Hatalı tıbbi müdahaleden dolayı sorumluluk, temel olarak üç hukuk disiplini kapsamında ele alınmaktadır. Örneğin hatalı tıbbi müdahale sonucu hasta görme yeteneğini kaybetse bu durumda, ceza hukuku bakımından taksirle yaralama suçu nedeniyle ceza hukuku sorumluluğu, borçlar hukuku bakımından haksız tazminat sorumluluğu ...

I.GİRİŞ

Hatalı tıbbi müdahaleden dolayı sorumluluk, temel olarak üç hukuk disiplini kapsamında ele alınmaktadır. Örneğin hatalı tıbbi müdahale sonucu hasta görme yeteneğini kaybetse bu durumda, ceza hukuku bakımından taksirle yaralama suçu nedeniyle ceza hukuku sorumluluğu, borçlar hukuku bakımından haksız tazminat sorumluluğu, bazı durumlarda ise idarenin tazminat sorumluluğu söz konusu olacaktır. Hatalı tıbbi müdahale dolayısıyla hekimler bakımından meslek örgütlerinin (Tabip Odaları) uyguladığı disiplin yaptırımları da gündeme gelmektedir. Hatalı bir tıbbi müdahalede bu sorumluluk türlerinden sadece birinin, birden fazlasının veya tümünün yaptırımlarının uygulanması mümkündür.

Belirtmemiz gerekir ki, hekimin veya diğer sağlık mesleği mensuplarının tıbbi müdahaleyi yapma yetkisine sahip bir mesleği icra etmeleri dolayısıyla söz konusu olan sorumluluk dışında, bazı yükümlüklere, emir veya yasaklara aykırı davranması durumunda da başka sorumluluklar söz konusu olabilir. Söz gelimi, gerçeğe aykırı sağlık raporu verilmesi, meslek sırrının ifşası, suçu bildirme yükümlülüğüne aykırı davranılması, kişisel verilerin ifşası gibi. Ancak bunlar doğrudan hatalı tıbbi müdahaleden doğan sorumlulukla ilgili değildir.

Bütün bunların dışında hekimler toplumdaki diğer kişiler gibi şayet hukuka aykırı bir davranış gerçekleştirirlerse, bundan dolayı da sorumlu olacakları kuşkusuzdur. Söz gelimi bir hekimin, trafik kurallarına aykırı hareket ederek otomobiliyle bir yayaya çarparak ölümüne neden olması gibi. Ancak bu gibi hallerde hekimin sorumluluğu icra ettiği meslek dolayısıyla değil herhangi bir kişinin trafikteki dikkat ve özen yükümlülüğe aykırı davranması bağlamında ortaya çıkmaktadır. Tıp Hukuku derslerinde ise hekimin ve diğer sağlık mesleği mensuplarının icra ettiği meslekle ilgisi olmayan bu tür sorumluluk halleri ele alınmamaktadır.

II.TIBBİ MÜDAHALENİN HUKUKA UYGUNLUK KOŞULLARI

Bir tıbbi müdahale, gerekli hukuka uygunluk koşulları yerine getirilmişse bu durumda, hiçbir biçimde bir sorumluluk söz konusu olmaz. Diğer bir deyişle hukuka uygun bir tıbbi müdahale bütün hukuk düzeni bakımından sonuç doğurur. Böyle bir durumda ise herhangi bir hukuk alanının ( ceza hukuku, özel hukuk, idare hukuku, disiplin hukuku v.s) yaptırımlarının uygulanması mümkün değildir. Bu nedenle öncelikle, hekimin tıbbi müdahalesinin hukuka uygun sayılmasını gerektiren koşulların ortaya koyulması gerekir. Tıbbi müdahalenin hukuka uygunluğu bakımından ise esas itibarıyla şu koşulların gerçekleşmesi gerekir:

1. Tıbbi müdahalenin varlığı

2. Kişinin somut olaydaki tıbbi müdahaleye yetkili olması

3. Hastanın (ilgilinin) rızasının bulunması

4. Tıbbi müdahalenin dikkat ve özen yükümlülüğüne uygun bir biçimde yerine getirilmesi.

A.Tıbbi Müdahalenin Varlığı

Tıbbi müdahale,yetkili kişi tarafından tıp biliminin kurallarına göre yapılan teşhis, tedavi ve koruma faaliyetlerini kapsamaktadır. Bu tanımdan da anlaşılacağı üzere, tıbbi müdahale her şeyden önce, teşhis ve tedaviye yöneliktir. Bu tıbbı müdahalelere, muayene, anestezi, ameliyat, vücuttan kan alınması, röntgen çekilmesini örnek olarak verebiliriz. Bu noktada işaret etmek gerekir ki; ilaç araştırmaları gibi amaçlarla insan üzerinde yapılan deneyler, tıbbı müdahale olarak değerlendirilemez. Örneğin gerekli kanuni koşullara uygun olarak kişiye bir kimyasal maddenin verilmesi durumunda, bir hastalığın doğrudan teşhis ve dedavisi söz konusu olmadığı için, bu hallerde tıbbi bir müdahaleden öz edilemez. Bu tür deneylerde insan üzerinde deneyin kanuni koşullarına uyulmamışsa, İnan üzerinde deney suçu söz konusu olacaktır. (TCK md. 90). Böyle bir hallerde de, sadece ceza hukuku değil, tazminat, idare hukuku ve disiplin sorumluluğu da söz konusu olabilecektir. Ancak bu durumdaki sorumluluğun koşul ve sonuçları tıbbi müdahaleden bazı farklılıklar göstermektedir.

Tıbbi müdahale kavramının kapsamıyla ilgili hususlar bazı düzenlemelerde yer almaktadır. Örneğin, Tıbbi Deontoloji Nizamnamesinin “meslektaşların hastaları ile münasebetleri” başlıklı 13. Maddesi şöyledir; “ Tabip ve diş tabibi, ilmî icaplara uygun olarak teşhis koyar ve gereken tedaviyi tatbik eder.”

B.Tıbbi Müdahalenin Yetkili Kişi Tarafından Yapılması

Bir tıbbi müdahalenin hukuka uygun olabilmesi için, tıp mesleğini icra etmeye kanunen yetkili kişiler tarafından gerçekleştirilmesi gerekir. Sadece hekim veya diğer sağlık mesleği mensubu olmak, bu kişilere her tür tıbbi müdahalede bulunma yetkisini vermez. Bazı tıbbı müdahaleler sadece hekimler, bazılarını ise röntgen teknisyeni, hemşire gibi sağlık mesleği mensupları yapabilir. Hangi tıbbi müdahale için hangi uzmanlığın gerektiği, diğer bir deyişle hangi müdahaleyi kimin yapabileceği tıp-sağlık mesleğini icrasına ilişkin kurallarda öngörülmektedir. Örneğin, ruhsal sorunları olan bir kişiye bir nörolog tarafından teşhis ve tedavi işlemleri yapılamaz. Bir cerrahın yapması gereken mide ameliyatını pratisyen bir hekimin yapması durumunda, yetkisiz bir tıbbi müdahale söz konusu olur.

C.Rıza

Tıbbi müdahalenin hukuka uygunluk koşullarından en önemlisi, hastanın rızasıdır. İlgilinin rızası bir hukuka uygunluk neden olarak Türk Ceza Kanununda açıkça düzenlenmiştir. Buna göre ilgilin rızasının varlığı halinde, kişinin üzerinde mutlak surette tasarruf edebileceği bir hakkına ilişkin olmak üzere, açıkladığı rızası çerçevesinde işlenen fiilden dolayı kimseye ceza verilmez.(TCK, m. 26,f. 2). Uygulamada özellikle sağlık mesleği mensupları aydınlatılmış rıza yerine “aydınlatılmış onam” terimide kullanılmaktadır. Ancak rıza, kanunlarımızda yer alan bir terim olduğu için bu terimin kullanılması daha yerinde olur.

Rızanın geçerli olması için, rızayı verecek kişinin rıza açıklama yeteneğine sahip olması, rıza vereceği konuda aydınlatılmış olması ve rızanın açıklanmış olması gerekir.

Rıza açıklama yeteneği bakımından, önemli olan husus kişinin rıza verdiği tıbbi müdahalenin niteliğini, muhtemel risklerini, sonuçlarını anlayabilecek bir durumda olmasıdır. Bu nedenle rıza yeteneği bakımından kişinin yaşı kural olarak belirleyici değildir. Söz gelimi 16 yaşındaki bir çocuk veya 90 yaşındaki bir kişi tıbbi müdahaleye rıza verme yeteneğine sahip olabilir. Bu durum, somut olayda kişinin algılama ve davranışlarını yönlendirme yeteneğinin ne ölçüde sağlıklı olduğu ve yapılacak tıbbi müdahalenin karmaşıklığı ve risk derecesi göz önünde tutularak tespit edilmelidir. Şayet kişinin rıza verme yeteneği yoksa, bu durumda veli, vasi gibi kanuni temsilcilerin rıza vermesi gerekir.

Sağlık mevzuatında rızanın düzenlendiği birçok hüküm mevcuttur. Örneğin; hasta hakları yönetmeliğinin “Tıbbi Müdahalede Hastanın Rızası” başlığı altında düzenlenen 24. maddesine göre tıbbi müdahalelerde hastanın rızası gerekir ve eğer hasta çocuk veya mahcur ise velisinden veya vasisinden izin alınacaktır. TŞSTİDK’nin, 70. maddesinin (c) fıkrasının 1. bendine göre, “tabipler, diş tabipleri ve dişçiler yapacakları her nevi ameliye için hastanın, hasta küçük veya tahtı hacirde ise veli veya vasinin evvelemirde muvafakatini almak zorundadır.”

Rızanın diğer bir geçerlilik koşulu ise, rızanın konusu bakımındandır. Kişi, ancak üzerinde tasarruf yetkisinin olduğu bir konuda rıza açıklamasında bulunabilir. Bu husus Türk Ceza Kanununda “mutlak surette tasarruf edebileceği bir hakkına ilişkin olmak üzere,” şeklinde vurgulanmıştır. (Md. 26. f. 2.

Bu nedenle yaşam ve şeref konusunda verilen rıza geçersizdir. Aynı şekilde kişinin vücudu üzerinde mutlak tasarruf yetkisi yoktur. Medeni Kanunun 23. Maddesine görede, kimse, hak ve fiil ehliyetlerinden kısmen de olsa vazgeçemez. Kimse özgürlüklerinden vazgeçemez veya onları hukuka ya da ahlâka aykırı olarak sınırlayamaz.

Bu bağlamda tartışılan konulardan biri ötenazidir. Hasta Hakları Yönetmeliği’nin 13. Maddesine göre “ötenazi yasaktır. Tıbbi gereklerden bahisle veya her ne suretle olursa olsun, hayat hakkından vazgeçilemez. Kendisinin veya bir başkasının talebi olsa dahi, kimsenin hayatına son verilemez.” Ötenazi, iyileşmez sayılan bir hastalığa sahip hastanın, başka bir kişi tarafından, kendi talebi üzerine veya talebi olmaksızın yaşamına son verilmesidir. Tanımdan da anlaşılacağı üzere ötenazide çeşitli ihtimaller söz konusudur. Tüm bu hallerde, Türk Hukukuna göre kişi ister kendi talep etsin, ister kendi etmesin hastanın yaşamına son vermek kasten insan öldürme suçunu oluşturur.

Bu konuda karşılaştırmalı hukuka baktığımızda farklı yaklaşımlar görmekteyiz. Bazı ülkelerde talep üzerine öldürme ayrı bir suç olarak düzenlenmiş ve daha az ceza öngörülmektedir. Bizde ayrı bir düzenleme mevcut değildir ve kasten insan öldürmeye ilişkin hükümler uygulanır. Ötenazi hallerinde Türk Ceza Kanunu’nun 62. Maddesine göre bir ceza indirimi söz konusu olabilir. Ancak prensipte böyle bir durumda kasten insan öldürme suçu gerçekleşir. Bazı ülkelerde bitkisel hayat süreci uzun sürerse, mahkeme kararıyla tıbbi destek ünitelerine son verilmektedir. Ama dünya genelinde yeknesaklaşan bir uygulama mevcut değildir. Kişiye hayatına son vermesi için bir yardım edilmesi durumunda ötenazi değil, intihar söz konusudur. Bu durumda hastanın intiharına yardım eden kişi, Türk Ceza Kanununun İntihara yönlendirme hükümleri uyarınca sorumlu olur: “MADDE 84- (1) Başkasını intihara azmettiren, teşvik eden, başkasının intihar kararını kuvvetlendiren ya da başkasının intiharına herhangi bir şekilde yardım eden kişi, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(2) İntiharın gerçekleşmesi durumunda, kişi dört yıldan on yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.”

Buna karşılık hasta herhangi bir yardım almaksızın kendisi yaşamına son vermek ister ve ancak intihar sonuçsuz kalırsa, intihara teşebbüsten dolayı cezalandırılmaz.

Şayet hasta, tıbben ve hukuken kabul edilen ölçütlere göre ölmüş olarak sayılıyorsa, örneğin beyin ölümü gerçekleşmişse, bu hallerde tıbbi desteğin kesilmesi sorumluluk doğurmaz. Ülkemizde ölüm anının belirlenmesinde beyin ölümü kıstası kullanılmaktadır. Beyin ölümü gerçekleşmiş bir kimsenin yaşam destek üniteleri ile bağı kesilir diğer bir deyişle halk arasında ifade edildiği “fişi çekildiğinde”, bu ötenazi olmayacaktır. Zira kişi zaten ölmüştür.

İnsan yaşamı en üst dokunulmaz bir değerdir. Bu nedenle bir hastanın yaşamına son verilmesi konusunda başkalarının karar vermesi söz konusu olmamalıdır. Bu nedenle, iyileşmez bir hastalığa sahip hastanın talebi olmaksızın onun acılarına son vermek amacıyla da olsa gerçekleştirilen öldürme, kasten öldürme suçu olarak düzenlenmesi yerindedir. Ancak, hastanın talebi üzerine, başka bir kişi tarafından yaşamına son verilmesi, ayrı ve kasten öldürmeden daha az bir ceza ile cezalandırılan bir suçun öngörülmesi gerektiği kanısındayız. Çünkü bu hallerdeki haksızlığın içeriği, diğer insan öldürme suçuna göre daha hafiftir. İnsan öldürme her zaman bir haksızlıktır. Bunda bir tereddüt yoktur. Ancak her haksızlık aynı değildir. Örneğin kişinin silahla ateş ederek öldürülmesi ile talep üzerine öldürülmesi aynı haksızlık içeriğine sahip değildir.

Her hastanın tedaviyi reddetme hakkı vardır. Örneğin kanser hastası olan kişi, tedaviyi reddederse, onun bu kararına saygı duymak zorunludur. Onun bu şekilde açıkladığı iradesine aykırı olarak tedavi edilmesi mümkün değildir.

Kişinin vücudu üzerinde mutlak tasarruf yetkisi olmamakla birlikte, tedavi amacı olmayan estetik operasyonlarda verilen rıza geçerlidir.

Bir diğer önemli husus ise rıza açıklanma zamanı ve kapsamına ilişkindir. Rıza, mutlaka müdahaleden önce açıklanmalıdır. Bununla birlikte verilen rıza, tıbbi müdahaleden önce veya müdahale sırasında geri alınabilir. Bu durumda tıbbi müdahaleye başlamamalı veya başlanmış ise devam edilmemelidir. Rıza hangi konuya ilişkin ise, tıbbi müdahale o konuda yapılmalıdır.

Sıkça karşılaşılan bir sorun ise; ameliyat sırasında hekimin başka bir bölgeye de müdahale edilmesini gerekli görmesi halinde bu alana da müdahale edilebilecek midir sorusudur. Müdahale esnasında, rıza kapsamı dışında yeni bir durumla karşılaşıldığında gecikme hastanın yaşamı için tehlike doğuracaksa veya hasta sağlığı için önemli bir fayda sağlıyor ve risk az ise, müdahale yapılabilir.Fakat bu müdahalenin hastanın sağlığı için zorunlu olması gerekmektedir.

Rızanın geçerliliği bakımından diğer bir koşul, tıbbi müdahalede bulunulacak kişinin yapılacak tıbbi müdahale konusunda aydınlatılmış olmasıdır. Bu tıbbı müdahaleyi yapacak kişi bakımından aydınlatma yükümlülüğü olarak ortaya çıkar. Tıbbi müdahaleyi yapacak yetkili sağlık mensubu, kişiyi tıbbi müdahalenin kapsamı, yöntemi, muhtemel sonuç ve riskleri konusunda bilgilendirmelidir. Ancak böyle bir bilgilendirmeye dayalı olarak verilen rıza geçerli sayılabilir. Böylece hasta neye muhatap olacağını bilecek ve muhatap olup olmamayı özgür ve sağlıklı iradesiyle seçecektir. Bu anlamıyla aydınlatma, hastanın tıbbi müdahaleye vereceği rızan beyanının sıhhatli olmasını sağlar.

Aydınlatmanın gereği gibi yapılabilmesi için öncelikle aydınlatma, tıbbi müdahaleye yetkili kişi tarafından yapmalıdır ve tıbbi müdahalenin amacı, niteliği, olası olumsuz sonuçları ve müdahalede bulunulmadığında doğabilecek tehlikeli veya zararlı sonuçlar hakkında yeterince bilgi verilmelidir.

Aydınlatmanın konusu veya içeriği saptanırken de sağlıklı rızayı tesis etme gayesi göz önünde bulundurulmalıdır. Bu çerçevede aydınlatmanın kapsamı somut olaya göre değişiklik arz edebilir. Fakat aydınlatmanın, her halükarda tıbbi müdahalenin amacı, niteliği, olası olumsuz sonuçları ve müdahalede bulunulmadığında doğabilecek tehlikeli veya zararlı sonuçlar hakkında bilgi içermesi gerekir. Bir başka ifadeyle genel olarak hekim, hastalığın teşhisi ve tedavinin nasıl yapılacağı, hangi yöntemin uygulanacağı, müdahale esnasında ve sonrasında ortaya çıkması muhtemel komplikasyonların neler olabileceği, müdahalenin yarar ve sakıncaları konusunda hastasını sağlıklı karar verebilecek ölçüde aydınlatmalıdır.

Bu anlamda aydınlatmanın kapsamı somut olaya göre belirlenecektir.Bazı hallerde aydınlatma yükümlülüğü yerine getirilmeyebilir. Hastanın rızası için aydınlatılması, esaslı bir kural olarak benimsenmekle birlikte, hastanın aydınlatılması ile sağlığı ve yaşamı ciddi bir tehlikeye düşecek ise, bundan vazgeçilebileceği kabul edilmektedir. Bu bakımdan aydınlatma, hasta bakımından ciddi tehlike doğuracaksa bundan vazgeçilebilir. Tıbbi Deontoloji Nizamnamesi’nin 14. Maddesinin ikinci fıkrasına göre, “tabip ve diş tabibi, hastasına ümit vererek teselli eder. Hastanın maneviyatı üzerinde fena tesir yapmak suretiyle hastalığın artması ihtimali bulunmadığı takdirde, teşhise göre alınması gereken tedbirlerin hastaya açıkça söylenmesi lazımdır. Ancak, hastalığın, vahim görülen akıbet ve seyrinin saklanması uygundur”. Yine Hasta Hakları Yönetmeliği’nin 19. Maddesine göre, “hastanın manevi yapısı üzerinde fena tesir yapmamak suretiyle hastalığın artması ihtimalinin bulunması ve hastalığın seyrinin ve sonucunun vahim görülmesi hallerinde teşhisin saklanması caizdir. Hastanın sağlık durumu hakkında bilgi verilip verilmemesi, yukarıdaki fıkrada belirtilen şartlar çerçevesinde tabibin takdirine bağlıdır.”

Hastalık tehlikesinin artabileceği, üçüncü kişiler üzerinde tehlikeli sonuçlar doğurabileceği, hastanın zorunlu olan tedaviden vazgeçebileceği gibi endişelerle aydınlatma ödevi zorunluluğunun kalkabileceği kabul edilmektedir.

Bazı hallerde, hasta aydınlatmayı reddedebilir. Ancak, aydınlatılmadan vazgeçme açıkça ifade edilmiş olmalıdır.Hastanın aydınlatılmayı reddedebileceği veya aydınlatılma hakkından feragat edebileceği kabul edilir. Zira hastanın daha önce de bahsettiğimiz gibi tıbbi müdahale ile ilgili olarak özerkliğinden söz edilir. Bunun bir sonucu olarak onun geleceğini bizzat tayin hakkı olur. Bu bakımdan hastanın hekimin kendisini aydınlatmasından açık bir irade ile feragat ettiği durumlarda; hekim, hastanın bu vazgeçmesini ispatla yükümlü olmak kaydıyla aydınlatma ödevinden kurtulabilecektir

Rıza açıklaması hile, cebir tehdit gibi iradeyi bozucu etkiler altında yapılmamış olması gerekir.

Rızanın belirli bir şekli kural olarak yoktur. Yazılı, sözlü, açık veya örtülü olabilir. Yazılılık bir geçerlilik şartı olmamakla birlikte ispat bakımından yazılı yapılmasında yarar vardır. Bazı müdahalelerde ise rıza, yazılı şekil şartına bağlanmıştır. Örneğin, TŞSTİDK’nin 70. maddesi gereğince “ büyük ameliyei cerrahiyeler için bu muvafakatın tahriri olması lazımdır” denilmektedir. Organ ve Doku Alınması, Saklanması ve Nakli Hakkında Kanun’un 6. maddesine göre; on sekiz yaşını doldurmuş ve mümeyyiz olan bir kişiden organ ve doku alınabilmesi için vericinin en az iki tanık huzurunda açık, bilinçli ve tesirden uzak olarak önceden verilmiş yazılı ve imzalı veya en az iki tanık önünde sözlü olarak beyan edip imzaladığı tutanağın bir hekim tarafından onaylanması zorunludur.

D.Rızanın Aranmadığı Haller

a.Hastanın veya kanuni temsilcilerin rıza verme imkânı olmayan haller

Hasta rıza açıklayamayacak durumdaysa ve adına rıza verecek kişinin bulunmadığı acil hallerde rıza olmaksızın tıbbi müdahale yapılabilir. Bu durumda “varsayılan rıza”dan söz edilir. Varsayılan rıza, özellikle hastanın kendinde olmadığı ve herhangi bir rıza açıklaması yapamayacak durumda olduğu hallerde karşımıza çıkar. Örneğin trafik kazası geçirmiş ve bilincini kaybetmiş bir kimsenin rızasının alınabilmesi mümkün değildir. İşte bu gibi hallerde “varsayılan rıza” kurumundan faydalanılabileceği kabul edilir. Ancak diğer bu görüş tedavi amacına yönelik böyle hallerde hekimin izin verilen risk kapsamında davrandığını ve bu nedenle tıbbi müdahalenin uygun olduğunu savunmaktadır.

Avrupa Konseyi İnsan Hakları ve Biyotıp Sözleşmesinin 8. Maddesi gereğince “acil bir durum nedeniyle uygun muvafakatin alınamaması halinde, ilgili bireylerin sağlığı için tıbbi bakımdan gerekli olan herhangi bir müdahale derhal yapılabilir” ve yine aynı sözleşmenin 9. maddesi, müdahale sırasında isteğini açıklayabilecek bir durumda bulunmayan bir hastanın, tıbbi müdahale ile ilgili olarak önceden açıklamış olduğu istekler göz önünde bulundurulması gerektiğini öngörmektedir. Dünya Sağlık Örgütü’nün 1994 tarihli Avrupa’da Hasta Haklarını Geliştirilmesi Bildirgesi 3. maddesinde hastanın iradesini beyan etmesinin mümkün olmadığı ve acilen tıbbi girişim yapılması gereken durumlarda, daha önceden bu girişimi reddettiğini gösteren bir açıklaması yoksa hastanın onayı olduğu varsayılarak girişim yapılabileceğini düzenlemiştir. Tıbbi Deontoloji Nizamnamesi m.3’te de acil ve zorunlu durumlarda, hekimin hastaya müdahalede bulunması rızaya bağlı olmaksızın yükümlülük olarak sayılmıştır.

Anne-babanın denetim ve gözetimi altında olan çocuğa tıbben tıbbi müdahale gerekli ise ve bu çocuğun sağlığı bakımından, yaşamı bakımından önemli ise bu müdahale anne-babanın izni olmasa da yapılmalıdır. Ebeveynlerin çocuk için yapılması gereken bir tıbbi müdahaleye izin vermemesi halinde TCK’deki bakım ve gözetim yükümlülüğünün ihmali suçu gündeme gelebilecektir. Çocuk için bu tıbbi müdahale zorunlu ise anne-baba rıza göstermese de doktor çocuğa tıbbi müdahalede bulunabilir.

b.Genel sağlığın söz konusu olduğu haller

Bazı hallerde tıbbi müdahalenin hukuka uygunluğu için gerekli olan rızadan vazgeçilebildiğini görmek mümkün. Bu halde rızanın varlığına bakılmaz. Rızanın aranmadığı bu durumlardan birincisi, görevin ifasıdır. Görevin ifası da Türk Ceza kanununda 24. Maddenim ilk fıkrasında kanunun hükmünü yerine getiren kimseye ceza verilmez şeklinde düzenlenmiştir. Buna göre bazı kanun hükümleri, kişilerin tıbbi müdahaleyi kabul etme zorunluluğunu öngörmektedir.

Rızadan bazı durumlar için vazgeçilebileceği ve tıbbi müdahaleler için kişilerin rızalarının zorunlu olduğu kuralına istisna getirilebileceği 1982 Anayasasında “tıbbi zorunluluklar” ve “...kanunda yazılı haller dışında ...” ifadeleriyle belirtilmektedir (m.17/II). Anayasa m. 17/f. 2 şu şekildedir:

Özellikle genel sağlığı koruma amacı gözetilerek çeşitli mevzuatta kişilerin rızası aranmaksızın tıbbi müdahale yapılabileceği düzenlenmiştir. Bunlara örnek olarak salgın veya bulaşıcı hastalıkların yayılmasının engellenmesi, 0-2 yaş grubu bebeklerin menenjit, çocuk felci gibi bazı tehlikeli hastalıklardan korunabilmesinin sağlanması amacıyla zorunlu aşılama, yapılmaktadır. Mesela Salgın hastalık nedeniyle aşı yapılması gerekiyorsa bunun için de rıza aranmaz. Yine Umumî Hıfzıssıhha Kanununun 57. Maddesinde belirtilen Kolera, veba, lekeli humma, kara humma gibi bulaşıcı ve salgın hastalıklarda rıza aranmamaktadır. Benzer şekilde, Sıtmanın İmhası Hakkında Kanun 7. Maddesi gereğince “herkes, teşkilat tarafından mahallinde yapılacak umumi veya kısmi muayenelere icabet etmeye ve hastalığın teşhisi veya kütlenin sıtma paraziti endeksinin tayini maksadıyla yapılacak bakteriyolojik muayeneler için her talep vukuunda kan alınmasına ve ilaçların tatbikine müsaade etmeye mecburdur”. Bunun gibi, Genel Kadınlar ve Genelevlerin Tâbi Olacakları Hükümler ve Fuhuş Yüzünden Bulaşan Zührevi Hastalıklarla Mücadele Tüzüğünün 25. maddesi gereğince bütün genel kadınlar, izinli olsalar dahi, haftada iki defa, 23 üncü maddede yazılı kadınlarda, on günde bir defa kendilerini resmi tabibe muayene ettirmeye mecburdurlar. MK. m. 24/f. 2’de bu durum “daha üstün nitelikte kamusal yarar” olarak belirtilmiştir. Bunlar özellikle salgın veya bulaşıcı hastalıkların yayılmasının engellenmesi hallerinde karşımıza çıkar.

Hekimin kayıt tutma yükümlülüğü, çok önemlidir. Hekim tıbbi müdahale ile ilgili tüm işlemleri kayıt altına almalıdır. Kayıt tutulmaması, arşiv bulunmaması, tıbbi belge, grafi kaybı, uzmanlık derneklerince düzenlenmiş görev tanımının olmayışı, tedavi standardizasyonunu gösteren kitapçıkların uzmanlık derneklerince hazırlanmamış olması ve zamanında otopsi yapılmaması nedeniyle ölüm nedeninin tespit edilememesi hallerinde, hekim aleyhine olumsuz sonuçlar doğmasına neden olabilmektedir.

III.TIBBİ HATA KAVRAMI

 

Tıbbi literatürde hata kavramı, “hastaya zarar verebilen veya vermeyen sapmalar” şeklinde tanımlanmaktadır. Tıbbi müdahale süreci, hastanın hekime başvurması/getirilmesi ile başlar ve tedavinin tamamlanması, hastanın ölümü, hastanın kendi rızası veya yakınlarının talebi ile hastaneden ayrılması, bir başka yerde veya hekimle tedaviye devam etmeye başlaması gibi durumlara kadar devam eder. Bu süreçte, hekimin hasta ile olan ilişkisinde hata olarak kabul edilen davranışlar şu şekilde açıklanmaktadır:

A. İletişim eksiklikleri ve kayıt hataları

Hasta ile hekim arasında uyumlu ilişkinin olmaması, hasta ile bağlantının kopuk olması ve hasta ile hekimler ve konsültanlarla bağlantının yetersiz olması ciddi sorunlara yol açabilir. Örneğin, tıbbi uygulamalarla ilgili telefonla bilgi alma-verme, sağlık personelinin tedavi ile ilgili talimatları yanlış anlamaları, hastanın yaşının yanlış kaydedilmesi ve buna bağlı olarak yanlış oranda ilaç uygulanması gibi sorunlar ortaya çıkabilir.

B. Yetki sınırlarının aşılması ve konsültasyon

Hekim, kendi uzmanlık alanı dışındaki konularda yetki ve sınırlarını aşmamalı, uzmanlık alanı dışında kalan konularda uzmanlardan yardım almalıdır.

C. Aydınlatılmış rızanın bulunmaması

Hastanın planlanan tedavi hakkında yeterince aydınlatılması gerekir. Aksi halde doğacak sonuçlardan sorumluluk doğabilecektir. Örneğin; herhangi bir tıbbi sorun nedeniyle ilaç kullanan ve bu esnada gebe kalan bir kadın ilacın kullanımının yol açacağı riskler konusunda bilgilendirilmelidir.

D.Tanı hataları

Hekim hastasına her durumda kesin tanı koyamayabilir. Ancak, eldeki olanaklarla tanı konulabilecek olan hastalığın tanısının konmaması önemli bir tıbbi hata uygulaması olarak görülmektedir.

E. Hatalı karar

Hastanın tedavisi ile ilgili konularda verilecek yanlış kararlar ciddi sorunlara yol açabilecektir. Örneğin; birden fazla ilaç kullanımında ilaç etkileşimlerinin dikkate alınmaması, cerrahi müdahale konusunda yanlış karar verilmesi gibi olasılıklar hata olarak kabul edilmektedir.

F. Girişim hataları

Tıbbi müdahale sürecindeki; ameliyat sırasında vücutta cisim unutulması, sezaryen ile doğumun gerekmediği halde bu yöntemin uygulanması gibi durumlar bu nitelikteki hatalardır.

G. Terk etme ve özen eksikliği

Hekimin, gerekli müdahaleleri yapmış olsa bile, hastanın rutin kontrollerini yapması, bu kontroller sırasında tespit edeceği sorunlara göre tedaviyi düzenlemesi, hastanın tedavi sürecinin dikkatli bir şekilde izlemesi veya yerine yeterli bir tıbbi bakımı sağlayacak birini bırakmadan hastayı yalnız bırakmaması gerekir. Bu konulardaki ihmaller de tıbbi hata olarak kabul edilmektedir.

IV.HATALI TIBBİ MÜDAHALEDEN DOĞAN CEZA HUKUKU SORUMLULUĞU

Hekimin gerçekleştirdiği tıbbi müdahalenin hukuka uygun olması için, bu işlemin tıp biliminin verilerine uygun olması gerekmektedir. Tıbbî müdahalenin bir hukuka uygunluk sebebi oluşturabilmesi için, bu müdahalenin tıp biliminin verilerine (“kanıta dayalı tıbba”) uygun olarak yapılması gerekir. Tıp biliminin verilerine uygun olmayan bir tedavi yöntemi, ilgilinin rızası bulunsa bile, hukuka uygun değildir.

Kural olarak,hasta - hekim ilişkisinde, hastanın muayene ve tedavisi amacına yönelik fiiller, hukuka uygundur. Hekimlerin mesleklerini icra ederken yapmış oldukları bu fiillerin hukuka aykırı olması halinde Ceza Hukuku sorumluluğu gündeme gelir. Ceza Hukuku bağlamında temel olarak bu sorumluluk kast ve taksir olarak meydana gelir. Bu bağlamda, kasten işlenen suçlar bakımından hekimlerin sorumluluğu diğer kişilerin sorumluluğundan farklı değildir. Bu nedenle burada hekimin dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılıktan doğan taksir sorumluluğundan bahsedilebilir.

V.Sağlık Mesleği Mensuplarının Bazı Hak ve Yükümlülükleri

1.Sır saklama yükümlülüğü

Hekim, muayene ve tedavi sırasında hasta veya yakınlarıyla ilgili olarak bazı bilgilere vakıf olmaktadır. Bu bilgilerin gizli tutulması, hekim açısından bir yükümlülüktür. Tıbbi Deontoloji Tüzüğü’nün 4. maddesinde açıkça, “meslek ve sanatının icrası vesilesiyle öğrenmekten” bahsetmektedir. Buna göre ilgili hüküm şöyledir;

“Tabip ve diş tabibi, meslek ve sanatının icrası vesilesiyle muttali olduğu sırları, kanuni mecburiyet olmadıkça, ifşa edemez”.

2.Tanıklıktan Çekinme Hakkı

Ceza Muhakemesi Kanunumuzun 46. Maddesine göre hekimler, diş hekimleri, eczacılar, ebeler ve bunların yardımcıları ve diğer bütün tıp meslek veya sanatları mensuplarının, bu sıfatları dolayısıyla hastaları ve bunların yakınları hakkında öğrendikleri bilgiler konusunda tanıklıktan çekinebilirler. Ancak bunun için ilgilinin rızasının olmaması gerekir. Yine aynı maddeye göre rızanın varlığı halinde tanıklıktan çekinme hakkı kullanılamaz.

VI.Sağlık Mesleği Mensuplarıyla İlgili Bazı Suçlar

1.Taksirle Öldürme ve Yaralama Suçları

Tıbbi müdahalede bulunulurken, dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırı davranılması sonucunda meydana gelen neticeden dolayı hekim taksiri dolayısıyla sorumlu olur. Mahkeme hekimi kusurlu bulursa taksirle öldürme veya yaralama suçundan dolayı bir ceza tespit eder. Taksir TCK md.22’de tanımlanmıştır. Buna göre;

“ Taksir, dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık dolayısıyla, bir davranışın suçun kanunî tanımında belirtilen neticesi öngörülmeyerek gerçekleştirilmesidir.

Kişinin öngördüğü neticeyi istememesine karşın, neticenin meydana gelmesi hâlinde bilinçli taksir vardır; bu hâlde taksirli suça ilişkin ceza üçte birden yarısına kadar artırılır.”

Tıp bilimin verilerine uygun olarak ve özenli biçimde yapılan tıbbi müdahale, komplikasyon veya diğer bir nedenle başarısız olursa hekimin sorumluluğu yoktur. Türk Ceza Kanunumuzun 85. maddesinde taksirle öldürme, 89. maddesinde taksirle yaralama suçları düzenlenmiştir. TCK’nin Taksirle öldürmeyi düzenleyen 85. maddesi şöyledir;

“ (1) Taksirle bir insanın ölümüne neden olan kişi, iki yıldan altı yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(2) Fiil, birden fazla insanın ölümüne ya da bir veya birden fazla kişinin ölümü ile birlikte bir veya birden fazla kişinin yaralanmasına neden olmuş ise, kişi iki yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.”

TCK’nin taksirle yaralamayı düzenleyen 80. Maddesinin 1. fıkrası ise şöyledir;

“ (1) Taksirle başkasının vücuduna acı veren veya sağlığının ya da algılama yeteneğinin bozulmasına neden olan kişi, üç aydan bir yıla kadar hapis veya adlî para cezası ile cezalandırılır.”

TCK’nin 89. Maddesinin 2. fıkrası gereğince eğer taksirli yaralama fiili mağdurun; duyularından veya organlarından birinin işlevinin sürekli zayıflamasına, vücudunda kemik kırılmasına, konuşmasında sürekli zorluğa, yüzünde sabit ize, yaşamını tehlikeye sokan bir duruma, gebe bir kadının çocuğunun vaktinden önce doğmasına neden olmuşsa, birinci fıkraya göre belirlenen ceza, yarısı oranında artırılacaktır. Yine aynı maddenin 3. fıkrası gereğince taksirle yaralama fiili, mağdurun iyileşmesi olanağı bulunmayan bir hastalığa veya bitkisel hayata girmesine, duyularından veya organlarından birinin işlevinin yitirilmesine, konuşma ya da çocuk yapma yeteneklerinin kaybolmasına, yüzünün sürekli değişikliğine, gebe bir kadının çocuğunun düşmesine neden olmuşsa eğer birinci fıkraya göre belirlenen ceza bir kat artırılacaktır.

2.Ayırımcılık Suçu

Ceza Kanunumuzun ayırımcılık suçunu düzenleyen 122. maddesi gereğince, eğer hekim kişiler arasında dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasî düşünce, felsefî inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım yaparak; bir hizmetin icrasını veya hizmetten yararlanılmasını engellerse, bunun müeyyidesi altı aydan bir yıla kadar hapis veya adlî para cezasıdır. Kanunumuzun 122. Maddesi şöyledir;

Ayırımcılık

“MADDE 122. - (1) Kişiler arasında dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasî düşünce, felsefî inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım yaparak;

a) Bir taşınır veya taşınmaz malın satılmasını, devrini veya bir hizmetin icrasını veya hizmetten yararlanılmasını engelleyen veya kişinin işe alınmasını veya alınmamasını yukarıda sayılan hâllerden birine bağlayan,

b) Besin maddelerini vermeyen veya kamuya arz edilmiş bir hizmeti yapmayı reddeden,

c) Kişinin olağan bir ekonomik etkinlikte bulunmasını engelleyen,

Kimse hakkında altı aydan bir yıla kadar hapis veya adlî para cezası verilir.”

 

3.Kişisel Verilerin Kaydedilmesi Suçu

Kişisel veri, 1981 tarihli Kişisel Verilerin Otomatik İşleme Tabi Tutulması Karşısında Bireylerin Korunması"na ilişkin Sözleşmenin[1] 2. Maddesinde tanımlanmıştır. Buna göre, “Kişisel Nitelikteki Veriler”, kimliği belirtilen veya belirtilebilen gerçek kişiyle ilgili tüm bilgileri ifade eder.”[2]Türk Ceza Kanunumuzun 135. Maddesinde kişisel verirli kaydetme suçu düzenlenmiştir. Buna göre;

“Hukuka aykırı olarak kişisel verileri kaydeden kimseye altı aydan üç yıla kadar hapis cezası verilir. Kişilerin siyasî, felsefî veya dinî görüşlerine, ırkî kökenlerine; hukuka aykırı olarak ahlâkî eğilimlerine, cinsel yaşamlarına, sağlık durumlarına veya sendikal bağlantılarına ilişkin bilgileri kişisel veri olarak kaydeden kimse, yukarıdaki fıkra hükmüne göre cezalandırılır”

4.Verileri Hukuka Aykırı Olarak Verme veya Ele Geçirme Suçu

Türk Ceza Kanununun 136. Maddesinde kişisel verileri, hukuka aykırı olarak bir başkasına veren, yayan veya ele geçiren kişi, bir yıldan dört yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılacağını öngörmektedir.

5.Radyasyon Yayma Suçu

Hekimlik mesleği gereğince radyasyon içeren birçok araç ve gerecin kullanılması, günümüz teknolojisinin gelmiş olduğu nokta nedeniyle zorunlu ve alışılmış hale gelmiştir. Hekim, tıbbi müdahalede bulunurken kişilerin sağlığını bozacak nitelikte radyasyon yayarsa Ceza Kanunumuzun 172. maddesi gereğince cezalandırılır. Radyasyon yayma suçu, bir tehlike suçu olarak düzenlenmiş olduğundan, bir zararın oluşması gerekmez. Bir zarar riskinin olması yeterlidir. Radyasyon yayma suçu Ceza Kanunumuzun 172. maddesinde düzenlenmiştir.Buna göre;

Radyasyon yayma

“MADDE 172. - (1) Bir başkasını, sağlığını bozmak amacıyla ve bu amacı gerçekleştirmeye elverişli olacak surette, radyasyona tabi tutan kişi, üç yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(2) Birinci fıkradaki fiilin belirsiz sayıda kişilere karşı işlenmiş olması hâlinde, beş yıldan az olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur.

(3) Bir başkasının hayatı, sağlığı veya malvarlığına önemli ölçüde zarar vermeye elverişli olacak biçimde radyasyon yayan veya atom çekirdeklerinin parçalanması sürecine etkide bulunan kişi, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(4) Radyasyon yayılmasına veya atom çekirdeklerinin parçalanması sürecine, bir laboratuar veya tesisin işletilmesi sırasında gerekli dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırı olarak neden olan kişi, fiilin bir başkasının hayatı, sağlığı veya malvarlığına önemli ölçüde zarar vermeye elverişli olması hâlinde, altı aydan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.”

6.Sağlık Mesleği Mensubunun Suçu Bildirmemesi Suçu

Sağlık mesleği mensuplarının TCK’nin 280. maddesi gereğince, suçu bildirme yükümlülüğü vardır. Eğer sağlık mesleği mensubunungörevini yaptığı sırada bir suçun işlendiği yönünde bir belirti ile karşılaşmasına rağmen bu durumu yetkili makamlara bildirmez veya bu hususta gecikme gösterir ise suç işlemiş olur. Sağlık mesleği mensuplarının suçu bildirmemesi suçu, bir gerçek ihmali suçtur[3]. Bu suçun tipik fiili, sağlık mesleği mensubunun görevini yaptığı sırada bir suçun işlendiği yönünde bir belirti ile karşılaşmasına rağmen bu durumu yetkili makamlara bildirmemek veya bu hususta gecikme göstermektir. Burada dikkat edilmesi gereken husus, bildirimde bulunulması gereken suç, sağlık mesleği mensubunun görevini yaptığı sırada öğrendiği bir suçtur. Bu nedenle, bu şekilde bir yükümlülüğün doğmuş olmasına bu bildirimin yetkili makamlara yapılmaması veya bu hususta bir gecikme göstermek bu ihmali davranışı oluşturur[4]. Sağlık mesleği mensupları bakımından görevin yapıldığı sırada olma kavramı sağlık mensuplarının statülerine ilişkin düzenlemeler içeren mevzuata bakılmak suretiyle belirlenmelidir[5]. Bu suçun oluşması “görevin yapıldığı sırada olma” şartına bağlıdır. Buna bağlı olarak hekimin öğrendiği suçu açısından hastanın mağdur ya da şüpheli olmasının bu suçun oluşması bakımından önemi bulunmamaktadır[6].

Kanunun ilgili hükmü şöyledir;

“ Görevini yaptığı sırada bir suçun işlendiği yönünde bir belirti ile karşılaşmasına rağmen, durumu yetkili makamlara bildirmeyen veya bu hususta gecikme gösteren sağlık mesleği mensubu, bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.”

Sağlık mesleği mensuplarının suçu bildirmemesisuçuna ilişkin olarak getirilen temel eleştirilerden birisi, bu suçun Ceza Muhakemesi kanunumuzun sağlık personeline 46. madde ile tanımış olduğu tanıklıktan çekinme hakkı ile bağdaşmadığı hususudur. Bizim görüşümüz ise bu eleştirilerin aksine, Üzülmez’in de belirttiği üzere, tanıklıktan çekinme meselesi, ancak bir suçun soruşturmasına başlandıktan sonra ele alınması gereken bir husustur[7]. Benzer şekilde, tanıklıktan çekinme hakkının bir suç olayı olduğunda değil; sadece bir dava açıldığında geçerli olacağını önemle ifade etmek isteriz. Zira bu madde ile özellikle terör örgütleri bakımından düşünüldüğü; bu anlamda polisle ve askerlerle çatışmaya giren kimselerin tedavi edildikleri yerlerde ihbar edilmelerini sağlamak ve yine bu maddenin hekimlere AIDS gibi bulaşıcı hastalıkların bildirilmesi yükümlülüğü getirilmesi gibi hususlar nazara alınmıştır.

Benzer bir eleştiri de, bu hükmün sağlık mesleği mensuplarının sır saklama yükümlülüğü ile tezat oluşturduğuna ilişkindir. Bizim de katıldığımız görüşe göre, bir hukuk devletinde işlenmiş bir suçun bir sır olarak saklanmasına ilişkin bir haktan bahsedilemez. Keza bir hukuk devletinde yalnızca hukuk düzeninin ihlal etmeyen hususlar bir hukuki değer olarak korunur[8].

7.Gerçek Dışı Sağlık Raporu

Hekimler, mesleklerinin icra etmelerinin doğal bir sonucu olarak görevleri gereği bazı belgeleri düzenlemeye yetkili kılınmışlardır. Şayet hekim, görevi gereği düzenlemeye yetkili olduğu sağlık raporlarını gerçeğe aykırı bir şekilde tanzim eder ise; üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezasını gerektiren bir suçu işlemiş olur. Bu suça, Ceza Kanunumuzun “Resmî belgede sahtecilik “ başlıklı 204. maddesinin ikinci fıkrasında yer verilmiştir. Buna göre;

“Görevi gereği düzenlemeye yetkili olduğu resmî bir belgeyi sahte olarak düzenleyen, gerçek bir belgeyi başkalarını aldatacak şekilde değiştiren, gerçeğe aykırı olarak belge düzenleyen veya sahte resmî belgeyi kullanan kamu görevlisi üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.”

8.İnsan Üzerinde Deney

5237 sayılı Türk Ceza Kanunumuzun 90. maddesine göre, insan üzerinde bilimsel bir deney[9] yapmak suçtur. Bununla birlikte rızanın var olduğu bazı hallerde kanunun öngördüğü bazı şartların gerçekleşmesi halinde, insan üzerinde bilimsel bir deney yapmak ceza sorumluluğunu gerektirmemektedir. Bu şartlar 90.maddenin ikinci fıkrasında sıralanmıştır. Buna göre;

1.Deneyle ilgili olarak yetkili kurul veya makamlardan gerekli iznin alınması

2.Deneyin öncelikle insan dışı deney ortamında veya yeterli sayıda hayvan üzerinde yapılmış olması,

3.İnsan dışı deney ortamında veya hayvanlar üzerinde yapılan deneyler sonucunda ulaşılan bilimsel verilerin, varılmak istenen hedefe ulaşmak açısından bunların insan üzerinde de yapılmasını gerekli kılması,

4.Deneyin, insan sağlığı üzerinde öngörülebilir zararlı ve kalıcı bir etki bırakmaması,

5.Deney sırasında kişiye insan onuruyla bağdaşmayacak ölçüde acı verici yöntemlerin uygulanmaması,

6.Deneyle varılmak istenen amacın, bunun kişiye yüklediği külfete ve kişinin sağlığı üzerindeki tehlikeye göre daha ağır basması,

7.Deneyin mahiyet ve sonuçları hakkında yeterli bilgilendirmeye dayalı olarak açıklanan rızanın yazılı olması ve herhangi bir menfaat teminine bağlı bulunmaması zorunludur.

Bu şarların hepsinin gerçekleşmiş olması halinde insan üzerinde gerçekleştirilen insan bilimsel bir deney ceza sorumluluğunu gerektirmez.

9.Hukuka Aykırı Organ ve Doku Nakli

Hukuka aykırı olarak organ ve doku nakli hususu, 2283 sayılı Organ ve Doku Alınması, Saklanılması ve Nakli Hakkındaki Kanun ile 5237 sayılı Ceza Kanunumuzun 91. ve devamı maddelerinde düzenlenmiştir. Kanunumuzun 91. maddesinde hukuka aykırı organ ve doku nakline ilişkin olarak birden fazla suç tipini bu madde içerinde düzenlenmiştir[10]. Buna göre, bir kimsenin hukuken geçerli rızaya dayalı olmaksızın organ alınması, beş yıldan dokuz yıla kadar hapis cezasını gerektiren bir suç olarak düzenlenmiştir. Şayet bu suçun konusunun doku olması halinde, daha az cezayı; iki yıldan beş yıla kadar hapis cezasını gerektirir. Organın veya dokunun hukuka aykırı olarak ölüden alınması ise bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılan bir suçtur. Buna ilave olarak, Organ veya doku satın alınması, satılması satılmasına aracılık edilmesi ve hukuka aykırı yollarla elde edilmiş olan organın veya dokunun saklanması, nakledilmesi veya aşılanması fiilleri seçimlik hareketler olarak kanunumuzun 91. maddesinde öngörülmüştür. Bu suçlar bakımından cezayı arttıran bir husus ise; hukuken geçerli rızaya dayalı olmaksızın, kişilerden organ alınması ve organ veya doku satın alınması, satılması, satılmasına aracılık edilmesi fiillerini bir örgütün faaliyeti çerçevesinde gerçekleştirilmesi hâlindir. Bu durumda, sekiz yıldan on beş yıla kadar hapis ve on bin güne kadar adlî para cezasına hükmedilecektir.

Kanunumuz, bir kimsenin hukuken geçerli rızaya dayalı olmaksızın organın alınması sonucunda kişinin hayatını kaybetmesi halinde Ceza Kanunumuzun 81.maddesinde düzenlenen kasten öldürme suçuna ilişkin hükümler uygulanacağını öngörmektedir.

 

10.HATALI TIBBİ MÜDAHALEDEN DOLAYI TAZMİNAT SORUMLULUĞU

Hekimlerin hukuki sorumluluğu veya tazminat borcu bir esasa yahut bir kaynağa dayanmak zorundadır. Hukukta bir borç varsa bunun bir hukuki esastan kaynaklanması, bir başka ifade ile hukukun borç doğuran kurumlarından birine dayanması gerekir. Bir hekimin tazminat ödemesi gerektiğinden söz edilecekse bunun kaynağının ortaya konulması gerekir. Hukukta borç kaynakları birkaç tanedir. Bunlar;

ØSözleşme

ØHaksız fiil

ØSebepsiz Zenginleşme

ØVekaletsiz İş görme

ØDoğrudan kanun hükmü.

Hekim bakımından en yaygın borç kaynağı haksız fiil veya sözleşmedir.

Sözleşme, iki tarafın karşılıklı irade beyanlarının uygunluğu ile kurulan hukuki bir bağdır.

Tıp hukuku alanında karşımıza çıkan sözleşme “tıbbi müdahale sözleşmesi”dir. Tıbbi müdahaleden kasıt, insan sağlığına ilişkin müdahalelerin tamamıdır. İnsan sağlığı ise,

Bireyin, fiziksel, duygusal, zihinsel ve toplumsal açıdan çevresiyle uyum içinde işlev görebilme yeteneğidir.

Bu anlamda sağlık, hastalığın veya maluliyetin olmaması değil, bedenen, ruhen ve sosyal bakımdan tam bir iyilik halidir. Tıbbi müdahale bu anlamda sadece hastalıkları iyileştirmek veya hafifletmek değil bunları önlemek, sağlığı korumak ve geliştirmek kavramlarını da kapsar.

O halde belirli bir kimsenin hastalıktan kurtulması yahut hastalığa karşı korunması, sağlığının geliştirilmesi maksadıyla yapılan müdahalelere yönelik kurulan sözleşmeye tıbbi müdahale sözleşmesi demek gerekir.

Ne var ki bu sözleşmenin gerçek anlamıyla tıbbi müdahale sözleşmesi olabilmesi için, tıbbi müdahalede bulunacak kişinin “yetkili” bir kişi olması gerekir. Bu anlamıyla sözleşme, sıradan iki insan arasında değil taraflardan birinin konu ile ilgili yetkili kişi olduğu bir sözleşmedir. Bu kişi, duruma göre hekim, hemşire, hasta bakıcı yahut hastanenin kendisi olabilmektedir.

Yetkili olmayan kişinin başka bir kimseye bu kapsamda müdahalesi, bir tıbbi müdahale olarak değil, duruma göre hukukun çeşitli kavramları vasıtasıyla farklı kavramlarla açıklanacaktır. Buna göre yapılan müdahale çoğunlukla haksız fiil, olarak nitelendirilecektir. Kendisine müdahalede bulunulan kişinin rızası bulunsa bile yetkili olmayan kimsenin tıp bilimi kapsamında değerlendirilebilecek bir müdahalede bulunma yetkisi olamaz. Onunla kurulan sözleşme de, kanunun tanımadığı bir yetkiye dayandığından bu anlamda geçerli olamaz. Rızanın burada sadece, tazminatta indirim fonksiyonu olabilir.

Hekimle kurulan tıbbi müdahale sözleşmesi, kanunlarda bu ad ile düzenlenmiş bir sözleşme değildir. Kanunları açıp baktığımızda karşımızda böyle bir sözleşme çıkmamaktadır. Fakat taşıdığı özellikler, kanunlarda düzenlenmiş bazı sözleşmelere neredeyse tam anlamıyla benzediğinden sözleşmeye kanunda düzenlenmiş başka sözleşmelerin hükümleri uygulanmaktadır.

Hükümleri uygulanması gündeme gelen iki sözleşme tipi bulunmaktadır.

ØGenel olarak vekâlet sözleşmesi.

ØBazı durumlarda ise eser sözleşmesi.

Eser sözleşmesi, Yargıtay’ın genel kabulüne göre plastik cerrahlar ile ve bazı durumlarda diş hekimleri ile kurulan sözleşmedir.

Vekâlet sözleşmesi ise, karşımıza bunlar dışındaki bütün hekimlerle kurulan sözleşme olarak çıkar.

Her iki sözleşme de, taraflardan birinin iş görme borcu üstlendiği sözleşmelerdir. Keza hekimler de hastaya karşı belirli bir işi görmeyi üstlenirler. Bu iş, duruma göre tedavi, duruma göre sadece teşhis, duruma göre ise korumadır. Fakat her halükarda bir iş görme borcu altına girerler.

Bunun dışında bu sözleşmelerin bir diğer ortak özelliği, işin diğer tarafın iradesine yahut menfaatine dayanmasıdır. Belirli bir iş görülürken, diğer tarafın menfaati ön plandadır ve iş gören taraf diğerinin bu anlamdaki menfaatine hizmet eder. Hekimler de, kendilerine başvuran hastanın menfaatini tesis etmeye çalışırlar.

Bu iki sözleşmeyi birbirinden ayıran temel kıstas, birinde bir sonucun gerçekleşeceğinin garanti edilmesi yahut taahhüt edilmesidir. Öyle ki, bu taahhüt nedeniyle, yapılan işin neticesinde belirli bir eserin meydana gelmesi beklenir ve bu sonuç, işin görülmesinin yanında bir borç olarak çıkar karşımıza. Bir başka ifadeyle sözleşmelerin birinde, ki bu eser sözleşmesidir, iş gören, işin görülmesi borcu dışında ve yanında sonucun meydana gelmesi borcu altına da girmektedir.

Eser sözleşmesinde, iş gören kimse aynı zamanda sonucun taahhüt edildiği gibi meydana gelmesi borcu altındadır. Bu yüzden onun görevi, sadece işi yapmak veyahut işi özenle yapmak değildir. Onun görevi temelde, kararlaştırılan sonucun meydana getirilmesidir. Yukarıda belirttiğimiz gibi Yargıtay, estetik cerrahların yahut diş hekimlerinin, hasta ile girmiş oldukları hukuki ilişkide durumlarını böyle olduğunu kabul etmektedir.

Vekâlet sözleşmesinde ise, iş görenin o işin neticesinde belirli bir sonucun meydana gelmesine yönelik bir taahhüdü ve buna bağlı olarak bir görevi bulunmamaktadır. Onun görevi veya borcu, üstlenmiş olduğu işi olması gerektiği gibi yapmaktır. Bunun neticesinde sonucun meydana gelmesi veya gelmemesi yahut arzulandığı gibi gelmemesi, işi görenin sorumluluğunu gerektirmez. Zira sonuç rizikosu iş sahibindedir. Vekil, işi uygun bir şekilde yapmışsa sorumlu olmaz. Estetik cerrahlar ile diş hekimleri dışındaki hekimler bakımından bu sözleşmenin kurulmuş olduğu kabul edilir.

Görüldüğü gibi sözleşmelerin birinde sonuç önemli iken diğerinde sonucun bir önemi yoktur. İşte bu farktan dolayı, sözleşmelerin yol açtığı sorumluluk düzeni de birbirinden farklıdır. Eser sözleşmesinde, iş gören kişi, sonucun meydana gelmemesinden yahut doğru dürüst meydana gelmemesinden sorumlu iken; vekâlet sözleşmesinde iş görenin sorumluluğu sadece işin olması gerektiği gibi yapılması noktasındadır. O, işi doğru dürüst yapmış ise, gereken özeni göstermiş ise sonuçtan sorumlu olmaz.

Örnek vermek gerekirse, bir cerrah yapacağı ameliyatta tıp biliminin bütün gereklerini yerine getirmiş ve ameliyatı olması gerektiği gibi yapmışsa ameliyatın neticesinden sorumlu tutulmayacaktır. Ancak arada bir eser sözleşmesi olduğu kabul edilirse, işi yapan kişi sonucun meydana gelmemesinden dolayı da sorumlu olacaktı. Bu ihtimalde, hekimin eseri yani sonucu meydana getirme, dahası ayıpsız tamamlama ve teslim borcu vardır. Sonucun teslim edilememesi yahut ayıplı olması halinde, işi yapanın sorumluluğu kaçınılmaz olur.

Ortaya çıkan sonucun ayıplı olması, kurulan sözleşmenin büyük oranda içeriğine göre saptanır. Böylece sözleşmede kararlaştırılan sonucun, fiilen teslim edilen eser ile karşılaştırılması neticesinde bir sonuca varılır. Fakat hastanın beklentisi belirlenirken dürüstlük kuralı devreye girer ve iş sahibinin beklentisinin dürüstlük kuralına uygun olması gerektiği kabul edilir. Bu çerçevede tıbbi müdahale bakımından, tıp bilimi devreye girecektir. Meydana getirilen eserin tıp bilimi bakımından normal kabul edilmesi halinde bir ayıptan söz edilemeyecektir. Ne var ki, hekimin tıp biliminin sınırlarını zorlayan bir taahhütte bulunmuş olması halinde, onun bu taahhüdü, sorumlu olması sonucunu doğurabilecektir.

Tıbbi müdahalelerin genelinde daha önce belirttiğimiz gibi vekâlet sözleşmesi hükümleri uygulanır. Sözleşmeye “vekâlet sözleşmesi” deyince, hekim bakımından ön plana çıkan en önemli unsur, işi özenle yapma borcudur. Hekim, kendisine başvuran hastaya müdahalesini özenle yapmak zorundadır. Onun bu sözleşmeden kaynaklanan borcunun, doğru dürüst yerine getirilip getirilmediğinin temel kıstası “özen borcu”dur.

Vekilin veya hekimin özen borcu, ona başvuran hastaya yapacağı müdahaleyi hastanın menfaatine uygun bir şekilde yerine getirmesi anlamına gelir.

Tıp bilimi alanında olmamız hasebiyle özen borcunun içeriğini doğal olarak tıp bilimi dolduracaktır. Bir başka ifadeyle hekimin müdahaleyi özenle yapıp yapmadığının kıstasını tıp bilimi oluşturacaktır. Hekimin, söz konusu müdahalede uygulanması gereken bütün kuralları uyguladığı ve bilimsel olarak yapılması gereken her şeyi yaptığının ortaya konulması halinde onun özen borcunu yerine getirdiğinden söz edilir. Bu takdirde sonucun istenen şekilde olmamasından dolayı onun sorumluluğuna gidilmesi söz konusu olmaz.

Bu anlamda hekimin tazminat sorumluluğunun doğabilmesi için, üstlenmiş olduğu işi sözleşmeye uygun bir şekilde yapmamış olması birinci şarttır. Fakat tazminattan söz edebilmek için, ortada bir zararın da bulunması gerekmektedir. Bu yüzden birinci şart dışında ikinci şart, ortada bir zararın bulunmasıdır. Bu zarar maddi veya manevi olabilir. Bu önemli değildir. Fakat her halükarda bir zarar bulunmalıdır. Bunun dışında zarar ile hekimin eylemi arasında bir neden sonuç ilişkisi de bulunmalıdır. Son olarak temelde hekimin meydana gelen sonuçta kusurlu olması da şartlardan biridir.

Tazminat borcu bakımından az önce belirttiğimiz gibi birinci şart; borca aykırı yahut hukuka aykırı bir müdahalenin (eylemin) bulunmasıdır.

Sağlık Personelinin tazminat sorumluluğundan söz edebilmek için, tazminat alacaklısının başvurmak istediği hukuki esasa göre, haksız fiil bakımından onların hukuka aykırı bir eylem gerçekleştirmiş olmaları, sözleşme ilişkisi bakımından ise borca aykırı davranmış olmaları gerekir.

Tıp hukuku bakımından “hatalı tıbbi müdahale” sorumluluğun eylem unsurunu oluşturur. Hatalı tıbbi müdahale ise meslek ve sanatta acemilik, yanlış ve tehlikeli muayene sonucu hastanın zarar görmesine yol açmak, tıbbi aletlerin tehlikeli kullanılmasından dolayı hastaya zarar vermek gibi görünümlerle karşımıza çıkabilir. Müdahaleyi yapan kişinin yetkili sağlık personeli olmaması, örneğin hekim yerine tıp fakültesi son sınıf öğrencisinin ya da hemşire yerine bir hemşirelik öğrencisinin müdahale etmesi, tıbbi gereklilik olmadığı halde bir tıbbi müdahalenin yapılması da (örneğin bir enjeksiyonun gereksiz yere sırf para almak için yapılması) müdahale hukuka veya borca aykırı olur.

Hatalı tıbbi müdahale olarak karşımıza çıkan eylem, harekette bulunma şeklinde ortaya çıkabileceği gibi, gerekli hareketi yapmama şeklinde de ortaya çıkabilir. Ceza hukuku bakımından bu ayırım, “icrai hareket” “ihmali hareket” olarak kendini gösterir. Fakat eylemin hangi türde olduğu önemli olmaksızın, hukuka aykırılığın bulunması halinde her halükarda birinci şart gerçekleşmiş olur.

Tazminat Davası:

Özel hukuk bakımından hekimin sorumluluğu ona karşı meydana gelen zararı maksatlı tazminat davası açılması şeklinde somutlaşır.

Davayı zarar gören hasta açar. Onun ölmesi halinde onun yakınları da dava açabilecektir.

Tazminat davası kural olarak eylemi yapan kişiye karşı açılır. Fakat bazı hallerde eylemi yapan kişinin kusurundan başka birinin sorumluluğu söz konusu olur. Bu takdirde davanın tarafı eylemi yapmamasına rağmen söz konusu sorumlu kişi olabilir.

Bu noktada özellikle sözleşmeye dayalı tazminat davalarında sözleşmenin kimler arasında yapıldığının tespiti önem arz eder. Sözleşme ilişkisine dayanılması ihtimalinde sağlık personelinin sözleşmenin tarafı olmadığı hallerde onlara sözleşme ilişkisi çerçevesinde başvurulması mümkün değildir. Hasta ancak BK. m. 100 çerçevesinde sözleşmenin tarafı her kimse ona karşı dava açabilecektir.

Bu noktada hasta ile kurulan vekâlet ilişkisinin karşı tarafının kim olduğunun tespiti önem arz eder. Bir hastanede çalışan hekime tedavi olan hasta vekâlet sözleşmesini hastane ile mi hekim ile mi kurmuş sayılır? Kendisine ait bir muayenehanede tedavi hizmeti veren hekimden farklı olarak belirli bir hastanede tedavi hizmeti veren hekimin belirli bir kuruma tabi olarak çalışması söz konusudur. Burada hastanın sözleşmeyi hekim ile mi yoksa hastane ile mi kurduğunun belirlenmesi, sözleşmeden kaynaklanan taleplerin ve sorumluluğun kime yöneltileceğinin tespiti bakımından önemlidir.

Vekâlet sözleşmesi ile taraflar arasında özel bir güven ilişkisi doğmaktadır. Bu yüzden vekilin kişiliği ve kimliği sözleşmenin kurulmasında hasta bakımından önem arz eder. Böyle olunca da hastanın sözleşme kurma iradesinin yöneldiği kişinin tespiti gerekir. Bu noktada üç yöntem veya ihtimalden söz edilebilir:

Øİlk yöntemde, hasta doğrudan hastane işletmecisine başvurur ve sağlık hizmetini kendisinden almayı ister.

Øİkinci yöntemde, hasta yine doğrudan hastane işletmecisine başvurur, fakat burada ilkinden farklı olarak hasta ayrıca bir hekimle sözleşme akdeder ve tedavi sürecine hastane hekimleri ile birlikte bu hekimin de dâhil olmasını ister.

ØÜçüncü yöntemde ise, hasta doğrudan tedavisini gerçekleştirecek hekime başvurur ve tedavisi ile ilgili hizmetlerin onun tarafından yönetilmesini ister. Hekim de daha önce irtibat kurduğu bir hastanede söz konusu hizmetlerin verilmesini organize eder.

Böylece hastanın başvurduğu makama ve iradesinin içeriğine göre farklı yöntemlerde sözleşmelerden söz edilebilecektir.

Davanın doğrudan hekime karşı açılmaması ve onu çalıştıran hastane işletmecisine karşı açılması halinde, hastanenin tazminat ödemek zorunda kalması halinde, daha sonra aralarındaki içi ilişki çerçevesinde hekime rücu etmesi gündeme gelecektir.

Sağlık Personelinin sadece yardımcı şahıs olarak bulunduğu tedavi süreci bakımından da ona karşı doğrudan dava açılması mümkündür. Burada esas olarak hekime veya hastane yahut yardımcı personelin bağlı olduğu kuruma karşı adam çalıştıranın sorumluluğu çerçevesinde dava açılacak ancak şartları varsa BK. m. 41 ve devamına göre yardımcı personele karşı da dava açılabilecektir. Hatta bu gibi durumlarda Sağlık Personeli ile diğerleri arasında eksik teselsülden söz edilebilecektir.

11.HATALI TIBBİ MÜDAHALEDEN DOLAYI İDARENİN SORUMLULUĞU

Sağlık hizmetleri bireylere; devlet tarafından kurulup işletilen sağlık kuruluşları tarafından sunulduğu gibi serbest çalışan hekimler veya özel hastaneler tarafından da sunulmaktadır. Temel kamu hizmetlerinden olan ve risk unsuru yüksek bir faaliyet olan sağlık hizmetlerinden dolayı idarenin sorumluluğu farklı şekillerde ortaya çıkabilir. Bu çalışmada özellikle tıbbi hatalardan dolayı idarenin sorumluluğu üzerinde durulacaktır.

A.Özel Hukuk Kişileri Tarafından Yürütülen Sağlık Faaliyetlerinden Dolayı İdarenin Sorumluluğu

Özel hukuk kişileri, (serbest çalışan hekim ve özel hastaneler) sundukları sağlık hizmetlerinden, özel hukuk hükümleri çerçevesinde sorumludur. Zira, bu durumda, hekim ile hasta arasındaki hukuki ilişki bir özel hukuk sözleşmesi olup, tarafların hak ve sorumlulukları bu sözleşme kapsamında değerlendirilecektir[11].

Ancak, idare özel hukuk kişileri tarafından yürütülen sağlık faaliyetlerine tamamen kayıtsız değildir. İdarenin, bu tür sağlık faaliyetlerini ruhsatlandırmak, denetlemek, yaptırım uygulamak gibi görev ve yetkililerinden dolayı sorumluluğu söz konusu olabilir. İdarenin, bu görevlerini ifa etmemesi veya kötü ifa etmesi idarenin sorumluluğuna yol açacaktır. Nitekim Danıştay, idarenin denetim görevini yerine getirmemesi dolayısıyla doğan zararlardan dolayı sorumlu olacağına karar vermektedir[12]. Ancak, “bu sorumluluğun kaynağı, hekimin faaliyeti değil, bundan bağımsız olarak yetkili kamu makamlarının doğrudan doğruya kendi işlemleri, tutum ve davranışlarıdır[13].”

Özel hukuk kişileri tarafından yürütülen sağlık faaliyetleri kapsamında, hekimin faaliyetinden de idarenin sorumlu olabileceği durumlar söz konusu olabilir mi? Özellikle, sağlık hizmetlerinin özelleştirilmesi veya özel hukuk kişilerinden sağlık hizmeti satın alınması gibi durumlarda, hekimin faaliyetlerinden dolayı da idarenin sorumluluğu sözkonusu olabilir mi? Bu sorunun cevabı üzerinde aşağıda ayrıca durulacaktır.

B.İdare Tarafından Yürütülen Sağlık Faaliyetlerinden Dolayı İdarenin Sorumluluğu

İdare tarafından yürütülen sağlık faaliyetleri çerçevesinde idarenin sorumluluğu iki açıdan ele alınabilir. Birincisi; sağlık hizmetlerinin kuruluşu, işleyişi, denetimi gibi hususlardan kaynaklanan sorumluluktur ki; bu aşamada hekimin herhangi bir faaliyeti yoktur. Örneğin, hastanede gerekli tıbbi cihazın bulunmaması veya bozuk olması, tıbbi müdahale için gerekli araçlarda eksiklik bulunması, hastanede hijyen bir ortamın sağlanmaması, hastalara verilen gıdaların bozuk olması gibi durumlarda, sağlık kamu hizmetinin kuruluş ve işleyişindeki aksaklıklar nedeniyle idarenin sorumluluğu gündeme gelecektir. İkincisi ise, idarenin hekimin faaliyetlerinden kaynaklanan sorumluluğudur. Hastalığın yanlış teşhisi, hatalı tedavi yöntemlerinin uygulanması, tıbbi müdahalenin yanlış yapılması gibi durumlarda ise, hekimin hatasından kaynaklanan sorumluluktan bahsedilebilecektir.

  1. Hekimin Hatalarından Dolayı İdarenin Sorumluluğunun Hukuki Dayanağı

Kamu hizmetinin insan unsurunu kamu görevlileri oluşturur. Diğer kamu görevlileri gibi, hekimler de kamu hizmetini idare adına yürütürler. İdare adına yürütülen bu hizmetlerden doğan zararlardan kim sorumlu olacaktır? Acaba doğrudan kamu görevlisi mi yoksa idare mi sorumlu olacaktır?

Anayasanın 40/3.maddesine göre; “kişinin resmi görevliler tarafından vaki haksız işlemler sonucu uğradığı zarar da, kanuna göre, Devletçe tazmin edilir. Devletin sorumlu olan ilgili görevliye rücu hakkı saklıdır.”

Anayasanın 129/5. maddesine göre ise; “Memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan doğan tazminat davaları, kendilerine rücu edilmek kaydıyla ve kanunun gösterdiği şekil ve şartlara uygun olarak ancak idare aleyhine açılır.”

657. sayılı Devlet Memurları Kanunun 13.maddesi, memur ve diğer kamu görevlilerinin kişilere verdikleri zararlardan dolayı sorumluluklarını şu şekilde düzenlemiştir:

“Kişiler, kamu hukukuna tabi görevlerle ilgili olarak uğradıkları zararlardan dolayı bu görevi yerine getiren personel aleyhine değil, ilgili kurum aleyhine dava açabilirler.”

Yukarıda aktarılan Anayasa ve yasal düzenlemeler birlikte değerlendirildiğinde, memurlar ile diğer kamu görevlilerinin görevleri nedeniyle üçüncü kişilere verdikleri zararlardan dolayı idarenin sorumluluğu yoluna gidilebilecektir.

D.Hekimin Kişisel Kusuru ve Görev Kusuru

Öncelikle şunu ifade etmek gerekir ki; hekimin, görevinin tamamen dışında, “resmi sıfatından tam ve mutlak surette ayrılmış”, kamu görev ve faaliyetlerinin ajanı ilişkisi içinde bulunmayan herhangi bir kimse olarak işlediği kusurlu davranışlarından hekim şahsen soruludur. Örneğin, hekimin mesai saatleri dışında kendi araç ve gereçleri ile teşhis veya tedavi yapması, tıbbi müdahalede bulunması[14].

Kamu görevlilerinin, görevleri ile ilgili işlem ve eylemelerinden dolayı kişilere verdikleri zararlardan doğan sorumlulukları konusunda, kamu görevlilerinin hizmet kusuru (görev kusuru) teşkil eden eylem ve işlemleri ile kişisel kusur teşkil eden eylem ve işlemleri ayırımı yapılmaktadır[15].

Kişisel kusur; memurun görevlerinden, resmi sıfatlarından ayrılabilen, kişiye özgü hata ve eylem niteliği taşıyan kusurlarıdır[16]. Anayasa Mahkemesi, bir kararında kişisel kusur kavramı hakkında şu değerlendirmelerde bulunmuştur[17]:

“Kamu görevlilerinin kişisel kusurundan söz edilebilmesi, kişisel Kusuru doğuran eylemin resmî çalışma ve görevin yerine getirilmesi maksadıyla görev sırasında veya görev dolayısıyla yapılmış olmasına bağlıdır. Şu yönü açıklamak gerekir ki, uzaktan veya yakından, doğrudan doğruya veya dolaylı olarak kamu faaliyet ve hizmetleriyle ilişkisi olmayan eylem ve işlemler, o personelin bireysel hareket ve tasarruflarından ibaret olur ki, her vatandaş gibi bunların sonuçlarından da kendilerinin sorumlu tutulması doğaldır. Bundan dolayı bu tür eylemler kişisel kusur kategorisinde yer almazlar. O halde kamu görevlisinin kişisel eylem ve kusuru da hizmet ve görevle ikili ve ilişkili olarak ortaya çıkar. 

Kamu görevlilerinin, açıkça ve kolayca hizmetten ayrılabilen tasarruf ve hatalarının kötü niyet ve maksatla ilgiliye zarar vermek veya kamu yaran dışında özel çıkarlar sağlanmak için bilerek yani kasten yapılan işlem ve eylemlerle bağışlanamayacak ölçüde ağır kusur teşkil eden açık şekilde hukuka aykırı fiil ve muamelelerden ibaret olduğu Yargıtay ve Danıştay içtihat ve uygulamalarında kabul edilmektedir. Bu uygulamaya göre kamu personeli bilerek ve isteyerek yetkisini kötüye kullanır veya mevzuata açık ve kesin olarak belirlenmiş bulunan görev ve yetki alanını ve sınırlarını aşar yahut idarenin işlev alanı dışına çıkarsa, kişisel eylem ve kusur işlemiş ve kendi sorumluluğuna yol açmış sayılmaktadır.”

Diğer bir ifade ile; “kamu görevlisinin, kötüniyet ve amaçla başkasına zarar vermek, kamu yararı dışında özel yarar sağlamak üzere kasten eylem ve işlem yapmak veya suç niteliği taşıyan kusur, ağır kusur ve kasıtlı kusur halleri, hizmet kusuru ile kaynaşmış görevsel kusur olmaktan çıkıp, kamu görevlisinin salt kişisel kusuru sayılmaktadır.[18]”

Hizmet kusuru veya görev kusuru ise; “kamu görevlilerinin görevlerinden ayrılamaz nitelikte olan” kusurlarıdır.

Kişisel kusur ile görev kusuru ayırımının en önemli sonucu; kişisel kusurda doğrudan kamu görevlisinin aleyhine adli yargıda dava açmak mümkün iken görev kusuru veya görev kusuru ile kişisel kusurun birleştiği durumlarda idare aleyhine dava açılabilmektedir.

Ancak, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunun 13.maddesi ile getirilen düzenlemenin; kamu hukukuna bağlı görevlerle ilgili ortaya çıkan zararın, bu görevi yerine getiren personelin kusurlu ya da kasıtlı davranışından kaynaklansa bile; açılacak tazminat davasının, bu görevi yerine getiren personele karşı değil, ilgili idare aleyhine açılabileceği kabul edilmektedir. Kanunun; hizmet (görev) kusuru- kişisel kusur ayırımına girmediği, üstelik kasıtlı eylemleri de içerdiği için, kamu hizmeti yerine getiren personelin tam bir yargı bağışıklığının bulunduğu ifade edilmektedir[19]. Bu nedenle; kamu görevlisinin kişisel kusurundan dolayı zarar gören kişiye karşı, kamu görevlisi değil idarenin sorumlu olacağı, kamu görevlilerinin kişisel kusurlarından dolayı kamu görevlilerine karşı dava açılamayacağı da kabul edilmektedir[20].

Ayrıca, yargı kararlarında; görev(hizmet) kusurunun kişisel kusuru da kapsayacak şekilde genişleme eğiliminde olduğu ifade edilmektedir[21]. Örneğin polisin gözaltındaki kişiye suçunu söyletmek için işkence yapması kişisel bir kusur olmasına rağmen; Danıştay; sözkonusu eylemin idarenin verdiği görev, yetki ve olanakları kullanarak hizmet sırasındaki görev kusuru nedeniyle meydana geldiğini kabul ederek, davalı idarenin ölüm olayının personelin şahsi kusuru nedeniyle meydana geldiği, bu nedenle idarenin tazmin sorumluluğu bulunmadığı yolundaki iddiasının haklı olmadığına hükmetmiştir[22].

YARGITAY’IN YAKLAŞIMI

Yargıtay, maalesef, idare hukuku anlamındaki bu “kişisel kusur-görev kusuru ayırımını” anlamsızlaştıran kararlar verebilmektedir. İdari yargı tarafından görev kusuru olarak kabul edilen hekimin hatalı uygulamalarını, Yargıtay “KİŞİSEL KUSUR” olarak kabul etmekte ve bu nedenle doğrudan hekim aleyhine açılan davaları kabul etmektedir.

“Devlet Hastanesinde görevli ve memur olan davalı doktorun hastanın açık kırıklarda ilk 6-8 saat içinde ameliyathane ortamında debridman gerekli olduğu, bunda gecikildiği ve uygulanan antibiyotik tedavisinin de yetersiz kaldığı, bu nedenle hastası olan davacıya zamanında ve gerekli tedaviyi yapmayarak bir kolunun omuzdan kesilmesine neden olduğu ve doktorun bu eyleminin görevinden ayrılabilir salt kişisel kusur teşkil ettiği” YARGITAY HUKUK GENEL KURULU, E. 2001/4-595, K. 2001/643,T. 26.9.2001

“Davacının eşi reflü hastalığı nedeniyle davalı doktorun hastasıdır. Eş kalp krizinden ölmüştür. Davacının iddiası davalı doktorun uyarma görevini yapmaması nedeniyle tazminat davası açılmış bu dava da doktorun şahsi kusurunun varlığı kabul edilmiştir. YARGITAY HUKUK GENEL KURULU, E. 2007/4-640, K. 2007/725, T. 17.10.2007.

Davacı, göz-katarakt ameliyatı olduğunu, davalı doktorların kusurları nedeniyle görme kaybına uğradığını iddia ederek tazminat talebinde bulunmuştur. YARGITAY, 4. HUKUK DAİRESİ, E. 2006/6510, K. 2006/7216, T. 14.6.2006Davacılar, destekleri Osman'ın tedavi olmak amacıyla başvurduğu, SSK Hastanesi'nde, davalılardan Davut tarafından ameliyat edildiği sırada damarlarının kesilmesi nedeniyle kanamanın durdurulamaması sonucu kaldırıldığı başka bir hastanede öldüğü belirtilerek uğranılan zararın ödetilmesini istemişlerdir. YARGITAY, 4. HUKUK DAİRESİ, E. 2008/5432, K. 2008/9410, T. 8.7.2008

Tüm bu örneklerden de anlaşılacağı üzere, idari yargının GÖREV KUSURU olarak kabul ettiği bu tür olaylara ilişkin davaları, Yargıtay da ŞAHSİ Kusur olarak kabul etmektedir. Yargıtay’ın bu yaklaşımının kabul edilmesi, Anayasa ve 657 sayılı Kanun ile getirilen idarenin öncelikli sorumluluğu ilkesine aykırı olduğu kanaatindeyim.

YENİ HUKUK USULÜ MUHAKEMELERİ KANUNU

6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu (RG T. 4 Şubat 2011, S.277836) Yürürlük tarihi Ekim 2011

Ölüm veya vücut bütünlüğünün yitirilmesinden doğan zararların tazmini davalarında görev

MADDE 3- (1) Her türlü idari eylem ve işlemler ile idarenin sorumlu olduğu diğer sebeplerin yol açtığı vücut bütünlüğünün kısmen veya tamamen yitirilmesine yahut kişinin ölümüne bağlı maddi ve manevi zararların tazminine ilişkin davalara asliye hukuk mahkemeleri bakar. İdarenin sorumluluğu dışında kalan sebeplerden doğan aynı tür zararların tazminine ilişkin davalarda dahi bu hüküm uygulanır. 30/1/1950 tarihli ve 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu hükümleri saklıdır.

Bu düzenleme ile tıbbi hatalar nedeniyle vücut bütünlüğünün kısmen veya tamamen yitirilmesinden doğan maddi ve manevi tazminat davaları idari yargının görev alanından çıkarılarak asliye hukuk mahkemelerinin görev alanına sokulmuştur. yol açan davaların asliye hukuk mahkemelerinde açılacağı düzenlenmiştir. Bu düzenlenmenin, Anayasa Mahkemesini konuya ilişkin içtihatları göz önüne alındığında, Anayasaya aykırı olduğu ortadadır.

3.4. Hekimin Tıbbi Hatalarından Doğan Sorumluluğun Esasları

Tıbbi hatalardan dolayı idarenin sorumluluğu için, ortada idareye atfedilebilecek bir kusurun bulunması yeterlidir. İdari yargı yerleri, kusurun ağır veya basit kusur olup olmadığını tartışmamaktadır[23]. Kusur sorumluluğu ise; hizmetin hiç işlememesi, kötü veya geç işlemesi ile ortaya çıkmaktadır.

İdarenin KUSURSUZ SORUMLULUĞUN DA KABUL EDİLDİĞİ OLAYLAR BULUNMAKTADIR.

“Davacıların çocuğunun ameliyat sırasında, ameliyat masasındaki ısıtıcı cihazın arızalanarak fazla ısınması nedeniyle çocuğun vücudunda yanma meydana gelmesinin beklenmeyen bir durum olduğu açıktır. Buna göre, idare mahkemesince kusursuz sorumluluk ilkesine göre tazmini gerekirken zararın hizmet kusuru ilkesine göre tazmini gerektiği yolunda karar verilmesi yerinde olmakla birlikte maddi ve manevi tazminat istemninin kabulüne ilişkin kararda sonucu itibari ile hukuki isabetsizlik bulunmamaktadır. Danıştay 10. Daire, E.2004/9232, K.2007/2720.

Ancak bu örnekte olduğu gibi, zarar, tıbbi bir uygulama hatasından değil, kullanılan bir aracın beklenmeyen bir şekilde arızalanması nedeniyle ortaya çıkmıştır. Dolayısıyla, riskli bir faaliyet olan sağlık hzimetlerinin yürütülmesinde, bu tür beklenmeyen durumların, idarenin kusursuz sorumluluğuna yol açacağı kabul edilebilir.

Sonuç olarak; tıbbi uygulama hatalarından dolayı idarenin kusurlu sorumluğunun söz konusu olabileceği söylenebilir.

Nitekim, aşağıda verilecek örneklerden de anlaşılacağı üzere, idari yargı yerleri de TIBBİ HATALAR NEDENİYLE idarenin sorumluluğuna hükmedebilmek için kusur unsurunu aramaktadır.

Ortada bir zararın bulunması, her zaman idarenin sorumluluğuna yol açmaz. Diğer bir ifade ile, tıbbi uygulamalar neticesinde ortaya çıkan zararlardan idarenin sorumlu tutulabilmesi için, zararın bulunması yeterli olmayıp, müdahalenin de hatalı olması gerekir. Usulüne uygun olarak yapılan tıbbi müdahaleler neticesinde oluşan zararlardan idarenin sorumluluğu söz konusu olmayacaktır.

Danıştay kararlarında da ifade edildiği üzere,

tıbbi takdire dayalı sonuçlar,

Askerlik hizmetini yaptığı sırada böbrek rahatsızlığı nedeniyle böbrek nakli için yattığı GATA'da yapılan tıbbi testler sonucu, hiç birinin uygun böbrek vericisi olmadığı gerekçesiyle böbrek nakli olamayan, terhis edildikten sonrada bir süre hemodiyaliz tedavisini müteakip kardeşinin böbreğinin uygun görülerek bir başka sağlık kuruluşunda böbrek nakli yapılan ve bu nedenle de bir zarara uğradığını öne süren davacının, bu konudaki iddialarının bilirkişi raporuyla çürütülmesi ve tıbbi takdire dayalı bir davranışın söz konusu olduğunun anlaşılması karşısında davanın reddi gerekir.AYİM.2.D., T. 09.07.1997, E.1996/43, K.1997/641

normal ameliyat komplikasyonları,

Davacının riskli bir ameliyat sonrası bacaklarında oluşan felcin normal bir ameliyat komplikasyonu olduğu tıbbi bilirkişi raporu ile anlaşıldığından; davalı idarenin uğranıldığı belirtilen zararın tazmini ile yükümlü tutulamayacağı açıktır. AYİM.2.D., T.16.05.2001, E.1999/851, K.2001/422

doğal ameliyat riskleri,

“Katarakt ameliyatı sonrasında gelişen komplikasyon sonucu gözünü kaybeden davacı subayın maruz kaldığı bu durumun doğal bir ameliyat riski olduğu tıbbi bilirkişi raporu ile anlaşıldığından; davalı idarenin tazmini gerekli bir yükümlülüğünden söz edilemez. AYİM.2.D., T.22.06.2001, E.1998/944, K.2001/581

bilimsel ve teknolojik olanaklara uygun kararlara rağmen zararın doğması

“Bypass ameliyatı ile birlikte anevrizmektomi ameliyatı yapılması planlanmasına karşın ameliyat sırasında by pass yapılması uygun görülmeyerek bilimsel, teknolojik olanaklara uygun biçimde yalnızca anevrizmekomi ameliyatı yapılmasının bir eksiklik olarak değerlendirilemeyeceği olaydan dolayı idarenin hizmet kusuru ve tazmin sorumluluğunun bulunma(maktadır) Danıştay, 10D., E.1997/3111, K.1999/5383, DD., S.103, s.862”

gibi durumlarda idarenin sorumluluğu sözkonusu olamayacaktır.

Hekimin tıbbi hatalarından dolayı idarenin sorumlu olabilmesi için, hastaya uygulanan tıbbi müdahalede “hata” olarak kabul edilebilecek bir uygulamanın, müdahalenin veya ihmalin bulunması gerekir.

Hastaya ameliyat sırasında oksijen yerine azot protoksit verilmesi[24], tedavisi sırasında, yapılan tetkik için tıbben elverişli olmayan bir ilacın verilmesi[25], hatalı ilaç verilmesi[26], yaralı olarak getirildiği hastanede kaldığı süre içerisinde yeterli tıbbi müdahalenin yapılmaması[27] gibi durumlarda doğan zararlardan dolayı idarenin sorumluluğu söz konusu olacaktır.

Tıbbi hata nedeniyle idarenin sorumlu tutulabilmesi için, tıbbi hatadan kaynaklanan bir zararın bulunması gerekir. Diğer bir ifade ile, ortada tıbbi bir hata bulunmasına rağmen, bu hata bir zarara yol açmamış ise, idarenin sorumluluğu da sözkonusu olmayacaktır.

Örneğin, Danıştay bir kararında; … Kadın Hastanesinde rahim ameliyatı olan hastanın ameliyat sonrasında ameliyat bölgesinde gazlı bez unutulan hastanın açtığı davada; gazlı tamponun çıkarılmasında ikinci bir ameliyatın sözkonusu olmadığı, gazlı tamponun kalmasının hastayı birkaç gün koku ve akıntı sebebiyle rahatsız edeceği ve bunun dışında başka bir komplikasyonun veya ileride hastanın hayatını tehdit edecek bir durumun sözkonusu olmayacağının tespit edilmesi nedeniyle; gazlı tamponun unutulmasından dolayı olayda idarenin kusurlu olmasına rağmen davacının bu sebeple uğradığı kesin bir zarardan sözetmeye olanak bulunmadığı, bu nedenle maddi tazminata hükmedilmesine olanak bulunmadığına, karar vermiştir[28]. Ancak aynı kararda, hastanın, gazlı bezin süresinde çıkarılmaması nedeniyle olay süresince çektiği acı ve elem karşılığı manevi tazminat ödenmesi gerektiğine karar verilmiştir.

Danıştay’ın bir başka kararında ise, “Yanlış tedavi ( ameliyat sonrası önlenmesi mümkün olan komplikasyonların gerekli tedbirler alınarak önlenememesi) sonucu sağ ayak ön kas grubunu yitiren davacının hafif kısıtlığa karşın rahat yürüyebileceği ve davalı idarede memur olması nedeniyle tüm tedavi giderlerinin karşılandığı anlaşıldığından maddi tazminat ödenemeyeceği, manevi tazminat ödenmesi gerektiğine karar verilmiştir[29].

Ayrıca, oluşan zarar ile tıbbi uygulama sırasında hukuka uygun illiyet bağının bulunması gerekir. Bireylerin tedavi sürecinde ortaya çıkan zarar ile hekimin faaliyeti arasında illiyet bağının bulunmaması, idarenin sorumluluğunu kaldırır. Örneğin, Askeri Yüksek idare Mahkemesi, Deniz Lisesi ve Deniz Harp Okulu öğrenciliği sırasında sağlığı ile yeterince ilgilenilmediği, tedavisinde ihmal gösterilmesi sonucu böbreğini kaybettiğini iddia eden davacının iddialarının, bilirkişilerin hazırladığı raporla dayanaksız bulunması karşısında davalı idareye yüklenebilecek bir eylemin yokluğu açık olmakla, bünyesel kaynaklı söz konusu zararın idarece tazminin mümkün olmadığına karar vermiştir[30].

Tıbbi uygulamaların, teknolojik ve bilimsel yöntemlere uygun şekilde yürütülüp yürütülmediği, tıbbi hata olarak nitelendirilebilecek bir kusurun bulunup bulunmadığı hususu, mahkemelerce yaptırılacak bilirkişi incelemesi ile tespit edilecektir.

  1. Sağlık Hizmetlerinin Özelleştirilmesinin veya Özel Hukuk Kişilerine Gördürülmesinin İdarenin Sorumluluğuna Etkileri

Bilindiği üzere, Türkiye’de kamu hizmetlerinin özel hukuk kişilerine gördürülmesi mümkündür. Müşterek emanet, imtiyaz, iltizam, ruhsat, yap işlet devret gibi yöntemler ile kamu hizmetleri özel hukuk kişilerine gördürülebilir. Ancak, günümüzde, bu yöntemlerin sıklıkla uygulandığı söylenemez. Buna karşın, kamu hizmetlerinin özelleştirilmesi sürecinin hızlandığı ifade edilebilir.

Kamu hizmetlerinin özelleştirilmesinin Anayasal dayanağı, Anayasanın 47.maddesidir. Bu maddeye göre; “Devlet, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişileri tarafından yürütülen yatırım ve hizmetlerden hangilerinin özel hukuk sözleşmeleri ile gerçek veya tüzelkişilere yaptırılabileceği veya devredilebileceği kanunla belirlenir.”

Özelleştirme uygulamalarına ilişkin hukuki rejimi belirleyen 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanunun 15.maddesi ile, kamu hizmetlerinin özelleştirilmesine ilişkin esaslar düzenlenmiştir[31]. Sözkonusu maddeye göre; yataklı tedavi kurumlarının kiralama, işletme hakkının devri gibi mülkiyetin devri dışındaki yöntemlerle özelleştirilmeleri mümkündür.

İdare tarafından yürütülen sağlık faaliyetlerine özel hukuk kişilerinin katılımına olanak sağlayan bir düzenleme ise; 4924 sayılı Eleman Temininde Güçlük Çekilen Yerlerde Sözleşmeli Sağlık Personeli Çalıştırılması ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanundur. Bu kanunun 11 inci maddesi gereğince 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 36 ncı maddesinin “Sağlık Hizmetleri ve Yardımcı Sağlık Hizmetleri Sınıfı” başlıklı kısmına eklenen fıkra ile, “Bu sınıfa dahil personel tarafından yerine getirilmesi gereken hizmetler, lüzumu halinde bedeli döner sermaye gelirlerinden ödenmek kaydıyla, Bakanlıkça tespit edilecek esas ve usullere göre hizmet satın alınması yoluyla gördürülebilir.” Bu düzenleme ile, idarenin sağlık hizmetleri satın almasına imkan sağlanmıştır. Bu yöntemle yapılacak sağlık hizmetlerinin satın alınmasına ilişkin usul ve esaslar, Sağlık Bakanlığı tarafından çıkarılan Sağlık ve Yardımcı Sağlık Personeli Tarafından Yerine Getirilmesi Gereken Hizmetlerin Satın Alma Yoluyla Gördürülmesine İlişkin Esas ve Usuller adlı yönetmelik ile düzenlenmiştir.

Üzerinde durulması gereken hususlardan biri de; sosyal güvenlik kuruluşları tarafından sunulması zorunlu olan sağlık hizmetlerinin, özel kişi veya kuruluşlar ile yapılan anlaşmalar çerçevesinde, bu kuruluşlardan sağlanmasıdır. Son yıllarda yaygınlaşan bu yöntem ile sosyal güvenlik kuruluşlarına bağlı bireylerin sağlık hizmetlerini bu kuruluşlara bağlı sağlık birimlerinin yanı sıra, anlaşmalı özel sağlık kuruluşlarından almalarına da imkân sağlanmıştır.

Acaba bu durumlarda özel hukuk kişileri tarafından sunulan sağlık hizmetleri esnasında meydana gelen tıbbi hatalardan idarenin sorumluluğu sözkonusu olacak mıdır?

4046 sayılı yasa kapsamında, devlete ait yataklı sağlık kuruluşlarının özelleştirilmesi durumunda, özelleştirilen sağlık kuruluşunun, hukuki statüsü itibari ile diğer özel sağlık kuruluşlarından bir farkının kalmayacağı ileri sürülebilir. Çünkü, idare özelleştirme ile, bu kuruluşların işletimi, yönetimi, finansmanını tamamen özel hukuk kişilerine devredecektir. Bu kuruluşların özelleştirilmesinden sonra, idarenin bu kuruluşlarla organik bir bağı kalmayacaktır. İdare sadece, genel kolluk yetkisi çerçevesinde bu kuruluşları denetlemek ve özelleştirmeye ilişkin sözleşme hükümlerine uygun faaliyette bulunmalarını takip etmek ve gerektiğinde sözleşmeden doğan yetkilerinin kullanmak suretiyle müdahale etmek hak ve yetkisine sahip olacaktır. Bu nedenle, kural olarak, 4046 sayılı yasa kapsamında, yataklı tedavi kurumlarının özel hukuk kişilerine devrinden sonra, bu kuruluşlarda sunulan sağlık hizmeti sonucu meydana gelecek tıbbi hatalardan idarenin değil, özel hukuk kişisinin sorumlu olacağı söylenebilir.

İdarenin özel hukuk kişilerinden sağlık hizmeti satın alması veya idare tarafından sunulması gereken hizmetin özel hukuk kişileri ile yapılan anlaşmalarla bu kişilerden karşılanması halinde, bu özel hukuk kişilerinin sunduğu sağlık hizmetlerinden doğan zararlardan dolayı idarenin sorumluluğunun devam ettiği söylenebilir. Zira, burada hizmetin asli sahibi idaredir. Diğer bir ifade ile, özel hukuk kişisi tarafından sunulan sağlık hizmetinin, idare tarafından sunulması gerekir. Ancak, personel, hastane yetersizliği gibi nedenlerle idare, özel hukuk kişilerinden hizmet satın alma yoluna gitmektedir. Bu durumda, sunulan kamu hizmeti ile idare arasındaki ilişki devam etmektedir. Bu sağlık hizmetlerini sunan hekim, hemşire gibi sağlık personeli de kamu görevlisi olmamasına rağmen, idare adına faaliyette bulunmaktadırlar. Örneğin, bir devlet memuru kurumundan aldığı sevk kağıdı ve sağlık karnesi ile anlaşmalı özel sağlık kuruluşuna başvurmakta ve esasen devletin kendi personeli araç-gereciyle sunmakla yükümlü olduğu hizmeti, özel hukuk kişisinden almaktadır. Bu nedenle, bu hizmetten yararlanma sürecinde meydana gelen zarardan da idarenin sorumlu olması gerektiği savunulabilir.

İdare hukuku doktrininde, özel hukuk kişileri tarafından yürütülen kamu hizmetlerinden doğan zararlardan dolayı 3.kişilerin uğradıkları zarardan idarenin sorumlu olduğu kabul edilmektedir. GÜNDAY; 3. kişilerin, kamu hizmeti imtiyaz sözleşmeleri kapsamında özel hukuk kişileri tarafından yürütülen hizmetin iyi yürütülmemesi nedeniyle uğradıkları zararın tazmini istemiyle idare aleyhine tam yargı davası açmalarının mümkün olduğunu kabul etmektedir. Yazara göre; sözleşme konusu hizmet, imtiyaz sahibi tarafından yürütülse dahi, hizmetin iyi yürütülmemesi, hizmetin asli sahibi ve sorumlusu olan idarenin haiz olduğu denetim ve gözetim görevini gereği gibi yerine getirmediğini ortaya koyar ve idarenin de sorumluluğuna yol açar[32]. YAYLA; imtiyazlı şirketin kamu hizmeti yürüttüğünü, müteahhittin de, idarenin ajanı sıfatı ile hareket ettiğini, bunların, bu hizmet ve faaliyetleri dolayısıyla kişilere zarar vermeleri halinde idarenin sorumluluğu olabileceğini ifade etmektedir.[33]. ESİN; idari sözleşmelerin tarafı olan özel hukuk kişisinin, bu sözleşme ile üstlendiği kamu hizmetini ifa ederken hizmetin gereği olarak yaptıkları işlerden dolayı zarar meydana gelmesi halinde, sözleşmenin tarafı olan özel hukuk kişisinin idarenin ajanı olarak kabul edilmesi gerektiğini, bu kişinin sözleşmeye ilişkin eylem ve işlemlerinden dolayı birinci derecede idarenin sorumlu tutulması gerektiğini ifade etmektedir[34]. Danıştay da, imtiyaz sözleşmeleri ile görülen kamu hizmetlerinden dolayı kişilerin uğradıkları zararlardan dolayı idarenin sorumlu olduğuna karar vermiştir[35].

Bu görüşlerin, esasen imtiyaz sözleşmelerine ilişkin olmakla birlikte, kamu hizmetlerinin özel hukuk kişilerine gördürüldüğü her durumda geçerli olduğu savunulabilir. Zira, tekrar etmek gerekir ise, her iki durumda da özel hukuk kişisi tarafından yürütülen kamu hizmetin asli sahibi ve sorumlusu idare olup, idare imtiyaz sözleşmesi veya özel hukuk sözleşmeleri ile hizmeti özel hukuk kişilerine gördürmektedir. Bu nedenle, sağlık hizmetlerinin özel hukuk kişilerine gördürüldüğü durumlarda; tıbbi uygulamalardan doğacak hatalardan dolayı idarenin sorumluluğu yoluna gidilebilecektir.

http://www.istanbul.edu.tr/hukuk/ceza/index.htm

[1]Kısaca kişisel verilerin korunması sözleşmesi

[2]http://www.avrupakonseyi.org.tr/antlasma/aas_108.htm( Erişim Tarihi: 18.04.2011)

[3] İlhan Üzülmez, Sağlık Mesleği Mensuplarının Suçu Bildirmemesi Suçu, V.Türk Alman Tıp Ceza Hukuku sempozyumu, 28 Şubat-1 Mart Ankara 2008, ss.827-836

[4] Üzülmez, a.g.e., ss.827-836

[5] Üzülmez, a.g.e., ss.827-836

[6]İzzet Özgenç, Sağlık Mesleği Mensuplarının Suçu Bildirme Yükümlülüğünün Kapsam ve Sınırları, SD Sağlık Düşüncesi ve Tıp Kültürü Dergisi, Sayı:5, Aralık-Ocak-Şubat 2007-2008

[7]Üzülmez, a.g.e., s.824

[8]Üzülmez, a.g.e.s.844

[9] Daha fazla bilgi için bkz; Fatih Selami Mahmutoğlu, İnsan Üzerinde Deney,Yüksek Riskli Hastaya Yaklaşım Etik ve Hukuksal Boyutlar 3. Tıp Etiği ve Tıp Hukuku Sempozyumu Bildiri Kitabı, Aralık 2009, ss.71-76

[10] Daha fazla bilgi için bkz: Fatih Selami Mahmutoğlu, Organ ve Doku Naklinde Tıp Etiği ve Tıp Hukuku Sorunları, 1. Uluslar arası Tıp Etiği ve Tıp Hukuku Kongre Bildiri Kitabı, İstanbul 2007, s.923-938

[11] Serbest çalışan hekimler ile özel hastanelerin hastalar ile olan hukuki ilişkisi konusunda ayrıntılı bilgi için bkz. ŞENOCAK Zarife; Özel Hukukta Hekimin Sorumluluğu, AÜHF Yay., Ankara 1998, AŞÇIOĞLU Çetin; Tıbbi Yardım ve El Atmalardan Doğan Sorumluluklar, Ankara 1993, s.15 vd. Hekimin cezai sorumluluğu konusunda ayrıntı bilgi için bkz. ERMAN Barış; Tıbbi Müdahalelerin Hukuka Uygunluğu, Seçkin Yay., Ankara 2003.

[12] Örneğin Danıştay, denetim görevinin yerine getirmeyen Sermaye Piyasası Kurulu’nun bu nedenle doğan zarardan sorumlu olduğuna karar vermiştir. “Dosyadaki belgelerin incelenmesinden, aracı kurumun müşteri emanetlerini izinsiz olarak kullandığı, kayıt ve belge düzenlerine uymadığı ve izinsiz sermaye piyasası faaliyetlerinde bulunduğu anlaşılmaktadır. Davalı kurum, aracı kurumun belirtilen usulsüzlüklerinden, ancak şirketin faaliyetini durdurduğunu belirttiği 14.1.1996 tarihinde bilgi sahibi olmuştur. Dolayısıyla SPK aracı kurumlar üzerinde sahip olduğu denetim yetkisini süresinde ve etkin biçimde yerine getirerek aracı kurumun usulsüz işlemlerini zamanında saptayamadığından davacının zararına yol açmıştır. Bu itibarla davacının uğradığı zararın hizmet kusuru esaslarına göre tazmini gerekirken davanın reddinde hukuka uyarlık görülmemiştir. (Danıştay 10.D., 22.01.2001-198/143, kararı nakleden ATAY Ethem- ODABAŞI Hasan- GÖKCAN Hasan Tahsin; İdarenin Sorumluluğu ve Tazminat Davaları, Seçkin yay., Ankara 2003, s.333. Danıştay bir başka kararında ise; “bankacılık işlemleri yapma ve mevduat kabul etme izni kaldırılan … Bank üzerinde, denetim görevini zamanında yerine getirmeyen, gerekli önlemleri almayan idarenin hizmeti, kusurlu işlettiği, bu nedenle tazmin sorumluluğu bulunduğu”na karar vermiştir. Danıştay 10.D., E.1994/3467, K.1997/5311, DD. S.96, s.594.

[13] GÜRAN Sait; “Hekimin Faaliyetlerinden Dolayı Devletin Sorumluluğu”, Sorumluluk Hukukunda Yeni Gelişmeler V. Sempozyum, Türk Hukukunda Hekimin Hukuki ve Cezai Sorumluluğu, Ankara, 12-13 Mart 1982, Fakülteler Matbaası, İstanbul 1983, s.77.

[14] GÜRAN; s.79., BAŞ BEREKET Zuhal; “Görev Kusuru ve Rücu Sorunu”, Kamu Personeli Sorunları, İdare Hukuku Sempozyumu, Eskişehir 4-5 Nisan, 2003, Anadolu Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları, Eskişehir 2003, s.85.

[15] Kamu görevlilerinin kişisel kusuru ile görev kusuru ayırımı konusunda ayrıntılı bilgi için bkz. ONAR Sıdık Sami; İdare Hukukunun Umumi Esasları, 3.Bası, c.3, İsmail Akgün Matbaası, İstanbul, s.1694 vd., GÖZÜBÜYÜK A.Şeref-TAN Turgut; İdare Hukuku, 2.Bası, c.1, Turhan Kitabevi, Ankara 2001, s.664 vd., GÖZLER Kemal; İdare Hukuku, c.2., Ekin Yay., Bursa 2003,; s.1042 vd.

[16] GÖZLER; c.2, s.736., GÖZÜBÜYÜK-TAN; c.1, s.668.

[17] AYMK, E.1974/42, K.1975/62, T.25/3/1975 ,http://www.anayasa.gov.tr/general/kararbilgibank.asp erişim tarihi, 21.10.2006.

[18] GÖZÜBÜYÜK-TAN; s.669.

[19] GİRİTLİ İsmet-BİLGEN Pertev- AKGÜNER Tayfun; İdare Hukuku, 2.Basım, Der Yay., İstanbul 2006, s.659.

[20] GÖZLER;c.2, s.1049.

[21] GÖZÜBÜK-TAN; c.1, s.669.

[22] Danıştay 10.D., E.1999/1746, K.1999/5376, DD., S.103, s.861.

[23] Fransız idare hukukunda da, tıbbi hatalardan dolayı açılan tazminat davalarında, ilk zamanlar “ağır kusur” aranırken, sonraları, ağır kusur-basit kusur ayırımı yapılmaksızın, kusur bulunması idarenin sorumluluğu için yeterli sayılmıştır. GÖZLER; c.2., s.1005.

[24]AYİM., 2.D., T.02.11.1994, E.1992/97, K.1904/1644

(AYİM kararları http://www.msb.gov.tr/prgs/ayim/ayim_kararlar.asp adresinden alınmıştır. erişim tarihi 23.10.2006)

[25] AYİM.2.D.T25.12.1996, E.1995/597, K.1996/1146.

[26] Danıştay, 10D., E.1996/2121, K.1997/5476, DD.S.96, s.611.

[27] Danıştay 10.D., E.1997/4839, K.1999/5475, DD.S.103, s.883.

[28] Danıştay, 10D., E.1997/3565, K.1999/5224, DD., S.103, s.889.

[29] Danıştay, 10.D., E.1995/7754, K.1997/1071, DD., S.94, s.690.

[30] AYİM.2.D., T.10.04.1996, E. 1994/1440, K. 1996/423.

[31] 4046 sayılı Kanunun 15.maddesi şu şekildedir: “Kamu hizmeti gören kuruluşların mülkiyet devri suretiyle özelleştirilmesine ilişkin konularda bu kanunun 1 inci maddesinde öngörülen ayrı kanunlarla düzenleme yapılmasına ilişkin şartlar saklı kalmak kaydıyla;

a) Genel ve katma bütçeli idarelerle bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşların mal ve hizmet üretim birimleri ve varlıklarının (baraj, gölet, otoyol, yataklı tedavi kurumları, limanlar ve benzeri diğer mal ve hizmet üretim birimleri),

b) Bu Kanunun 35 inci maddesinin (B) bendinde belirtilen ve kamu hizmeti gören tekel niteliğindeki mal ve hizmetleri üreten kamu iktisadî kuruluşları ile bunların müessese, bağlı ortaklık, işletme ve işletme birimlerinin,

İşletme haklarının verilmesi veya kiralanması ve mülkiyetin devri dışındaki benzeri diğer yöntemlerle özelleştirilmesi bu Kanun hükümleri çerçevesinde yapılır.

Genel ve katma bütçeli idarelerle bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşların sadece tekel niteliğindeki mal ve hizmet üretim faaliyetleri ile kamu iktisadî kuruluşlarının temel kuruluş amaçlarına uygun mal ve hizmet üretim faaliyetleri imtiyaz addolunur. Bunların dışındakiler imtiyaz sayılmaz. Bu madde gereğince imtiyaz sayılan faaliyetlerle ilgili olarak yapılacak anlaşma ve sözleşmeler imtiyaz şartlaşma ve sözleşmeleri niteliğinde olup, diğer kanunların bu hususları düzenleyen özel hükümleri saklıdır.

Bu madde gereğince işletme hakkı verilmesi, kiralama veya benzeri diğer yöntemlerle kullanma hakkının devri süresi 49 yılı geçemez.

[32] GÜNDAY; s.314.

[33] YAYLA Yıldızhan; İdare Hukuku, Filiz Kitabevi İstanbul 1990, s.143-144.

[34] ESİN; c.1., s.190-191.

[35] Örnek kararlar için bkz. ESİN; s.191.

(İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi'nde Tıp Hukuku Dersini anlatan öğretim üyelerinin derslerdeki anlatımlarından derlenmiştir)

Bu İçeriğe Tepki Ver (en fazla 3 tepki)

Bu içerik ile ilgili görüşler