartlar bulunması halinde yapılabileceğini belirterek sınırlama yoluna gitmiş, konuyu yasal temele kavuşturmuştur.

Belirli süreli  iş sözleşmelerinin  sözleşme süresi içerisinde  bildirimli fesih yolu ile sona erdirilememesi  ise bu sözleşmelerin işçiyi koruyan  boyutu  olarak ele alınabilir.

4857 sayılı İş Kanunu’nun düzenlemeleri, AB’nin  99/70 sayılı Yönergesi’nden de büyük ölçüde esinlenmiştir. Özellikle,  zincirleme iş sözleşmelerinin kötüye kullanımını önlemek için belirtilen hükümler önem arz etmektedir.  Bu Yönerge, ayrımcılığın  giderilmesi amacını da taşımaktadır.

1. BELİRLİ SÜRELİ İŞ SÖZLEŞMESİ KAVRAMI

1.1 Belirli Süreli İş Sözleşmesinin Tanımı

Belirli süreli iş sözleşmelerinin  tanımı 4857 sayılı İş Kanunu’nun 11/I hükmünde; “Belirli süreli işlerde veya belli bir işin tamamlanması  veya belirli bir olgunun ortaya çıkması gibi objektif koşullara bağlı olarak işveren ile işçi arasında yazılı şekilde yapılan iş sözleşmesi” şeklinde yapılmıştır. Bu tanım doğrultusunda sadece hukuki ilişkinin sona ereceği zamanın kararlaştırılması,  belirli  süreli iş sözleşmesi yapmak  için  yeterli  olmamaktadır.  Herhangi bir anda sona ereceğinin  kararlaştırılmasından ziyade sözleşmenin kurulması  sırasında sona erme anının bilinmesi  veya öngörülmesi  gerekmektedir[1].

4857 sayılı İş Kanunu’nun  tasarısında[2] esasen daha farklı bir tanım öngörülmüş idi. Kanun  tasarısında belirli  süreli iş sözleşmeleri: “süresi zaman ve tarih olarak belirlenen veya işçinin üstlendiği işin türü, amacı ve niteliğinden süresinin belirli olduğu anlaşılan” iş sözleşmeleri şeklinde tanımlanmıştır. Bu tanıma göre; sözleşmenin kurulması  aşamasında objektif nedenlerin varlığı aranmayacaktır.

1475 sayılı İş Kanunu  döneminde de yapılan ilk sözleşme bakımından objektif nedenlerin varlığı aranmamakta idi. Eski kanun  ve tasarıdan farklı olarak getiri- len düzenleme ile birlikte ilk sözleşme bakımından objektif şartların aranmaya başlandığı görülmektedir[3].

Avrupa Birliği’nin belirli süreli  iş sözleşmeleri ile ilgili çerçeve anlaşması olan 99/70  sayılı Yönergesi 3.maddesinde tanımlara yer vermektedir. Yönergede sözleşmenin tanımı yapılmamıştır. Ancak; belirli  süreli çalışan işçinin tanımına yer verilmiş  ve bu tanımda; objektif  şartlar zikredilmiştir.  İş Kanunu’nun belirli süreli iş sözleşmelerine ilişkin  düzenlemelerinde de bu yönergeden geniş ölçüde yararlanılmıştır[4].

İş Kanunu’nun tanımı doğrultusunda belirli süreli iş sözleşmelerinin kuru- labilmesi için öncelikle objektif şartların bulunması gerekmektedir. Objektif şartların bulunması ile birlikte taraflar sözleşmeyi belirli bir süreye bağlama 

imkânını  elde etmektedirler. Diğer deyişle; bu şartlar bulunduğunda  taraflar belirli süreli iş sözleşmesi yapmak  zorunda  değildir[5].

İş Kanunu’nun 11.maddesinin “İş ilişkisinin bir süreye bağlı olarak yapılmadığı  halde sözleşme belirsiz süreli sayılır.” ifadesi belirli süreli iş sözleşmelerinin istisnai niteliğini  göstermektedir. Bir iş sözleşmesinin  türü ile ilgili tereddüt hâsıl oldu  ise sözleşmenin belirsiz süreli olduğunun kabul edilmesi gereklidir[6].


[1] Alpagut, Gülsevil. (1998).  Belirli Süreli Hizmet Sözleşmesi. İstanbul: TÜHİS Yayınları, s.7; Çil, Şahin.  (2010).  Belirli Süreli İş Sözleşmesi.  Osman Güven Çankaya’ya Armağan.   Ankara: Beta Yayınları, s. 33; Süzek, Sarper. (2014). İş Hukuku (Genel Esaslar – Bireysel İş Hukuku). 10. Bası.  İstanbul: Beta Yayınları, s. 233; Mollamahmutoğlu, Hamdi/ Astarlı, Muhittin/ Baysal, Ulaş. (2014). İş Hukuku.  6.Bası. Ankara: Turhan Kitabevi, s. 418.

[2]     4857 sayılı İş Kanunu  tasarısı 9 akademisyenden oluşan bir Bilim Kurulu tarafından hazırlanmıştır. 

[3]     Ekonomi, Münir.  (2006). 4857 sayılı Kanun Hükümlerine  Göre Belirli Süreli Hizmet Sözleşmelerinin Hukuka Uygunluğu (I). LEGAL İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuk  Dergisi. C.3 S.9, (Ekonomi(I)) s.  19; Güler, Mikdat.  (2005).  Belirli Süreli İş Sözleşmesi.  LEGAL İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik  Hukuk Dergisi.  C. 2 S.5, s.31; Çil, s.35-36. Ekonomi; belirli süreli iş sözleşmelerinin tanımının objektif koşullara bağlı şekilde yapılmasını eleştirmektedir.  Tanımın, -objektif koşullar da göz önüne alınarak- taraf iradeleri  ve işin niteliğine  vurgu yaparak oluşturulmasının daha iyi olacağını savunmaktadır.

[4]     Süzek, s. 236. Türkiye, AB üyesi olmadığı  için müktesebat  ve Adalet  Divanı kararları bağlayıcı değildir.  Ancak;  müzakere sürecinde olunması  ve iç hukukumuzun AB ile uyumlu  hale gelmesi için bu Yönerge esas alınarak 4857 sayılı İş Kanunu’muzun belirli süreli iş sözleşmelerine ilişkin hükümleri oluşturulmuştur.

[5]     Ekonomi(I), s.20; Bozkurt Gümrükçüoğlu, Yeliz.(2012). Belirli Süreli İş Sözleşmesi. Doktora Tezi: İstanbul Kültür Üniversitesi  Sosyal Bilimler Enstitüsü. s. 12-13; Öner/ Taşkent, Savaş/ Ulucan,  Devrim. (2005). Bireysel İş Hukuku. 2.Bası. İstanbul: Legal Yayıncılık, s.56.

[6]     Süzek, s.234.

1.2. Benzer Sözleşmelerden Farkları

1.2.1. Asgari Süreli İş Sözleşmeleri İle Karşılaştırılması

Asgari süreli iş sözleşmeleri;  sözleşmenin belirli  bir süre boyunca bildirimli fesih yolu ile sona erdirilmesinin taraflarca konulan hüküm ile engellendiği sözleşmeler şeklinde tanımlanmaktadır[7]. Bildirimli fesih imkânının  ortadan kaldırıldığı sürelerde işin devamı güvence altına alınmaktadır. Bu sayede işçi yönünden  işinin  korunması,  işveren yönünden  ise nitelikli personelinin kaybedilmemesi sağlanmaktadır[8].

Asgari süreli iş sözleşmelerinde kararlaştırılan;  sözleşmenin ne zaman sona ereceği değil, ne zamana kadar sona erdirilemeyeceğidir. Kararlaştırılan bu sürenin dolması ile birlikte taraflar sözleşmeyi bildirimli fesih yolu ile feshetme imkânına kavuşmaktadırlar.

Bildirimli feshin yasaklanmış olması, belirli  süreli iş sözleşmelerine paralellik yaratmaktadır. Bildirimli fesih yolu ile sözleşmenin sona erdirilememesi özelliği belirli  süreli iş sözleşmelerini karakterize eden özellikler arasında sayılabilecektir. Bu paralellik  nedeni ile feshin yasaklandığı asgari süre boyunca belirli  süreli iş sözleşmelerine ilişkin hükümlerin asgari süreli  sözleşmelere uygulanabileceği görüşü oluşmuştur[9]. Bu görüşün kabulü  halinde;  işverence – belirlenen asgari 

süre içerisinde – yapılacak fesih nedeni ile işçinin  süre sonuna kadar olan ücretini tazminat  olarak talep etmesi gündeme gelecektir. Yargıtay 9. HD, 2005 yılında verdiği bir kararda;  asgari süre içerisinde  haksız feshedilen sözleşme nedeni ile işçiye bakiye süre ücretinin  ödenmesine karar vermiştir[10]. Bu karar ile asgari süreli sözleşmelerin, hem bakiye süre ücretine  hak kazandıracağı  hem de iş güvencesinden istifade etme imkânı  sağladığından bahisle işçinin lehine olduğu dile getirilmektedir[11].

Asgari süreli iş sözleşmelerinde, sözleşmenin kendiliğinden sona ermesi söz konusu olmamaktadır. Kararlaştırılan  sürenin sona ermesi ile birlikte taraflar bildirimli fesih yapma hakkına kavuşmaktadırlar. Bu husus göz önüne alınarak; asgari süreli sözleşmelerin, belirli  süreliğine bildirimli fesih hakkından feragat edilen belirsiz süreli iş sözleşmeleri olarak ifade edildiği  görülmektedir[12]. Yargıtay da; asgari süreli iş sözleşmelerini belirsiz süreli iş sözleşmeleri olarak kabul etmektedir[13].

1.2.2. Azami Süreli İş Sözleşmeleri İle Karşılaştırılması

Azami  süreli iş sözleşmeleri, kararlaştırılan  süre boyunca  bildirimli fesih imkânının  saklı tutulduğu ve belirlenen  sürenin  sonunda sözleşmenin kendiliğinden sona erdiği  sözleşmeler şeklinde tanımlanabilecektir[14]. Taraflar; sözleşmenin en fazla hangi zamana kadar devam edeceğini tespit etmektedirler. Bu süreye kadar da bildirimli fesih yapma imkânlarını  saklı tutmaktadırlar[15].

Bu sözleşmelerin süreli fesih yolu ile sona erdirilebilmesi  belirsiz süreli iş sözleşmelerine; sürenin sonunda kendiliğinden sona ermesi ise belirli  süreli iş sözleşmelerine paralellik  yaratmaktadır. Bu nedenle; sözleşmenin hukuki niteliği tartışmalıdır. Bu sözleşmenin karma nitelikli bir sözleşme olduğu  görüşü  ise doktrindeki hâkim görüştür[16]

Azami süreli iş sözleşmelerinin karma nitelikli sözleşme olduğunun kabulü halinde; kararlaştırılan sürenin sonuna kadar belirsiz süreli iş sözleşmesi hükümleri, sürenin dolması ve sözleşmenin sona ermesine ilişkin olarak ise belirli süreli iş sözleşmesi hükümleri  uygulama alanı bulacaktır. Sözleşmenin kendiliğinden sona erdiğinin kabulü halinde iş güvencesi hükümlerinden yararlanma imkânı veya kıdem tazminatı  hakkı doğmayacağı göz önünde tutulmalıdır[17].

Hem iş güvencesi hükümlerinden mahrumiyet hem de işverenin bildirimli fesih yolu ile süre içerisinde sözleşmeyi feshedebilmesi, işçi açısından yetersiz bir koruma ortaya çıkarmaktadır. Bu nedenle azami süreli iş sözleşmelerinin kurulması  ve varlığı bakımından  bazı şartlara tabi olmasında fayda olacaktır. Bu noktada;  sözleşmenin süre sonunda kendiliğinden sona ereceği göz önünde tutularak belirli süreli iş sözleşmelerinde aranan objektif  şartların mevcudiyetinin  aranması gerektiği görüşü bulunmaktadır. Bu şartların aranmaması halinde; işverenlerin, azami süreli iş sözleşmeleri yaparak belirli  süreli iş sözleşmesi korumalarının etrafından dolanmaları da mümkün  olacaktır[18]. Objektif koşullar olmaksızın akdedilen bir azami süreli iş sözleşmesinin–süre  şartının geçersiz kabul  edilerek  – belirsiz  süreli iş sözleşmesi sayılması gerektiği  yönünde doktrinde hâkim görüş vardır[19].

1.2.3. Bozucu Şarta Bağlı İş Sözleşmeleri İle Karşılaştırılması

Bozucu şarta bağlı sözleşmelerde; ileride  gerçekleşip gerçekleşmeyeceği belirli olmayan bir husus söz konusudur. Belirli süreli sözleşmeler ise objektif olarak belirli bir süre bulunması  halinde geçerli olmaktadır[20]. Bu bağlamda; bozucu şarta bağlı iş sözleşmelerinin  belirli  süreli iş sözleşmeleri ile bir tutulması mümkün olmayacaktır.

İş sözleşmelerinde şarta bağlı bir sürelendirmenin kabul edilmesi, işçi yönün- den ne zaman sona ereceğini bilmeksizin  çalışılması anlamına gelecektir. Bu durumda; sözleşmeleri tamamen  geçersiz saymak yerine kısmi  butlan  yaptırımı ile bozucu şartın geçersiz sayılması ve sözleşmenin belirsiz süreli iş sözleşmesi olarak addedilmesi gerektiği ileri sürülmektedir[21]

İş sözleşmesinin sona ermesi yönünden koşul kararlaştırılmış ise durumun gerçekleşip gerçekleşmeyeceği belirli  değildir. Bu noktada; ne zaman gerçekleşeceği belli olmayan hallerde sözleşmenin belirsiz süreli olması gerektiği kabul edilmelidir. Sözleşmenin sonra ereceği tarihin objektif olarak öngörülebileceğinin kabulü  halinde  ise belirli  süreli iş sözleşmeleri yapılabilecektir[22]


[7]     Aktay, Nizamettin/ Arıcı, Kadir/ Kaplan-Senyen, Tuncay. (2009). İş Hukuku. 3.Bası. Ankara: Seçkin Yayıncılık,  s.89; Mollamahmutoğlu/ Astarlı/ Baysal, s.422; Ekonomi(I), s.31; Güler, s.33.

[8]     Bozkurt Gümrükçüoğlu, s.18. Nitelikli personelin işyerinde tutulması esasen belirli süreli iş sözleşmeleri ile de sağlanabilmektedir. Ancak bu sözleşmenin geçerli olabilmesi, süre boyunca sözleşmenin feshinin önüne geçilebilmesi için objektif şartlar bulunmalıdır.

[9]     Alpagut, s.13; Bozkurt Gümrükçüoğlu, s.23-24.

[10]   Y9HD 29.07.2005 E.2005/7279 – K.2005/31416 (Çil, s.49) [11]   Çil, s.49.

[12]   Güler, s.33; Ekonomi(I), s.31; Aktay/ Arıcı/ Kaplan-Senyen, s.89.

[13]   “Bu özelliği nedeniyle asgari süreli sözleşmeler, belirli süreli olarak kabul edilmemektedir.

Belirsiz süreli olarak kabul edilmelerinin  nedeni tarafların sözleşmenin sona erme zamanını belirlememiş olmalarıdır.” Y9HD 27.05.2015  E.2015/9148–K.2015/19325  (http://khyk.kazancihukuk.com)  Erişim Tarihi: 01.11.2015.

[14]   Aktay/Arıcı/Kaplan-Senyen, s.89; Güler, s.35. [15]   Bozkurt Gümrükçüoğlu, s.24-25.

[16]   Güler, s.35; Alpagut, s.14; Bozkurt Gümrükçüoğlu, s.27.

[17]   Ayan, Serkan. (2005). Belirli Süreli İş Sözleşmesi. Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi

Dergisi. C.54. s.438.

[18]   Ekonomi(I), s.32; Bozkurt Gümrükçüoğlu, s.27-28. [19]   Aktay/Arıcı/Kaplan-Senyen, s.89; Güler, s.36; Çil, s.50.

[20]   Mollamahmutoğlu/ Astarlı/ Baysal, s.419; Güler, s.36-37; Alpagut, s.15. 

[21]   Güler, s.37; Ayan, s.440; Bozkurt Gümrükçüoğlu, s.31-32.

[22]   Alpagut, s.18; Ayan, s.440; Bozkurt Gümrükçüoğlu, s.32.

2. BELİRLİ SÜRELİ İŞ SÖZLEŞMESİNİN YAPILMASI

2.1. Sözleşmenin Yazılı Şekilde Yapılması

2.1.1. Kanundan Kaynaklanan Şekil Zorunluluğu

4857 sayılı İş Kanunu’nun belirli süreli iş sözleşmelerinin  şekline ilişkin birbirinden farklı iki düzenlemesi mevcuttur. Kanun’un 11.maddesi belirli süreli iş sözleşmelerini tanımlarken yazılı yapılması gerekliliğini zikretmektedir.

8.maddede ise süresi bir yıl ve daha uzun süreli olan belirli  süreli sözleşmelerin yazılı yapılması gerektiği ifade edilmektedir. Bahis konusu yapılan maddelerin süresi bir yıldan  daha kısa süreli iş sözleşmeleri bakımından  açık bir çelişki yarattığı kolayca görülmektedir.

Bilim Kurulu tarafından hazırlanan 4857 sayılı İş Kanunu’nu  tasarısında sadece bir yıl ve daha uzun süreli iş sözleşmeleri bakımından yazılı şekil şartı getirilmiş idi. 11.maddede yer alan yazılılık  unsuru TBMM’de yasalaştırma sürecinde eklenmiştir. Diğer deyişle; çelişki, TBMM görüşmeleri sırasında yapılan değişiklik nedeni ile oluşmuştur[23].

Süresi bir yıldan daha uzun olan belirli süreli iş sözleşmelerinin şekil şar- tına tabi olduğu yönünden tartışma bulunmamaktadır. Farklı görüşler; süresi, bir yıldan daha kısa olan belirli iş sözleşmeleri ile ilgilidir. Doktrinde bir görüş; 8.maddeye üstünlük tanıyarak şekil şartının bir yıldan daha uzun süreli sözleşmeler açısından geçerli olduğunu ileri sürmektedir[24]. Aksinin kabulü halinde 8/II ve 8/III. fıkralarında  sayılan yükümlülüklerin anlamsız kalacağı belirtilmektedir[25].  Aksi görüş ise; 11.maddenin belirli  süreli sözleşmeler için özel olarak düzenlendiğini belirterek tüm belirli süreli iş sözleşmeleri bakımından yazılı şekil şartı konulduğunu savunmaktadır[26]. Kanaatimizce;  süresi bir yıldan  daha kısa olan belirli  iş sözleşmeleri bakımından da yazılı şekil şartının aranması doğru olacaktır. AB Yönergesi ve 4857  sayılı İş Kanunu’nun temel refleksi belirli süreli  iş sözleşmesi ile çalışan işçiyi korumak  yönündedir. Bu noktada, bir yıldan  kısa süreli iş sözleşmesi ile çalışan işçiler bakımından menfi yönde bir fark yaratmamak gerekecektir.

Farklı görüşlerin bulunduğu bir diğer nokta ise kanunla öngörülen yazılı şekil şartının geçerlilik şartı mı yoksa ispat şartı mı olduğudur. Şekil şartının hukuki  niteliğinin  belirlenmesi, şekle aykırılık halinde gündeme gelecek yaptırımla ilgilidir. Bu nedenle konu ile ilgili açıklamalar aşağıdaki başlık altında yapılacaktır.

2.1.2. Yazılı Şekle Aykırılığın Hukuki Sonuçları

Yazılı şekil şartının geçerlilik şartı olarak kabulü  halinde  şekle uyulmamasının sonucu TBK.md.12 gereğince hükümsüzlüktür.  İş Kanunu, hükümsüzlük halinde  sözleşmenin ve ifa edilen edimlerin akıbeti ile ilgili bir düzenleme içermemektedir. Eski Borçlar Kanunu da bu konuda bir hüküm içermemekte idi. Bununla birlikte TBK. md. 394/III hükmü;  “Geçersizliği sonradan anlaşılan hizmet  sözleşmesi, hizmet ilişkisi ortadan kaldırılıncaya kadar, geçerli bir hizmet sözleşmesinin bütün hüküm ve sonuçlarını doğurur.” ifadeleri ile geçersizlik yaptırımının ileriye etkili olarak sonuç doğuracağını hükme bağlamıştır. TBK’nın yürürlüğe girmesinden önce doktrinde hâkim olan geçersizliğin ileriye etki doğuracağı yönündeki  görüş de bu şekilde yasal temele kavuşmuştur[27].

Yazılılık unsurunun geçerlilik şekli olduğunun kabulü halinde sözleşmenin sona ermesi gerektiği  de akla gelecektir. Buna karşılık İş Hukuku’nun temel gayelerinden biri sözleşmenin devamını sağlamaktır. Bu noktada; yazılı şeklin, sözleşmenin “belirliliğine” ilişkin olduğu ve şekle aykırılık halinde sözleşmenin belirsiz süreli sayılması gerektiği görüşü önem arz etmektedir[28]. Aynı yönde bir diğer görüş ise; objektif  koşulların  yokluğunda  sözleşmenin belirsiz süreliye dönüşmesinde olduğu gibi yazılı şeklin bulunmadığı hallerde de aynı yaptırımın 

gündeme gelmesini savunmaktadır[29]. Şöyle ki; objektif şartların bulunması belirli süreli iş sözleşmelerinin kurulabilmesi  için zorunlu bir unsurdur. Bu unsurun yokluğu ise sözleşmeleri geçersiz yapmamakta, belirsiz süreli sözleşmeye çevirmektedir. Bu doğrultuda aynı yaptırımın  yazılı şekil şartının yokluğunda da uygulanması gerektiği ileri sürülmektedir[30].

Doktrinde yer alan diğer görüş; yazılı şekil şartını ispat şartı olarak ele almaktadır[31]. Yazılı şeklin geçerlilik şartı olarak kabul edilmesi halinde sözleşmenin ayakta tutulmasının  sağlanamayacağı; bu durumun  da işçi aleyhine olacağı belirtilmektedir. İş Kanunu’nun amaca uygun yorumunun da butlan yaptırımını desteklemeyeceği ifade edilerek bu şeklin ispata yönelik olarak konulduğu savunulmaktadır. Yazılı şekle uyulmadığı  iddiasının  aksi ispat edilemediği takdirde sözleşmenin belirsiz süreli iş sözleşme olarak kabul  edilecektir[32].

Doktrinde; yukarıda ele alınan sonuçlara ulaşan bir başka görüş de sözleşmenin tahvili görüşüdür. Bu görüş; geçersiz sözleşmenin, kanuni  şekle sahip sözleşmeye dönüşmesi gerektiğini savunmaktadır. Belirsiz süreli iş sözleşmelerinde şekil şartı aranmaması, sözleşmenin tahvil edilebilmesini  sağlamaktadır. Belirsiz süreli iş sözleşmesinin, tarafların  ulaşmak istediği gerçek amaç ve hukuki sonucu da doğuracağı dile getirilmektedir[33].

Yukarıda belirtilen  görüşlerin birlikte incelenmesi halinde esasen farklı yollardan aynı sonuca ulaşıldığı anlaşılmaktadır[34]. İş Kanunu  ve AB 99/70 sayılı Yönergesi’nin  belirli  süreli iş sözleşmeleri ile çalışan işçileri koruma amacı, sözleşmenin sona ermesi yaptırımını desteklemeyecektir. Bu noktada; yaptırımın, katı biçimde  borçlar hukuku  prensiplerine  göre belirlenmesi iş hukukunun varlığını  ve amaçlarını göz ardı etmek de olacaktır.


[23]   Ekonomi, Münir.  (2007).  4857  sayılı Kanun Hükümlerine Göre  Belirli Süreli İş Sözleşmelerinin Şekil Yönünden Hukuka Uygunluğu (II/1). LEGAL İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Dergisi, C.4 S.15, s.894 (Ekonomi, (II/1)) ; Güler, s.55; Bozkurt Gümrükçüoğlu, s.81-82. 1475 sayılı İş Kanunu’nun 9.maddesi de bir yıl ve daha uzun süreli sözleşmeler bakımından yazılı şekil şartı öngörmektedir. Bu madde 4857 sayılı İş Kanunu’nun 8.maddesi olarak muhafaza edilmiştir. Çelişkiyi ve ikiliği yaratan bu noktada 11. madde olarak ele alınabilecektir.

[24]   Güler, s.55; Aktay/ Arıcı/ Kaplan-Senyen, s.87; Çil, s.37; Ayan, s.454; Yiğit, Yusuf. (2012). Belirli Süreli İş Sözleşmesi Yapma Serbestisi ve Bu Serbestinin Sınırları. Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi. C.14 S.2, s.115.

[25]   Güler, s.55.

[26]   Çelik, Nuri/ Caniklioğlu, Nurşen/ Canbolat, Talat. (2015). İş Hukuku Dersleri. 28.Bası. İstanbul: Beta Yayınları, s.127-128; Güzel/ Özkaraca/ Ugan, s.546; Ekonomi(II/1), s.903.

[27]   Bozkurt Gümrükçüoğlu, s.89. [28]   Güler, s.56.

[29]   Ekonomi(II/1), s.904, Güzel/ Özkaraca/ Ugan, s.547-548. Yazarlar devamında; Fransız ve Alman hukuklarındaki yasal düzenlemeleri ele almaktadırlar. Belirtilen düzenlemelerde yazılı şekle aykırılığın yaptırımı belirsiz  süreli sözleşmeye dönüşmedir.

[30]   Ekonomi (II/1), s.904-905. [31]   Alpagut, s.22; Yiğit, s.119.

[32]   Alpagut, s.22-23.

[33]   Ayan, s.455-456; Bozkurt Gümrükçüoğlu, s.91.

2.2. Sözleşmenin Süreye Bağlanması

Belirli  süreli iş sözleşmelerini tanımlayan 11.madde hükmüne  göre iş ilişkisi süreye bağlı kılınmadıkça sözleşme belirsiz sürelidir. Bu hüküm; belirli süreli iş sözleşmelerin istisna, belirsiz süreli iş sözleşmelerinin asıl olduğunu  da ortaya koymaktadır. Aşağıda incelenecek olan objektif  şartların mevcudiyetinin anlam ifade edebilmesi ve belirli  süreli bir iş sözleşmesinin oluşturulabilmesi için ön şart tarafların  sözleşmeyi süreye bağlamasıdır. Objektif şartlar bulunmasına rağmen  taraflar  sözleşmeyi süreye bağlamaz ise belirli süreli bir iş sözleşmesi oluşmayacaktır[35].

Sözleşmenin süreye bağlanmasında kullanılan  ifadelerden vadenin açıkça anlaşılması gerekmektedir. Tereddüt yaratacak “yaklaşık, en az” gibi ifadeler var ise süre bakımından açık irade yoktur ve sözleşme belirsiz süreli sayılmalıdır[36].

Belirli  süreli iş sözleşmelerinin süresi açısından Kanun  ile belirlenen  bir üst sınır bulunmamaktadır. Bildirimli fesih imkânı için belirlenen on yıllık sürenin sınır olarak ele alınması doğru olmayacaktır. Bununla birlikte on yıllık süre ile sözleşme yapmayı  gerektirecek  objektif nedenlerin söz konusu olamayacağı da ifade edilmektedir[37].

2.2.1. Sözleşmenin Açık Şekilde Süreye Bağlanması

Tarafların belirli bir takvim birimini esas alarak süre tayin etmeleri halinde sözleşme açık şekilde süreye bağlanmaktadır. İş sözleşmelerinin sürelendiril- mesinde en çok kullanılan  yöntem olup sona erme anının  önel olarak veyahut bir tarih  olarak tespiti  söz konusu  olmaktadır[38]. Bu durumda önem arz eden husus; sona erme anının açık ve net şekilde belirlenmiş  olmasıdır. Muğlak ifadeler kullanarak yapılan sürelendirmeler yeterli olmamalıdır[39]

2.2.2. Sözleşmenin Örtülü Şekilde Süreye Bağlanması

Kanunda açıkça ifade edilmemiş olmakla birlikte; objektif şartların bulunduğu hallerde örtülü şekilde sözleşmeyi süreye bağlamak  da mümkündür. Objektif şartların varlığında sözleşmenin belirli süreli olarak kurulabilmesi için  sözleşmenin açık şekilde süreye bağlanmasına hacet bulunmamaktadır[40].

İşin niteliği ve amacının  elverişli olması yanında; tarafların  işin amacını esas alarak sürelendirme yaptıkları  ve sözleşmenin  sadece ilgili iş için yapıldığının anlaşılması da gerekmektedir[41]. Bu hususta işçiye açıklama yapılması  ve işin bitiminde sözleşmenin sona ereceğinin açıkça ortaya konulması gerekecektir[42].

İşin bitim tarihi ve sözleşmenin amacının objektif  olarak belirlenemediği hallerde belirli süreli  iş sözleşmesi yapmak  mümkün olmamaktadır. Bu noktada; çok uzun süreli veya sözleşmenin yapıldığı esnada bitim tarihinin muğlak olduğu, öngörülemediği durumlarda  belirsiz süreli iş sözleşmelerinin varlığı kabul edilmektedir[43].

İşin sona erme tarihinin  tam olarak belirlenemediği ancak yaklaşık olarak öngörülebildiği  hallerde; işverenin makul bir süre öncesinde yapacağı bildirim ile sözleşmenin sona erme tarihini netleştirmesi gerektiği de öne sürülmektedir. Bu görüş; Alman Hukuku’ndan  esinlenilerek ileri sürülmüş olup, işverenin işçiyi gözetme borcuna da uygun düşmektedir[44].

Şartları oluştuğu  takdirde  iş sözleşmesinde hem açık şekilde hem de örtülü şekilde süre belirlenmesinin önünde de engel bulunmamaktadır. Bir işçinin işe dönüşüne kadar ve her halükarda belirli bir tarihe kadar sözleşmenin geçerli olacağı yönündeki  anlaşmalar bu duruma  örnek olarak verilebilir. Bu belirleme çifte sürelendirme olarak da adlandırılmaktadır[45].


[34]   Eyrenci/ Taşkent/ Ulucan, s.59; Bozkurt Gümrükçüoğlu, s.90.

[35]   Çelik/Caniklioğlu/Canbolat, s.128-129; Ayan, s.441; Bozkurt Gümrükçüoğlu, s.99.

[36]   Mollamahmutoğlu/ Astarlı/ Baysal, s.419. 39 numaralı atıfta incelenen Alman Yüksek

Mahkemesi kararına bakılabilir.

[37]   Ekonomi(I), s.24; Çil, s.44.

[38]   Güler, s.31; Alpagut, s.8; Bozkurt Gümrükçüoğlu, s.103. Önel ile belirleme “ sözleşme 1 ay sürecektir” şeklindeki anlaşmalardır. “Sözleşme 31.12.2015 tarihinde sona erecektir” ise tarih olarak belirlemeye örnek olarak verilebilir.

[39]   Mollamahmutoğlu/ Astarlı/ Baysal, s.419; Bozkurt Gümrükçüoğlu, s.104. Yazar; “Nitekim Rheinland-Pfalz  Eyalet İş Mahkemesi, 19.05. 2004 tarihli bir kararında,  sona erme tarihinin “muhtemelen 30.06.2004” olarak belirlendiği bir sözleşmeyi sona erme tarihinin kesin olarak belirlendiği bir sözleşme değil, sona erme süresine ilişkin  bir tahmine  yer verilen bir iş sözleşmesi olarak nitelemiş  ve bunun ölçü olamayacağını belirtmiştir” ifadeleri ile Alman Yüksek Mahkemesi kararını örnek olarak vermiştir. Hukukumuzda da benzer niteleme yapılması önünde bir engel bulunmamaktadır.

[40]   Alpagut, s.9; Bozkurt Gümrükçüoğlu, s.105. 5 gün sürecek bir seminerde tercümanlık yapacak kişi ile yapılan  sözleşmede sürenin  örtülü olarak belirlendiğini  örnek olarak verilmektedir. Belirli bir yolculuk için şoför tutulması, hastalanan işçi yerine başkası ile anlaşılması halinde de süre örtülü  olarak belirlenmiştir. (Ayan, s.442.)

[41]   Mollamahmutoğlu/ Astarlı/ Baysal, s.420; Alpagut, s.10; Bozkurt Gümrükçüoğlu, s.106; Ayan, s.442-443.

[42]   Güler, s.32; Alpagut, s.10; Ayan, s. 443. “ Sözü edilen iş için işe alınan  işçilerden bir kaçının zaman zaman ortaya çıkan eleman ihtiyacı nedeni ile kısa süreli ve geçici olarak başka işlerde çalıştırılmış olması, asli ve sürekli işlerde çalıştırılmak  için işe alındıkları  anlamına  gelmez; inceleme konusu  olay bakımından işin biteceği tarih açık olarak kararlaştırılmamışsa  da öngörülebilir niteliktedir.  Nitekim davacı tanıkları da işe başladıklarında  bitip süresinin kendilerine yaklaşık olarak söylendiğini açıklamışlardır.” İfadelerine yer veren 9 HD kararında gerek işin amacının  gerekse de açıklama yapılmasının  önem arz ettiği görülmektedir. Y9HD 31.03.2008 E.2008/7443–K.2008/7075 (http://khyk.kazancihukuk.com) Erişim Tarihi: 01.11.2015.

[43]   Y9HD 16.11.2009 E.2009/6794 – K.2009/31883 (Mollamahmutoğlu/ Astarlı/ Baysal, s.421; Güler, s.32-33; Ekonomi(I), s.23; Çil, s. 38-39; Ayan, s. 444.)

[44]   Bozkurt Gümrükçüoğlu, s.109-110.

[45]   Bozkurt Gümrükçüoğlu, s.111. 

3. BELİRLİ SÜRELİ İŞ SÖZLEŞMESİ YAPABİLME SINIRLARI

3.1. Objektif Koşulların Bulunması Gerekliliği

3.1.1. Genel Olarak

Belirli  süreli iş sözleşmelerinde işçinin  ihbar  ve kıdem  tazminatlarına  hak kazanamaması, iş güvencesi hükümlerinden istifade edememesi önemli  dezavantajlar yaratmaktadır[46]. Kanun koyucu; belirli  süreli iş sözleşmelerinin işçilik haklarını  kısıtlamasını göz önünde tutarak bu sözleşmeleri istisnai kılmış  ve ancak belirli  şartların bulunması halinde yapılabilecek şekilde düzenlemiştir[47]. Kanun koyucu tarafından belirli süreli iş sözleşmelerinin objektif  koşullara bağlanmasının amacı hakkın kötüye kullanılmasını engellemektir[48].

Türkiye tarafından onaylanan ILO’nun “İş Sözleşmesine İşveren Tarafından Son Verilmesi Hakkında  158 sayılı Sözleşmesi” ve AB’nin  99/70 sayılı Yönergesi de bu yönde düzenlemeler yapılmasına vesile olmuştur[49]. Bu konuda; 4857 sayılı İş Kanunu’nun ilk sözleşmede objektif  neden aranmasının dayanağının AB Yönergesi olmadığı  görüşü mevcuttur[50]. Gerçekten Yönerge sadece zincirleme sözleşmeler yönünden önlemleri saymaktadır. Bunun yanında; tanımlara yer veren maddede “belirli süreli çalışan işçi”nin belirlenmesi bakımından objektif koşulların  aranacağı da açık şekilde ifade edilmiştir.

Objektif  nedenlerin bulunduğu hallerde taraflar belirli süreli iş sözleşmesi yapabilme imkanına kavuşmaktadırlar. Bu halde taraflar sözleşmeyi süreye bağlamadıkları takdirde – objektif  nedenler bulunmasına rağmen – sözleşme belirsiz süreli olacaktır. Objektif  nedenlerin bulunması ve sözleşmenin  süreye bağlanması farklı kavramlar olup, bunların bir arada bulundukları halde belirli süreli iş sözleşmesi yapılabilmektedir[51].

Sözleşmenin belirli veya belirsiz süreli olduğunun tespitinde işçinin niteliği önem arz etmemektedir. Yargıtay önceki kararlarında;  bazı meslek grupları mensupları ile yapılan sözleşmelerin, mesleğin özelliği nedeni ile belirli süreli iş sözleşmesi konusu olabileceğine hükmetmekte  idi[52]. Doktrinde dile getirilen eleştiriler ve 4857 sayılı Kanun’un  yürürlüğe girmesinden itibaren ise mesleki unvanların, işçinin niteliğinin  belirli süreli iş sözleşmesi yapma imkânı tanımadığı yönünde kararlar verilmektedir[53].

Zaman içinde sürekli olarak mal ve hizmet üretilen işler bakımından objektif şartlar ortaya çıkmadı ise belirli süreli iş sözleşmesi yapılması mümkün değildir[54].

Sözleşmede; sürenin, objektif  nedenden daha kısa şekilde belirlenmesinin mümkün olduğu dile getirilmektedir. Bunun yanında; objektif nedeni aşan sürelerde “makul süre” ölçütü esas alınmalıdır. Sözleşmede kararlaştırılan süre 

ancak makul ölçüde objektif  nedeni aşmakta ise belirli  süreli iş sözleşmesinin varlığı kabul edilmelidir[55]. Bir aylık süre için rapor alan işçinin yerine çalıştırılmak üzere sekiz aylık  iş sözleşmesi yapılması  mümkün olmamalıdır. Yargı denetiminde  objektif  nedenin varlığı yanında buna uygun süre olup olmadığı da kontrol edilmelidir[56].

4857 sayılı İş Kanunu’nun 11. maddesi objektif  şartlar olarak belirli süreli işlerin bulunması, belli bir işin tamamlanması  ve belli bir olgunun ortaya çıkması kavramlarını  kaleme almış ancak “gibi” ifadesini kullanarak objektif nedenlerin sınırlı  sayıda olmadığını  açık şekilde belirtmiştir[57].

3.1.2. Objektif Koşullar

3.1.2.1.  İşin Belirli Süreli Olması (İşin Belirli Süre Devam Edecek Olması)

İşin belirli süreli olması;  sözleşmenin yapıldığı  esnada sona erme anının bilinebilecek  veya öngörülebilecek olmasını  ifade etmektedir[58]. İşin belirli süre devam edecek olması,  sözleşme taraflarca  süreye bağlandığı takdirde belirli süreli iş sözleşmesi vasfına kavuşacaktır[59].

İşin ne kadar süre ile devam edeceği; taraflarca sürenin  öngörülebilmesi halinde önem taşımayacaktır. İş birkaç gün sürebileceği gibi, birkaç yılda sürebilecektir. Önem  arz eden husus ise; işin niteliği gereği devamlılık  arz eden işlerden olmamasıdır. Daimi nitelik arz eden işler için belirli  süreli iş sözleşmesi yapılması mümkün değildir[60]. Bir binanın  inşaat işleri, kampanya işleri belirli süre devam edecek işlere örnek olarak verilmektedir.

Bir konferans  veya sportif organizasyonda çalışması için anlaşılan işçi ne kadar süre ile çalışacağını bildiği için belirli süreli iş sözleşmesi yapılabilecektir. Benzer durum mevsimlik işçilerle yapılan sözleşmeler için de geçerli olabilmektedir[61].

3.1.2.2. Belli Bir İşin Tamamlanması

Zaman içinde devamlılık  arz eden işlerden ziyade tamamlanması ile sona erecek işlerde çalıştırılmak üzere belirli  süreli iş sözleşmeleri yapılabilmektedir. Bu noktada; işverenlerin ihale sonucu aldığı işler akla gelecektir. Süzek’e göre; sadece işin ihale ile alınmış olması belirli süreli iş sözleşmesi yapma imkânı vermemeli, işin niteliği  göz önünde tutularak  değerlendirme yapılmalıdır[62]. Bu bağlamda; süreklilik  arz eden işlerin ihale ile verilmesi belirli  süreli iş sözleşmesi yapma imkânı tanımayacaktır.

Kanun koyucunun belli bir işin tamamlanması ifadesi ile bir objektif unsur zikretmesinin esasen yarıda kalmış işler bakımından  önem arz ettiği dile getirilmektedir[63]. Zira işin belirli süreli olmasının; belli bir işin tamamlanması unsurunu da kapsadığı ifade edilmektedir[64].

Diğer objektif nedenler gibi işin tamamlanmasında da sürenin öngörüle- bilir ya da belirli,  işin ise geçici nitelikte olması gerekecektir. Projenin büyüklüğü  ve sona erme tarihinin  öngörülemez olması durumunda objektif  neden oluşmayacaktır[65].

3.1.2.3. Belli Bir Olgunun Ortaya Çıkması

İşyerinde ortaya çıkan bir olgunun İş Kanunu’nun 11. Maddesinde sayılan objektif  nedenlerden sayılabilmesi için; işletmenin normal faaliyetine dâhil olmamalı veya normal durumun dışında bir olgu olmalıdır. Bu olguların aynı zamanda geçici süreliğine ortaya çıkması da aranmaktadır[66].

Objektif neden teşkil edecek olguların  işyerinden veya işverenin başka bir işçisinden kaynaklanması mümkündür. Ayrıca asıl iş dışında yardımcı  işlerle ilgili ortaya çıkan olgular nedeniyle belirli süreli  iş sözleşmeleri yapılması gündeme gelebilir. İşyerinin çok fazla sipariş alması nedeni ile işgücü ihtiyacı duyması işyerinden kaynaklanan sebeplerdir. Bir işçinin hamilelik veya askerlik nedeni ile geri dönmek  üzere ayrılması durumunda, bu boşluğun kapatılması için işçi alımı yapılır  ise başka işçiden kaynaklanan  sebepler söz konusudur. Sipariş artışında zaman kazanmak için o dönemliğine  aşçı tutulması halinde ise yardımcı  işle ilgili olgulara örnek olarak verilebilir[67].

Belli bir olgunun ortaya çıkması koşulunun esasen torba bir hüküm olduğu ve diğer objektif  koşulları ve benzer halleri de içerdiği dile getirilmektedir[68].

3.1.2.4. Benzer Haller ve Kanundan Doğan Belirli Süreli İş İlişkileri

Yukarıdaki açıklamalarımızda da ifade edildiği gibi objektif  nedenlerle ilgili sınırlı sayı esası kabul edilmemiştir. Objektif neden teşkil edecek benzer hallerin tespitinde somut  olay ve şartların incelenmesi gerekecektir. Bu noktada işçi ve işverenin meşru menfaatlerinin  dikkat  alınması ve adil denge gözetilmesi gerektiği dile getirilmiştir[69].

Doktrinde benzer hallere örnek olarak; sahne sanatçıları, profesyonel sporcular ile yapılan iş sözleşmeleri verilmektedir[70].

Kanunlarda  da bazı iş sözleşmelerinin belirli  süreli olarak yapılmasına imkân tanınmaktadır. Bu tip hükümlerin bulunduğu hallerde İş Kanunu’nun aradığı objektif şartların mevcudiyeti aranmayacaktır. Aynı şekilde bu sözleşmelerin birbirini takip eder şekilde yapılması halinde de esaslı neden gerekmemektedir[71]

14.02.2007 tarihinde yürürlüğe giren ve 625 sayılı Özel Öğretim Kurumları Kanunu’nun yerini alan 5580 sayılı Kanun; yönetici, öğretmen, uzman öğretici ve usta öğreticiler  ile kurucu  ve kurucu  temsilcisi ile yapılacak iş sözleşmeleri bakımından  en az bir senelik yapılma koşulu getirmektedir. Mazeretleri nedeni ile kurumdan  ayrılanlar yerine alınacak olanlarla bir yıldan  daha az süreli söz- leşmeler yapılabilmesi de hüküm  altına alınmıştır. Doktrinde; belirtilen maddelere dayanarak yapılan çalışmalar belirli  süreli iş sözleşmeleri başlığı altında incelenmektedir. Yargıtay ise son dönem  kararlarında  bu sözleşmeleri daha farklı nitelemektedir. “Buradaki en az bir takvim yılı ibaresinden açıkça bir asgari süre öngörüldüğü açıktır. Eğitim ve öğretim devam eden bir faaliyet olduğuna göre asgari süre iki yılda, üç yılda olabilir. O halde eğitim personeli ile yapılan sözleş- menin yasadan kaynaklanan  asgari süreli iş sözleşmesi olduğunun kabulü gerekir.” gerekçeleri ile işe iadeye karar veren 7.HD kararı ele alınmalıdır. Aynı yönde

9.HD’nin “Gerçekten eğitim personeli ile ilgili yazılı sözleşme yapılması hükmü değerlendirildiğinde bu sözleşmenin belirli süreli olmaktan  çok asgari süreli iş sözleşmesi olarak değerlendirilmesi  gerekir.” kararı da göz önüne alınarak Yargıtay’ın bu konudaki görüşünü değiştirdiği ifade edilebilecektir[72].

Yargıtay yine son dönemde verdiği kararlarda, eğitim kurumlarının öğretmenler ile birbirini takip eder şekilde senelik yaptığı sözleşmelerin yenilenmemesi halinde kıdem ve ihbar tazminatına da hükmetmektedir[73]

Türk Ticaret Kanunu’nun 362.maddesinde yönetim kurulu üyelerinin görev süresi düzenlenmektedir. Eski Ticaret Kanunu’nun  aksine müdürlerin görev süresi ile ilgili hüküm bulunmamaktadır. Bu nedenle, anonim şirket genel müdürleri yönünden artık “yasal objektif şart” bulunmadığı  göz önünde tutulmalıdır. Yönetim kurulu üyeleri yönünden; “Dairemizin Emsal nitelikli 2008/44338 Esas, 2010/37281 K. sayılı ilamında da belirtildiği üzere, Anonim ortağın yasal temsilcisi yönetim  kuruludur. Yönetim kurulu üyesi ile ortaklık arasındaki ilişkinin  vekalet ilişkisi olduğu Türk öğretisinde ve Yargıtay kararları ile benimsenmiştir.” ifadelerini haiz 9.HD’nin kararı göz önüne alınmalıdır[74]. Yönetim kurulu üyeliğini  vekalet ilişkisi olarak nitelenmesi halinde diğer İş hukuku tartışmalarının önemi kalmayacaktır.

Süreli çalışma izni olan yabancı işçilerle yapılan sözleşmelerin belirli  süreli şekilde yapılabileceği yönünde Yargıtay kararı mevcuttur[75].

3.1.3. Objektif Koşulun Bulunmamasının Sonuçları

4857 sayılı İş Kanunu’nun 11.maddesi belirli  süreli iş sözleşmelerini tanımlarken objektif şartların bulunmasını gerektiğini belirtmektedir. Bunun yanında; objektif  şartların bulunmaması  halinde sözleşmenin akıbetinin  ne olacağı ile ilgili düzenleme bulunmamaktadır.

Doktrinde  çoğunluk tarafından kabul edilen görüşe göre; objektif koşulun yokluğu sözleşmeyi belirsiz süreli iş sözleşmesine dönüştürecektir[76]

Yargıtay da istikrarlı  şekilde objektif  neden bulunmayan  hallerde sözleşmeleri belirsiz  süreli  iş sözleşmesi olarak  ele almaktadır. Bu kararlarda; bakiye ücret talebinin reddine karar verilmektedir. Kıdem  tazminatı,  ihbar tazminatı  ve iş güvencesi hükümlerinden  istifade edilmesi gündeme gelmektedir[77].

Objektif koşulun bulunduğu her halde sözleşmenin belirli  süreli sayılması hakkın kötüye kullanılmasına neden olabilecektir. Objektif  nedenin gerektirdiği süreyi aşan süre tespitinin  bu bağlamda belirsiz süreli sözleşmeye dönüştüreceği kabul edilmelidir[78]


[46]   Yiğit, s.112-113; Süzek, s.234.

[47]   Süzek, s.234-235; Çelik/Caniklioğlu/Canbolat, s.126-127; Mollamahmutoğlu/ Astarlı/ Baysal, s.432 vd.; Ayan, s. 445.

[48]   Aktay/Arıcı/Kaplan-Senyen, s.86; Eyrenci/ Taşkent/ Ulucan, s.53-54.

[49]   Taşkent, Savaş. (2006). Belirli Süreli İş Sözleşmelerinin Yapılabilmesi. LEGAL İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik  Hukuku Dergisi. C.3 S.9, s.34; Aktay/Arıcı/Kaplan-Senyen, s.86; Ekonomi(I), Eyrenci/ Taşkent/ Ulucan, s.20-21.

[50]   Taşkent, s.36. Taşkent; çoğunluk  görüşünden ayrılarak ilk defa yapılan belirli süreli iş sözleşmelerinde objektif koşul bulunmasa dahi bu sözleşmelerin belirli süreli olma özelliğini  koruyabileceğini  de öne sürmektedir. İşveren tarafından “kötüye kullanma” olmadığı  takdirde  Alman  ve Fransız Hukuku’nda olduğu gibi objektif  şartların  sadece ikinci sözleşme ile gündeme gelmesi gerektiğini  savunmaktadır. Bu kabulün; ilk kez işe girecekler ve işsizlere iş bulmak  bakımından  faydalı olacağı ve “esneklik” ihtiyacını  da karşılayacağını dile getirmektedir. (Taşkent, s.36-37-38.)

[51]   Çil, s.42; Ayan, s.445.

[52]   Süzek, s.239-240; Bozkurt Gümrükçüoğlu, s.169; Yiğit, s.147; Eyrenci/ Taşkent/ Ulucan, s.57; Taşkent, s.39. “Hastanelerimizde büyük bir hemşire açığı olduğu ve bu açığın bir türlü kapatılamadığı bilinen bir gerçektir. Bu itibarla hemşire ile hastane arasında düzenlenen sözleşmeler birbirini takip etse de bunların  her birinin  belirli süreli nitelikte olduklarının kabulü zorunluluğu vardır.” Y9HD 09.05.2002 E.2001/20847–K.2002/7404 ve “Davacı işyeri hekimi  olarak davalı işyerinde birer yıllık belirli süreli iş sözleşmeleri ile çalışmış bulunmaktadır. Türk Tabipler Birliği İşyeri Hekimi çalışma Onayı Yönetmeliğinin 7. maddesinde çalışma onayının  her yıl Şubat  ayı sonuna kadar yenileneceği düzenlenmiştir. Davacı nitelikli bir işçi olup, esaslı bir neden bulunduğundan birden fazla yapılan hizmet sözleşmesi belirli süreli olma niteliği korumaktadır. Bu nedenle ihbar tazminatının hüküm altına alınması hatalıdır.” Y9HD 22.04.2004  E.2003/20073–K.2004/9321 kararları örnek olarak verilebilir. (http://khyk.kazancihukuk.com/)  Erişim Tarihi: 01.11.2015.

[53]   Mollamahmutoğlu/ Astarlı/ Baysal,  s.436;  Çil,  s.39-40.  “Somut  olayda, davalı işçi hemşire olup, davacıya ait hastanede süreklilik  gösteren bir işte görev yapmıştır.  Bu itibarla taraflar arasında belirli süreli iş sözleşmesi yapılmasını gerektiren objektif nedenler bulunmadığı gibi, 05.06.2006 tarihinde yenilenmesi yönünde de yasanın aradığı anlamda esaslı neden söz konusu değildir. Bu itibarla iş sözleşmesinin belirsiz süreli olarak değerlendirilmesi gerekir.” Y9HD 22.06.2010 E.2008/35227–K.2010/21068. (http://khyk.kazancihukuk.com/) Erişim Tarihi: 01.11.2015.

[54]   Süzek, s.235. Yukarıda 53 numaralı atıfta sunulan Yargıtay kararı bu açıklamaları  da desteklemektedir.

[55]   Güler, s.48; Çil, s.42-43. [56]   Ekonomi(I), s.26-27.

[57]   Süzek, s.238-239; Bozkurt Gümrükçüoğlu, s.144.

[58]   Güzel, A./ Özkaraca, E./ Ugan, D. (2011). Karşılaştırmalı Hukukta ve Türk Hukukunda Belirli Süreli İş Sözleşmesi. Sarper Süzek’e Armağan. İstanbul: Beta Yayınları,  s.537; Eyrenci/Taşkent/Ulucan, s.55; Süzek; hükümde geçen “belirli süreli işlerde” ifadesi yerine niteliği gereği belirli süreli işlerde teriminin kullanılmasının daha açıklayıcı olacağını ifade etmektedir.(Süzek, s.236)

[59]   Ayan, s.445.

[60]   Bozkurt Gümrükçüoğlu, s.168.

[61]   Süzek, s.236-237; Yiğit, s.140; Ayan, s.461; Bozkurt Gümrükçüoğlu, s.193-194. İşin mevsimlik  olması tek başına belirli  süreli iş sözleşmesi yapılmasına  vesile olmamaktadır. İşçinin tek mevsim için mi çalıştığı yoksa birbirini takip eden yıllara yayılan bir çalışması mı olduğu önem arz etmektedir.

[62]   Süzek, s.237-238; Bozkurt Gümrükçüoğlu, s.209. [63]   Eyrenci/Taşkent/Ulucan, s.55; Güler, s.42.

[64]   Güzel/ Özkaraca/ Ugan, s.539.

[65]   Güzel/ Özkaraca/ Ugan, s.539; Eyrenci/Taşkent/Ulucan, s.55. Y9HD 16.11.2009

E.2009/6794 – K.2009/31338 (Güzel/ Özkaraca/ Ugan, s.539)

[66]   Süzek, s.238; Güler, s.42; Ayan, s. 449.

[67]   Güzel/ Özkaraca/ Ugan, s.540-541; Eyrenci/Taşkent/Ulucan, s.55; Ayan, s.449. Eyrenci/ Taşkent/Ulucan tarafından; iş niteliği itibari ile sürekli olsa da işin bir bölümünün veya ortaya çıkan yeniden yapılanma veya ıslah çalışması gibi olguların gerektirmesi halinde belirli süreli iş sözleşmesi yapılabileceğini ifade edilmektedir.

[68]   Ayan, s.449. [69]   Alpagut, s.74.

[70]   Süzek, s.238-239; Güzel/ Özkaraca/ Ugan, s.541; Alpagut, s.88-91; Ayan, s.450.

[71]   “İş sözleşmesinin süresinin kanunla belirlenmiş olması halinde, Kanunda belirtilen süreye uygun olarak yapılan sözleşmelerin belirli süreli olmasının yasal bir zorunluluk  olması nedeniyle bu sözleşmelerde objektif nedenin  varlığı aranmayıp,  sözleşmenin zincirleme  olarak birden fazla yapılması halinde  de belirsiz süreli sözleşmeye dönüşmesi söz konusu  değildir.” YHGK 01.04.2015 E.2013/22-1943–K.2015/1131 (http://khyk.kazancihukuk.com/) Erişim Tarihi: 01.11.2015.

[72]   Yargıtay’ın önceki görüşü için: “Dosya içeriğine  göre davalının iş yerinde  5580 sayılı Kanun’un 9. maddesinin 1. fıkrasına  göre, sınıf öğretmeni olarak çalışan davacının  iş sözleşmesi, devamsızlık gerekçesiyle feshedilmiştir. Davacı, 5580 sayılı Kanun kapsamında belirli süreli iş sözleşmesi ile istihdam edilmiştir. İş sözleşmesinin yenilenmiş olması, sözleşmenin belirli süreli niteliğini değiştirmez. Davacı belirli süreli  iş sözleşmesi  ile çalıştığından   iş güvencesi hükümlerinden yararlanamaz.” Y22HD 08.06.2012  E.2011/10535–K.2012/12767. Metinde  yer verilen kararlar: Y7HD 16.03.2015  E.2014/22023–K.2015/4628 ve Y9HD 27.05.2015  E.2015/9148–K.2015/19325 (http://khyk.kazancihukuk.com/) Erişim Tarihi: 01.11.2015.

[73]   “Ancak belirli süreli iş sözleşmesinin sona ermesinden  önce taraflardan  biri yenilememe iradesini ortaya koymuş ise burada  yenilemeyen tarafın iradesine  göre kıdem tazminatına hak kazanılıp  kazanılamayacağı  araştırılmalıdır,  işveren yenilememe iradesini göstermiş ve haklı nedene dayanmıyor  ise bir yıllık kıdem koşulu gerçekleştiği takdirde  kıdem  kararının–karşı oy yazısında da belirtildiği gibi–sınırlı sayıda belirtilen kıdem tazminatı nedenlerini genişlettiği kanısındayız. Belirli  süreli iş sözleşmesinin süresinin sona ermesi kıdem tazminatına  hak kazandıran nedenler arasında sayılmamaktadır. Karşı oy yazısında da belirtildiği gibi bu nedenlerin genişletilmesi hukuka uygun olmayacaktır. Aynı zamanda; yenilememe iradesinin  fesih olarak ele alınması da hukuken  tartışmalı  olacaktır. (http:// khyk.kazancihukuk.com/) Erişim Tarihi: 01.11.2015.

[74]   Y9HD 04.04.2013  E.2011/991–K.2013/11127 (http://khyk.kazancihukuk.com/) Erişim Tarihi: 01.11.2015.

[75]   Bozkurt Gümrükçüoğlu, s.225-226. “Çalışma izinlerinin birer yıllık olarak alınmış 

olması halinde  iş sözleşmesinin de aynı sürelerle birer yıllık olarak yapılması  yerinde bir uygulama  olup, birbirini takip eden birden fazla sayıda sözleşme yapılmış olması, iş sözleşmesini belirsiz süreli hale dönüştürmeyecektir.  Böyle bir durum da ihbar tazminatı isteğinin reddine karar verilmelidir. Davacı işçi için çalışma izni alınmamış olması veya bu iznin süresiz olarak alınması hallerinde ise, iş sözleşmesinin belirsiz süreli hale dönüştüğünün kabulü gerekir. Bu ihtimalde ihbar tazminatı isteğinin şimdiki gibi kabulüne karar verilmelidir.” Y9HD 07.06.2005 E.2004/24583–K.2005/20488  (http://khyk.kazancihukuk.com/)  Erişim Tarihi:01.11.2015.

[76]   Güzel/ Özkaraca/ Ugan, s.330; Güler, s.48; Bozkurt Gümrükçüoğlu, s.240.

[77]   “4857 sayılı Kanun`un 11. maddesinde belirtilen iş sözleşmesinin belirli süreli yapılmasını gerektiren koşulları mevcut olmadığından iş sözleşmesinin belirli süreli olarak nitelendirilmesi imkanı bulunmadığından, dolayısıyla bakiye  süreye ait ücretin talep edilmesinin hukuksal dayanağı mevcut olmadığından bakiye süreye ilişkin ücret isteğinin reddi gerekirken kabulü hatalıdır.” Y22HD 03.12.2012 E.2012/6173–K.2012/27097 ve “Kanunun 23 üncü maddesinde belirtilen ikişer veya üçer yıllık  süreler, atama tasarrufu ile ilgili olup, vakıf üniversitelerinde çalışacak yardımcı doçentlerle iş sözleşmesinin belirsiz süreli olarak yapılmasına engel bir durum teşkil etmemektedir. Dairemizin  uygulaması da bu yöndedir. Somut olayda, davacının  iş yerinde belirli süreli hizmet sözleşmesi ile çalışmasını gerektirir objektif neden bulunmadığı, buna göre sözleşmenin baştan beri belirsiz süreli olduğu gözetilmeksizin  yazlı şekilde karar verilmesi isabetsiz olup, hükmün açıklanan nedenle bozulması gerekmiştir.” ifadelerini haiz Y9HD 01.04.2013  E.2011/1605–K.2013/10725  (http://khyk.kazancihukuk.com/) Erişim Tarihi: 01.11.2015.

3.2. Zincirleme İş Sözleşmeleri

Zincirleme iş sözleşmeleri; birbirini takip eder şekilde yapılan ve yenilenen belirli iş sözleşmeleri olarak  tanımlanabilecektir[79]. Belirli süreli sözleşmeler arasında süre yönünden  boşluk olmaması gibi bir kural yoktur  ancak bu boşlukların hukuki bütünlüğü  bozacak uzunlukta  olması halinde zincirleme iş sözleşmesi nitelemesi  yapılmamalıdır[80].

4857 sayılı İş Kanunu’nun  11/2 hükmü uyarınca esaslı nedenlerin bulunması halinde birbirini takip eder şekilde yapılan  belirli süreli iş sözleşmeleri bu niteliklerini muhafaza edeceklerdir. TBK’da 430.maddesi de zincirleme  iş sözleşmelerini  ancak esaslı nedenlerin varlığı halinde mümkün  kılmaktadır. Eski İş Kanunu’nda  bu şekilde bir hüküm bulunmaması nedeni ile zincirleme iş sözleşmelerinin hakkın kötüye kullanılması gerekçesi ile geçersizliği ve belirsiz süreli sayılması sağlanmakta idi[81]

Kanunda zincirleme iş ilişkisinin  ifade ediliştarzı, bir kez zincirleme  iş sözleşmesi yapmanın mümkün olduğu izlenimi yaratmaktadır. Yargıtay da 1475sayılı İş Kanunu döneminde ikinci değil üçüncü  sözleşme ile birlikte belirsiz süreli iş sözleşmesine dönüşeceği yönünde  kararlar vermiştir[82] Ancak; 4857 sayılı İş Kanunu’nun gerekçesi göz önüne alındığında, belirli süreli iş sözleşmesinin  esaslı neden olmaksızın bir kez yenilenmesinde dahi sözleşmenin belirsiz süreli hale geleceği tartışmasız olmaktadır[83].

Belirli  süreli iş sözleşmelerinin düzenleyen maddenin ilk fıkrasında “objektif koşul” terimi kullanılır iken zincirleme iş sözleşmelerini  ele alan ikinci fıkrada “esaslı neden” ifadesine yer verilmektedir. Doktrinde bu iki terimin eş anlamlı olduğu yönünde görüş birliği mevcuttur[84]. Bu noktada; ilk sözleşmenin yapıl- ması bakımından aranan objektif  koşul varken sonraki sözleşmeler için tekrar esaslı neden gerektiği ifadesinin gerekli olup olmadığı tartışma konusu yapılabilecektir. Başlangıçta belirli  süreli iş sözleşmesi yapmaya elverir  objektif şartın varlığı  sürmekte  ise zincirleme  iş sözleşmesi yapılmasında  mahzur  bulunmamaktadır. Bunun yanında; ilk sözleşmenin objektif  koşulu sona erdi ise ancak yeni bir esaslı neden ortaya çıkması ile zincirleme sözleşme yapılabilecektir[85].

Mevsimlik işçiler  ile peş peşe yıllar için yapılan sözleşmelerin de incelenmesi gerekecektir. Yargıtay 9.HD önceki kararında mevsimlik işçilerle üç yıl peş peşe yapılan sözleşmelerin belirli  süreli olma özelliğini  koruduğu ve kıdem tazminatı talebinin reddi gerektiği yönünde karar vermiştir. 9.HD; sonraki kararlarında görüş değiştirerek benzer durumda  bu sözleşmelerin belirsiz süreli sözleşme sayılması gerektiğini ifade etmiştir[86].

AB’nin  99/70  sayılı yönergesi; zincirleme iş sözleşmelerinin kötüye kullanılmasını  engellemek amacı ile üye ülkelere üç tür önlem önermektedir. Bu önlemler; yenilemeyi haklı kılacak objektif nedenlerin  aranması, süre bakımından azami sınır getirilmesi veya sayı bakımından sınırlama getirilmesidir. AB Yönergesi’nde belirtilen  önlemlerden sadece objektif  unsurun varlığını arayan İş Kanunu’muzun süre ve sayı yönünden  sözleşmeleri sınırlamadığı görülmektedir.

Süre ve sayı yönünden sınır getirilmemesi nedeni ile uygulamada sorunlar ortaya çıktığı,  işçilerin aleyhine durumların  oluştuğu dile getirilmektedir[87].

Yargıtay ise; yıllar  içinde  devam eden zincirleme  iş sözleşmelerine sınır getirilmesi görüşünü benimsemiş görülmektedir[88]. Objektif  nedenlerin bulunduğu hallerde dahi uzun yıllar devam eden zincirleme sözleşmelerin olayın özelliğine göre hakkın kötüye kullanılması  teşkil etmesi mümkündür[89]. Yasa koyucunun AB Yönergesi’nde yer alan diğer önlemleri de düzenlemesi kötüniyetli uygulamaların önüne geçilmesini sağlayabilecektir[90]. Esasen MK.md.2 hükmü  ve hakkın kötüye kullanılmasının özel görünümü olan objektif koşul unsuru; geçici nitelikte  olması gereken belirli süreli iş sözleşmelerinin, işverenlerin devamlı ihtiyaçlarının  giderilmesi için kullanılmaya başlamasına engel olmaktadır.


[78]  Güler, s.48.

[79]  Bozkurt Gümrükçüoğlu, s.15.

[80]  Alpagut, s.58; Bozkurt Gümrükçüoğlu, s.15.

[81]   Çelik/Caniklioğlu/Canbolat; s.132; Güler, s.49; Ekonomi(I), s.28; Alpagut, s.57; Süzek, s.244.

[82]  Ekonomi(I), s.29; Çil, s.53.

[83]   Mollamahmutoğlu/ Astarlı/Baysal, s.439; Çelik/Caniklioğlu/Canbolat; s.132; Güler, s.50; Süzek, s.244-245.

[84]   Mollamahmutoğlu/ Astarlı/Baysal, s.437; Çelik/Caniklioğlu/Canbolat; s.133; Süzek,s.243-244; Eyrenci/ Taşkent/Ulucan, s.58.

[85]  Güler, s.52 vd.; Bozkurt Gümrükçüoğlu,s.159.

[86]   Aktay/Arıcı/Kaplan-Senyen, s.89; Ayan, s.461. Y9HD E.2000/18588 – K.2001/2147 ve Y9HD E.2012/28341 –K.2012/21255 (Ayan, s.461.)

[87]  Süzek, s.245-246; Güler, s.51; Bozkurt Gümrükçüoğlu, s.159.

[88]   Süzek, s.245-246. “İşhukukunda esas olan belirsiz  süreli iş sözleşmeleridir.  Davacı  altı yıl gibi bir süreyle işveren nezdinde  çalışmıştır.  Dosya içerisinde 4857 sayılı 11. maddesinde belirtilen objektif nedenler davacının  yaptığı işle uyum göstermemektedir. Öte yandan Özel Kanunlar  haricinde altı yıl gibi bir süre de ardarda yapılan belirli süreli iş sözleşmeleri 4857 sayılı Kanunun  11. maddesi amacı dışına çıkacağından işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesiyle çalıştığı kabul edilmelidir.  Böyle olunca davacının  işe iadesine karar verilmesi gerekir.” Y9HD 05.05.2005 E.2005/12170–K.2005/15792 (http://khyk.kazancihukuk.com/) Erişim Tarihi: 01.11.2015. (Bozkurt Gümrükçüoğlu,s.160)

[89]  Süzek, s.246.

[90]  Güzel/ Özkaraca/Ugan, s.559.

3.3. Belirli Süreli İş Sözleşmelerinde Ayrım Yasağı

3.3.1. Genel Olarak

 4857 sayılı İş Kanunu’nun 5.maddesinin ilk ve ikinci fıkraları işverenin eşit davranma borcunu  ele almakta ve belirli – belirsiz süreli iş sözleşmesine göre çalışan işçiler arasında ayrım  ve farklı işlem yapılamayacağını belirtmektedir[91]. Bunun yanında Kanun’un 12.maddesi; ayrım yasağının sınırları ile ilgili özel düzenleme getirmektedir .  12.maddenin ilk fıkrası haklı neden olmaksızın belirli süreli  iş sözleşmesi ile çalışan işçinin emsal işçiden farklı muameleye tabi tutulamayacağını düzenlemektedir. İkinci fıkra ise; ücrete ilişkin menfaatlerin bölünmesinde oransallık ilkesinin uygulanacağı ifade etmektedir.

Bölünemez menfaatlerden ise ayrım yapılmaksızın tüm işçilerin istifade etmesi gerekmektedir[92].

Yukarıda belirtilen  düzenlemeler AB’nin  99/70 sayılı Yönergesi ile de uyumludur. Yönergenin 1.maddesi çerçeve anlaşmanın  amaçları arasında ayrımcılık yasağını engelleyerek belirli süreli iş çalışmasının kalitesinin  arttırılmasını saymaktadır.

Belirli süreli işçilere, belirsiz süreli çalışanlara nazaran daha ağır işlerin verilmesi veya fazla mesai yaptırılması gibi durumlarda ayrım yasağına aykırılık  söz konusu olacaktır. Ayrım yasağı hükümlerinin bu noktada işverenin yönetim hakkını sınırladığı söylenmektedir[93].

3.3.2. Emsal İşçi Kavramı

Kanunda  emsal işçi; “Emsalişçi, iş yerinde aynı veya benzeri işte belirsiz süreli iş sözleşmesiyle çalıştırılan  işçidir. İş yerinde böyle bir işçi bulunmadığı takdirde, o iş kolunda şartlara uygun bir iş yerinde aynı veya benzer işi üstlenen belirsiz süreli iş sözleşmesiyle çalıştırılan  işçi dikkate  alınır.” ifadeleri ile tanımlanmaktadır (İş Kanunu. md.12/III).

AB’nin  99/70 sayılı Yönergesi tanımlara yer verdiği 3.maddesinde “karşılaştırılabilir daimi işçi” (comparable permanent worker) terimi altında emsal işçiyi tanımlamaktadır. Bu tanımda;  benzer nitelik ve yetenekler ile benzer veya aynı işte, belirsiz süreli olarak çalışan işçi ele alınmaktadır.

Aynı işkolunda  ve başka bir işyerinden emsal işçinin  ele alınabilmesi  için aynı işyerinde benzer işte çalışan belirsiz süreli bir işçinin bulunmaması gerektiği açıktır. Bu hüküm; işverene başka işyerlerinde emsal işçilerin  çalışma koşullarını araştırma yükümlülüğü getirdiği; bunun ise işverenden beklenmeyecek bir yük olacağı gerekçesiyle eleştirilmektedir[94].

3.3.3. Yasağa Aykırılığın İspatı ve Yaptırımı

 Ayrım yasağını özel olarak düzenleyen 12.madde, ihlal halinde gündeme gelecek yaptırımla ilgili hüküm ihtiva etmemektedir. Bu nedenle 5.madde uygulama alanı bulacaktır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 5/son fıkrası ispat yükü ile ilgilidir. Bu hüküm uyarınca; işçinin,ihlal ihtimalini ortaya koyması yeterli olmakta, ispat yükü işveren tarafına geçmektedir. İşçinin ispatı ile ilgili yükü hafifletilmiştir[95].

Eşit davranma ilkesini düzenleyen 5.madde ayrım  yasağı halinde  söz konusu olacak yaptırımı düzenlemektedir.  Ayrımı haklı kılan bir sebep olmaksızın belirli süreli işçisine olumsuz anlamda farklı işlemde bulunan  işveren “ayrımcılık tazminatı” olarak adlandırılan  ve en fazla dört aylık ücrete tekabül eden tazminattan sorumlu olacaktır. İşçi, tazminata ek olarak yoksun bırakıldığı hakları  ve varsa aşkın zararı da talep edebilecektir. Şartları oluştuğu takdirde manevi tazminat da gündeme gelebilecektir[96].


[91]   4857 sayılıİş Kanunu 5.md ; “İşilişkisinde  dil, ırk, renk, cinsiyet, engellilik,  siyasal düşünce, felsefî inanç,  din ve mezhep  ve benzeri sebeplere dayalı ayrım yapılamaz. İşveren, esaslı sebepler olmadıkça tam süreli çalışan işçi karşısında kısmî süreli çalışan işçiye, belirsiz süreli çalışan işçi karşısında belirli süreli çalışan işçiye farklı işlem yapamaz.” Şeklindedir.

[92]  Ayan, s.462.

[93]   Bozkurt Gümrükçüoğlu, s.59; Ayan, s.461. 

[94]  Bozkurt Gümrükçüoğlu, s.65.

[95]   Mollamahmutoğlu/ Astarlı/Baysal, s.747; [96]  Bozkurt Gümrükçüoğlu, s.71.

4. BELİRLİ SÜRELİ İŞ SÖZLEŞMELERİNİN SONA ERMESİ

4.1. Kendiliğinden Sona Erme

4.1.1. Ölüm

İş sözleşmelerinde işçinin  kişiliği ve özelliklerinin arz ettiği önem nedeni ile işçinin ölmesi halinde sözleşme de kendiliğinden sona ermektedir. Bu noktada sözleşmenin belirli veya belirsiz süreli olmasının  önemi yoktur[97]. Bu husus TBK’nın 440.maddesinde de açık şekilde ifade edilmektedir[98].

İşçinin ölmesi, kıdem tazminatına hak kazandıracak haller arasında sayılmaktadır. Belirli süreli  iş sözleşmesi yapmasına  ve hatta  sözleşmenin  sürenin dolması nedeni ile sona ermesine çok kısa bir zaman kalmasına rağmen işçinin ölümü halinde, işçinin mirasçıları kıdem tazminatı talep edebileceklerdir[99].

 İşverenin ölümü  halinde iş sözleşmeleri kural olarak kendiliğinden  sona ermemektedir. TBK.md.441 düzenlemesi de; işverenin ölümü  halinde yerini mirasçılarının  alacağını ifade etmektedir. Bu halde; mirasçılar ücret ödeme borcu,  işçiler ise iş görme edimlerini  mirasçılara karşı yerine getirmekle yükümlü olmaktadırlar. TBK.md.441/I’in ikinci  cümlesinde; bu hallerde işyerinin devrine ilişkin hükümlerin esas alınacağı belirtilmektedir.

İş sözleşmesinin işverenin kişiliği göz önüne alınarak yapıldığı  hallerde ise işverenin ölümü sözleşmeyi kendiliğinden sona erdirmektedir. Bu durumda;işçinin, kıdem tazminatı talebi gündeme gelemez. Zira işverenin ölümü, kıdem tazminatına hak kazandıracak sınırlı  sayıdaki sebepler arasında sayılmamaktadır.  Bununla birlikte TBK.md.441/II hükmünde  yer alan hakkaniyete uygun tazminatın,şartların bulunması halinde – belirli veya belirsiz süreli iş sözleşmesi olduğu fark etmeksizin – talep edilmesi mümkündür.

4.1.2. Belirli süreli işsözleşmesinin süresinin dolması

Belirli  süreli iş sözleşmelerinin karakteristik özelliği olarak sürenin dolması halinde  sözleşme kendiliğinden, herhangi  bir taraf işlemine gerek olmaksızın sona ermektedir[100]. TBK.md.430 hükmü  de bu hususu açık şekilde ortaya koymaktadır[101].

Belirli süreli iş sözleşmelerinin sürenin dolması ile kendiliğinden sona ermesi ile feshe bağlı sonuçlar gündeme gelmemektedir.  Sürenin sona ermesi kıdem tazminatına hak kazandıran hallerden de değildir. Bununla birlikte Yargıtay’ın yenilememe bildirimini fesih olarak sayan kararları bulunmaktadır[102].

Türk Borçlar Kanunu’nun 430/II. maddesi uyarınca belirli  süreli sözleşmede kararlaştırılan  sürenin sonuna gelinmesine rağmen taraflar arasındaki ilişki sürdürülüyor ise sözleşme belirsiz  süreli sözleşmeye dönüşmektedir. 1475 sayılı İş Kanunu’nda  ise aynı durumda sözleşmenin bir sene ile sınırlı olmak üzere sözleşme süresi kadar yenileneceği hüküm altına alınmış idi.

Sözleşme, tarafların fesih bildirimi ile sona erecek şekilde kararlaştırılmış ve her iki taraf da bildirimde bulunmamış ise TBK.md.430/IV uyarınca sözleşme belirsiz süreli iş sözleşmesine dönüşmektedir.


[96]   Bozkurt Gümrükçüoğlu, s.71.

[97]   Bozkurt Gümrükçüoğlu, s.256.

[98]   TBK.md.440; “Sözleşme, işçinin ölümüyle kendiliğinden sona erer. İşveren, işçinin sağ kalan eşine ve ergin olmayan çocuklarına, yoksa bakmakla yükümlü olduğu kişilere, ölüm gününden başlayarak bir aylık; hizmet ilişkisi beş yıldan uzun bir süre devam  etmişse, iki aylık ücret tutarında bir ödeme yapmakla yükümlüdür.” şeklindedir.

[99]   Çelik/Caniklioğlu/Canbolat, s.301-304; Bozkurt Gümrükçüoğlu, s.256.

[100] Mollamahmutoğlu/ Astarlı/ Baysal, s.1084; Çelik/Caniklioğlu/Canbolat; s.304; Alpagut, s.160.

[101] TBK.md.430; “Belirlisüreli hizmet sözleşmesi, aksi kararlaştırılmadıkça, fesih bildiriminde bulunulmasına  gerek olmaksızın, sürenin bitiminde kendiliğinden sona erer.” İfadelerini haizdir.

[102] YHGK  01.04.2015  E.2013/22-1943–K.2015/1131.  Bu  karar, yukarıdaki açıklamalarımızda inceleme konusu yapılmıştır.

4.2. Anlaşma Yolu ile Sona Erme( İkale )

Tarafların; kurdukları bir sözleşmeyi anlaşarak sona erdirebilmeleri, sözleşme özgürlüğü prensibinin temel ilkelerinden birisidir. Anlaşma yolu ile sona erdirme;  açık veya örtülü şekilde yapılabilmektedir. Bunun yanında; ikalenin derhal veya belirli  süre sonra uygulanması  da kararlaştırılabilir[103].

İkale konusunda işçinin bilgilendirilmediği  ve işçinin de makul bir yararının bulunmadığı hallerde feshin bulunduğu kabul edilmektedir. İkale ile sona erdirilen sözleşmelerde işçinin iş güvenliği  ve feshe ilişkin hükümlerden yararlanamayacak olması,işverenin feshi gizleme ve koruyucu hükümleri dolanma amacını göstermektedir[104]


[103] Çelik/Caniklioğlu/Canbolat; s.295 vd.; Bozkurt Gümrükçüoğlu, s.260-261. 

[104] Bozkurt Gümrükçüoğlu,s.261-262.

<< MAKALE BAŞLIKLARI

4.3. Fesih ile Sona Erme

4.3.1. Bildirimli fesih ile sona erme

Bildirimli fesih; iş sözleşmesi taraflarının süresiz olarak sözleşme ile bağlı kalmalarını  engellemeyi amaçlayan, belirsiz süreli iş sözleşmelerine özgü bir fesih türüdür[105]. Belirli süreli  iş sözleşmesi taraflarının, sözleşmeyi bildirim yolu ile feshetmeleri kural olarak mümkün  değildir.

İstisnai olarak TBK.md.430 uyarınca on yıldan uzun süreli hizmet sözleşmelerinin on yıldan sonra altı aylık süre verilerek feshi mümkündür. Eski Borçlar Kanunu’ndan farklı olarak bir tarafın ömrü boyunca yapılan sözleşmeler maddede zikredilmemiştir. Taraflardan birinin ömrü boyunca yapılan sözleşmelerin esasen belirsiz süreli iş sözleşmesi olduğu düzenlemede göz önüne alınmıştır[106]. TBK; belirli süreli iş sözleşmelerinde bildirimli fesih imkânını hem işçi hem de işverene tanımıştır. 1475 sayılı İş Kanunu bu imkânı  sadece işçi tarafına bahşetmiş idi.

Kanun ile tanınan fesih hakkı emredici niteliktedir. .Taraf iradeleri ile uzatılması mümkün değildir. İşçinin özgürlüğünün  korunması amacı, irade serbestisinden daha ağır bastığı için kanun koyucu belirli  süreli iş sözleşmelerinde bildirimli fesih imkânını sevk etmiştir[107].

Bildirimli fesih imkânına yer verilen belirli süreli  iş sözleşmelerinin, belirli süreli olma özelliklerini yitirecekleri yönünde Yargıtay 9. HD kararı bulunmaktadır[108].

4.3.2. Bildirimsiz fesih ile sona erme (Haklı nedenle derhal fesih)

4.3.2.1. Genel olarak

Haklı nedenle derhal fesih hakkı; doğruluk ve güven kuralları gereği tarafların sözleşme ilişkisine  devam etmesinin beklenemeyeceği  hallere mahsus bir fesih türüdür. Haklı nedenle feshi gerektirecek halin ortaya çıkmasına ek olarak fesih iradesinin de açıklanması gerekmektedir[109]. Bu iradenin de İş Kanunu’nun 26. maddesi uyarınca altı iş günü içerisinde açıklanması gerekmektedir.

Belirli süreli iş sözleşmeleri bakımından  da;haklı nedenin vuku bulması ile sözleşme süresinin sonunu beklemeye hacet olmaksızın  – İş Kanunu’nda belirtilen süreye riayet edilerek – fesih iradesi açıklanarak  sözleşme sona erdirilebilmektedir.  Belirli süreli iş sözleşmesi; işçi tarafından haklı nedenle sona erdirilir ise kıdem tazminatına hak kazanılabilecektir.

Belirli  süreli iş sözleşmesinin işveren tarafından haklı  nedene dayanmaksızın sona erdirilmesi  halinde hangi sonucun ortaya çıkacağı doktrinde  tartışmalıdır[110].  Bir görüşe göre; haksız fesih yapan işveren alacaklı temerrüdüne düşmektedir[111]. Belirli süreli  iş sözleşmesinin haklı nedenle fesih dışında ortadan kaldırılamaması göz önünde tutularak haklı nedene dayanmayan feshin geçersiz olduğu  ileri sürülmektedir. Sözleşmeyi sona erdirmeyen fesih beyanı neticesinde işçinin sözleşme sonuna kadar olan alacaklarını talep etmesi mümkündür. Ancak sözleşme sürenin  sonunda  ortadan  kalkacağı için kıdem ve ihbar tazminatı istemek mümkün  olmayacaktır. Bu konudaki diğer görüş ise; belirli  süreli iş sözleşmelerinde haklı nedenle fesih dışındaki diğer olanakların düzenlenmemesinin, bunların yasaklandığı şeklinde anlaşılmaması gerektiğini ileri sürmektedir[112]. Bu görüşe göre; fesih haklı nedene dayanmasa dahi sözleşme sona ermekte ve ücretten ziyade tazminat  söz konusu  olmaktadır.

6098 sayılı TBK’nın 438/I, II hükümleri ise yukarıda belirtilen tartışmaları büyük ölçüde gidermiştir. Gerek Eski BK gerekse de İş Kanunu’nda hüküm bulunmaması nedeni ile tartışmalı olan bu hususta artık  sözleşmenin sona erdiğinin kabulü gerektiği açık şekilde düzenlenmiştir.

4.3.2.2 İşveren tarafından yapılan haksız feshe bağlanan sonuçlar

6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 438. maddesi uyarınca sözleşme süresine uyulmaması durumunda; işçi, bu sürelere uyulmuş olması halinde kazanacağı miktarı  tazminat olarak talep edebilecektir. Bu düzenleme öncesinde bakiye bedele ilişkin talebin hukuki niteliği ile ilgili tartışma bulunmakta idi.

Bakiye bedele ilişkin tazminatın hesaplanması noktasında  da TBK. md. 438 esas alınacaktır. Sözleşmenin devam etmesi halinde kazanılacak ücretin esas alınacağı belirtildiği için geniş anlamda ücret göz önüne alınmalıdır. Bu nedenle kalan sürede yapılacak zamlar ve ücret ekleri de hesaplanmalıdır[113]. Aynı madde hükmü uyarınca; İşçinin hizmet sözleşmesinin sona ermesi nedeni ile tasarruf ettiği miktarlar, başka işten elde ettiği  ve bilerek  elde etmekten kaçındığı gelirler bu miktardan indirilmektedir. Bu kalemlerin hesaplanmasında hâkimin takdir yetkisi ön plana çıkmaktadır.

İlgili maddenin üçüncü fıkrası ile yukarıda belirtilen bakiye süreye ilişkin tazminata ek olarak hâkimin  takdir edeceği bir tazminatın  daha ödenmesi gündeme gelebilecektir. Bu tazminatın  üst sınırı ilgili fıkrada altı ay olarak belirlenmiştir.  Hâkimin daha yüksek bir tazminata hükmedebilmesi mümkün değildir. Bu tazminatın; işvereni fesihten caydırmak  ve işçiye manevi tatmin sağlamak amacı güttüğü  belirtilmektedir[114].

İşveren tarafından yapılan feshin İş Kanunu’nun 25/II’de sayılan nedenler dışında feshedilmesi halinde işçi kıdem tazminatına da hak kazanacaktır. İhbar tazminatı ise sadece belirsiz  süreli sözleşmelerde  söz konusu olduğu için belirli süreli iş sözleşmelerinde gündeme gelmeyecektir[115].

4.3.2.3. İşçi tarafından yapılan haksız feshe bağlanan sonuçlar

6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 439. maddesi işçinin sorumluluğuna ilişkin  özel düzenleme içermektedir. Bu madde; “İşçi, haklı sebep olmaksızın  işe başlamadığı veya aniden işi bıraktığı takdirde işveren, aylık ücretin dörtte birine eşit bir tazminat isteme hakkına sahiptir. İşverenin, ayrıca ek zararlarının giderilmesini isteme hakkı da vardır.” hükmünü içermektedir.

Maddenin son fıkrasında yer alan otuz günlük  süre hak düşürücü nitelikte olup, işveren bu süreyi geçirdiği takdirde götürü tazminatı talep edemeyecektir. Ek zararlar yönünden  ise on yıllık zamanaşımının  uygulanacağı ifade edilmektedir[116].


[105] Çelik/Caniklioğlu/Canbolat, s.305. 

[106] Alpagut, s.174; Ayan, s.469.

[107] Alpagut, s.174.

[108] “Taraflarasözleşmeyi her zaman bildirimli  feshedebilme hakkının tanınmış olması halinde belirli süreli olmanın bahşettiği güvence ortadan kalkmış olacaktır. Bu durumda  ise sözleşmenin belirli süreli kabul edilmesi mümküdeğildir.” Y9 HD 17.03.2008 E.2007/27679–K.2008/5301 (http://khyk.kazancihukuk.com/) Erişim Tarihi: 01.11.2015.

[109] Çelik/Caniklioğlu/Canbolat; 387-388; Alpagut, s.176; Bozkurt Gümrükçüoğlu, s.299-300. [110] Bozkurt Gümrükçüoğlu,s.303; Ayan, s.471.

[111] Alpagut; s.177 vd.; Çelik/Caniklioğlu/Canbolat, s.414 vd. Çelik/Caniklioğlu/Canbolat; temerrüt esasına dayanan  görüşünden vazgeçerek sözleşmenin sona erdiği  görüşünü savunmaya başlamıştır.

[112] Güler, s.69; Bozkurt Gümrükçüoğlu, s.311.

[113] Mollamahmutoğlu/ Astarlı/ Baysal, s.877; Bozkurt Gümrükçüoğlu, s.317. [114] Bozkurt Gümrükçüoğlu, s.325.

[115] Mollamahmutoğlu/ Astarlı/ Baysal, s.922;923; Güler, s.72. 

[116]Bozkurt Gümrükçüoğlu,s.333.

SONUÇ ve ÖNERİ

Belirli  süreli iş sözleşmeleri ile çalışan işçilerin,  feshe bağlı sonuçlardan ve iş güvencesi hükümlerinden istifade edemedikleri çalışmamızda bahis konusu yapıldı. İş Kanunu, bu işçilerin menfi durumlarını  göz önüne alarak, belirli süreli iş sözleşmelerini istisna olarak ve ancak belirli şartların bulunması halinde yapılabilecek şekilde düzenlemiştir.

4857 sayılı İş Kanunu,  önceki kanunun  aksine bu sözleşmeleri hüküm altına almıştır. Türk Borçlar Kanunu ile de bazı boşluklar doldurulmuş,  doktrinde tartışmalı olan konularda yeni düzenlemeler getirilmiştir.

4857 sayılı İş Kanunu’nun belirli süreli iş sözleşmelerine dair hükümleri, AB’nin 99/70 sayılı Yönergesi esas alınarak oluşturmuştur. Ancak, Yönerge’nin ele aldığı bazı koruyucu  önlemler ulusal mevzuatımıza alınmamıştır. Yönerge’nin zincirleme  iş sözleşmelerini  süre ve zaman bakımından sınırlayıcı hükümler getirme  önerisi  yasal mevzuatımızda tercih edilmemiştir. Sadece esaslı nedenlerin varlığı halinde zincirleme iş sözleşmesi yapma imkanının  tanınması, belirli süreli iş sözleşmeleri ile çalışan işçiler bakımından menfi sonuçlara neden olabilmektedir. Her ne kadar Yargıtay, Yönerge’nin belirtilen önlemlerine uygun kararlar verse de bu önlemlerin Kanun’a alınmasında fayda olacaktır.

Yazılı şekil şartına dair çelişki yaratan 8. ve 11.maddeler bakımından  da yeni düzenleme yapılması gerektiği açıktır. Yazılı şekil şartının bir seneden kısa süreli iş sözleşmeleri bakımından  geçerli olup olmadığı önemli bir tartışma yaratmaktadır. Bu şeklin hukuki niteliğinin ve şekle aykırılık halinde hangi sonuçların meydana geleceğinin tespiti de önem arz etmektedir. Borçlar Hukuku’nun geçersizliğe ilişkin yaptırımı, iş sözleşmeleri bakımından hakkaniyete aykırı sonuçlar doğuracaktır. Bu nedenle, Türk Borçlar Kanunu’nun 394. maddesi ile getirilen geçersizliğin ileriye doğru etki doğuracağı hükmüne  ek olarak sözleşmenin ayakta kalmasını  sağlayacak düzenlemenin  de İş Kanunu ile yasallaştırılması doğru olacaktır. 

KAYNAKÇA

Aktay, Nizamettin/ Arıcı, Kadir/ Kaplan-Senyen, Tuncay. (2009). İş Hukuku. 3.Bası.  Ankara: Seçkin Yayıncılık.

Alpagut, Gülsevil. (1998). Belirli Süreli Hizmet Sözleşmesi. İstanbul: TÜHİS Yayınları.

Ayan, Serkan. (2005). Belirli Süreli İş Sözleşmesi. Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi. C.54.

Bozkurt Gümrükçüoğlu, Yeliz. (2012). Belirli Süreli İş Sözleşmesi. Doktora

Tezi: İstanbul Kültür Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü.

Çelik, Nuri/ Caniklioğlu, Nurşen/ Canbolat, Talat. (2015). İş Hukuku

Dersleri. 28.Bası. İstanbul: Beta Yayınları.

Çil, Şahin. (2010). Belirli Süreli İş Sözleşmesi. Osman Güven Çankaya’ya Armağan. Ankara: Beta Yayınları.

Ekonomi, Münir. (2006). 4857 sayılı Kanun Hükümlerine Göre Belirli Süreli Hizmet Sözleşmelerinin Hukuka Uygunluğu (I). LEGAL İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuk Dergisi. C.3 S.9.

Ekonomi, Münir. (2007). 4857 sayılı Kanun Hükümlerine Göre Belirli Süreli İş Sözleşmelerinin Şekil Yönünden Hukuka Uygunluğu (II/1). LEGAL İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Dergisi, C.4 S.15.

Güler, Mikdat. (2005). Belirli Süreli İş Sözleşmesi. LEGAL İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuk Dergisi. C.2 S.5.

Güzel, A./ Özkaraca, E./ Ugan, D. (2011). Karşılaştırmalı Hukukta ve Türk Hukukunda  Belirli Süreli İş Sözleşmesi. Sarper Süzek’e Armağan. İstanbul: Beta Yayınları.

Mollamahmutoğlu, Hamdi/ Astarlı, Muhittin/ Baysal, Ulaş. (2014). İş Hukuku. 6.Bası. Ankara: Turhan Kitabevi.

Öner/ Taşkent, Savaş/ Ulucan, Devrim. (2005). Bireysel İş Hukuku. 2.Bası. İstanbul: Legal Yayıncılık.

Süzek, Sarper. (2014). İş Hukuku (Genel Esaslar – Bireysel İş Hukuku). 10.Bası. İstanbul: Beta Yayınları.

Taşkent, Savaş. (2006). Belirli Süreli İş Sözleşmelerinin Yapılabilmesi. LEGAL İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Dergisi. C.3 S.9.

Yiğit, Yusuf. (2012). Belirli Süreli İş Sözleşmesi Yapma Serbestisi ve Bu Serbestinin Sınırları. Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi. C.14 S.2. 

İLGİNİZİ ÇEKEBİLİR

 Share

0 Comments


Recommended Comments

There are no comments to display.

Guest
Add a comment...

×   Pasted as rich text.   Paste as plain text instead

  Only 75 emoji are allowed.

×   Your link has been automatically embedded.   Display as a link instead

×   Your previous content has been restored.   Clear editor

×   You cannot paste images directly. Upload or insert images from URL.

×
×
  • Create New...