İnsan Hakları Hukuku Ders Notu - 2012 - İstanbul Üni. Hukuk Fakültesi

Küresel ölçekte bir insan hakları mahkemesinin kurulmasının önündeki engellerden birisi, küresel fikir birliğine varmanın güçlüğüdür. Bölgesel sistemler,  nispeten daha yakın bir kültürel geçmişten gelen devletlerin bulunduğu sistemlerdir. Bu sebeple fikir birliğine ulaşmak da nispeten daha kolaydır. Global düzlemde çalışan bir insan hakları mahkemesi kurmaya engel teşkil eden zorluklara dinler arası çatışma bir örnek olarak gösterilebilir. Global bazı çatışmalar yok olmuş gibi görünse de bunların yerini yeni, başka çatışmalar almıştır.

BU DERS NOTUNUN TÜM HAKLARI AV. AHMET NECİP ARSLAN'A AİTTİR VE KENDİSİNİN İZNİ İLE BU ALANLARDA YAYINLANMAKTADIR. DERS NOTUNUN TİCARİ AMAÇLA ÇOĞALTILMASI VE DAĞITILMASI KESİNLİKLE YASAKTIR.

Ulusalüstü İnsan Hakları Usul Hukuku

Yumuşak hukuk belgelerinin ikinci kolonu bulunmaz. Sadece haklar ve bunların içerikleri düzenlenir.

Birinci kolonda yer alan haklar ve yükümlülükler, mutlaka spesifik olarak bir hakkı düzenler. Hakkı içeren belgenin hangi haklara ilişkin düzenleme içerdiğini ve düzenlenen her bir hakkın da kapsama alanının ne olduğunu incelemek gerekir.

Hiçbir hak kendisinin koruduğu alan dışında bir amaç için kullanılamaz.

Öncelikle organlar ve usuller kolonuna değinilecektir. Çünkü hakların işlevselliği, ikinci kolona, bu organlara verilen görev ve yetkilere bağlıdır. Muhatap açısından da, birey açısından da, usuli haklar olmazsa maddi hak bir anlam ifade etmez.

Hakları kendi içerisinde maddi haklar ve usulü haklar olarak ikiye ayırabiliriz. 

Sözleşmeler genelde bir organ kurar. Birden fazla organ kuran sözleşmeler de vardır. AİHM kurulmadan önce selefleri olan iki organın işlevleri değiştirilmiştir. Bu üçüncü organ Avrupa Bakanlar Komitesi’dir. Interamerikan Sözleşmesinde iki organ vardır, Bakanlar Komitesi’ne tekabül eden üçüncü bir organları yoktur. Avrupa Sözleşmesi’nde Bakanlar Komitesi’ne verilen görevi de, direkt olarak Interamerikan Mahkemesi üstlenir.

Afrika İnsan ve Halkların Hakları Şartı ile kurulan Afrika Birliği, eski adıyla Afrika Birliği Örgütü tarafından üretilmiş insan hakları sözleşmesinde ise sadece bir organ kurulmuştu. Yakın tarihte burada da değişiklikler yapılmış ve Interamerikan Mahkemesi’ne tekabül eden yeni bir organ kurulmuştur.

Halihazırda dünyada faaliyet gösteren 3 insan hakları mahkemesi vardır. Bu üç mahkeme de bölgesel düzlemde faaliyet gösterirler. Yani global düzeyde faaliyet gösteren bir insan hakları mahkemesi yoktur. Üç mahkemenin yetki alanı –jurisdiction-, dünyanın kayda değer bir bölümünü zaten kapsamaktadır. Asya ve Avustralya bölgesini kapsayan bir sözleşme de, mahkeme de, komisyon da yoktur.

Küresel ölçekte bir insan hakları mahkemesinin kurulmasının önündeki engellerden birisi, küresel fikir birliğine varmanın güçlüğüdür. Bölgesel sistemler,  nispeten daha yakın bir kültürel geçmişten gelen devletlerin bulunduğu sistemlerdir. Bu sebeple fikir birliğine ulaşmak da nispeten daha kolaydır. Global düzlemde çalışan bir insan hakları mahkemesi kurmaya engel teşkil eden zorluklara dinler arası çatışma bir örnek olarak gösterilebilir. Global bazı çatışmalar yok olmuş gibi görünse de bunların yerini yeni, başka çatışmalar almıştır.

Global Birleşmiş Milletler sözleşmelerinde istisnasız olarak tek organ kurulur ve istisnası olmakla birlikte bunların adı genellikle komitedir. Bölgesel düzlemdeki örgütlerin kurduğu organların adı ise genel olarak komisyondur.

Sözleşme organları sözleşme ile kurulur. Sözleşmeden önce kurulan, ama sözleşme ile ona belirli bir misyon biçilen organlar da vardır. AİHS’nin Bakanlar Komitesi, AİHS’den önce, Avrupa Konseyi’ni kuran sözleşme ile kurulmuştur. Interamerikan Komisyonu da Amerikan Devletleri Örgütü tarafından önceden kurulmuştur. Ancak komisyonun Interamerikan İnsan Hakları Sözleşmesi’nden önce kendisine şu anda yüklenen misyonla bir bağlantısı yoktur. Interamerikan İnsan Haklar Sözleşmesi ile bugünkü fonksiyonunu kazanmıştır.  

Organların Yetkileri

Organların isimleri yetkilerine göre verilir.

Adı mahkeme olan organların yargı yetkisi vardır. Bu yargı yetkisi genelde çekişmeli yargı yetkisidir. Ancak bazı mahkemelerin yetkisi çekişmeli yargı ile sınırlı değildir. Bu mahkemelerin tavsiye görüşü verme yetkisi de vardır.

Tavsiye görüşü verme yetkisi AİHS çerçevesinde pek kullanılmamaktaysa da, Interamerikan sözleşmesinde sık sık kullanılmaktadır. Tavsiye görüşü politik olmayan, hukuki bir problem hakkında olmalıdır. Bu kararlar tavsiye niteliğinde olsa da, basiretli devletler kendileri bu tavsiye kararları uyarınca davranmalı, bu kararlardaki uyarıları dikkate almalıdır. Aksi takdirde gelecekte mahkeme önünde bu tavsiye kararlarında yer alan uyarıların dikkate alınmaması dolayısıyla oluşacak sonuçlardan ötürü bağlayıcı kararlarla mahkum edilmeleri olası olacaktır.

Tavsiye görüşü verme yetkisi, BM düzleminde yapılan sözleşmeler ile kurulan komitelere de tanınmıştır.

Mahkeme kararları doğrudan icra edilebilir. Bu sebeple global düzlemde aleyhinde bağlayıcı bir karar istemeyen devletler, global bir bağlayıcı organ kurmak istememektedirler.

Bu sebeple komitelere ve komisyonlara verilen yetki yarı yargısaldır. Yarı yargısal organların kararlarının bağlayıcı olmadığını ileri süren görüşler vardır. Ancak Gemalmaz Hoca’nın görüşüne göre bu komiteler ve komisyonlar sözleşme ile kurulur. Sözleşme ile bağlanan devlet, sözleşmenin organının kararı ile de bağlıdır. Bu komitelerin kararlarının tavsiye niteliğinde olduğunu ve doğrudan icrai niteliği haiz olmadığını söyleyen görüşlere itimat edilmemelidir. Komite kararları da icra edilebilir.

Organların Kompozisyonu

Bu başlıkta organlarda yer alan üyelerin kimliği, sayısı, niteliği ve görev süresi gibi hususlar incelenecektir.

Sözleşme organına seçilen üyelerin vatandaşlıkları önem taşır. Kural olarak devletler kendi vatandaşlarından aday gösterirler. İstisnaen bir devlet başka devletin vatandaşı olan uzmanlardan aday gösterebilir. Devletler bir pozisyon için birden fazla aday da gösterebilirler.

Adaylarda yüksek ahlaki nitelik -moral integrity- aranır.

Adaylar arasından üyeleri seçecek olan organ sözleşmede gösterilir. Sözleşmede organın seçim usulünün yanında, organın kompozisyonu, karar alma usulü gibi konularda da hükümler yer alır. BM düzleminde yapılan sözleşmelerle kurulan organlarının aday seçimi için BM Genel Kurulu’nda oylama yapılır.

Dünya halen cinsel ayrımcılığı aşamamıştır. Bu uluslararası insan hakları organlarının kompozisyonunda da görülmektedir. Bunu önlemek için kadın üyelerin aday gösterilmesini önce teşvik eden, bu yeterli olmayınca zorlayan düzenlemeler getirilmiştir. Düzenlemelerle, sözleşme organlarında görevli kadın üye sayısında önemli bir artış olmuş ise de, halen istenilen düzeye ulaşılamamıştır. Anlatılan bu düzenlemeler sözleşme organlarında dengeli cinsiyet dağılımı prensibi gereğidir.

Bazı sözleşme organlarında cinsiyet ayrımcılığı kadınlara karşı değil, aksine erkeklere karşı yapılmaktadır. Kadına Karşı Ayrımcılığın Önlenmesi Sözleşmesi ve Çocuk Haklarının Korunması Sözleşmesi organlarının kompozisyonu ekseriyetle kadınlardan oluşmaktadır.

Coğrafi dengeli dağılım prensibi de önem taşır. Organlarda dünyanın farklı coğrafi bölgelerinden temsilcilerin olması aranır. Böylece belli ülkelerin hegemonya kurması engellenmek istenmiştir. Bu sebeple, örneğin, yeri boşalan Ganalı bir adayın yerine Fransalı değil, Mısırlı bir halef getirilmelidir.

Dünyadaki farklı hukuk ve kültür çevrelerinin temsil edilmesi gerekir. Aksi takdirde temsilcisi çok olan bazı kültürler ve hukuki görüşler, diğer görüşler üzerinde baskı kuracak, diğer görüşleri sindirecektir.

Özetle, üye seçiminde gözetilen kriterler şöyledir.

  • Yüksek ahlaki nitelik
  • Dengeli cinsiyet dağılımı
  • Dengeli coğrafi dağılım
  • Dünyadaki farklı hukuk ve kültür çevrelerinin temsili

Denetim Usulleri

3 farklı denetim sistemi vardır.

  1. Şikayet başvurusu
  2. Bireysel şikayet başvurusu
  3. Devletlerarası şikayet başvurusu
  4. Rapor usulü
  5. Soruşturma usulü
Şikayet BaşvurusuDevletlerarası Şikayet Başvurusu

Devletlerarası şikayet başvurusu usulü, sözleşmeye taraf bir devletin, sözleşmeye taraf bir başka devlet tarafından sözleşmesel yükümlülüklerini yerine getirmediği gerekçesiyle, o insan hakları platformunun zedelenmesini önlemek maksadıyla şikayette bulunmasını içerir.

Uluslararası Adalet Divanı’nda görülen devlet versus devlet davalarından görünüş itibariyle bir farklılık yoktur.

Ancak Devletler Umumi Hukuku’nda bir devletin diğer bir devleti dava edebilmesi için bir hukuki ilişkiden zarar gördüğünü göstermesi gerekir. İnsan Hakları Hukuku’nu Devletler Umumi Hukuku’ndan ayıran nokta burasıdır. Uluslararası hukuktaki karşılıklılık prensibi burada geçerli değildir. Aynı sözleşmeyle bağıtlanmış ve devletlerarası şikayet başvurusu usulünü benimsemiş bir devlet, kendisi insan hakları açısından oldukça kötü bir karneye sahip olsa bile bir başka devleti şikayet edebilir. Zira sözleşmeyi yapmakla taraf devletlerin tamamı, bu sözleşmeyle kurulan insan hakları rejiminin bekçiliğini üstlenmiştir. Nitekim sözleşme hükümleri sadece taraf ülke topraklarında değil, tüm taraf ülkelerin topraklarında bütün olarak hüküm doğurur.

Böyle bir yola başvurulmasının sebebi, belli bir taraf ülkenin yargı yetki alanında oluşan ihlallerin, diğer taraf ülkelere de sıçramasının olası olmasıdır.

Devletlerarası şikayet başvurusu usulü birçok sözleşmede mevcuttur. Ancak en yaygın pratiği AİHS çerçevesinde olmuştur. Diğerlerinde uygulaması yok denecek kadar azdır. AİHS’de 20 kadar şikayet görülmüştür. Interamerikan Sözleşmesinde ise 1 tane olmuştur.

AİHS’de açılan davaların büyük kısmı Türkiye Cumhuriyeti’ne karşı açılmıştır. Bunların bir kısmı KKTC ile ilgilidir. Türkiye bunlara savunma olarak, orada KKTC adlı bir devlet bulunmasından dolayı orada olan durumdan kendisinin sorumlu tutulamayacağını söylemiştir. Ancak bu savunma AİHM tarafından reddedilmiştir. Mahkeme, Türkiye Cumhuriyeti’nin orada bir güç olarak bulunduğunu ve KKTC’nin uluslararası düzlemde tanınan bir devlet olmadığını, Türkiye Cumhuriyeti’nin KKTC’yi tanımasının bu durumda bir değişiklik yaratmadığını söylemiştir.

Diğer devletlerin açtığı davalara örnek olarak 5 devlet versus Türkiye davası gösterilebilir. Dava dostane çözümle sonuçlanmıştır.  12 Eylül darbesi ile ilgili olan bu davada, Türkiye bazı gevşek siyasi taahhütler vererek davayı sonuçlandırmıştır.

İrlanda vs UK davası mezhepsel çatışmadan kaynaklanmıştır. IRA’nın UK’ye karşı yaptığı eylemleri, Bill Clinton’ın girişimleri ve uzlaşma görüşmeleri sonucunda sonlanmıştır. Bu davada o zamanın Birleşik Krallığındaki sıkıyönetim rejiminde, terör şüphelisi olarak tutuklananlara yapılan muameleler değerlendirilmiştir. UK sistematik işkenceyi ilk uygulayan ülkedir. İrlanda’nın UK’ye açtığı bu dava sonucunda UK suçlu bulunmuştur. İrlanda’nın iddiaları geçerli görülmüştür.

Devletlerarası Şikayet Başvurusu imkanı, BM sözleşmelerine genel olarak konulmamakta, konulsa bile neredeyse hiç işlememektedir. Devletlerin bu yolu kullanmaktan kaçınmasının genel sebebi misilleme kaygısı olabilir. Misillemeden kasıt, sadece aynı sözleşme içinde karşı şikayette bulunulması değildir. Misilleme, ekonomik yaptırım olabileceği gibi, ekonomik ayrıcalıklardan yararlanamama da olabilir. Bir diğer fiili yaptırım, devletin siyasi yalnızlığa itilmesidir.

Devletlerin birbirlerine karşı güçlerindeki fiili dengesizlik de güçsüz devletlerin devletlerarası şikayet başvurusu hakkını kullanmaktan kaçınma sebeplerinden birisidir.

[medium]http://ankahukuk.com/uploads/posts/2015-04/1429005451_tablo-ozgurlukler.png[/medium]

Liberal Burjuva Anayasası düzenlenme şekli AİHS içinde de korunmuştur. Sosyalist anayasalarda ödevler kısmı özgürlüklere göre daha yoğun olarak işlenir. Ayrıca sosyalist anayasa doğal hukuk düzenini tanımaz. Hakların doğuştan kazanılmadığını, devletin bireye tanımasıyla tanındığını söyler.

Ulusalüstü Düzlemde Bireysel Başvuru

Orta Amerika Adalet Divanı ile ilk kez birey, uluslararası bir aktör olarak mahkeme önünde devlete karşı davacı olabilme hakkı kazanmıştır. Birey, devleti şikayet etme hakkını ilk kez bu sözleşmeyle kazanmıştır. Bu organ hayatta olduğu sürece 5 şikayet gelmiştir. Bu 5 şikayetin hepsinde bireyler davaları kaybetmiştir.

AİHS bireysel başvuru usulünün ilk tanındığı sözleşme olabilir. Ancak bu fikrin ilk gelişimi Orta Amerika Adalet Divanı ile olmuştur.

Bireysel başvuruda devletin tasarruflarından etkilendiğini düşünen birey, devleti sözleşme organı önünde şikayet eder.

AİHS’de tüzel kişiler de başvurucu olabilirken, MSHS’de tüzel kişiler başvurucu olamaz.

AİHS’de tüzel kişi başvururken, onu temsile yetkili gerçek kişinin bulunması gerekmektedir. Yani temel olan bireydir.

Türkiye’de siyasi partiler kapanmaktadır. Siyasi parti kapatmayı düzenleyen başka sistemler de vardır ancak hiçbir sistemde bizimkisi kadar yoğun şekilde kapatma görülmemektedir. Bu davalar da AİHS çerçevesinde görülmektedir.

Refah Partisi davasında laikliğe karşı unsurlar yüzünden kapatma fiilinde devlet haklı görülmüştür. Sosyalist ve pro-kurdish partilerin kapatılmasında partiler haklı görülmüştür. Bu partileri temsil eden gerçek kişilerin var olması gerekir. Örneğin, Refah Partisi davası, “Refah Partisi ve X gerçek kişisi”  adına açılır.

Şikayet başvurusu yapabilmek için iç hukuk yollarını tüketmek gerekir. Bunun sebebi insan hakları hukukunun temelini teşkil eden talilik prensibidir. Yani sözleşme organına şikayeti götürmek, başvurulabilecek son çaredir.

İç hukuk yollarının tüketilmesi kuralının aranmadığı hiçbir sözleşme sistemi yoktur. Devletlerarası başvuru bakımından da, her halükarda iç hukuk yollarının öncelikle tüketilmesi gerekir.

İç hukuk yollarını tüketmek basit bir kavram değildir. Öncelikle terimde sözü geçen, hukuk yoludur. Yargı yolu değildir. Yargı yolları hukuk yollarından birisidir. Ancak hukuk yolu yargı yolundan ibaret değildir. Eğer devletin hukuk nizamı içerisinde yargı yolundan başka bir hukuk yolu var ise ve de sözleşme organı o hukuk yollarının da tüketilmesi gerektiğini içtihat etmişse, o takdirde o hukuk yollarını da olası başvurucunun tüketmesi gerekir.

Her halükarda ve doğal olarak iç hukuk yollarının en somut tezahürü yargı yollarıdır. Yani ulusal mahkemelerde hakkın aranmasıdır.

Yargı yollarının ne zaman tüketilmiş olacağı önemlidir. İç yargı yolları, kural olarak kesin hüküm elde edildiği anda tüketilmiş olur. Bizim ülkemizde bu temyiz mahkemesinden hüküm gelmesi anlamına gelir. Ergonokon davasında alt derece mahkemesinden karar alınmış ve karar temyiz edilmiştir. Dava henüz temyiz aşamasındadır. Buna rağmen Ergonokon davasında birçok sanık sözleşme organına başvurmuştur. Bunların başvuruları geri mi çevrilecektir?

Temyiz mahkemesinden karar alınmasından sonra dahi karar kesinleşmeyebilir. Çünkü Türk hukukunda karar düzeltme, eski hale iade gibi yargı yolları da mevcuttur. Bu usullerin de tüketilip tüketilmemesi gerekliliğini belirleyecek olan organ sözleşme organıdır. Organ bu yollara başvurulmasını aramakta mıdır?

Türk hukukunda Anayasa Mahkemesi’ne bireysel başvuru imkanı getirilmiştir. Eski sistemde de defii yoluyla başvurma imkanı vardı. Ancak bu yola gitme bireyin elinde değildi. Birey Anayasa’ya aykırılık iddia eder, mahkeme iddiayı yerinde bulursa Anayasa Mahkemesi’ne o meseleyi götürürdü. Bu sistem halen mevcuttur. Yeni olarak, ayrı bir usul getirilmiştir.

Bu usul Türk hukukunda oldukça yenidir. Bu usulün getirilmesinin sebebi Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’ne yapılan çok sayıda başvuruyu ötelemektir. Kanunun gerekçesinde dahi bu dile getirilmektedir. Ayrıca bu usul, münhasıran AİHS çerçevesinde kullanılabilir. Yani, MSHS’den veya EKOSOK’tan kaynaklanan haklar götürülemeyecektir.

AİHS protokollerinden doğan haklar da metnin kapsamında değildir. Ancak yorum yoluyla bunlar da AİHS’nin parçası sayılarak dahil edilebilir.

Bireysel başvuru usulüne başvurulurken Anayasa Mahkemesine bireysel başvuru usulünün tüketilip tüketilmemesi gerektiği konusunda karar verecek olan organ AİHM’dir. Ancak mahkeme iş yükü çok olduğundan dolayı, bu düzenlemeyi oldukça desteklemektedir. Dolayısıyla mahkeme, büyük bir ihtimalle bu hukuk yolunun tüketilmesini gerekli görecektir.

AİHM’in iş yükü devam ettiği için, Anayasa Mahkemesi kararı üzerine AİHM bundan sonra gelen başvuruları reddetmeye daha yatkın olacaktır.

Türkiye’nin taraf olduğu diğer sözleşmelere başvurulurken bu yolun tüketilip tüketilmediği konusunda yine o sözleşmenin organı karar verecektir. Örneğin, MSHS için İnsan Hakları Komitesi karar verecektir.

İç Hukuk Yollarını Tüketmenin İstisnaları

Eğer hak ihlali bağlamında hukuk yolu yok ise, olası başvurucu iç hukuk yollarını tüketme külfetinden kurtulmuş olur.

İç hukuk yolunun etkisiz olduğu, bir sonuç doğurmadığı açıkça ortada ise iç hukuk yollarını tüketmeye gerek yoktur.

  1. İç hukuk yolu makul bir sürede sonuç vermiyor ise,
  2. İç hukuk yolu etkili bir sonuç doğurmuyorsa,

Olası başvurucu iç hukuk yolunu tüketme külfetinden kurtulur.

Bu istisnalar eski tarihli sözleşmelerde(örneğin AİHM) sözleşme organı içtihatı ile tespit edilirken, yeni tarihli sözleşmelerde sözleşme metninde tespit edilmiştir. Bu yerinde bir içtihattır. Çünkü insan haklarının mümkün olduğunca kısa sürede yerine getirilmesi gerekir.

İç hukuk yollarını tüketme kuralının istisnasını işletebilmek için olası başvurucu neden iç hukuk yollarını tüketme külfetinden bağışıklık tutulması gerektiği konusunda sözleşme organını ikna etmek zorundadır. Bu yükümlülük, iç hukuk yollarının etkisiz olduğunu veya makul sürede sonuç vermeyeceğini iddia edenin üzerindedir.

Bu ispat, benzer davalarla ilgili istatistiki bilgiler sunularak, emsal kararlar göstererek yapılabilir.

Bireysel başvurularda bazı başvurucular için iç hukuk yollarının tüketilmesi istisnası çalıştırılması, bu taraf devlet için oldukça kötü bir durumdur. Türkiye aleyhine açılan bazı davalar için bu istisna çalıştırılmıştır. 1990’lı yıllarda Güneydoğu bölgesindeki insan hakları ihlalleri ve özellikle madde 2 ve madde 3 ihlaline ilişkin iddialarda istisna özellikle çalıştırılmıştır. Zira bu ihlallerde davalar genel olarak açılmamış, açılan davalarda da %90 beraat kararı verilmiştir. Kalan %10’da da mahkumiyet kararı çıkmış ve ancak iyi halden dolayı kararın uygulanması ertelenmiştir.

Başvuru Süresi

AİHS dahil bir çok sözleşmede başvuru süresi, iç hukuk yollarını tüketmeden başlayarak 6 aydır. 6 ay içinde dava açılmalıdır. 6 aydan sonra anlamına gelmez. Bu bir hakdüşümü süresidir.

Bazı sözleşmelerde, “genellikle BM İnsan Hakları sözleşmeleri böyledir”, iç hukuk yollarının tüketilip nihai kararın alınmasından başlayarak makul bir sürede başvurulması aranır. Makul süreden ne anlaşılacağına karar verme yetkisi münhasıran sözleşme organına aittir.

Makul süre yazan bir sözleşme kullanılacaksa, yine 6 aylık süre içerisinde başvurunun yapılmasına gayret edilmelidir.

Başvuru Dilekçesinin Konusu

Dilekçenin konusu, ihlal edildiği iddia edilen sözleşmesel hak veya haklardır. Yani birden fazla hakkın ihlal edildiği de ileri sürülebilir. Aynı vakada bulunuyorsa, hepsi için ayrı dilekçe yazılmasına gerek yoktur.

Sözleşmede tanınmamış hakların ihlal edildiği, sözleşme organı önünde ileri sürülemez.

Hak sözleşmede değil de protokolde tanınmışsa, sözleşme organı önünde ileri sürülebilir. Zira protokol, sözleşmenin ekidir. Protokol, sözleşmenin doğurduğu sonuçları doğurur.

Devletin, sözleşmeye taraf olması protokole taraf olduğu anlamına gelmez. Protokole taraf olmak için, sözleşmeye taraf olmak için yapılan işlemlerin aynısı yapılmalıdır.

Sözleşme Organının Kararının İcrası

Ulusalüstü düzlemde sözleşme organının verdiği kararların icrası için farklı seçenekler vardır.

  • Sözleşme organı verdiği kararın icrasını takip etmek zorunda olabilir.
  • Karar, kararı veren sözleşme organı tarafından değil, bir başka organ tarafından icra ettirilecek olabilir.

Bu seçenekler çeşitli sözleşme sistemlerinde farklı şekillerde mevcuttur.

AİHS’de iki farklı organ vardır; Mahkeme ve AK Bakanlar Komitesi… Bakanlar komitesi mahkemenin verdiği kararların yerine getirilmesini takip eder. İnteramerikan sisteminde ve BM sözleşmesi komitelerinde kararın icrası bizzat sözleşme organı tarafından takip edilir.

AK Bakanlar Komitesi, Avrupa konseyini kuran belge ile tanınmış ve düzenlenmiş bir organdır. AİHS de, Avrupa Konseyinin bir sözleşmesidir. Yani AK’yi kuran sözleşme, AİHS sözleşmesinden daha eskidir. Haliyle, Bakanlar komitesi AİHM’den önce var olan bir organdır. Zaten var olan organa, yeni görevler getirilmiştir.

AK Bakanlar Komitesi, AK üyesi devletlerin dış işleri bakanlarından müteşekkildir. Yani siyasi bir organdır. Bu konseye tevdi edilen görevleri, AK statüsü belirler. Bu organ, pratikte “bakan yardımcısı” denilen temsilciler vasıtasıyla toplanır. Bakanlar ancak önemli toplantılarda bizzat katılırlar. Bakan yardımcıları, bir devleti AK nezdinde temsil eden temsilcilerdir. Bakan yardımcısı statüsü her ülkenin iç hukukunda olmayabilir. Bu sebeple, “bakan yardımcıları” genelde büyükelçi olmaktadır.

AK üyesi devletlerin Strasbourg’da büyükelçilikleri vardır. Normal şartlarda büyükelçiler, temsilciliğin yapıldığı devletin başkentinde bulunur. Buradan çıkan sonuç bir devletin sadece bir başka devlet nezdinde temsil edilmediği, aynı zamanda sözleşme organının nezdinde de temsil edilebileceğidir. Örneğin Türkiye’nin Fransa’da 3 büyükelçisi vardır. Bunlardan birisi Paris’te, birisi Strasbourg’da AK nezdinde, birisi de Paris’te Unesco nezdinde Türkiye’yi temsil eder.

Temsilci veya Bakan şahsen kim olursa olsun, siyasi aktörlerdir. Yani AİHM kararlarının icrası siyasi bir organa bırakılmıştır.

Bir sözleşme organının kararının icrasının siyasi bir organa mı yoksa kararı veren organın kendisine mi bırakılması gerektiği konusunda tartışma vardır. Bir görüş, bu kararların icrası bakımından, sözleşme tarafından verilen görevin siyasi bir fonksiyon olmadığı, bu sebeple organın bu konuda siyasi hareket etmeyeceğidir. Kararı yerine getirecek olan, devlettir. Bu kararın ne derecede yerine getirildiğini denetlemek ve getirilmezse bu yönde zorlamak için siyasi bir organı gerektirdiği, bu yüzden görüşün isabetli olduğunu söyleyen bir argümandır.

Karşı görüş, kararın hukuki bir karar olduğunu ve dolayısıyla kararın yerine getirilmesinin takibi için de, kararı veren ve doğrudan hukuk organı olan, siyasi mülahazaların kendisine atfedilemeyeceği sözleşme organına bırakılması gerektiğidir. Benimsenen ve ağırlıklı olarak uygulanan yol budur.

Kararın yerine getirilmesini takip eden organ ister siyasi olsun, ister kararı veren organın kendisi olsun, yaptığı işlem hukukidir. Yani icrayı takip eden organ da bir “karar” vermek zorundadır. Burada bahsedilen karar, sözleşmeye aykırılığı tespit eden organın verdiği karardan farklıdır. Burada bahsedilen karar, ihlalin nasıl aşılacağına dairdir. Alınan tedbirlerin yerine getirilip getirilmediğini tespit amacı taşır. İkinci karar yerine getirilmezse, ilk kararın etkisi olmaz.

İkinci kararı verecek olan organ, ilk kararın gereğinin yerine getirildiğine karar verirse dosya kapanır. Bu ikinci kararı verecek olan organ, ilk kararın gereğinin yerine getirildiğine ikna olmadığı müddetçe, dosya ikinci organ önünde derdest kalır. Yani örneğin, AİHM nihai hüküm olsa dahi prosedür sona ermemiştir. Prosedür, ancak AK Bakanlar Komitesi’nin, AİHM kararının yerine getirildiğine ikna olduğuna dair kararıyla sona erer.

Bakanlar Komitesi’nin kararları, “karar” formunda bir işlemdir. İcranın bizzat ihlali tespit eden organa bırakıldığı örneklerde, verilen kararın yerine getirilmesine ilişkin kararları “hüküm” formundadır. Dolayısıyla icranın gerçekleştirildiğine ilişkin karar “hüküm” formundaysa, ihlali tespit eden “hüküm”le aynı değeri taşır. Pratik hukuk açısından, hüküm olması ile karar olması arasında bir fark yoktur. Her iki halde de, devlet kararların ve hükümlerin gereğini yerine getirmek konusunda uluslararası sözleşmesel yükümlülük altındadır. Zira, karar ve hükümler dayanağını sözleşmeden almaktadır.

İcrayı, ihlali tespit eden organla aynı organ takip ediyorsa, organ hüküm verirken zararın gideriminin de nasıl yapılacağını ayrıntılı olarak belirtmektedir. AİHM ise, ihlali tespit etmek ve tazminat ödenecekse bunu belirtmekle yetinir. Interamerikan sisteminde, giderimin tazminatla sınırlı olmadığı da görülmektedir.

AİHM’in bu konudaki mutat pratiği, kararın yerine getirilmesini takiple yetkili organın, yapacağı takipte bazı zorluklar ortaya çıkarmaktadır. Zira, eğer hükmedilmişse tazminat kalemindeki belirlemenin yerine getirilip getirilmediğini tespit etmek kolay olsa da, ihlalin giderilip giderilmediğini tespit etmek kolay değildir. AİHM giderimin ne olacağını göstermediği için, Bakanlar Komitesi de hangi ölçüye göre kararın gereğinin yerine getirilip getirilmediğini tespit edecektir?

Örnek olarak, Interamerikan sisteminde gözaltı süresinin uzun olduğuna dayanarak, başvurucunun kişi özgürlüğü hakkının ihlal edildiğine dair bir karar verilmiş olsun. Bu tespit sebebiyle başvurucu lehine, 1000$ tazminat ödenmesine hükmeder. Ayrıca vakasına göre değişmekle beraber, mutat pratikte ihlal, ihlali yapan devletin mevzuatından kaynaklanıyorsa, devleti bu karara göre mevzuatını revize etmeye çağırır. Dolayısıyla, karar yerine getirilirken mevzuat düzeltilmemişse, dosya derdest kalır. Kararda gösterilen bütün giderimler, başvurucuya sağlanmış olmadıkça dosya kapanmayacaktır.

AİHM’de ise Bakanlar Komitesi, kararın nasıl yerine getirileceğini yorumlama yetkisini kendisinde görmektedir. Yani kararın hangi halde yerine getirilmiş olacağını kendisi takdir ederek, sadece tazminatın ödenmesini takip ile kendisini sınırlamaz. Sonrasında, devletin bu ihlallerin önüne geçmek için hangi önlemleri aldığını da takip eder ve devlete bu yönde sorular sorar.

Dolayısıyla, norm açısından iki sistem farklı gözükse de, pratikte aynı işlerliktedir.

AİHM yakın tarihinde mutat pratiğinden farklı bir kavram üretmiştir. Bu kavram, “sistematik ihlal” kavramıdır. Bu kavrama, AİHM’nin iş yüküyle ezilmesi sebebiyle ihtiyaç duyulmuştur. Aynı ihlal sebebiyle, farklı başvurucular tarafından yüzlerce kez yapılan başvuruları önleyebilmek ve kendi iş yükünü hafifletmek için kendi mutat pratiğinden sapmıştır.

Bu kavramla AİHM, bir vakayı “pilot vaka” olarak ele alıp karara bağlamaktadır. Pilot vakada verilen “pilot hüküm”, devletin bu tür ihlalleri önlemek için ne yapması gerektiğini açıkça göstermektedir. Bu uygulamayla Interamerikan Mahkemesi’nin uygulamasına yaklaşmıştır.

Bakanlar Komitesi pilot hükümlerin icrasını takiple de görevlidir. Ancak bunların takibi konusunda Bakanlar Komitesi artık daha rahattır.

BM sözleşmelerinde, kararların icrasının takibi, ihlali tespit eden organın kendisine aittir. BM sözleşmelerinde icra, “follow-up reports”, “izleme raporları” ile takip edilmektedir. Buradaki rapor, rapor denetim usulünden farklıdır. Bu sistemde, organ, devletten ihlali tespit eden kararın gereğinin yerine getirildiğine dair rapor ister. Raporda gösterilen giderimler yeterli görünene kadar dosya, organ önünde derdest kalmaya devam edecektir.

Tüm sistemlerde, icrayı takiple görevli ve yetkili sözleşme organı, kararın yerine getirilmesi konusunda tatmin olmazsa  ek bilgiler talep edebilir. Ayrıca mutat toplantıları dışında, özel gündemle bu konu için toplanabilir.

Türkiye kararların gereğini yerine getirmek konusunda arada kalmıştır. Genel olarak tazminat kaleminde belirlenen giderimi yerine getirmektedir. Bunun aksine, yani ödememenin veya fazla geciktirmenin de görüldüğü olmaktadır. Tazminat giderimi oldukça kolaydır. Ancak, ödenen tazminat vergi mükelleflerinin üzerinde bir yüktür.

Dolayısıyla, eğer ihlal, doğrudan idari ajanın hukuka aykırı fiilinden kaynaklanıyorsa veya doğrudan yargının apaçık usulsüz bir karar üretiminden veya keyfi karar üretiminden kaynaklanıyorsa, tazminatın birinci elden devlet tarafından mağdura ödenmesini müteakiben, o kişinin mali sorumluluğuna gitmek gerekir. Bu kararın etkili biçimde yerine getirilmesini sağlamak için gerekmektedir. Bu uygulama, ancak usulsüzlük ve keyfilik apaçık şekilde ortada ise söz konusu olmalıdır. Devletin birinci elden ve geciktirmeden ödeme yapması gerekliliği de unutulmamalıdır.

Türkiye, ihlale zemin oluşturan mevzuatı ve “idari pratiği” ve yargısal pratiği değiştirmek konusunda etkili olamamaktadır. Bu konuda yapılan çalışmalar yok değildir, ancak kesinlikle çok iyi durumda da değildir. Bazı kanun değişiklikleri yapılırken, AİHM kararları doğrudan kaynak olmaktadır ve bu husus kanun gerekçelerinde de yer almaktadır. Ancak bazı kararlar, kanuna gerekçe yapılırken saptırılmaktadır.

Türkiye’de yasal gözaltı süresinin kısaltılmasına ilişkin düzenleme yapılırken, AİHM kararlarından yararlanılmıştır. 12 Eylül döneminde 90 güne kadar çıkan bu süre, AİHM içtihatlarına göre olağan rejimde gözaltı süresi azami 48 saat, normalde 24 saat, istisnai rejimde 96 gündür. Dolayısıyla, bizde de bu süreler mahkemenin içtihatına uygun hale getirilmiştir.

Şimdi kalkmış bulunan(!) DGM’de askeri yargıç ve askeri hakim bulunmaktaydı. 3 yargıçtan ikisi sivil, birisi askeri yargıçtı. Incal vs Türkiye davasında heyetin askeri yargıcın bulunması AİHM, AİHS madde 6’da bulunan adil yargılama hakkına aykırı buldu. Bundan sonra birçok mahkumiyet kararı verdi. Türkiye buna bir süre direndi, daha sonra askeri yargıç kaldırıldı ve daha sonra DGM’ler kaldırıldı.

Basiretli devlet, ihlallere yol açan problemi bir an önce bertaraf etmelidir. Zira, bu problem sözleşme organınca tespit edildikten sonra diğer ihlallerin tespit edilmesi de hızlanacaktır.

Rapor Usulü

Şikayet başvurusu usulünden farklı olarak 3 taraf bulunmaz. Sadece iki taraf vardır. Şikayet başvurusunda şikayetçi, şikayet edilen devlet ve karar veren sözleşme organı vardır. Burada ise sadece taraf devlet ve sözleşme organı bulunur. Bu özellik, iki denetim usulü arasındaki mahiyet farkını anlamaya yetecektir. Şikayet başvurusu usulü bir uyuşmazlık çözümü yolu iken, rapor usulünde ortada bir çekişme yoktur. Daha sulhe yönelik, işbirliği esasına dayalı bir usuldür. Suçlama ve şikayet yoktur. Taraf devlet ve sözleşme organı bir anlayış birliği sergiler ve sözleşmesel amaçların o akit devletçe gerçekleştirilmesine yardımcı olunmasıdır.

Raporu taraf devlet sunar. Birden fazla, farklı nitelikte raporlar vardır.

İlk rapor, devletin sözleşme organına sunacağı rapordur. Bu rapor ile devlet, sözleşmeye taraf olmakla üstlendiği yükümlülüklerini ne ölçüde ve nereye kadar yerine getirebildiğini, hangi alanlarda ve konularda bu yükümlülüklerini yerine getirme bakımından sıkıntı duyduğunu, zorluk çektiğini anlatır. Rapor, devletin iç mevzuatının ortaya dökülmesinden ibaret değildir. Raporda mevzuat da bulunur. Ancak üstte bahsedilen unsurlar konusunda da bilgi verilmelidir. Yani raporun içeriği iki bölümlüdür.

  • Mevzuat ve içtihat (hukuki bilgi)
  • Zorluklar

Bu zorluklar mevcut ise, devletin bu problemi aşmak üzere ne tür önlemler aldığı ve almayı planladığı da raporda yer alacaktır.

Sözleşme organının bu denetim usulünü etkili biçimde sürdürebilmesini sağlamak amacıyla, sözleşme organı bu raporların içeriğine ve biçimine ilişkin kararları önceden koyar. Taraf devlet de raporu bu formata uygun olarak hazırlar. Bu metinler, ne sözleşmede yer alan usul kurallarından, ne de sözleşme organı tarafından çıkartılan usul kurallarındandır. Bu metinler, rehber kurallardandır.

Sözleşmenin yapılması oldukça uzun ve zahmetli bir iştir. Sözleşmenin değiştirilmesi de aynı usule tabi olduğundan oldukça zahmetlidir. Ancak usul kuralları ve rehber kurallar, sözleşme organınca yapılır. Bu sebeple usul kuralları oldukça sık şekilde değiştirilebilmektedir. Sayılan sebeplerle, insan hakları usul hukuku kurallarının dinamik olduğu söylenebilir.

İlk rapor, kural olarak devletin sözleşmeyle bağlanmasından itibaren 1 yıl içinde sunulur. Bu raporun adı, başlangıç raporudur.

İkinci tür raporun adı periyodik raporlardır. İlk raporun sunulmasından sonra düzenli zaman aralıklarıyla taraf devletin sözleşme organına rapor vermeye devam etmesidir. Burada da bazı sözleşmelerde farklılıklar olsa da, genel yaklaşım periyodik raporların her 4 yılda bir sunulmasıdır.

Üçüncü tür rapor ad hoc rapordur. Bu rapor duruma özgü rapordur. Sözleşme organı, devletten özel bir durum hakkında rapor ister. Bu rapor türünün belirli bir zamanı yoktur. Ne zaman rapor gerektiren bir durum ortaya çıkarsa, o zaman öyle bir rapor talep edilir.

Sözleşme organı bu raporu aldıktan sonra bazen 1 kişi, bazen 3 kişi, gerekirse tüm üyeleri ile birlikte, ön inceleme yapar. Ön incelemeden sonra, organ raporu hep beraber inceler. Sözleşme organına giden metin, tek taraflı olduğu için nesnel gerçeği yansıtmayabilir. Sözleşme organının nesnel gerçeğe ulaşabilmesi için bazı ek faktörlere ihtiyaç vardır.

Tüm heyet önünde rapor, duruşma gibi incelenir. Yani, raporu sunan devletin bir temsilcisinin hazır bulunması istenir ve sağlanır. Temsilcinin niteliksiz bir eleman olmaması gerekir. Sözleşme organının soracağı sorulara cevap verme yeteneği ve donanımı olmayan bir memur olmaması gerekir. Temsilcinin makul sayıda uzmanı da yanında götürmesi mümkündür.

Temsilci de devletin ajanıdır. Raporu veren taraf gibi, temsilci de nesnel gerçeği yansıtmaktan uzak davranabilir. Buna karşı alınan tedbir, gölge rapor müessesesidir. Bu gölge raporu devlet sunmaz. Gölge raporu o alanda çalışan HDÖ’ler sunar.  Sözleşme organının elinde birden fazla rapor olacaktır. Ayrıca HDÖ’ler, incelemenin yapıldığı toplantıda temsilci hazır bulundurabilirler. Her sözleşme sisteminde bu HDÖ’lere söz verilmez. Ancak gerektiğinde çok spesifik bir soru yöneltilebilir. Kural olarak, sözlü sürece HDÖ’ler katılmaz.

Bu sürece katılacak olan HDÖ’ler, belli bir saygınlığa ve objektif olduğuna dair duyulan bir güvene sahip olması gerekmektedir. Akredite edilen HDÖ’ler bu sürece katılabilir. Akredite olmanın kriterleri belirlidir.

Aslında, devletin raporlarını hazırlarken HDÖ’lerden yararlanması, yardım istemesi gerekmektedir. Gelişmiş demokrasilerde bu usul takip edilmektedir.

Sözleşme organı, bir raporu incelerken, kendi sözleşmesinin dışında, o devletin taraf olduğu başka sözleşme organlarının vermiş olduğu kararları ve devletin o diğer sözleşme organına sunmuş olabileceği raporları da edinir.

İnceleme sonunda sözleşme organı, kendisi bir rapor hazırlar. Bu rapor, devletin sunduğu raporları değerlendiren sözleşme organının o raporlar hakkında verdiği hukuki mütalaadır. Adı nihai rapordur.

Nihai raporda öncelikle pozitif unsurlar belirtilir. Daha sonra problemli olan hususlar belirtilir. Üçüncü olarak devlete, o sorunları aşmak için ne tür tedbirler alması gerektiğini belirtir.

Nihai rapor taraf devlete iletilir. Aynı zamanda uluslararası kamuoyuna açılır. Devletin sunduğu rapor da uluslararası kamuoyuna açıktır.

Sözleşme organı, taraf devletten takip raporları ister.

Rapor usulü vasıtasıyla sözleşme organının edindiği bilgiler ve o rapor hakkındaki tavsiyeleri, eleştirileri, organ tarafından şikayet başvurusu usulü çalıştırırken de kullanılabilir. Sözleşme organı, bireysel başvuru usulünde karar verirken bu raporlara alenen gönderme yapabilir. Aynı zamanda bazen, örtülü olarak da bu raporlara dayanıldığı anlaşılabilir. 

Denetim usulleri, insan haklarının bütünsellik prensibi gereği, birbiriyle birlikte çalışır ve diğer usullerin amacının gerçekleştirilmesi için birbirine yardımcı olur.

Rapor usulünde karşılaşılan problemlerden ilki, devletlerin ya hiç rapor sunmaması ya da çok gecikmeli olarak rapor sunmasıdır. Rapor usulünün tanındığı bütün sözleşme sistemlerinde, geç rapor sunulması problemi görülmektedir.

Raporun sunulması bilinçli olarak geciktirilebileceği gibi, başka etkenler sebebiyle raporun sunulamadığı da olmaktadır. Sözleşme organının sekretaryası bu devletlere teknik yardımda bulunabilmektedir.

Alınan bir diğer önlem, raporların birleştirilmesi usulüdür. Bu şekilde raporların sunulması yolunda devletler teşvik edilmektedir.

Teşvik etmenin yeterli olmadığı aşikardır. Bu sebeple yaptırım tedbirleri de öngörülmüştür. Bunlardan ilki, rapor sunup da raporun incelenmesine temsilcisini göndermeyen devletin “temsilcisinin gıyabında inceleme” yapılmasıdır. Israrla rapor sunmamaya devam eden devlet hakkında ise, “raporun gıyabında inceleme” yaptırımı uygulanır. Diğer denetim usullerinde elde edilen bilgiler, gölge raporlar, başka sözleşme sistemlerinde sunulmuş raporlar ve o sözleşme organlarının içtihatları kullanarak değerlendirme yapılır.

Soruşturma Usulü

Soruşturma usulünde tek taraf vardır. Sözleşme organı, bu usulü tek başına tahrik eder ve tek başına çalıştırır. Sözleşme organı, o taraf devletin “o sözleşmeye göre insan hakları durumunu” değerlendirir.

Bu usul, ancak istisnai haller varsa uygulanabilecektir. Bu istisnai hal, “sistematik, yaygın ve kitlesel insan hakları ihlali”nin ortaya çıkmasıdır. Bir ülkede insan hakları ihlalleri bazı özel şartlarda öylesine vahimleşir ki, bu hemen her ülkede görülebilecek ve hemen her zaman rastlanabilecek insan hakları ihlallerinden daha derin ve daha köklü, yarattığı etkiler bakımından daha tahrik edicidir. Örneğin, Türkiye’de 12 Eylül döneminde bu “yaygın, sistematik ve kitlesel insan hakları ihlali” hali yaşanmıştır.

Soruşturma usulü her sözleşme sisteminde yoktur. Bunlardan birisi, Birleşmiş Milletler İşkenceye Karşı Sözleşme’dir.

Bu usulün temel özelliği, usulün büyük kısmında gizlilik prensibinin takip edilmesidir. Yani, süreç alenileştirilmez. Ancak belli bir aşamadan sonra, bilgiler alenileştirilir.

Haklar

Hakların Kullanımının Kayıtlandırılması

Bu konu ikiye ayrılır. Sınırlama ve sapma önlemleri vardır.

Sınırlama Önlemleri ve Sapma Önlemleri

Sınırlama önlemlerinin etkisi daha hafiftir. Sınırlamanın hukuki etkisi bir haktan yararlanmanın çerçevesini çizmek ama bu haktan yararlanmayı olanaksız hale getirmemektedir.

Hakların tümü sınırlandırılabilir veya sınırlandırılamaz şeklinde bir genelleme yapılamaz. Hakların bir kısmi sınırlandırılabilir, ancak hakların bir kısmı ise hiçbir şekilde sınırlamaya tabi tutulamaz. Sınırlandırılamayan bu haklara mutlak haklar denir.

Mutlak haklar, sınırlandırılabilen haklara göre daha az sayıdadır.

Ayrımcılık yasağı, yaşamdan keyfi olarak yoksun bırakılma yasağı, kölelik ve kulluk yasağı, işkence yasağı gibi haklar mutlak haklardır. Bir devlet, savaş halinde dahi bu hakları kısıtlayamaz.

Erken dönem sözleşmeler yapıldığında, devletler yaşam hakkı normuna bir istisna getirmiştir. Bu istisna, ölüm cezasıdır. Bu sebeple, yaşam hakkı kısıtlanabilir bir haktır. Ancak kimse yaşam hakkından keyfi olarak yoksun bırakılamaz. Keyfiliği kaldıran unsurlar, kısıtlamanın kanuni olması, adil yargılama hakkı gibi unsurlardır.

Sınırlamaya izin verilen hallerde dahi, sınırlamaya bazı sınırlamalar getirilmiştir.

SınırlandırmaSınırlandırma Ölçütleri

Hiçbir sınırlama, sınırlandırma ölçütlerine dayanmadan yapılamaz. Sınırlama ölçütleri, hakka müdahalenin tehlikelerini azaltmayı amaçlar. Kamu otoritesi, bireyin haklarını kısıtlayacaksa, bu ölçütlerden birisine dayanmak zorundadır.

  • Kamu düzeni
  • Kamu yararı
  • Genel ahlak
  • Genel sağlık

Sınırlandırma ölçütlerine örnek gösterilebilir. 

Sınırlandırma ölçütlerinin tanımları sözleşmelerde ve anayasalarda yapılmamıştır. Dolayısıyla genel sağlık, kamu yararı gibi kavramlardan ne anlaşılacağı net değildir. Ulusal hukukta bu boşluk, doktrin ve içtihatla doldurulur. Ulusalüstü insan hakları hukukunda ise bu boşluğu doldurmaya sözleşme organı münhasıran yetkilidir. Ulusal mahkeme kararları sözleşme organını hiçbir şekilde bağlamaz.

Sınırlandırmanın Sınırı

Sınırlandırmanın sınırı ölçütü iki tanedir.

  • Hakkın özüne dokunma yasağı
  • Demokratik toplum gereklerine aykırı olmama kuralı

Türk hukuku 1961 anayasası düzeninde öze dokunma yasağını tanımıştı. Anayasa mahkemesi da bunu desteklemekteydi. 1982 anayasası düzeninde ise, demokratik toplum gereklerine aykırı olmama ölçütü getirilmiştir. 2000’li yılların başında ise hakkın özüne dokunma yasağı yine getirilmiştir.

Bu iki ölçüt arasında mahiyet farkı vardır.

Öze dokunma yasağı, hareket noktasını hakkın kendisinden almaktadır. Hakkın kullanımını bütünüyle imkansız hale getirecek veya hakkı tamamıyla anlamsız hale getirecek sınırlamalar, hakkın özüne dokunma yasağını ihlal eder.

Demokratik toplum gereğine aykırı olmamak ise rejimden kaynaklanan bir yasaktır.

Sınırlandırmanın yasal dayanağının olması

Sınırlandırma kanundan daha düşük düzenlemelerle getirilemez. Bu husus Anayasa’da gösterilmelidir.

İdarenin tasarrufları, yasaların tabi olduğu denetime dahi tabi değildir. Bu sebeple özellikle tehlike oluşturmaktadır.

Örneğin, toplantı ve gösteri düzenleme hakkının kullanılması için, Taksim’de gösteri düzenlenmek istenmektedir. Vali buna izin vermemekte, hastaneleri ve trafiği gerekçe olarak göstererek, toplantının medeniyet olmayan bir açık arazide yapılmasını istemektedir. Üstelik, gösteri yürüyüşü yapacak olanların güvenliğinin sağlanması için, burasının daha uygun olacağını söylemektedir. Burada gösteri yürüyüşü yapanların bu haklarından kaynaklanan menfaati ile, kamu güvenliği ve kamu düzeninden kaynaklanan kamu menfaati çatışmaktadır.

Demokratik hukuk devletinde bireyin özgürlüğü, kamu menfaatine göre öncelikle gözetilmelidir. Demokratik hukuk devletinde özgürlük kural, sınırlama istisnadır. Bizim hukukumuzda ise bunun tersi görülmektedir. Bu sebeple, Türkiye sözleşme organları önünde sık sık mahkum edilmektedir.

Sınırlandırma Düzeni

Sınırlandırma düzeni Anayasa’da genel bir sınırlandırma maddesi ile düzenlenemez. Her hakkın özü ve kapsama alanı farklıdır. Ayrıca sınırlandırılamaz haklar da vardır. Genel sınırlandırma kuralı koyulursa, mutlak haklar kategorisi yok sayılmış olur.

Sınırlama düzeni, her hakkın düzenlendiği maddede, o hak için özel olarak yazılır.

Sapma Önlemleri

Sınırlandırma normal rejimlerde geçerlidir ve süreklilik arz eder. Sapma rejimi önlemleri ise, ancak anormal rejimlerde geçerlidir ve geçicilik arz eder.

Bütün devlet düzenlerinde, olağanüstü rejim de düzenlenmiştir. Bu istisnai rejimler de bir hukuk rejimidir. İstisnai rejimin bireyin haklarını kullanması üzerinde yarattığı baskı, sınırlamanın yarattığı baskıdan daha ağırdır. Dolayısıyla hukuki etkisi de daha fazladır. İstisnai rejimde haklardan daha fazla fedakarlık yapılması beklenir.

  • Olağanüstü hal
  • Sıkıyönetim
  • Seferberlik
  • Savaş

Türkiye’de öngörülen istisnai haller yukarıdaki gibidir.

En ağır araca, en son başvurulmalıdır.

İstisnai rejimde, kamu otoritesinin yaptığı müdahale hakkın kullanımını askıya almaktadır.

Hak Kuşakları

Haklar pedagojik kaygılarla 3 kuşak olarak sınıflandırılmıştır.

  1. Medeni ve siyasi haklar (temel haklar)
  2. Ekonomik, sosyal ve kültürel haklar
  3. Dayanışma Hakları

Devlet kural olarak temel haklara müdahale etmez. Bu hakların gelişiminde temel olarak burjuva sınıfı etkili olmuştur.

İkinci kuşak haklar kural olarak devletin müdahalesini gerektirir. Bu hakların arkasındaki sosyal güç ise emekçi kesimdir. Emekçi kesim, tarih boyunca sayıca çok olmasına rağmen yönetimde aynı oranda temsil edilememiştir.

Birinci kuşak haklardan mülkiyet hakkı, burjuva devriminin en çok sahiplendiği haklardandır.

Siyasi haklar kağıt üzerinde tanınsa da büyük bir kesim tarafından hiç ya da gereği gibi kullanılamamıştır. Zira bu hakların kullanımı belli bir ekonomik gücü ve bunun getirisi olarak geçim kaygısından arınmış olmayı gerektirmektedir.

Burjuva devriminin arkasında aydınlanma çağı düşüncesi varken, işçi sınıfı devriminin arkasında Marksizm düşüncesi vardır.

Üçüncü kuşak haklar modern haklardır. Dayanışma hakları devletin bir yere kadar müdahalesini, bir yerden sonrasına müdahale etmemesini gerektirir.

AİHS 1950 yılında Avrupa Konseyi tarafından yapılmış ve 1953’te yürürlüğe girmiştir. Bu temel metinde sadece temel haklar korunmuştur. Bu sözleşmenin, liberal, kapitalist, pazar ekonomisine dayanan Avrupa Konseyi tarafından yapılmış olması sebebiyle doğal bir sonuçtur.

Medeni Siyasi Haklar Sözleşmesi 1966 yılında kabul edilmiş ve 1976 yılında Türkiye sözleşmeye taraf olmuştur.

Bu sözleşmelere Türkiye taraftır ve bu sözleşmeler doğrudan uygulanabilir. Yani bir Türk hakimi, kararına gerekçe olarak bu metinleri gösterebilir. Zira, bu sözleşmeler artık bizim iç hukukumuzdur.

Yaşam Hakkı

Bütün hakların temeli yaşam hakkıdır. Yaşam hakkından yararlanamayan birey, diğer hiçbir haktan da yararlanamayacaktır.

Yaşama hakkı ile yaşam hakkı birbirine karıştırılmamalıdır. Yaşam hakkı insanın nefes alabilmesi, hayatını sürdürmesini korurken, yaşama hakkı sürdürülen yaşamın koşullarını korur.

Diğer bir ifadeyle, yaşam hakkı “kimsenin kamusal otorite eli ile keyfi olarak yaşamından mahrum edilememesini” güvence altına alır.

Ölüm Cezası Problemi

Devlet belli eylemleri suç haline getirir. Bu suçlardan bazılarına yaptırım olarak ölüm cezası öngörmüş olabilir.

Kullanılması gereken terminolojik terim “ölüm cezasıdır.” İdam, ölüm cezasını infaz yollarından sadece birisidir.

Ölüm cezasının kaldırılması bir anda olmamıştır. Tarihsel gelişimi şu şekildedir.

  1. Aleni infazdan kapalı infaza geçilmiştir.
  2. Bazı infaz yöntemlerinden vazgeçilmiştir.
  3. Ölüm cezasının öngörüldüğü suçlar azaltılmıştır.
  4. Ölüm cezasına hükmedilen davalar azalmıştır.
  5. İnfazlar azalmaya başlamıştır. Bağışlama gibi müesseseler geliştirilmiştir.
  6. Ölüm cezası savaş zamanı işlenen suçlar hariç olmak üzere kaldırılmıştır.
  7. En sonunda ölüm cezası Avrupa coğrafyasından bütünüyle kaldırılmıştır.

 ABD’nin bazı eyaletleri, Çin, İran ve Suudi Arabistan ölüm cezasının görüldüğü istisnai yerlerdir.

Ulusal Hukukta Ölüm Cezası

Türkiye Cumhuriyeti mevzuatında 2000’li yılların başlarına kadar ölüm cezası muhafaza edilmiştir. 1920 ile 1984 yılları arasında 700’ün üzerinde ölüm cezası infazı görülmüştür. Bu sayıya İstiklal Mahkemesi’nin infazları dahil değildir. Bu yıllar arasında sadece 15 kadar kadın hükümlünün ölüm cezası infaz edilmiştir. Burada kadınlara daha merhametli davranıldığı görülmektedir.

Son infazlar, 12 Eylül dönemi sona erdikten sonra 1983 Aralık’ta görülmüştür.

12 Eylülü dönemi, ölüm cezalarının infazının en yoğun olarak görüldüğü dönemdir. Cunta, siyasi suçluların infazını halk önünde meşrulaştırmak öncelikle adi suçluların cezalarını infaz etmiştir.

1984 ile 2000’li yılların başları arasında, ölüm cezası hakkında bir “de facto morataryum” görülmüştür. Türkiye mevzuatında ölüm cezası muhafaza edilmekteydi, bu yönde kararlar verilmekteydi, ancak cezalar infaz edilmemekteydi.

1961 dönemine kadar hakkında ölüm cezasına hükmedilen mahkumun cezasının infazı için meclis kararı aranmaktaydı. 1961 döneminden sonra ise bu konuda kanun yapılması gerekmiştir. Bu siyasi otoriteye bir bağışlama yetkisi vermiştir. Görüldüğü gibi, infaz kararları siyasi kararlardır.

Ulusalüstü Hukukta Ölüm Cezası

AİHS madde 2, yaşam hakkını tanır ve bu hakka istisna olarak ölüm cezasını gösterir. Süreç içerisinde öncelikle 1983 yılında 6 numaralı protokol kabul edilmiştir. 6 numaralı protokol savaş zamanı ve barış zamanı arasında ayrım yapar. Buna göre, devletler istiyorsa savaş zamanında işlenen bazı suçların cezasının ölüm olmasını kararlaştırabilecekti. Barış zamanı ise ölüm cezası kaldırılmıştı.

Aralık 2002’de 13 numaralı protokol kabul edilmiş, 2003 yılında yürürlüğe girmiştir. Bu protokol, ölüm cezasını savaş ve barış zamanı ayrımına yer vermeden bütünüyle yasaklamıştır. Türkiye bu protokolle kendisini bağlayan onay belgesini 2006 yılında depo etmiştir.

Teorik olarak devletler taraf oldukları anlaşmalardan çıkabilir. Uluslararası İnsan Hakları Hukuku’nda uluslararası toplumun reaksiyonu ise ölüm cezasının yeniden ihdas edilmesine izin vermeyecektir.

Yaşam Hakkının Başlangıcı

Buna ilişkin iki görüş vardır.

  1. Yaşam hakkının gebe kalma anından itibaren başladığını ileri süren görüş
  2. Yaşam hakkının canlı doğumla başladığını ileri süren görüş

Birinci görüş teolojik kaynaklardan beslenmektedir. Tüm büyük dinlerde ortak bir paydadır.

Eski tarihlerde oldukça fazla taraftar bulmuş olan bu görüş, süreç içinde değişmiştir. Gebe kalma anında yaşam hakkı başlatılınca, kürtaj yasağı ortaya çıkmakta ve bu kadının kendi bedeni üzerinde tasarrufta bulunma hakkı ile çatışmaktadır.

Dünya üzerinde, baskın görüş yaşam hakkının canlı doğumla başladığı yönündedir. Türkiye’de de yaşam hakkı canlı doğum ile başlar.

Suni dölleme, tüp bebek, embriyonun dondurulması gibi modern zamanların yeni hukuki problemleri vardır.

İnsan hakları hukukunda bir diğer problem, acele, seri ve yargısız infazlardır. Türkiye bu problemden dolayı çok kez AİHM nezdinde dava edilmiş ve Türkiye aleyhinde tazminat cezasına hükmedilmiştir.

İşkence ve Kötü Muamele Yasağı

AİHS’nin 3. Maddesi hiç kimsenin işkence veya insanlık dışı ya da aşağılayıcı ceza ve muameleye maruz bırakılamayacağını söylemektedir. Aynı yasak diğer insan hakları sözleşmelerinde de görülmektedir. AİHS hariç diğerlerinde zalimane terimi de kullanılmaktadır. AİHM de sözleşmedeki bu boşluğu içtihatıyla doldurmuştur.

  • İşkence
  • Zalimane ceza
  • Zalimane muamele
  • İnsanlık dışı ceza
  • İnsanlık dışı muamele
  • Aşağılayıcı ceza
  • Aşağılayıcı muamele

Bu kavramların tanımlanması gerekmektedir. Kavramların sıralaması gelişigüzel değildir. Bu sıralamanın da bir önemi vardır. İşkence diğer hukuksuzluklara göre daha ağır bir hukuksuzluk içerir. Ancak yasağın mutlaklığı açısından bir derecelendirme yoktur. Yani, işkence de, aşağılayıcı muamele de aynı derecede, mutlak şekilde yasaktır.

Sözleşmedeki terimlerin içeriğini belirleme yetkisi münhasıran sözleşme organındadır. Sözleşme organı, akit devletlerin organlarının bu terimlere bağladığı anlamla bağlı değildir.

İşkence bir konu hakkında bilgi edinme amaçlı yapılmalıdır. Aksi halde eziyet suçu oluşur. 

Sözleşme organı bir “şiddet eşiği” kavramı geliştirmiştir. Bir davranışın madde 3 kapsamına girebilmesi için, asgari şiddet derecesini aşmalıdır. Ancak sayılan 7 unsurun her biri için, şiddetin derecesi biraz daha artar.

Ayrıca nesnel kriterler ve öznel kriterler getirilmiştir. Nesnel kriterler ağırlıklı olarak, işkence için kullanılan araçlardır. Sübjektif kriterler ise mağdurun durumu ile alakalı kriterlerdir. Örneğin mağdurun yaşı, cinsiyeti, sağlık durumu gibi unsurlar sübjektif kriterler olarak değerlendirilir.

  • Asgari şiddet eşiği (maddenin kapsamına girmek için gereklidir)
  • Objektif kriterler (araçlar)
  • Sübjektif kriterler (mağdurun öznel şartları)

Uygulanan şiddetin süresi de önemlidir. Ama süre tek kriter değildir. Örneğin kısa süreli de olsa ırza geçme veya elektrik verme, en ağır şekilde ihlal oluşturabilir.

Kişinin zanlı olarak gözaltına alınması ile ilk kez savcı veya hakim önüne çıkana kadar geçen süre, işkence ve kötü muamelenin en yoğun olarak görülme riski olan süredir. Bu husus, kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkı ile de bağlantılıdır.

Buna karşı alınan tedbirlerin ilki gözaltı süresinin belirlenmesidir. AİHS’de bu süre normal rejimde 48 saat, istisnai rejimde 96 saattir. Ayrıca bir kişi gözaltına alındığında kişi, ilk olarak sağlık kontrolünden geçirilir, savcı veya hakim önüne çıkartılırken kişi yine resmi hekim önüne çıkartılır. Bu, gözaltına alınma ve hakim önüne çıkarılma süresi arasında işkenceye ve kötü muameleye maruz kalınmadığının tespiti içindir.

Sözleşme organı kendisine gelen iddia üzerine, mağdur olduğunu iddia eden bireyin iddialarını mümkün olduğunca belgelemesini arar. Kişi, kendi bedeni üzerindeki izlere ilişkin hekim raporu alabilir. Ancak devlet zaten daha önce asgari 2 adet hekim raporu almıştı. Hekim raporu bağımsız hekimden alınabilir. Raporun alınacağı kurum, mümkünse kredibilitesi yüksek bir kurum olmalıdır. Bu kapsamda HDÖ’ler bu alanda ihtisas sahibi uzmanları istihdam etmektedir.

Rapor almak sorunun kesin çözümü değildir. Devletler bu tür hukuka aykırı muameleleri yapmak için bütçe ayırmaktadır ve araç gereç satın almaktadır. Süreç içerisinde devletler kötü muamelenin izinin kalmayacağı veya çabuk geçeceği yöntemler keşfetmişlerdir. Diğer taraftan insan hakları alanında çalışan hekimler de, aradan uzun süre geçmiş olsa dahi uygulamanın izlerini tespit edecek bilimsel yöntemler geliştirmektedir.

BM tarafından İstanbul’da kabul edilen İstanbul Protokolü ağırlıklı olarak hekimler ve hukukçuların yardımı ile geliştirilmiştir. Türk tıp bilim insanları bu belgenin gelişiminde önemli rol oynamıştır. Bu protokol BM tarafından içselleştirilmiş ve aynı zamanda bölgesel ve genel, işkence ve kötü muamele yasağını gören organlarca geçerli belge kabul edilmiştir.

Bu tür muameleler sadece fiziksel hasar vermez, psikolojik tahribata da yol açar. Zaten bu müdahaleler, insan onuruna yönelik saldırılardır.

Bu tür muameleler, de facto rejim dönemlerinde tüm dünyada oldukça yaygınlaşmıştır. Hukuki istisnai rejimlerde dahi böyle muamelelerin artması tehlikesi vardır.

İşkenceye ilk tanım BM İşkenceye Karşı Sözleşme’nin 1. Maddesinde getirilmiştir. Ancak bu tanım da, diğer 6 unsur için bir tanım içermemektedir. Bu tanımlar, içtihatla oluşturulmaktadır. Bu tanımların genel problemi, Ortaçağ işkence anlayışından kurtulamamış olmaktır.  

İşkenceyi konu alan ilk uluslararası insan hakları hukuku davası, İrlanda vs Birleşik Krallık davasıdır. Birleşik Krallık güvenlik mensuplarının, IRA üyesi olduğundan şüphelenen kişilere yaptığı muameleler için İrlanda dava açmıştır. Burada bir pilot içtihat oluşmuştur.

  • Çok uzun süreyle ayakta tutma
  • Çok uzun süreyle uykusuz tutma
  • Çok uzun süreyle bir su damlası sesine maruz bırakma

Bunlar gibi tek başına ağır ihlal gibi gözükmese dahi, bir sistem dahilinde birlikte uygulandığında ağır ihlal oluşturabilecek yöntemler de işkence sayılmaktadır.

AİHM 3. Madde ihlaline dair içtihatı, Türkiye aleyhine açılan davalarla oluşmuştur.

Sözleşme organı, her şikayeti, o vakanın özgün şartları içinde değerlendirir.

Açlık Grevleri

Açlık grevlerinde mahpusa ancak belli bir aşamadan sonra zorunlu tıbbi müdahale yapılır. Kamusal otorite tarafından tutulan ve zorlanan her kişinin sağlığından ve güvenliğinden devlet sorumludur. Dolayısıyla mahpusun yaşamından da devlet sorumludur.

Mahpusun protesto etme hakkı da vardır. Bu protestonun yapılabilen yöntemi, mahpusun kendi bedeni için karar vermesidir.

Problem, devletin bu protestoya müdahil olup olamayacağı ve olabiliyorsa nerede olacağıdır. Yarışan iki değer devletin mahpusların sağlığından sorumluluğu ve protesto etme hakkının kullanılmasıdır.

Mahpuslara zorunlu tek tip elbise giydirmek, mahpuslara zorunlu saç tıraşı, mahpusların kelepçeli ve teşhir edilebilecek şekilde bir yerden bir yere nakli ihlal oluşturabilir.

Belirli tür cezalar 3. Madde kapsamında incelenmiş ve sözleşmeye aykırı bulunmuştur. 

Kölelik ve Zorla Çalıştırma Yasağı

Bu yasak, bizim Anayasamızda “angarya yasağı” olarak geçmektedir. Kölelik Roma’da, Antik Yunan’da ve başka coğrafyalarda da görülmektedir. Bahsi geçen her iki devletin de ekonomisi köleliğe dayanmaktadır. Hatta Roma’nın bu kadar büyümesi kölelerin sayesinde olmuştur.

Ortaçağda köleler, serfler haline gelmiştir. Yeniçağ ile birlikte bir kez daha, Amerika’nın keşfiyle eski haliyle kölelik kurumu ihdas edilmiştir. Afrika’dan götürülen köleler Amerika’da emek gücü olarak kullanılmıştır. Bundan 200 sene öncesine kadar hukuken tanınan bir kurum olmuştur.

  1. yüzyılın ikinci yarısında üretilen insan hakları belgelerinde bu yasağa halen yer verilmektedir. Bunun sebebi köleliğin halen var olmasıdır.

AİHM bu yasağı şu şekilde düzenlemiştir. “Hiç kimse kölelik yahut kulluk durumunda tutulmayacaktır.”

Kölelik ile kulluk arasında bir derece farkı vardır. Kölelikte bir mülkiyet hakkı vardır. Kullukta ise, bu mülkiyet ilişkisi olmadan, kişi belli bir çalışmaya zorlanmaktadır.

Yabancıların pasaportuna el konularak, evlerde çalıştırılması kulluğa örnek olarak gösterilebilir.

İkinci fıkra; “Hiç kimseden zorla/cebri yahu zorunlu çalışma yapması talep edilmeyecektir.” Şeklindedir.

Buradaki zorla çalışmanın iki unsuru vardır.

  • Cebir
  • Karşılıksız çalışma

Hakkın kapsamına sokulmamış bazı durumlar vardır. Bu hakkın kapsamına alınmamış, aşağıda sayılacak durumlar bu hak kapsamında yasaklanmayacaktır.

Bu haller şunlardır:

  • Hukuka uygun olarak alıkonmuş işçiden, alıkonmanın olağan akışı içinde ya da şartlı salıverilmiş bulunan süre içinde yerine getirilmesi istenen çalışma hali bu hak kapsamından çıkartılmıştır. Bu çalışma da bir zorla çalışmadır. Ancak bu çalışmaya maruz bırakılan kişi hak kapsamında korunmayacaktır.

Bu çalışma özel bir şirket için yapılırsa, sözleşme kapsamında bir sorun ortaya çıkabilir.

  • Askeri nitelikteki herhangi bir hizmet veya vicdani reddin tanındığı ülkelerde askerlik hizmeti yerine talep edilen bir başka hizmet;

Burada vicdani ret hakkı korunmamıştır. Buradaki koruma sadece askerlik hizmeti yerine bir başka hizmetin öngörülebilmesi korunmuştur.

  • Topluluğun yaşamını ya da esenliğini tehdit eden bir olağanüstü durumun ya da afet halinin gerektirdiği herhangi bir hizmet;
  • Olağan yurttaşlık yükümlülüklerinin bir parçasını oluşturan herhangi bir çalışma ya da hizmet bu kapsamdan çıkartılmıştır.

Kişi Özgürlüğü ve Güvenliği Hakkı

Kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkı tek bir haktır. Kişi özgürlüğü ve kişi güvenliği şeklinde iki hak yoktur.

“Herkes kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkına sahiptir. Hiç kimse, aşağıda belirtilen haller dışında ve yasayla öngörülen bir usule uygun olmaksızın, özgürlüğünden yoksun bırakılmayacaktır.”

Bu hak, kişinin bir yere kapatılmamasını korumaktadır. Mahkumlar, akıl hastaları ve bunun gibi bir yere kapatılan kişiler bu kapsamdadır.

Bu hak, ancak yasayla öngörülen bir usule uygun olarak kısıtlanabilir. Yasayla öngörülen her hal de sözleşmeye uygun değildir. Sözleşme hakkın kısıtlanmasını, ancak kendi tahdidi olarak saydığı hallerde kabul etmiştir.

  • Bir kimsenin, yetkili bir mahkemenin mahkumiyet kararından sonra, yasaya uygun olarak hapsedilmesi,
  • Bir kimsenin, mahkemenin yasaya uygun olarak verdiği bir karara uyulmamasından dolayı veya yasanın koyduğu bir yükümlülüğün yerine getirilmesini sağlamak için yakalanması veya tutuklu durumda tutulması,

Burada kastedilen duruşma düzenini bozmaktan dolayı disiplin hapsi veya gelmeyen tanığın zorla getirilmesi olabilir.

  • Bir suç işlediği hakkında geçerli şüphe bulunan kişinin kaçmasına engel olmanın gerekli olduğunu düşündüren makul sebeplerin olması durumunda, kişinin yetkili merci önüne çıkarılmak üzere tutulması,

Burada kastedilen gözaltı ve tutuklama halleridir.

  • Küçüğün gözetimi altında eğitimi için karar gereği tutulu bulundurulması veya yetkili merci önüne çıkartılması için tutulu bulundurulması,
  • Bulaşıcı hastalık yayabilecek kişinin tutulması,
  • Bir kişinin usulüne aykırı surette ülkeye girmekten alıkonması veya kendisi hakkında sınırdışı etme ya da geri verme işleminin yürütülmekte olması sebebiyle tutulması.

Bu haller dışında hiçbir halde kişi tutulamaz, özgürlüğünden yoksun bırakılamaz. Bu maddelere benzer durumlar, kıyasen uygulamalar vs. hakkın kapsamına girer. Yani bu hallerden olmayan tüm özgürlükten alıkonma halleri, sözleşme kapsamında yasaklanmıştır.

“Yakalanan her kişi, yakalanmasının nedenleri ve kendisine yöneltilen her türlü suçlama hakkında anlayabildiği bir dilde derhal bilgilendirilecektir.”

Burada, kişinin, yakalanmasının hukuka uygunluğunu denetleyecek makamın önüne çıktığında etkin bir savunma yapabilmesi için isnadı öğrenmesi gerekliliği öngörülmüştür.

“Bu maddenin c fıkrasına uygun olarak gözaltına alınan ve yakalanan kişi, derhal yargı erki kullanabilen bir organın önüne çıkartılır ve bu kişi makul süre içerisinde yargılama, gerekirse yargılaması sürerken salıverilme hakkına sahip olacaktır. Bu salıverme, kişinin duruşmaya hazır bulunmasını güvence altına alan koşullara bağlanabilir.”

Kişinin yakalanması veya gözaltına alınması bir idari işlemdir. Bu idari işlemin yargı organı tarafından denetlenmesi amaçlanmaktadır.

Tutuklanma aslında ceza muhakemesinde istisnadır.

Kadına Karşı Ayrımcılığın Önlenmesi

Kadınlara karşı her türlü ayrımcılığın önlenmesine ilişkin sözleşmesinin esası, kadınlara karşı ayrımcılığın önlenmesi ve ortadan kaldırılmasına yöneliktir. Bunun için ayrımcılığının ne zaman başladığını, ne için başladığını, neden ayrımcılığın önemli olduğunu, ayrımcılığın kaldırılmasının önemli olduğunu sormamız gerekir. Güce sahip olmayan herkese karşı ayrımcılığın temeli, toplumsal, siyasi, tarihi ve ekonomik kökenlere dayanır. Ayrımcılık sadece kadınlara karşı değil, elinde güç olmayan imtiyazlı olmayan herkese karşı yapılır.

“When we all walked the Earth learning to become human-beings we were all equals.”

İnsanlık geliştikçe karşımıza toplumsal sınıflar, özel mülkiyet gibi kavramlar ortaya çıktı. İlkel toplumlar ortaya çıkarken, kölelik gücü örgütlenmeye başlandı. Roma İmparatorluğu da bu şekilde örgütlenmiştir. Şu anda ulusal düzeyde görülen bütün yasal yapılar aslında Roma İmparatorluğu döneminde ortaya koyulan kurallara dayanmaktadır. Bu belgeler İsa’dan 700 yıl önce İstanbul’da derlenmiştir.

Bu yasal sistem, bir halk meclisi tarafından yazılmıştır. Bu halk meclisi, 30 aile babası erkekten oluşmuştur. Roma’daki en önemli kurumlardan olan ataerkil aile de bu yıllarda kurulmuştur.

O halde 3000 yıl öncesinde kadınların daha ikincil bir konumda olması toplumda kabul edilen ve kanunların onayladığı bir durumdur. Bu durum halen devam etmektedir. Bu farklı tarihsel aşamalarda kadınlar şu şekilde muamele görmüştür. Feodalizm zamanında, Aquino’lu Thomas kadınların ruhunun varlığını tartışmıştır. Fransız devrimi zamanında kadınlar oldukça önemli rol oynamıştı. Fransız devriminde de ortaya çıkan insan hakları belgesi, erkek vatandaşların haklarını korumaktaydı. Kadınlar burada bu duruma itiraz ettiğinde, başlarındaki kadın komutan Fransız devrimci güçler tarafından idam edilmiştir.

Fransız devrimi zamanında olan bu olaylar, dünyayı etkilemiş ve Latin Amerika’ya da etki etmiştir.

İkinci dünya savaşı sona erdiğinde barışın sağlanması, eşitliğin getirilmesi, ayrımcılığın sona erdirilmesi için Birleşmiş Milletler kurulmuştur. Birleşmiş Milletler Şartı, kadın ve erkeğin eşitliğini tanımıştır.

Kadınların hakkına odaklanan ve bunu koruyan özel bir anlaşmanın yapılması, 1981’e kadar sürmüştür. Şu ana kadar 187 BM ülkesinden 99 tanesi anlaşmayı imzalamış ve onaylamıştır.

Anlaşma, yaşamın çok farklı alanlarında kadınların ayrımcılığa uğramamasını savunan ilk belgedir. Bu sebeple kadın hakları belgesi olarak da bilinir. Anlaşmanın asıl kısaltması CEDAW’dır.

CEDAW Birleşmiş Milletler’deki Kadının Korunması Komitesi’nin 30 yıllık çalışmasının ürünüdür. Sözleşme kadınların haklarından bahsetmeyi olanaklı kılacak özel bir dil ortaya çıkarmıştır. Sözleşme taraf devletler, kadınların ayrımcılığı ile mücadele etmeyi amaçlamakta ve taraf devletlere bazı yükümlülükler getirmiştir. Anlaşma kadınlara karşı her türlü ayrımcılığı yasaklar, kadına karşı eşitsizlikten kaynaklanan yargıyı kaldırmayı amaçlar, anlaşma taraf devletlerden kadınlar ve erkekler arasındaki eşitsizliğin kaldırılması için pozitif önlemler alması yükümlülüğü getirir.

Bu son maddedeki özel tedbirleri birazdan tartışacağız. Komite tarafından ve sivil toplum örgütleri tarafından desteklenen anlaşma, “toplumsal cinsiyet” terimini ortaya çıkarmıştır. Toplumsal cinsiyet, kadın ve erkek rollerine büründüğümüz noktada, toplumun bizden cinsiyetten dolayı beklentilerini ifade eder. Kişi herhangi bir önyargı olmadan yetiştirilmiş olsa da, ataerkil düzende bu düzen birey tarafından kabul edilmektedir.

CEDAW’ın ilk kısmı erkekler ve kadınlar arasındaki eşitliğin sağlanması için gerekliliklerden bahseden bir giriş bölümünden oluşmaktadır. Birinci ve on altıncı maddeler arası sözleşmenin yetki alanını tayin eder. Taraf devletlerin hukuki ve toplumsal alandaki yükümlülüklerini ifade eder. On yedince maddede komitenin kurulumunu düzenler. On sekizinci maddede izleme raporlarının tarihi düzenlenir. Diğer maddeler ise idari usullerle ilgilidir.

Cinsiyete dayanan her türlü ayrımcılık, mahrumiyet ve kısıtlama yasaklanmıştır. İlk madde ayrımcılığı tanımlar. İkinci madde ayrımcılığa yönelik alınması gereken önlemler ve gerekirse kanun değişikliklerini inceler. Üçüncü madde kadınların haklarına devletler tarafından saygı duyulmasını, uyulmasını ve korunmasını, hak sahiplerinin devletten bu konuda istem hakkı olduğunu söylemektedir.

Dördüncü madde kadınlar ve erkekler arasındaki ayrımın yok edilmesine yönelik olumlu edimleri içerir. Bunun iyi bir örneği, kadınların politik hayattaki katılımının sağlanması için kotaların koyulmasıdır. Buna göre, politik hayatta kadınların doldurması gereken en az oranlar bildirilmiştir. Olumlu edim ve geçici önlem birbirinden ayırt edilmelidir. Olumlu edim sisteme entegre edilmiş hükümlerdir. Geçici önlemler ise, daha farklıdır. Bu sebeple spesifik bir norm koyulmuştur. CEDAW komitesinin genel tavsiye çerçevesinde bundan ne anlaşılması gerektiği belirlenmiştir. Geçici önlemler, isminin aksine, büyük ölçüde süreklilik arz eder. Örnekteki kotaya ulaşılsa dahi, sistem tamamen bu de facto duruma uygun hale getirilmezse, kota bir sonraki seçimde doldurulmayabilir. Hedefe ulaşıldığında, önlem, hedefin sürdürülmesini sağlayacak önlemlere dönüşür.

Uluslararası topluluk tarafından kadın ve erkek arasındaki ilişkilerdeki kalıp yargıların değişmesi düzenlenmiştir. Sözleşme aynı zamanda kadının fuhuş amaçlı ticaretinin ve kadının fuhuş için kullanılmasını engelleme için yükümlülük getirmiştir.

Sekizinci madde, uluslararası düzlemde de kadının temsilinin sağlanması için burada da kadınlara asgari kota getirilmiştir.

Komite, sözleşmenin canlı bir organ olduğunu ve toplumun gerektirdiği şekilde tedbirlerin de değiştirilmesi gerektiğini söylemektedir. Sözleşmenin tavsiyeleri taraf devletler için bağlayıcıdır.

Kadının, iş hayatında yükselmesi, eşit muameleye tabi olması, eşit işe eşit ücret alması, eğitim haklarına sahip olması sözleşmede düzenlenmiştir. Eşit işe eşit ücret için ayrı bir sözleşmede de yer almıştır.

Ekonomik ve sosyal alanda verilmesi gereken olanaklar, kırsalda yaşayan kadınlara verilmesi gereken haklar özel olarak düzenlenmiştir.

Kadınların kanun önündeki eşitliği de düzenlenmiştir. Bu özellikle önemlidir, çünkü bir kadının bir avukat tutması ve duruşmayı yürütmesi ekonomik imkanlar yüzünden oldukça sınırlıdır.

On altıncı maddede, her türlü ayrımcılığın önlenmesi çerçevesinde, aile ve evlilik içinde kadının eşit muameleye tabi tutulması düzenlenmiştir.

Komite şimdiye kadar 28 bağlayıcı tavsiye yazmıştır. 23 uzmanı vardır.

Sözleşmenin seçmeli bir protokolü vardır. Buna taraf devletlerin kendi vatandaşları, kendi ülkelerinde hakkını alamadığında bu anlaşmaya doğrudan başvuru hakkına sahiptir. Komite, şimdiye kadar sadece Meksika ile ilgili böyle bir soruşturma yürütmüştür.

Türkiye anlaşmaya 1985 yılında imzalanmış ve hemen arkasından 1986’da onaylanmıştır. Türkiye anlaşmanın 6. Maddenin bir paragrafına çekince koymuştur. Türkiye aynı zamanda seçmeli protokolü de imzalamış ve onaylamıştır.

Türkiye kırsal alandaki kadınların hakları açısından listenin sonlarındadır. Ev içi şiddet, erken ve zorla evlenme, namus cinayetleri Türkiye için halen ciddi problem oluşturmaktadır. İnsani gelişim endeksine göre ise Türkiye 187 ülkeden 92. Sıradadır.

Türk Medeni Kanunu erkek ve kadın için evlenme yaşını 17 yaş olarak belirlemiştir. Mahkeme izniyle 16 yaşında evlilik mümkün olabilmektedir.

Türkiye’de kadın ve erkek okuryazarlık oranı arasında da ciddi fark vardır. Bu sorunun ortadan kaldırılması için temel eğitim 8 yıla çıkarılmıştır.

Hakların yasada bulunması sağlanmış bir durumdur. Ancak hakların fiilen uygulanabilmesi için kişilerin haklarının farkında olması ve bunları kullanması gerekmektedir.

Sözleşmenin adında geçen kelime önleme değil, ortadan kaldırmadır.

Sözleşme bazı normları program hüküm mahiyetindedir. Yani devlete hedefleri belirtilmiştir ancak mahkeme önünde doğrudan ileri sürülebilecek hükümler şeklinde değildir. Bu bir problem teşkil etmektedir. Bu problem seçmeli protokol ile hakların şikayet başvurusuna konu edilebilmesi yüzünden önemini yitirmiştir.

CEDAW’ın kapsamı, resmi aile parametreleriyle sınırlı değildir. Yakın partner ilişkisi kapsamında da, özellikle aile içi şiddete maruz kalan kadınları koruyacaktır.

Sözleşme şiddet vakalarını, kişi özgürlüğü ve hakkı kapsamında işlemektedir. Bu madde, bu vakalar için elverişli değildir. Bunun yerine kadının bedensel ve akli yükümlülüğünün korunması çerçevesinde, kadının emniyetinin sağlanması tercih edilmelidir. Bu, anlaşmanın kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkının zorlanmasıdır.

Bu anlaşmaya bireysel başvuru sayısı oldukça azdır. Bu mekanizmanın bilinmemesinden değil, aynı zamanda mekanizmanın ümit vaat etmiyor olması kaynaklanıyor olabilir. Aynı zamanda sözleşme ayrımcılığın ortadan kaldırılmasından bahsetmektedir, esas olarak şiddeti konu almamaktadır. Çünkü 1979 tarihinde özel yaşam ve toplumsal yaşam ayrımı tam olarak yapılmamıştı ve bu sebeple aile içi şiddet düzenlenmemiş olabilir.

Adil ve Usulüne Uygun Yargılanma Hakkı

Bu hak birinci kuşak hakları düzenleyen tüm sözleşmelerde yer almaktadır. Adil yargılama hakkı şu alt hakları da içerir.

  • Kişinin kendisine yapılan suçlamanın niteliğini öğrenme hakkı,
  • Kişinin savunmasını hazırlamak için gerekli zamana ve kolaylığa sahip olma hakkı,
  • Kişinin kendi kendini savunma veya müdafi yardımı alma hakkı,
  • Kişinin iddia tanıklarını sorguya çekme veya çektirme hakkı,
  • Kişinin duruşmada tercüman yardımından yararlanma hakkı.

Bu hakkın problemli noktalarından birisi olağanüstü yargı mefhumudur. Adil yargılama hakkının temeline müdahale öder. Normal şartlar altında, önce suç düzenlenir ve mahkemeler kurulur, daha sonra fiiller bu suçları teşkil ediyorsa kanunda öngörülen mahkemede kişi yargılanır. Kanunda olağanüstü rejim için ayrı bir mahkeme öngörülmüş olabilir. Bu mahkemelerin kuruluşu için olağanüstü rejimin gereklerine uygun, etkili ve hızlı karar verme yeteneği gerekçe gösterilmektedir. Ancak bu, söz konusu yetkilerin olağan dönemde kurulmuş bir mahkemeye verilerek bu mahkemeye aynı işlevin sağlanması mümkün olduğu için, yeni mahkeme ihdas edilmesine gerekçe olarak gösterilemez. Hukuk devletinde herhangi bir yargı organına, normal rejimde tanınmayan ve diğer organlara da tanınmayan kişisel hak ve özgürlükleri kısıtlayıcı yetkiler verilmemelidir. Bu yargısal bütünlük gereğidir.

Olağanüstü yargı meselesi Türk hukukuna özgü bir problem değildir. Sözleşme organı içtihatlarına bakıldığında bu problemin, en çok askeri darbeler sonucu oluşan de facto rejimlerde oluştuğu görülebilir.

Mahkemenin yürütmeye, yasamaya, toplumun güç odaklarına ve taraflara karşı bağımsız olması gerekir. Bunun için üyelerin atanma ve görevden alınma usullerine, yargıcın kariyerde ilerleme şartlarının önceden belirlenmiş ve objektif olup olmadığına, bu usullerin nasıl uygulandığına, görev süresine, üyelere emir verme yetkisine sahip makamın var olup olmadığına, maaşlarını nereden aldığına ve mahkemenin görünüş itibariyle bağımsız olup olmadığına bakılır. Örneğin bir memurun amirini yargılaması halinde merci bağımsız bir mahkeme görüntüsü vermemektedir. Devlet Güvenlik Mahkemeleri’nde askeri yargıçların bulunması da aynı şekilde mahkemenin bağımsız görüntüsünü zedelemiştir. Yargıcın kariyerde ilerlemesi için herhangi bir odağa yakınlığın faydalı olduğuna dair bir iklim yaratılmışsa, bu o ülkenin adil yargılama hakkını ihlal ettiğini gösterir.

Mahkemenin sübjektif ve objektif tarafsızlığı da sağlanmalıdır. Yargıcın bir dünya görüşü, hayat tarzı olabilir. Ama bu yargıcın tarafsızlığının zedelendiği sonucuna ulaşılmasına kendiliğinden sebep olmamalıdır. Sübjektif tarafsızlık yargıcın tarafsızlığı, objektif tarafsızlık mahkemenin kurum olarak tarafsızlığıdır. Sübjektif tarafsızlık aksi sabit oluncaya kadar var sayılır ama tarafsızlığından makul bir şüpheye düşülen yargıcın davaya bakmaktan çekilmesi gerekir. Objektif tarafsızlık değerlendirilirken mahkemenin kuruluş şekli ve görevi yerine getirme tarzı dikkate alınır. Örneğin, savcı sıfatıyla soruşturmayı yürüten hakimin kovuşturma aşamasında yargılamaya katılması halinde kurumun tarafsızlığı şüpheye düşmüş olacaktır. Ayrıca hakimin şüpheli veya sanığın suçlu olduğuna dair bir önyargı beslediğini gösteren işlemler yapıp yapmadığına bakılması gerekir.

Toplumda herhangi bir sebeple yargıya şüpheyle bakılır hale gelmişse, yargının verdiği her karara taraflı olduğuna dair bir şüphe ile yaklaşılıyorsa bu toplumda adil yargılama hakkının bir ihlali olduğu düşünülebilir.

Bu hakkın uygulanmasında Türk toplumunda karşılaşılan problemlerden birisi, avukatın temsil ettiği kişiyle özdeşleştirilmesidir. Bu savunma hakkının bertaraf edilmesine yol açmaktadır. Savunma hakkı adil yargılanma hakkının olmazsa olmaz parçasıdır. Avukat, müvekkilinin haklarını savunurken kamusal bir görev yapar.

Yargılama makul süre içerisinde yapılmalıdır. Burada kesin bir süreden bahsedilemez çünkü her dava, aynı türden olsa bile diğerlerinden farklı özellikler taşır. Örneğin bir davada üç tanık varken, diğer bir davada yüz tanık olabilir.

Türkiye’nin sözleşme organları önünde adil yargılama hakkının ihlal edildiği kanaatiyle mahkum edildiği kararların ezici çoğunluğunun gerekçesi makul sürede yargılamanın bitmemesidir. Bu, Türkiye’de yargının hızının yeterli olmadığının göstergesidir.

Yargılamanın daha hızlı yapılması için savunmanın, savunma hazırlama imkanlarından mahrum edilmesi halinde yine adil yargılama hakkının ihlali söz konusu olacaktır.

Bu hakkın önemli bir diğer alt içeriği aleni yargılamadır. Yani yargılama kamuya açık olarak yapılmalıdır. Kamu, yargılamayı izleyebilmelidir. Bu yargının kamusal denetime açık olmasını sağlar. Davalar kamunun gözetiminden kaçırılamaz.

Yargıcın yüzünün açık olması gerekir. Peru maskeli yargıçlar sebebiyle mahkum edilmiştir. Yargıç kıyafetiyle de her kesime eşit mesafede olduğunu göstermelidir. Bizim hukukumuzda DGM’lerde askeri yargıç ve savcı da görev yapmaktaydı. AİHM, sırf bu yargıçların cübbenin altında üniforma giyiyor olması sebebiyle adli yargılama hakkına aykırılık bulmuştur. Türkiye bu davada savunmasını askeri yargıçların, DGM’lerin verdiği mahkumiyet kararlarına en fazla muhalefet şerhi yazan yargıçlar olduğuna dair istatistiki bilgiler üzerine kurmuştur. Bu gerekçe, mahkemenin görüntüsünün mahkemenin nesnel olduğunu göstermesi gerekliliği sebebiyle yerinde bulunmamıştır.

Adil yargılama hakkı esas olarak ceza yargısı için düzenlenmiştir. Ancak maddede geçen medeni hak ve yükümlülükler ibaresi sebebiyle, ceza dışında yargılamanın bazı bölümleri de sözleşme kapsamına koyulmaktadır.

Makul sürenin hesabında süre, suçun isnat edilmesinden başlar ve kesin hüküm verilince kesilir. Suçun isnat tarihi, emniyetin yaptığı ilk işlem tarihi sayılır.

Davanın adaleti, hem esastan hem de usulden incelenir. Davada tarafların tutumu sözleşme organı tarafından değerlendirilir. Avukat, davanın uzamasına sebep olacak davranışlarda bulunuyorsa bu sözleşme organı tarafından dikkate alınır. Yargıcın da davayı makul sürede sonuçlandırmak için nasıl bir performans gösterdiği dikkate alınır.

Yargıçların örgütlenme özgürlüğü tartışmalıdır. Evrensel kurallara göre yargıçlar da örgütlenme özgürlüğüne ve hakkına sahiptir. Bu bazı haklarının ve menfaatlerinin korunması için gereklidir.

Özel Yaşamın Korunması Hakkı

İlk olarak Evrensel İnsan Hakları Bildirgesi’nin 18. Maddesinde yer almıştır. Buna tekabül eden hükümler MSHS ve Interamerikan Sözleşmesi’nde de bulunmaktadır.

Bu hak sadece özel yaşamın korunmasını içermez. Birçok alt başlık içerir.

AİHS hükmüne göre, herkes özel yaşamına, aile hayatına, konutuna ve haberleşmesine saygı duyulması hakkına sahiptir.

Özel yaşamı ve aile yaşamını, mahremiyet hakkı olarak nitelendirebiliriz.

Özel yaşamı korunması hakkı sınırlandırabilen bir haktır. Bu sınırlandırmanın hangi ölçülerle yapılacağı maddenin metninde gösterilmiştir. Bu hakların kullanılmasına bir kamu otoritesinin müdahalesi ancak ulusal güvenlik, kamu emniyeti, ülkenin ekonomik refahı, dirlik ve düzenin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın ve ahlakın veya başkasının hak ve özgürlüklerinin korunması için, demokratik bir toplumda zorunlu olan ölçüde ve yasayla öngörülmüş olmak koşuluyla söz konusu olabilir.

Sözleşme organı kavramları yorumlarken ulusal hukukun nitelendirmeleriyle bağlı değildir ve hatta bu hakların tanımlandırılmasında tek yetkili organdır.

Yerleşik aile kavramı, genel olarak kadın ve erkek arasında akdedilen, şekli törene tabi bir sözleşme olarak nitelendirilir. Bu tanıma göre, heteroseksüel veya homoseksüel olan ve birlikte yaşayan çiftlerin durumu, eşcinsel çiftlerin evlat edinmesi, evlilik dışı ilişkilerden doğan çocuğun hukuki statüsü gibi olgulardan kaynaklanan problemler boşlukta kalmaktadır. Sözleşme organı sözleşmede geçen aile kavramını daha geniş yorumlamaktadır. Sözleşmedeki aile kavramı, iç hukuktaki aileyi de içerir ama iç hukuktaki aile ile sınırlı değildir. Ancak sözleşmedeki aile kavramı, her türlü birlikte yaşamı da kapsamamaktadır. Sözleşme organı, olayın dış nitelendirmelerine bakmadan olayı kendisi değerlendirir ve kendi aile kapsamına giriyorsa bunu, belli ölçülerle korur.

Sözleşme organı, aynı cinsiyetten olanların belirli iddialarını kabul etmiş ama sözleşmedeki aile kavramının öncelikle geleneksel evlilik kurumunu koruduğunu özellikle belirtmiştir.

Sözleşme organı, bu problemleri değerlendirirken karşılaştırmalı hukuk kullanmaktadır. Bu yolda, öncelikle Avrupa Konseyi üyesi devletlerin hukukuna bakmakta, daha sonra gerekirse diğer hukuk düzenlerini incelemektedir. Organ, vermek istediği sonuca göre karşılaştırma hukukla yorum yöntemini demagoji ile manipüle etmektedir. Eğer bir olguyu kavramın sınırına sokmak isterse bazı devletlerin bunu kabul etmiş olmasını iddianın kabulüne gerekçe gösterirken, kavramın sınırına sokmak istemezse bazı devletlerin kabul etmemiş olmasını gerekçe göstererek iddiayı reddetmektedir.

Kadınla erkeğin evlilik dışında yakın partner ilişkisi sürdürmesi halinde de problemler ortaya çıkmaktadır. Dini nikahtan farklı olarak, burada birlikteliği belirleyen herhangi bir ritüel, seremoni, işlem de yoktur. Bu tür ilişki bir modern toplum gerçeğidir. Modern toplum öncesinde de bu ilişkiler görülüyor olsa da, bugünkü kadar yaygın değildi. Modern toplumda da, özellikle Hristiyan toplumlarda boşanma tanınmamıştır. Daha sonra boşanma liberalleştirilmiş ve aşamalı olarak tanınmıştır. Öncelikle boşanmaya izin verilmiş, bununla boşanmalar artmıştır. Boşanmalar arttıktan sonra boşananlara yeniden evlenme izni verilmiştir. Ancak boşananlara yeniden evlenmeye izin verilmeden önce özellikle birlikte yaşamalar artmıştır. Bu ilişkiler yıllarca devam etmiş ve ilişkilerde çocuklar doğmaya başlamıştır. Bu ilişkilere de facto ilişkiler de denir. De facto ilişkilerde, sevgi paylaşımı, sorumluluk paylaşımı ve karşılıklı taahhütler vardır. 

De facto ilişkilerin hukuk düzenince tanınması ve bu ilişkinin bitiminde zarar görenin zararlarının karşılanması sorun oluşturmaktadır. Örneğin, bir eş diğerine şiddet uygulamaktadır. Şiddet gören eş ile diğer eşin birlikteliği yıllara dayanmaktadır, arada birlikte edinilen mallar vardır, çocuklar vardır. Bu sebeplerle, bu ilişkiler de sözleşme organınca tanınmaktadır.

İnsanların cinsel hayatları ve cinsel tercihleri insanların mahremiyeti kapsamına girer. Ama mahremiyet sadece cinsel hayatla sınırlı değildir. Mahremiyet evin, ailenin içindeki bireye, evin dışındaki otoritelerin müdahale etmemesinin yanında, aynı zamanda evin içindeki ve dışındaki diğer bireylerin de müdahale etmemesini ifade eder. Yani yatay müdahaleyi de yasaklar. Çocukların yaşlarının da bu bağlamda önemi yoktur. Çünkü çocukların haklara sahip olma açısından yetişkinlerden farkı yoktur.

Çocukların telekomünikasyonunun aile tarafından denetlenmesi, şehirlerdeki denetim kameraları bu hak kapsamında ihlal teşkil eder. Devletin bireylerin güvenliğini sağlama yükümlülüğü vardır ama her köşe başına bir kamera yerleştirilmesi ve bireyin mütemadiyen güvenlik kameralarında kaydediliyor olması hakkın ihlalini teşkil eder.

Bu hak kimlik hakkını da içermektedir.

Burada zikredilen kavramlar dışında, sözleşmelerde de düzenlenmediği düşünülen bazı kavramlar sözleşme organınca sözleşmeye entegre edilmiştir. Örneğin sözleşmeler genel olarak çevre hakkını metinlerinde içermezler. Bu hak çevrenin korunmasını, sağlıklı bir çevrede yaşamayı içerir. Sözleşmede normatif olarak açıkça yer almamış olsa da, bu ilk kuşak hak sözleşmelerinde çevre hakkı işlev görmektedir. Bunu sağlayan maddelerden birisi de özel yaşamın korunması hakkının düzenlendiği maddedir.  Çevre hakkı aynı zamanda yaşam hakkı maddesiyle ve 1 no’lu protokol ile de kullanılabilir.

Özel yaşamı koruma hakkı aynı zamanda sözleşmelerde spesifik olarak korunmayan kadın haklarını koruma altına almak amacıyla da kullanılabilir. Cinsiyet ayrımcılığının yasaklanması ilk olarak AİHS 14. Maddede yapılmıştır. Ancak bu genel ayrımcılık yasağı değildir. Bu yasak, sözleşmenin 14. Maddesine kadar tanınmış hakların kullanılmasında bir ayrım yapılmamasını düzenler. AİHS genel ayrımcılık yasağı ihtiva etmediği için de ağır eleştiri almıştır. Nitekim uzun bir süre geçtikten sonra 12 no’lu protokol ile genel ayrımcılık yasağı normu eklenmiştir.  

Sözleşmede normatif olarak açıkça düzenlenmemiş hakların sözleşme organı marifetiyle sözleşmeye entegre edilmesinin belirli sınırları vardır. Eğer hakkı düzenleyen açık bir norm yer alsaydı sağlanacak olan koruma ile, içtihat yoluyla başka maddeler aracılığıyla sağlanan koruma arasında derece farkı vardır. Açık norm ile sağlanan koruma daha kapsamlıdır. Zira açık norm ile korunan hakkın ihlali halinde sözleşme organına başvuru yapabilmek için geniş bir imkan bulunur ve çok daha fazla problem sözleşme organı önüne götürülebilir. Oysaki içtihat ile sağlanmış yolda, ancak bu maddeyle bağlantılı haklar, dolaylı olarak organ önüne götürülebilecektir. Bu sebeple Avrupa Birliği hakları özel olarak sözleşmelerle düzenlemeli ve bunları doğrudan koruma altına almalıdır. Bu husus, ne yazık ki çevre hakkı konusunda sağlanamamıştır. Ancak kadınlara karşı şiddet konusunda yeni bir sözleşme kabul edilmiştir. Bu sözleşme İstanbul’da kabul edilmiş ve imzaya açıklanmıştır. Sözleşmeyi onaylayan ilk devlet de Türkiye Cumhuriyeti’dir.

Düşünce ve İfade Özgürlüğü

Bu hak birinci kuşak hakları düzenleyen tüm sözleşmelerde ve tüm Anayasalarda korunmaktadır. Bu hakkın birçok alt unsuru vardır.

Bu hak mutlak bir hak değildir ve sınırlandırılabilir.

Sözleşme organlarının içtihatlarına bakıldığında bu hakkın en fazla şikayete konu olan haklardan birisi olduğu görülebilir ve bu hak kapsamındaki şikayetler halen devam etmektedir. Mahkeme de bu hak kapsamında birçok ihlal tespit etmektedir. Düşünce ve ifade özgürlüğü hakkı halen kurumsallaştırılamamış, tam olarak koruma altına alınamamıştır.

Bir hakkın ne kadar korunduğunun tespiti için sözleşme organının kararlarına bakılabilir. Karar değerlendirilirken, karara konu olan olayın ne zaman gerçekleştiğine de bakılmalıdır. Örneğin, mahkemenin bugün verdiği karar 5 sene öncesinin olayına ilişkin olabilir. Ancak bu haklar mütemadiyen mahkeme önüne götürülmüşse, bu mahkemenin 5 sene sonra da ihlal kararı vereceğine delalet eder.

Düşüncenin hangi araçla olursa olsun dışavurumu ifadedir. Düşünce özgürlüğü, kişinin düşüncesini dışavurmaya zorlanmamasını anlatır. Demokratik bir sistemde her türlü düşünce savunulabilir. Bir demokratik sistemde, kategorik olarak yasak düşünce yoktur. Aksi halde AİHS’nin anladığı anlamda bir hukuk devletinden söz edilemez.

Zorlama araçları ve yöntemi sebebiyle işkence ve kötü muamele yasağının ihlal edilmesi de mümkün olabilir. Ama iki ihlal ayrı ayrı incelenir.

İfade hürriyeti bir zorunluluktur. Çünkü kişi ancak dışavurum yoluyla kendisini var edebilir. Dışavurulmamış düşünce, ham bir düşüncedir.  Düşünce hürriyeti, düşünebilme hakkını da kapsar. Düşünme, öğrenmeyle mümkündür. Öğrenmek için de bilgi kaynaklarına ulaşılması gerekir. Öyleyse, düşünce ve ifade özgürlüğü bilgi kaynaklarına ulaşma hakkını da kapsar. Bu, kamusal otoritenin elinde olan bilgi kaynaklarıyla sınırlı değildir.

Bir düşüncenin olgunlaşması için bir biçimde doğrulanması veya yanlışlanması gerekir. Bunun için kişinin düşüncesini tartışamıyor, bir başkası tarafından değerlendirilemiyor ise bilgiyi edinme yeterli olmayacaktır. Özetle, dışavurum düşüncenin oluşması aşamasında da önem taşır.

Düşünce, sadece düşünceyi olgunlaştırmak amacıyla değil, aynı zamanda insanları bu düşünce doğrultusunda ikna etmek için de dışavurulur.

İnsanlar düşüncelerini dışarı vururken konuşmayı ve diğer ifade araçlarını kullanırlar. Bu, ulusal ve uluslararası hukukta korunmuştur. Bu bağlamda yazı bir dışavurum aracıdır. Medya bir dışavurum aracıdır. Sanat bir dışavurum aracıdır. Bu araçları kullanmanın tümü ifade hürriyeti hakkıyla güvence altına alınmıştır.

Yazılmış kitaplar düşüncenin ürünüdür. Kişinin kitabı basmaya zorlanması mümkün olmadığı gibi, kişi basılmasını istediğinde de buna engel olunmaması gerekir. Bir basımevinin kitap basma, televizyon kuruluşunun yayın yapma özgürlüğü, gazetecinin mesleğini icra etme hakkı da bu hak kapsamında korunur.

Bilim adamlarının akademik, bilimsel çalışmalarını dışavurmalarının doğrudan veya dolaylı olarak engellenmesi akademik ifade özgürlüğünün ihlalidir. Düşünceyi dışavurmaktan çekindiren herhangi bir baskı unsuru olması yeterlidir.  Bireyler, bu baskılardan dolayı oto-sansür uyguluyorsa ülkede ifade özgürlüğü ihlal edilmektedir.

Kişi kendini ticari olarak da ifade edebilmelidir. Kişilerin reklam verebilmesi de ifade özgürlüğü kapsamındadır.

İfade özgürlüğü sınırlandırılabilir bir haktır. Uyuşmazlıklar genel olarak, kamusal otoritenin ifadeye ölçülü biçimde ve hukuka uygun şekilde müdahale edip etmediğinden çıkar.

Hakkın ilk kısıtlanması, mevki işgal edenlerin yanlış bilgi vermemesi, bilgi kirliliğine sebep olmamasıdır.

Hakkın kısıtlandığı alanlardan birisi hakaret kapsamına giren ifadelerdir. Bütün hukuk sistemlerinde hakaret cezai yaptırıma bağlanmıştır.

Devlet bireylere belli bir düşünceyi dikte etmemelidir. Devletin yanında, ekonomik ve kültürel erkler de düşünceyi dikte etmemelidir.

Belli bir düşüncenin, kategorik olarak sınırlandırılması mümkün değildir. Demokratik hukuk devleti ilkesine uygun ve ifade özgürlüğü sınırlamalarına uygun her düşünce savunulabilir.

İki konu bu kapsamında sınırlandırılabilir. İkinci Dünya Savaşı’nda Nazi rejimi tarafından yapılan soykırımın inkarının yasaklanması MSHS’de tanınmıştır. Hoca’ya göre bu konu da yasaklanmamalıdır. Özellikle, akademik ifade özgürlüğü kesinlikle yasaklanmamalıdır. İkinci konu, savaş çığırtkanlığıdır. Bu propaganda, ifade özgürlüğü korumasından yararlanamaz. Hoca’ya göre bu yasak yerinde ve gereklidir. Nefret söylemi ve şiddete kışkırtma bu kapsamdadır.

Düşünce ve ifade özgürlüğü herkes için tamamen korunmaktadır. Ancak yarışan menfaatler ortaya çıkarsa, yani ifade özgürlüğü ile kişinin özel hayatının gizliliği hakkı çatışırsa denge korunmalıdır. Gazetecinin yazıyı yazmasıyla, kişinin özel hayatının ve şöhretinin çatışması halinde denge korunmalıdır. Sıradan kişi ile kamuya mal olmuş kişinin bu kapsamda korunması birbirinden farklıdır. Sıradan kişiye bu hakla sağlanan koruma daha geniştir. Cumhurbaşkanı, kamuya mal olmuş kişi, kürsüdeki hoca ve sıradan vatandaş derece derece farklı korumalardan yararlanır. Kamusal mevkileri işgal eden kişilerin kamusal denetime daha açık olmaları gerektiği varsayılır. Bu kişilerin eleştiriye açıklığı da bu şekilde değerlendirilir. İfade özgürlüğünün kamu erkini kullanan kişilere karşı artması yerleşik bir içtihat haline gelmiştir. Özetle, sorumluluk arttıkça, kişinin tahammül etmesi gereken eleştiri artar.

Gazeteciler, basın mensupları, bilgi kaynağını deşifre etmeye zorlanamaz.

Sözleşme organları basında çıkan haber ve yorumları ikiye ayırır. Buna göre, olguya ilişkin haberler ve yoruma ilişkin ifadeler ayrı incelenir. Olguya ilişkin haberlerin gerçeğe uygun olması bir gazetecilik etik kuralıdır ama bir yükümlülük değildir. Yorum içeren ifadelerde veriyi objektif olarak doğrulamak mümkün olmadığı için, böyle bir sınırlamaya hiç tabi değildir. Objektif haber ve sübjektif yorum maddenin koruması altındadır.

Bu İçeriğe Tepki Ver (en fazla 3 tepki)

Bu içerik ile ilgili görüşler