Özel Hayatın ve Aile Hayatının Korunması, bireylerin devlet karşısında sahip oldukları çekirdek haklardan biridir. Hiç kimsenin müdahalesi olmaksızın bireyler, özel hayatlarını ve aile hayatlarını sürdürme hakkına sahiptir.

Özel Hayatın ve Aile Hayatının Korunması, bireylerin devlet karşısında sahip oldukları çekirdek haklardan biridir. Hiç kimsenin müdahalesi olmaksızın bireyler, özel hayatlarını ve aile hayatlarını sürdürme hakkına sahiptir. Bu hakkın korunma gereksinimi ise devletin toplumsal yaşamı düzenlerken dikkatli hareket etmesini sağlamak için ortaya çıkmış; devletin bireylerin özeline müdahalesi belirli koşullara bağlanarak bu gereksinim giderilmiştir. 

Toplumdaki bireyler, yaşantılarını refah içinde sürdürmek istediğinden ve bu refah ortamı için de bir düzene ihtiyaç duyduklarından devleti meydana getirmişlerdir. Ancak demokrasilerde devletin, toplumun ihtiyaç duyduğu düzeni kurup, söz konusu düzenin devamlılığını sağlamak için yaptığı işlem ve eylemlerde dikkatli olması, toplumun en küçük, çekirdek birimi olan aileye ve aileyi oluşturan bireylerin özel yaşantısına müdahaleyi çok özel durumlarda gerçekleştirmesi beklenir.

Bu çalışmada özel hayata ve aile hayatına saygı hakkının tanımını, bu hakkın sözleşmedeki madde başlığı ile sınırlı olmayan ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi içtihatları ile genişleyen kapsamını, söz konusu hakkın/hakların devlet tarafından hangi koşullarda sınırlanabileceğini, bu haklara müdahalenin hangi şartlar sağlandığında hukuka uygun kabul edileceğini inceleyeceğiz.

Sinem TOP
Avukat, İzmir Barosu Üyesi
İzmir Barosu Dergisi • Ocak 2013 Sayısında yayınlanmıştır.

ÖZEL HAYATIN VE AİLE HAYATININ KORUNMASI

(Özel Yaşantıya, Aile Yaşantısına, Konut ve Haberleşme Özgürlüğüne Saygı Hakkı)

I. GENEL OLARAK

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 8.maddesi özel yaşamı, aile hayatını, konutu ve haberleşme özgürlüğünü korumaktadır. Birbiri ile bağlantılı söz konusu dört hak bir madde içerisinde koruma altına alınmıştır. Bunun sebebi, dört hakkın da aslında "özel hayat" ile iç içe olmasıdır.1

Sözleşmenin bu maddesi İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi'nin 12. maddesinden hareketle kaleme alınmıştır.2 Başlangıçta hakkın konu edildiği bu düzenlemenin yalnızca devlet müdahalelerine karşı koru-ma sağlaması düşünülmüşse de sözleşme bu öneriye uyulmadan hakkı genel olarak tanımlamış, ilk fıkra için hiçbir sınırlama getirmemiştir. Madde diğer maddelerle paralel şekilde öncelikle hakkı tanımlamış, devamında ise hakkın korunması için bazı sınırlama nedenlerine yer vermiştir. Birinci fıkrada tanımlandığı üzere "Herkes özel ve aile hayatına, konutuna ve haberleşmesine saygı gösterilmesi hakkına sahiptir."

Bu dört farklı hak, bazen müstakil olarak varlık gösterirken somut ola-ya göre birden fazla hakkın aynı olayda gündeme gelmesi de mümkün olabilir. Bazen somut olay belirtilen hakların içeriğindeki alt dallardan yalnızca biri ile ilgili iken bazen de birden çok alt başlık tek bir olayda karşımıza çıkabilmektedir.

Sözleşmenin 8. maddesi ile korunan haklar Anayasamızda ayrı ayrı düzenlenmiş, her hak için müdahale nedenleri ve koşulları belirtilmiştir. 1982 tarihli Anayasamızın ikinci bölümünde yer alan "Kişi Hak ve Ödevleri"nin dördüncü başlığı olan "Özel Hayatın Gizliliği ve Korunması" bölümünde yer alan 20. maddede "Özel hayatın gizliliği" başlığı altında özel hayat ile aile hayatının korunması hakkı, 21.mad-dede "Konut dokunulmazlığı" başlığı altında kişilerin konutuna saygı gösterilmesi hakkı, 22. maddede "Haberleşme hürriyeti" başlığı altında kişilerin haberleşmesine saygı gösterilmesi hakkı düzenlenmiştir. "Sosyal ve Ekonomik Haklar ve Ödevler" başlıklı üçüncü bölümde yer alan 41.maddede ise "Ailenin korunması ve çocuk hakları" başlıklı düzenle-me içinde de aile hayatına saygı gösterilmesi hakkı kapsamında kabul edilen bazı tali haklara yer verilmiştir. 5237 sayılı Türk Ceza Kanununda yer verilen "özel hayatın gizliliğini ihlal suçu" ile de bu hakka karşı saldırılar ilk kez suç olarak düzenlenmiştir.3

II. AVRUPA İNSAN HAKLARI SÖZLEŞMESİ 8. MADDESİNDE TANIMLANAN HAKLAR

Sözleşmenin 8. maddesinde ve Anayasamızda söz konusu hakların tanımı yapılmamıştır. Ancak bu durum, genel olarak sözleşmeye yan-sıyan, sözleşmede yer verilen hakların geniş şekilde yorumlanması imkanı sağlamak amacıyla özellikle benimsenen bir tutumun sonucudur. Maddede açıkça "saygı" mükellefiyetinden bahsedilmiş, bu mükellefiyet nedeniyle de zamanla Mahkeme tarafından verilen kararlarda devletlerin bu hakkı zedelememek dışında, hakka saygının sağlanması için bazı pozitif yükümlülüklerinin olduğu kabul edilmiştir.4 Nitekim Anayasamızda da belirttiğimiz düzenlemelerde devlete yüklenen pozitif yükümlülükler özellikle yapılan anayasa değişiklikleri sonrası dikkat çekmektedir.

Bu maddede belirtilen haklar "herkes" (vatandaşlar, yabancılar, va-tansızlar) için tanınmıştır. Maddede belirtilen haklar özetle şunlardır:

• Özel Hayatın Korunması (Özel Hayata Saygı Gösterilmesi Hakkı)

• Aile Hayatının Korunması (Aile Hayatına Saygı Gösterilmesi Hakkı)

• Kişinin Konutuna Saygı Gösterilmesi Hakkı

• Kişinin Haberleşmesine Saygı Gösterilmesi Hakkı

A. Özel Hayatın Korunması (Özel Hayata Saygı Gösterilmesi Hakkı)

1. Özel Hayat Kavramı

a. Genel Olarak

Özel hayat kavramı oldukça geniş bir kavram olarak değerlendirilmektedir. Toplumun değişen yapısı ile birlikte farklılaşan bireylerin, kendileri ile doğrudan ilgili, onları çevreleyen bir halka gibi düşünebileceğimiz özel hayatının neleri içerdiğine ilişkin net bir tanım yapmak mümkün değildir. Ancak bazı yazarlarca özel hayat, bireye içinde ki-şiliğini oluşturabileceği ve geliştirebileceği bir alanın garanti edilmesi olarak yorumlanmıştır.5 "Özel hayat" kavramının açıklanması için karşılaştırmalı hukukta farklı teoriler geliştirilmiştir.6 Alman Üç Alan Teorisi, kişinin birinci alanının giz alanı olduğunu, ikinci alanının özel hayatı olduğunu, üçüncü alanın ise genel hayatı olduğunu savunmuştur.

Özel Hayat-Kamusal Alan Ayrımına Dayanan Teori, sınırın birey, zaman ve mekan açısından farklılaştığını kabul etmekte; kişinin kendisine sakladığı yaşantısı ile toplumla paylaştığı yaşantısının birbirinden ayrıldığını, özel hayatın kişinin kendisi ve yakın çevresi ile sınırlı olduğunu savunmaktadır.7 Özel Hayatın Gizliliğine Makul Saygı Beklentisi Teorisi, "reasonable expectation of privacy" olarak bilinen kavramı kabul etmekte, kişinin öznel bir özel hayatının gizliliğine saygı beklentisi ile hareket ettiği durumda, bu beklenti toplum tarafından da makul görülüyorsa o durumda kişinin özel hayatın sınırları içinde hareket ettiğini savunmaktadır. (Bu teori genel olarak yabancı mahkemelerce magazin haberlerine karşı açılan davalarda kullanılmaktadır.) Başka bir teori ise özel hayat kavramını, kapsamında bulunduğu düşünülen hakları sayarak ve bu hakları inceleyerek belirlemeye çalışmıştır. "Özel hayat" kavramının belirlenmesi için daha birçok teori savunulmuşsa da biz bu çalışmada belirttiğimiz teorilere değinmekle yetineceğiz.

b. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Mahkemeye Göre

Mahkeme 8. madde kapsamında manevi ve maddi bütünlük, kişisel kimlik, kişisel bilgi, cinsellik, mesleki ve ticari kişisel veya özel alan gibi kavramları, hatta kişinin kendi algısını ve kimliğini ifade etmesini de "özel hayat" kavramı içerisinde değerlendirmektedir.8 Mahkeme "özel hayat" ile ilgili tespitlerini somut olayların değerlendirilmesi nedeniyle de gün geçtikçe genişletmektedir.

2. Hakkın Kapsamı

28.01.2003 tarihli Peck v. Birleşik Krallık kararında9 Mahkeme özel hayatın gizliliği kapsamında değerlendirilebilecek birçok meseleden bahsetmiştir. Bu karara göre, cinsiyet belirleme, isim hakkı, cinsel yönelim, cinsel yaşam, kişisel kimlik, kişisel gelişim hakkı, diğer insanlarla ve dış dünyayla ilişki kurma ve geliştirme hakkı, psikolojik ve fiziksel varlığa yönelik müdahaleler ve doğrudan kişinin çevresi ile ilgili meseleler 8. madde kapsamında değerlendirilebilir. Biz çalışmamızda belirli başlıklar altında ve AİHM kararlarından yararlanarak 8. madde kapsamında değerlendirilen hak ve özgürlükleri inceleyeceğiz.

a. Kişilik Hakları

Medeni hukukta kabul edildiği üzere kişilik hakları bir haklar bütününden meydana gelir. Kişilik hakları maddi ve manevi değerlere göre sınıflandırıldığında, maddi kişilik hakları kişinin yaşamı, beden bütünlüğü ve sağlığı iken manevi kişilik haklarının kişinin onur ve saygınlığı, ismi ve resmi üzerindeki hakları, giz (mahremiyet) alanı olduğu kabul edilmektedir.10 Mahkemenin kişilik haklarının dolayısıyla özel hayatın korunması kapsamın değerlendirdiği birçok olay mevcuttur. Beden bütünlüğünün korunması kapsamında Mahkeme 22.07.2003 tarihli Y.F. v. Türkiye kararı ile başvurucunun gözaltına alınıp sorgulandıktan sonra cinsel ilişkiye girip girmediğinin saptanması için güvenlik güçlerince jinekolojik muayeneye zorlanması olayından hareketle, kişinin fizik-sel bütünlüğüne herhangi bir müdahalenin hukuk tarafından öngörülmesi ve o kişinin rızasıyla yapılması gerekliliğine işaret ederek beden bütünlüğünün bir kişilik hakkı olduğunu ve kişilik haklarının da özel hayatın korunması kapsamında olduğunu kabul etmiştir.11 Mahkeme, çok tartışılan kürtaj (gebeliğin sonlandırılması) uygulamasını da beden bütünlüğünün korunması kişilik hakkı ile bağlantılı olarak özel hayat kavramı içerisinde değerlendirmiştir.12 Diğer maddi nitelikteki kişilik hakları olan yaşam ve sağlık hakları ise 8. madde yerine 2. ve 3. maddenin korunması altında olduğundan özel hayat kapsamında değerlendirilmemiştir. Manevi nitelikteki kişilik haklarından onur ve saygınlık, Mahkeme'nin birçok kararında 8.madde kapsamında değerlendirilmiştir. Mahkeme, Raninen v. Finlandiya kararında13 kişiye kelepçe takılmasının koşullar değerlendirildiğinde onur ve saygınlığını dolayısıyla özel hayatının korunmasını ihlal etmediğini (aşağılama kastının yokluğu ve bu durumda meşru amaçların varlığı sebebiyle) belirtmiş14, ancak Pfeifer v. Avusturya15 kararında kişiye iftira atılmasının ve iftira karşısında devlet tarafından başvurucunun şikayetlerinin dikkate alınmama-sını onun özel hayatının, onur ve saygınlığının korunmadığı anlamına geldiğini belirtmiştir.

İsim hakkının da özel hayatın korunmasının bir parçası olduğu Mahkemece kabul edilmiştir. İsim seçmek, özel hayata ve aile hayatı alanına girdiğinden, manevi açıdan kişilik haklarından biri olan isim hakkının da 8. madde kapsamında korunması gerektiği yönünde kararlar verilmiştir. Tekeli v. Türkiye kararına16 konu olayda, başvurucu Bayan Ünal Tekeli, 1990 yılında evlenmiş, evliliğinin ardından o dönemde stajyer avukat olduğundan ulusal mevzuat gereğince eşinin soyadını almıştır. Meslek hayatında kızlık soyadı ile bilinen başvurucu, iki soyismini birlikte kullanmaya başlamıştır. Ancak 1995 yılında Karşıyaka Asliye Hukuk Mahkemesi'ne dava açarak yalnızca kızlık soyismini kullanmasına müsaade edilmesini talep etmiştir. Açık düzenleme gereğince yerel mahkeme başvurucunun davasını reddetmiştir. Yargıtay tarafından da temyiz itirazları reddedilen başvurucu, AİHM'e başvurmuştur.17 Mah-keme bu konuda her ne kadar Medeni Kanun değiştirilse de başvuru-cunun soyismini seçme konusunda özgür olmamasını özel hayata mü-dahale olarak kabul etmiş, soyisim hakkının da özel hayatın korunması kapsamında olduğunu belirtmiştir.18 Yine bu karara paralel olarak Güzel Erdagöz v. Türkiye19 kararında da isim hakkının da özel hayatın korunması kapsamında olduğunu belirtmiş ve başvurucunun değiştirmek istediği isminin Türkçe manasız olması gerekçesini yetersiz, devletin müdahalesini haksız bulmuştur.

Giz (mahremiyet) alanının korunması kapsamında da sözleşmenin 8. maddesinin bireylerin özel hayatı kapsamında kişisel bilgilerinin, özel yaşamlarına ilişkin detayların da korunduğunu gösteren Mahkeme kararları da bulunmaktadır. Buradan hareketle kişilik hakları kapsamında olan bireylerin giz alanlarının korunmasının da özel hayatın korunması kapsamında olduğu görülmektedir. Nitekim Mahkeme, Panteleyenko v. Ukrayna kararında20 başvurucunun ceza yargılamasında cezai ehliyetinin bulunup bulunmadığı değerlendirmesi noktasında, başvurucu hakkındaki psikiyatrik bulguların hakim tarafından taraflara ve kamuya açık duruşmada açıklanmasını ve bu konudaki usullere uyulmamasını, yargılama açısından bu bilgilerin tüm taraflara ve kamuya açıklanmasının gerekli olmadığını da değerlendirerek özel hayatın korunmadığı yorumu ile 8. maddenin ihlal edildiği yönünde karar vermiştir.21 Bu konuda Mahkemenin önemli içtihatlarından biri olan 24.06.2004 tarihli Von Hannover v. Almanya kararından22 da bahsetmek gerekir. Monaco Prensesi Caroline von Hannover o tarihlerde hayır işleri için birçok Avrupa ülkesini ziyaret etmekte, bu tarihlerde kendisi ve çocuklarının her anının fotoğrafları da gazetelerde yer almaktadır. Etkinlikler dışında da sürekli fotoğraflanan Prenses, bu durumu önlemek için Almanya Mahkemelerine başvurmuş, sonuçsuz kalan girişimlerini Alman Anayasa Mahkemesine kadar taşımıştır. Ancak Alman Anayasa Mahkemesi dahi Prensesin çocuklarının sürekli fotoğraflarının çekilmesini haksız bulmuşsa da Prensesin "kamusal figür" (public figure) olduğunu belirterek özel hayatın korunması hakkının basın özgürlüğü ile çatıştığını, bu noktada basın özgürlüğünün zedelenmemesi gerektiğini belirterek özel ha-yatın korunması açısından olayda bir ihlal bulunmadığı yönünde karar vermiştir. Bunun üzerine Prenses, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'ne başvurmuştur. Mahkeme her ne kadar kamu yararı/kamu ilgisi olduğu düşünülse de burada Prensesin de özel hayatının korunması, resim hakkının korunması, kendine ait giz alanının oluşturulmasına basın ta-rafından imkan verilmemesini dikkate alarak basın özgürlüğünün bu noktada sınırlanması ve Prensesin özel hayatının korunması gerektiğini belirterek, Almanya hakkında ihlal kararı vermiştir.

b. Kişinin Cinsel Hayatı ve Yönelimleri

Kişinin cinsel yaşamı ve bu konudaki yönelimleri her ne kadar fazlasıyla kişisel bir konu olması sebebiyle giz alanı içinde kabul edilebilirse de bu konunun birçok alana sirayet etmesi(evlilik, nüfus kayıtları, sosyal yaşam zorlukları vb.) sebebiyle bu konuyu çalışmamızda ayrı bir başlıkta inceliyoruz. Mahkemenin önüne gelen başvurularda genellikle eşcinsellikle ilgili özel yaşam ihlali iddiaları dile getirilmiştir. Mahkemenin bu konuda ilk içtihatlarından biri olan Dudgeon v. Birleşik Krallık kararında23 başvurucu Bay Dudgeon'ın 35 yaşında eşcinsel bir erkek olarak homoseksüel davranışlara karşı Kuzey İrlanda'da ceza yasalarının bulunmasının özel hayata saygı hakkına haksız bir müdahale olduğu iddiasını haklı bulmuştur. Mahkeme, kişinin özel yaşamının cinsel hayatını da içerdiği, bireyin cinsel yaşamının toplumda yadırganması sebebiyle yasaklanıp, cezalandırılamayacağını belirterek, hükümetin bu yasanın yıllardır uygulama örneği olmadığı savunmasını kayda değer bulmadığını, ceza yasasının varlığının bireyler üzerine sürekli bir tehdit yaratarak ihlali ağırlaştırdığını; bu konuda tarafların rızasının ve gösterilen rızanın şartlarının önemli olduğunu, geçerli bir rızanın varlığı halinde özel hayata müdahalenin demokratik bir toplumun gereği olmadığını, haklı bir nedene dayanmadığını vurgulayarak sözleşmeci devlet hakkında ihlal kararı vermiştir.24 Bu karar sonrasında Mahkeme, bu kararı izleyen kararlarında cinsel yönelim ve faaliyetlerin özel hayatın kişisel bir unsurunu oluşturduğunu belirtmiştir. Ancak bu konuda Mahkeme oldukça temkinli davranmakta, toplumun genel yararı ile bireyin haklarının çatıştığı bu konuda terazisinde toplumun yararının üstün olduğunu belirtmektedir. Fakat Mahkeme aynı zamanda bu ko-nuda sürekli ve kesin bir içtihadı olmadığını, gelişen ve değişen toplum dinamiklerinde konunun tartışılmasına devam edilmesi gerektiğini de belirtmiştir.25

c. Kişisel Verilerin Korunması

Kişilerin doğrudan onlara ulaşılabilmesini sağlayan kayıtlı resim, görüntü, parmak izi, kan ya da vücut sıvısı örnekleri gibi doğrudan kişi ile alakalı verilerin de özel hayatın kapsamı içerisinde kabul edilmesi gerektiği savunulmaktadır. Nitekim Mahkeme de bu konudaki ilk değerlendirmesini Leander v. İsveç kararında26 yapmış, bu kararda 8. maddeye dair bir ihlal olmadığını ancak polis kayıtlarında tutulan kişisel verilerin kullanımında dikkatli davranılması gerekildiğini, bu konuda bireyin özel hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkı olduğunu belirtmiştir. Rotaru v. Romanya kararında27 ise Bay Rotaru 1946 yılında yargılanıp bir yıllık bir hapis cezası almış ve cezası infaz edilmiş iken 1990 yılında komünist rejim tarafından yargılandığı bir davada bu konunun Romanya İstihbarat Servisinden gelen bir mektupla mahkemeye bildirilmesinin, 1940'lı yıllarda üyesi olduğu Hristiyan Öğrenciler Topluluğuna üyeliği hakkında bilgi gönderilmesinin, hakkında gizli ve kişisel bilgilerin, ilgisiz ve farklı bir yargılamada yıllar sonra hükümet ajanları tarafından dile getirilmesinin, özel hayatına yapılan haksız bir müdahale olduğunu belirterek Mahkemeye başvurmuştur. Mahkeme yaptığı değerlendirmesinde başvurucu Bay Rotaru'yu haklı bulmuş, 8. maddenin Romanya tarafından ihlal edildiğine karar vermiştir.

Ancak Komisyon her kişisel verinin özel hayat kapsamında kabul edilemeyeceğini 14 0cak 1998 tarihli Herbercq v. Belçikakararında açıkça belirtmiştir. Komisyon kararının gerekçesinde, karara konu olayda veri kaydı yapmayan, kamu güvenliği amacıyla kamusal alanda yer alan bir kameranın özel hayata saygı hakkına haksız bir müdahale olmadığı, meşru amaçlarla hareket edildiği, kaldı ki özel hayat teorilerinin de kameranın kamusal alanda bulunması nedeniyle bu tür bir mü-dahalenin özel hayata yapılmış sayılmayacağı savını destekler nitelikte olduğunu belirtmiştir.28 Mahkeme de aynı görüşü Perry v. İngiltere kararında29 kabul ettiğini gösterir şekilde, veri toplamayan kamera ile izlemenin özel hayatın korunmasını ihlal etmediğini, ancak kamusal alanda yer alan kameraların kimliklendirme, yüz tanımlama yöntemiyle şahıs belirlemede kullanılabilecek şekilde veri toplaması halinde 8. maddenin ihlal edilmiş olacağını belirtmiş, karara konu olayda da başvurucunun eski kayıtlarından başvurucu ve müdafiinin bilgisi dışında kayıt altına alındığı görüntülerin delil olarak kullanılmasını, hırsızlık(soygun) suçundan mahkumiyetinde bu delile dayanılmasını özel hayatın korunması hakkının ihlali olarak kabul etmiştir. Burada temel nokta, sınırlamalara uygun olmayan, habersiz, veri kaydı oluşturur şekilde kamera kaydı tutulmasının ihlal oluşturmasıdır.

Ülkemizde de 2010 yılında yapılan referandum sonucunda Anayasanın "Özel hayatın gizliliği" başlıklı 20. maddesine ek fıkra getirilerek kişisel verilerin korunması konusunda anayasal bir güvence sağlanmıştır. "Herkes, kendisiyle ilgili kişisel verilerin korunmasını isteme hakkına sahiptir." ifadesi ile hakkın varlığı belirtilmiştir. Ancak ilgili ek fıkrada bu konudaki usul ve esasların yasalarla düzenleneceği belirtilmesine karşın hala "Kişisel Verilerin Korunması" konulu özel bir yasal düzenleme yapılmamıştır. Bu konuda yasal bir çalışma yürütüldüğü bilinmekle birlikte özellikle Ceza Muhakemesi Kanununun getirdiği yargılama tedbirleri ile toplanan kişisel veriler açısından hukuka aykırı uygulamalar sebebiyle yaşanan ağır ihlaller devam etmektedir. Her ne kadar ceza muhakemesi için toplanan kişisel verilerin toplanma amacı ortadan kalktığında ya da muhakeme nihayete erdirildiğinde bu verilerin savcılık emri ile yok edilmesi düzenlemesi yasada yer alsa da bu konuda gizli ve çok ciddi ihlaller yapıldığı şüphesi toplumda git gide büyümektedir.

B. Aile Hayatının Korunması(Aile Hayatına Saygı Gösterilmesi Hakkı)

1. Aile Kavramı

Aile kavramı yıllar içerisinde değişen toplum yapısı ile birlikte farklılaşan, günümüzde sözleşmede kullanılan ilk anlamından çok daha geniş yorumlanması gereken bir kavram olarak karşımıza çıkmaktadır. Bugün dahi aile kavramı değişimini sürdürmekte, uluslar arası alanda yaşanan sosyolojik değişim ve getirilen yeni yasal düzenlemelerle birlikte farklılaşmaktadır. Bu nedenle, günümüzde bireyler arası ilişkide aile kavramının kullanılıp kullanılamayacağı bu hak kapsamında incelenecek her somut olayda öncelikle değerlendirilmelidir. Ancak üzerinde mutabık kalınan aile kavramı, genellikle kan bağı ve evlilik birliğine dayanandır. Buna karşın, Mahkeme tarafından evlilik benzeri fiili birliktelikler de aile kavramının içinde değerlendirilmiş, fakat bu birlikteliğin taraflarının evlilikle kazanılan haklara sahip olamayacağı da ayrıca belirtilmiştir. Aile kavramının özü, bir arada yaşasalar da yaşamasalar da, çocuk meşru bir ilişkiden doğsa da doğmasa da, bir anne veya baba ile çocuğu arasındaki bağa dayanır.30

2. Hakkın Kapsamı

Sözleşme ile bireylere aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkı tanınmış, devletin çekirdek haklardan kabul edilen aile hayatının korunması için bu hakka ancak maddenin ikinci fıkrasında belirtilen haklı sebeplerle müdahalede bulunabileceği düzenlenmiştir. Ancak hakkın içeriği, zaman içinde gelişen içtihatlarla ve doktrinin aile kavramına dayanan hakların da bu kapsamda görülmesi gerektiği görüşü ile belir-lenmiştir.

a. Velayet Hakkı

Velayet, reşit olmayan küçükler ya da ergin fakat kısıtlı çocuklar üzerinde, kişiliklerinin ve mallarının korunması ile onların temsili ko-nusunda anne ve babanın ortak ya da tek başına sahip olduğu hak ve yükümlülükler anlamına gelmektedir.31 Aile hayatına saygı kapsamında yer alan en önemli haklardan biri olan velayet hakkı, anne baba evli ise birlikte kullanılırken anne baba evli değil ise bu hakkın kullanım ve sahipliği konusunda ulusal düzenlemeler farklılık göstermektedir. (Örneğin, Türk Medeni Kanununa göre anne baba evli değilse velayet anneye ait iken, Almanya'da boşanma sonrasında da anne baba tarafından velayet hakkının müştereken kullanımı mümkündür.) Velayet hakkının ebeveynlerden birine verilmesi sonucunda velayet hakkı sınırlanan kimsenin aile hayatına müdahale edildiği iddiası yerinde olacaktır. Ancak bu müdahalelerin değerlendirilmesi konusunda Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi yerel mahkemelerin ulusal düzenlemeler çerçevesinde geniş bir takdir yetkisi olduğunu belirtmekle birlikte verilen kararların dayandığı gerekçelere bakarak aile hayatına müdahalenin haklı olup olmadığını değerlendirmektedir. 32 Mahkeme, Hoffman v. Avusturya kararında33 Katolik bir çift olarak evlenip iki çocuk sahibi olan anne ve babadan annenin bir süre sonra Yehova Şahidi (Yehova'nın Şahitliği-Jehovah's Witnesses) olmasından dolayı boşanması sonucunda yerel mahkeme tarafından velayet hakkının anneye verilmemesinin tek nedeninin annenin dini olarak gösterilmesinin hakkın ihlali olduğuna karar vermiştir.

b. Kişisel İlişki Kurma Hakkı

Sözleşmenin 8. maddesi ile tanınan hakların özü itibariyle korunabilmesi için sözleşmeci devletlerin bazı pozitif yükümlülükleri olduğu kabul edilmektedir. Devletin, kişilerin ve özelde ebeveynlerin; aile fertleri ve çocukları ile ilişki kurmalarını kolaylaştırıcı düzenlemeler yapması, mevcut şartlarda ve makul bir çerçevede gerekli bütün önlemleri alması devletin 8. madde anlamında pozitif bir yükümlülüğü olarak kabul edilmektedir.34 Devlet her ne koşulda olursa olsun bireylerin aile fertleri ile olan bağlarına saygı duymak zorundadır. Nitekim Keegan v. İrlanda kararında35 da Mahkeme bu yönde görüş bildirerek karara varmıştır. Olayda başvuran Keegan'ın kız arkadaşından bir kız çocuğu olmuş ancak kız arkadaşı başvurucuya sormaksızın onu ev-latlık vermeye karar vermiştir. İrlanda'da bu konuda babanın rızası aranmadığından süreç başlatılmış, bu süreçte başvuran tek silahı olan ulusal yargıya başvurarak bebeğinin koruyucu ailesi olmak istemiştir. Başvuranın talebi ilk mahkemede kabul görmüş ancak başvuranın kız arkadaşı ile evlat edinecek ailenin temyiz başvurusu üzerine yasal düzenlemenin amacının çocuğu korumak olduğu, biyolojik/gerçek anne babanın koruyucu aile olamayacağı, sadece koruyucu olmak için baş-vuru hakkının bulunduğu yorumu yapılan eski bir Anayasa Mahkemesi kararına da dayanan Yüksek Mahkeme, verilen kararı bozmuştur. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ise yaptığı değerlendirme sonucunda başvuran baba ile çocuğun annesinin iki yıl boyunca birlikte yaşayıp evlenme planları yaptığını, bu ilişki içinde hamile kalan anne ile başvuranın ilişkilerinin hamilelik sürecinde bozulduğunu ve ayrıldıklarını, taraflar ayrılmış olsa bile başvuran babanın çocuğu ile bir aile bağının bulunduğunu, bu bağın göz ardı edilemeyeceğini ve bu noktada ailenin korunması gerekirken babanın rızası olmaksızın baba ile evladının aile bağlarının koparılamayacağını belirtilerek İrlanda'nın 8. maddeyi ihlal ettiğine karar vermiştir.

Mahkemenin ailenin korunması kapsamında yer alan kişisel ilişki kurma hakkı üzerine vermiş olduğu çarpıcı bir diğer karar iseHansen v. Türkiye kararıdır.36 Bu olayda İzlandalı bir anne olan başvurucu, Türk vatandaşı eski eşi ile müşterek çocuklarını birlikte Türkiye'ye tatile göndermiş ancak çocukları bir daha geri dönmemiştir. Bunun üzerine Türk Mahkemelerine başvuran Hansen, velayet hakkının babaya verilmesi ve kendisine her ayın belirli günlerinde kişisel ilişki kurma hakkının tanınması sonucunu elde etmiştir. Ancak eski eşi, çocuklarının babası bu hakkı kullanmasını engellemiş, bu konuda da resmi makam-lara başvuran, şikayetlerde bulunan Hansen, etkin bir sonuç elde edememiştir. Eski eşi her seferinde hapis ve adli para cezaları almış, hapis cezaları para cezalarına çevrilmiştir. Başvurucu Hansen, Türkiye'nin çocukları ile kişisel ilişki kurma hakkını etkin bir şekilde kullanmasını sağlayamadığını, defalarca Türkiye'ye gidip gelmesine ve birçok girişimde bulunmasına rağmen çocukları ile görüşemediğini belirterek Mahkeme'ye başvurmuş, Mahkeme yaptığı değerlendirme sonucunda Hansen'i haklı bularak, Türk makamlarının yeterli ve etkili bir çaba göstermediği sonucuna vararak Türkiye'yi 8. madde ihlalinden mahkum etmiştir.37

c. Soybağının Kurulması ve Reddi

Sözleşmenin 8. maddesi ile tanınan haklardan olan aile hayatına saygı gösterilmesi hakkının soybağının tespiti ya da kurulması gibi bir hakkı içerip içermediği tartışılabilir bir konudur. Çünkü bu durum ailenin korunmasından çok "aile bağlarının kurulması" ile ilgilidir. Ancak bu hakkın kapsamında soybağının tespiti ya da kurulmasını isteme hakkının da bulunduğu Mahkeme önüne taşınan ve Türkiye açısından magazinel bir yönü de bulunan bir kararda Mahkemenin yapmış olduğu değerlendirme ile ortaya çıkmıştır.38

Ebru ve Tayfun Engin Çolak v. Türkiye kararında39 başvuran anne ile ikinci başvurucu olan oğlunun Mahkeme'ye şikayetleri, Türkiye'de tanınan şarkıcılardan olan Emrah İpek (Küçük Emrah)'e açmış oldukları babalık davasından çok uzun bir sürecin sonunda sonuç alabildikleri ve bu süreçte haklarının ihlal edildiği iddialarına dayanmaktaydı. Karara konu olayda başvurucular şarkıcı Emrah İpek'e 1992 yılında İstanbul'da babalık davası açmış; 1994 yılında yerel mahkeme, toplanan deliller, Tayfun Engin Çolak'ın doğum belgesi ve yaptırılan kan ve DNA testleri sonucunda Emrah İpek'in Tayfun Engin Çolak ile %99.77 oranında genetik uyumun bulunmasına da dayanarak Emrah İpek'in babalığına hükmetmiştir. Ancak 1996 yılında ilk derece mahkemesinin kararı, Yargıtay tarafından testlerin Adli Tıp Kurumu Başkanlığı tarafından yapılmamış olması gerekçesiyle bozulmuştur. Onbir kez test için randevu verilmesine karşın Emrah İpek'in kan örneği vermeye gitmemesi üzerine, adli makamları oyalamaktan Mahkeme tarafından Emrah İpek hakkında şikayette bulunulmuş, savcı emri ve polis zoruyla kan örneği alınması için randevuya götürülen Emrah İpek'in Adli Tıp Kurumu'ndan 2000 yılında alınan son raporunda başvurucu ile genetik uyumu %99.99 olarak belirlenmiştir. Babalık hükmü 2001 yılında Yargıtay'ın kararı onaması ile kesinlemiştir. Ancak bu süreçte baba Emrah İpek'in ünlü bir şarkıcı olması nedeniyle basın, başvurucular hakkında birçok haber yapmış, yargılamanın da oldukça uzun sürmesi sebebiyle başvurucular yıllarca hak ihlaline maruz kalmıştır. Mahkeme, toplamda 8 yıl 9 ay süren bir babalık davasının hem adil yargılanma hakkını ihlal ettiğini hem de mahkemelerin çocuğun üstün yararını gözetmediğini, bu süreçte babanın ünlü olması sebebiyle başvurucuların ciddi anlamda özel hayatlarına ve aile hayatlarına saldırıların olduğunu ve bu saldırıların da etkili bir başvuru yolu öngörülmemiş olduğundan engellenemediğini dikkate alarak Türkiye'yi 8. madde ihlalinden mahkum etmiştir.

Soybağına ilişkin davalar bununla da sınırlı değildir. Nitekim Mahkeme önüne taşınan bir başka dava olan Tavlı v. Türkiyekararında40 da Mahkeme, soybağını reddetmenin de bir hak olduğunu, ailenin ve özel hayatın korunması için devletin bu konuda da etkin bir yol tanımasının devletin pozitif yükümlülükleri arasında yer aldığını belirtmiştir. Bu başlık altında belirtmek gerekir ki Anayasa Mahkemesi tarafından verilen 5490 sayılı Nüfus Hizmetleri Kanunu'nun 36. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (b) bendinin "Aynı konuya ilişkin olarak nüfus kaydının düzeltilmesi davası ancak bir kere açılabilir" hükmünün iptali kararı41 da özel hayatın ve ailenin korunması açısından oldukça önemlidir. Bu karar ile kişilerin özel hayatlarına ve aile hayatlarına ilişkin çok önemli bir nokta olan nüfus kayıtlarının birden fazla kez haklı gerekçe ile değiştirilmesine imkan sağlanmış, böylelikle Mahkeme tarafından Türkiye hakkında verilmesi olası 8. madde ihlali kararları da engellenmiştir.

C. Kişinin Konutuna Saygı Gösterilmesi Hakkı 1. Konut Kavramı

Genel anlamıyla konut, bireyin özel hayatını sürdürdüğü yerdir.42 Bu tanımdan anlaşılması gereken konut kavramının, mülkiyet hakkına ya da taşınır veya taşınmaz eşyaya bağlı olmadığını, "konut" kavramı ile özel yaşam alanının kastedildiğidir. Örneğin, somut olaya göre kişinin konutu kaldığı otel odası da olabilir. Konut eklentileri de konut kavramının içerisinde kabul edilir. (Kişinin balkonu da onun konutudur.) Ancak ortak alanlar konut kavramı içerisinde değerlendirilemez.

İş yerlerinin konut kavramı içerisinde değerlendirilemeyeceği kabul edilmekle birlikte Mahkeme daha sonra verdiği bazı kararlarında43 gerçek kişinin ikamet ettiği, aynı zamanda sahibi olduğu, işyeri olarak kullandığı bir konutta gerçekleştirilen aramanın kişinin konutuna saygı gösterilmesi hakkına bir müdahale olduğunu belirtmiştir.44

2. Hakkın Kapsamı

Mahkeme'ye kişinin konutuna saygı gösterilmesi hakkı kapsamında değerlendirilen farklı olaylara ilişkin birçok başvuru yapılmış; yapılan başvurular ve verilen kararlar ile birlikte bu hakkın kapsamı giderek genişlemiştir. Ancak hakkın özünden uzaklaşılmadan yapılan bu değerlendirmelerde zaman zaman konuta saygı gösterilmesi hakkı ve özel hayata saygı hakkının iç içe olduklarından hareketle karara varılmıştır.

Bu noktada belirtmek gerekir ki sözleşmenin ilk yıllarında her ne kadar devletin kişilerin oturduğu konuta kamulaştırma işlemi ile müdahalesi de bu hakka müdahale olarak kabul edilse de daha sonra mülkiyete ilişkin getirilen 1 no'lu ek protokol ile sadece mülkiyet hakkına müdahalenin bu hakka müdahale olarak kabul edilemeyeceği, bu hakka ilişkin müdahaleden bahsedilebilmesi için mülkiyet hakkı yerine, özel yaşam alanına saldırının hedeflenmiş olması gerektiği yolunda değerlendirmelerde bulunulmuştur. Nitekim Türkiye'ye karşı Kıbrıslılarca açılan davalarda Mahkeme, bu hususun değerlendirilmesi ile 8.mad-de ihlalinin varlığına karar vermektedir. Demades v. Türkiye kararına45 konu başvuruda Kıbrıs-Rum kökenli Güney Kıbrıs vatandaşı başvurucu, 1974 Kıbrıs Barış Harekatı sonrasında evini kullanmasının Türk silahlı güçlerince engellendiğini, evinin işgal edildiğini, 8.maddede yer alan konuta saygı hakkının ihlal edildiği şikayetinde bulunmuştur. Mahkeme, 1974'ten bu yana bir adım atılmaması nedeniyle 8.madde-nin "sürekli" ihlalinin gerçekleştirildiğine karar vermiştir.46

Konuta yönelik müdahaleler genellikle, göçe zorlama, arama, konutun yakılması ve yıkılması ve konuta girişin engellenmesi biçiminde karşımıza çıkmaktadır. Konuta saygı gösterilmesi hakkına ilişkin baş-vurularda güvenlik güçlerince evlerin yakılması47, bir çingenenin kendisine ait arsa üzerinde bulunan karavanda yaşamasının engellenmesi48, bir avukat bürosunun aranması49 gibi somut örnekler de bu madde kapsamında incelemiştir.

Bu başlık altında özel hayatın korunması ile konuta saygı gösteril-mesi hakkı kapsamında bu haklarla iç içe görülerek değerlendirilen ve çevre hakkının da sözleşme içerisinde yer bulabildiği yorumlarına destek olan Taşkın ve diğerleri v. Türkiyekararından50 da bahsetmek gerekir. Olayda başvurucular Bergamalı on Türk vatandaşıdır. 1992 yılında Bergama'da altın arama hakkını elde eden Normandy Madencilik A.Ş siyanür kullanarak 10 yıllık altın arama iznini kullanmaya başlamıştır.

Çevre Bakanlığı siyanür kullanımı ile altın aramaya izin vermiştir. Bunun üzerine başvurucular ve diğer Bergamalılar yasal başvuruda bulunarak siyanür kullanımının uzun vadede halk sağlığını etkileyeceğini, yerel ekosisteme zarar vereceğini, çevre kirliliği yaratacağını belirterek söz konusu iznin iptalini talep etmişlerdir. İlk başvuru reddedilmesine karşın, Danıştay tarafından Bergamalıların itirazları yerinde görülerek karar bozulmuş, daha sonra İzmir İdare Mahkemesi söz konusu şirketin siyanürle altın arama iznini iptal etmiş, karar 1998 yılında Danıştay'ın onama kararı ile kesinleşmiştir. 1998 yılında Valilik emri ile de maden kapatılmıştır. 1999 Ekim ayında Başbakanlık emri ile TÜBİTAK tarafından bir inceleme raporu hazırlanmış, bu raporda önceden benimsenen altın aramada kullanılabilir siyanür miktarının kabuledilebilir limitleri değiştirilmiştir. Düzenlenen yeni limitler uyarınca 2001 yılında alınan yeni bir izinle altın arama çalışmalarına tekrar başlanmıştır. Bunun üzerine yasal süreç yeniden başlamış, 2002 yılında hükümet(kabine) bir prensip kararla çalışmalara devam edileceğini açıklamış, başvuranlar baskı altına alınmıştır. Yılmayan başvurucular, 2004 yılı Ağustos ayında kesin sonuca ulaşarak çalışmalara son verilmesini sağlamış-lardır. Ancak geçen zamanda yaşam hakları ile özel yaşam ve konuta saygı gösterilmesi haklarının ihlal edildiğinden bahisle Mahkeme'ye başvurmuşlardır. Mahkeme yaşam hakkı konusunda bir ihlalin olmadığını ancak uzun yargılama nedeniyle adil yargılanma hakkının yani 6. madde ile kişilerin sağlıklı bir çevre içinde özel yaşamlarını sürdürmek istemelerinin özel yaşamlarına ve konutlarına saygı gösterilmesi hakkı ile doğrudan ilgili olduğunu belirterek 8. maddenin Türkiye tarafından ihlal edildiğine karar vermiştir.

Powell ve Rayner v. Birleşik Krallık kararında51 ise Mahkeme ki-şinin maruz kaldığı gürültünün onun özel hayatına ve konutuna saygı hakkına müdahale olarak değerlendirilebileceğini belirterek kabul edilebilirlik kararı vermiş ancak olayda menfaatler çatışmasının olduğunu, adil bir denge testi uygulanması gerektiğini belirterek, devletin bu ko-nuda aldığı tedbirleri de dikkate alarak 8.maddenin ihlal edilmediğine karar vermiştir.52

B. Kişinin Haberleşmesine Saygı Gösterilmesi Hakkı 1. Haberleşme Kavramı

Haberleşme kavramı, 8. maddede "correspondence" terimi ile ifade edilmiştir. Esasında bu kelimenin sözlük anlamı "yazışma"dır. Ancak Mahkeme, bu kelimenin dolayısıyla hakkın yalnızca yazışmayı değil, her tür iletişim aracı ile (mektup, telefon, telsiz, internet yazışmaları vb.) kişiler arasında gerçekleştirilen özel nitelikteki haberleşmeyi ifade ettiğini belirtmiştir.53

Bir kişinin haberleşmesine saygı gösterilmesi hakkı, kesintiye uğra-madan ve sansür edilmeden başkalarıyla iletişim kurma hakkını ifade eder.54 Haberleşmeye saygı gösterilmesi hakkının sınırlarının iyi anlaşılması hakkın özünün kavranması açısından önemlidir. Bu noktada söz konusu hakkın yalnızca "özel" nitelikteki haberleşmeler için geçerli olduğu, bu hakkın korumasının yalnızca kişiler arasındaki haberin yolculuğu sürecini içerdiği, kişilerin hakimiyet alanına giren haber ya da iletişim araçları ile ilgili korumanın artık özel hayatın gizliliği kapsa-mında olacağı unutulmamalıdır.55

2. Hakkın İçeriği

Kişilerin haberleşmesine saygı gösterilmesi hakkı, haberleşmenin ne şekilde yapıldığına bakmadığı gibi, nerede yapıldığını da dikkate almaksızın, kişiler arasındaki haberleşmeye saygı gösterilmesine, meşru nedenler olmaksızın müdahale edilmemesine, haberleşmenin gizliliğinin bozulmamasına karşı güvence sağlamaktadır. Nitekim Mahkeme de Copland v. Birleşik Krallıkkararında56 bu yönde karara varmıştır.57 Karara konu olayda, Bayan Copland, Carmarthenshire College'da çalış-maya başlamış, çalıştığı süre boyunca tüm iletişiminin (telefon, elektronik posta ve internet erişimlerinin) okul müdür yardımcısının emriyle görüntülendiğini ve bu yolla haberleşmesine saygı gösterilmesi hakkının zedelendiğini belirtmiştir. Mahkeme yaptığı değerlendirmesinde bu uygulamanın keyfi olduğunu, meşru bir sebebe dayanmadığını, bu şekilde Bayan Copland hakkında özel yaşamına ilişkin bilgi toplanmasının aynı zamanda özel yaşamın korunması kapsamında özel hayata saygı gösterilmesi hakkını da zedelediğini ve böyle bir uygulamanın demokratik bir toplumun gereği olmadığını belirterek 8.maddenin ihlal edildiğine karar vermiştir.

Haberleşmeye saygı gösterilmesi hakkının koruması tüm bireyler arasındaki iletişim için geçerlidir. Ancak belirli kişiler arasındaki haberleşmeye saygı gösterilmesi hakkının sınırlanması için aranan şartlar daha ağırdır. Örneğin bir diğeri hakkında tanıklıktan çekinme hakkı bulunan kişiler arasındaki haberleşmeye müdahale edilmesinde meşru bir nedenin varlığı, ciddi emarelerle aranır.58 Mahkeme, Kepeneklioğlu v. Türkiye kararında59 avukatına müebbet hapis cezasının infaz edildiği cezaevinden başka bir cezaevine nakli sırasında kötü muameleye maruz kaldığını belirten bir mektup yazan, Cezaevi Disiplin Kurulunca mektupları sakıncalı bulunup sansürlenen, bir mektubu da imha edilen, bu yolla haberleşmeye saygı gösterilmesi hakkının ihlal edildiği şikayetinde bulunan başvurucuyu haklı bulmuştur. Mahkeme, bir tutuklunun, avukatı ile haberleşmesi konusundaki yerleşik içtihatları uyarınca, 8.madde kapsamında avukatla haberleşmenin ayrıcalıklı bir statüde olduğunu belirtmiştir. Bu hakka müdahalenin haklı olması için cezaevi kurumunun ya da bir başkasının güvenliğinin tehdit edildiği veya başka bakımlardan suç teşkil eden bir durumun gözlenmesi gerektiğini, haberleşmenin suistimali halinde böyle bir müdahale yapılmasının haklı sayılacağını belirterek 8. maddenin ihlal edildiği yönünde karar vermiştir.60

III. MADDE 8'DE BELİRTİLEN HAKLARA MÜDAHALE KOŞULLARI

Sözleşme ile tanınan hakların neredeyse tamamının mutlak haklar olmadığı, belirli koşullarla sınırlanabilecekleri, bu haklara müdahale edilebileceği kabul edilmektedir. Ancak sözleşmeci devletlerin, kişilerin haklarına müdahale edilmesi halinde bu müdahalenin haklı, hukuka uygun kabul edilebilmesi için belirli koşulları sağlaması gerekmektedir.61

Kamu otoritesinin müdahalesi,

• meşru bir nedene dayanmalı,

• yasa ile öngörülmüş olmalı,

• demokratik bir toplumun gerektirdiği ölçüde olmalıdır.

Müdahalede bulunmayı gerektiren meşru amaçlar sözleşmenin 8.maddesinin ikinci fıkrasında sayılmıştır. Bu düzenlemeye göre, müdahale "ancak ulusal güvenlik, kamu emniyeti, ülkenin ekonomik refahı, dirlik ve düzeninin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için" yapılabilir. Bu nedenler sınırlı olmakla birlikte geniş yorumlanabilir nitelikte olduklarından, devlet, birçok alanda müdahalede bulunma imkanına sahiptir. Örneğin, parmak izi veri tabanının tutulması ulusal güvenlik nedenine dayanırken, hükümlülerin haberleşmelerinin sansürlenmesi suç işlenmesinin önlenmesi meşru nedenine dayanmaktadır.62

Mahkeme, başvuru konusu birçok müdahalenin 8. maddede sayılan meşru nedenlere dayanması sebebiyle ihlal niteliğinde olmadığına karar vermiştir. Mahkeme müdahalelerde keyfi davranılmamasını aramakta ise de meşru bir nedeninin varlığını aramaktan çok, yapılan müdahalenin kanunla öngörülmesi ve demokratik bir toplumun gereği ölçüsünde olması kriterlerini gözetmektedir.63

Müdahalenin yasa ile öngörülmüş olması şartı, aslında içerisinde birden fazla koşulu barındırmaktadır. Müdahale hem maddi anlamda bir yasa ile düzenlenmeli, bireyler keyfi uygulamalardan korunmalı, hem de yapılan müdahale kişilerce düzenlemenin varlığı nedeniyle öngörülebilir olmalıdır. Böylece kamu otoritelerinin yetkileri büyük ölçüde belirli ve sınırlı bir alanda tutularak kişilere haklarına müdahale konu sunda bir güvence sağlanır. Ancak önemle belirtmek gerekir ki yasayla öngörülme şartının idareye takdir yetkisi tanındığı durumları ortadan kaldırdığı söylenemez. Şart sağlandığı müddetçe yasada öngörülmüş bir takdir yetkisine dayanılarak da müdahalede bulunulması "takdir marjı ilkesi" gereğince Mahkeme tarafından pekala haklı bulunabilir.64

"Demokratik bir toplumda zorunlu olan ölçüde" hakka müdahale edildiğinde, bu müdahalenin ihlal niteliğinde olmayacağı kabul edil-mesine karşın, bu ölçünün tespiti ne yazık ki net değildir. Her somut olayda Mahkeme tarafından bu kriter değerlendirmeye alınmakta, özel hayatın korunması ile diğer hak ve özgürlüklerin aynı ölçüde korunabilmesi için çatışan durumlarda söz konusu ölçü daha büyük önem kazanmaktadır. Nitekim Plon v. Fransa kararında65 Mahkeme, Fransa eski Cumhurbaşkanlarından François Mitterand'ın sağlık sırlarının bir gazetede yayınlanması üzerine aile tarafından yapılan başvuru ile söz konusu bilgilerin yayınlanmasının süresiz olarak yasaklanmasının özel hayatın korunması kapsamında değerlendirileceğini; ancak bir süre sonra sürekli bir yasağın, Mitterand'ın dönemine ilişkin tartışmaların bu sebeple kısıtlanacağı, bu tartışmalarda kamu yararının daha üstün olduğu gerekçesiyle bu uygulama ile ifade özgürlüğünün yani sözleş-menin 10.maddesinin ihlal edileceği gerekçesi ile Fransa hakkında ihlal kararı vermiştir.66

SONUÇ

Bu çalışma ile Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 8. maddesi olan Özel Hayatın ve Aile Hayatının Korunması Hakkı kapsamında kişilerin özel hayatına, aile hayatına, konutuna ve haberleşmesine saygı gösterilmesi haklarının içeriğini, bu haklara konu kavramları, bu düzenlemeye ilişkin bahsi geçen konuyla örtüşen Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'nin önemli, emsal niteliğinde kararlarını inceledik.

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi madde 8 kapsamında olan haklar, gelişen dünya ve değişen sosyal yapı ile birlikte her geçen gün daha fazla önem kazanmaktadır. Gelişen teknoloji ile silahlanan ve terörizmin giderek arttığı bir dünyada istihbaratın kazandığı önem sebebiyle özel hayatın, konutun ve haberleşmenin gizliliğinin üzerindeki tehdit giderek artmakta, bununla birlikte LGBT(lezbiyen, gey, biseksüel, transseksüel) bireylerin toplumdaki diğer bireyler gibi medeni haklarını kullanma yolunda hem devletler tarafından atılan adımlar hem de LGBT bireylerin verdiği mücadelelerle kazanılan ve kazanılacak haklarla bu hakkın yapısı ve kapsamı gün geçtikçe genişleyecek ve değişecektir. Bu durum Mahkemenin LGBT bireylerin başvuruları ile ilgili kararlarındaki tutumundan da gözlenmektedir.

İLGİLİ MEVZUAT

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi

Özel hayatın ve aile hayatının korunması

MADDE 8 - 1. Herkes özel ve aile hayatına, konutuna ve haberleşmesine saygı gösterilmesi hakkına sahiptir.

2. Bu hakkın kullanılmasına bir kamu otoritesinin müdahalesi, an-cak ulusal güvenlik, kamu emniyeti, ülkenin ekonomik refahı, dirlik ve düzenin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için, demokratik bir toplumda, zorunlu olan ölçüde ve yasayla öngörülmüş olmak koşu-luyla söz konusu olabilir.

İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi

Madde 12 - Kimsenin özel yaşamına, ailesine konutuna yada haber-leşmesine keyfi olarak karışılamaz, şeref ve adına saldırılamaz. Her-kesin bu gibi karışma ve saldırılara karşı yasa tarafından korunmaya hakkı vardır.

Türkiye Cumhuriyeti Anayasası (1982 Anayasası) A. Özel hayatın gizliliği

Madde 20 - Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilme-sini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz.

Milli güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak, usulüne göre verilmiş hakim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin üstü, özel kağıtları ve eşyası aranamaz ve bunlara el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmi dört saat içinde görevli hakimin onayına sunulur. Hakim, kararını el koymadan itibaren kırk sekiz saat içinde açıklar; aksi halde, el koyma kendiliğinden kalkar.

(EKLENMİŞ FIKRA RGT: 13.05.2010 RG NO: 27580 KANUN NO: 5982/2)

Herkes, kendisiyle ilgili kişisel verilerin korunmasını isteme hakkına sahiptir. Bu hak; kişinin kendisiyle ilgili kişisel veriler hakkında bilgilendirilme, bu verilere erişme, bunların düzeltilmesini veya silinmesini talep etme ve amaçları doğrultusunda kullanılıp kullanılmadığını öğrenmeyi de kapsar. Kişisel veriler, ancak kanunda öngörülen hallerde veya kişinin açık rızasıyla işlenebilir. Kişisel verilerin korunmasına iliş-kin esas ve usuller kanunla düzenlenir.

B. Konut dokunulmazlığı

Madde 21 - Kimsenin konutuna dokunulamaz. Milli güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hakim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin konutuna girilemez, arama yapılamaz ve buradaki eşyaya el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmi dört saat içinde görevli hakimin onayına sunulur. Hakim, kararını el koymadan itibaren kırk sekiz saat içinde açıklar; aksi halde, el koyma kendiliğinden kalkar.

C. Haberleşme hürriyeti

Madde 22 - Herkes, haberleşme hürriyetine sahiptir. Haberleşmenin gizliliği esastır.

Milli güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak usulü ne göre verilmiş hakim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; haberleşme engellenemez ve gizlili-ğine dokunulamaz. Yetkili merciin kararı yirmi dört saat içinde görevli hakimin onayına sunulur. Hakim, kararını kırk sekiz saat içinde açıklar; aksi halde, karar kendiliğinden kalkar.

İstisnaların uygulanacağı kamu kurum ve kuruluşları kanunda belirtilir.

I. Ailenin korunması ve çocuk hakları

Madde 41 - Aile, Türk toplumunun temelidir ve eşler arasında eşit-liğe dayanır.

Devlet, ailenin huzur ve refahı ile özellikle ananın ve çocukların korunması ve aile planlamasının öğretimi ile uygulanmasını sağlamak için gerekli tedbirleri alır, teşkilatı kurar.

(EKLENMİŞ FIKRA RGT: 13.05.2010 RG NO: 27580 KANUN NO: 5982/4) Her çocuk, korunma ve bakımdan yararlanma, yüksek yararına açıkça aykırı olmadıkça, ana ve babasıyla kişisel ve doğrudan ilişki kurma ve sürdürme hakkına sahiptir.

(EKLENMİŞ FIKRA RGT: 13.05.2010 RG NO: 27580 KANUN NO: 5982/4) Devlet, her türlü istismara ve şiddete karşı çocukları koruyucu tedbirleri alır.

DİPNOTLAR

1 Gözübüyük Ş., Gölcüklü F., Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Uygulaması (Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi İnceleme ve Yargılama Yöntemi),(Ankara: Turhan, 2011) s. 331.
2 Akyürek G., Özel Hayatın Gizliliği İhlal Suçu, (Ankara: Seçkin, 2011)s. 111.
3 Polater Y.Z., Türk Hukukunda ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde Özel Hayatın Gizliliği ve Korunması(Ankara, Adalet,2010) s. 10.
4 Gözübüyük Ş., Gölcüklü F., s.330
5 Tezcan D., Erdem M.R., Sancaktar O., Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Uygulaması, (Ankara:Adalet Bakanlığı Yayınları, 2004), s.223.
6 Akyürek G.,s. 22-33.
7 Arslan Öncü G., Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde Özel Yaşamın Korunması Hakkı,(İstanbul:Beta, 2011)s.73.
8 Akyürek G., s.113
9 Peck v. Birleşik Krallık, başvuru no, 44647/98, Mahkemenin 28 Ocak 2003 tarihli kararı.
10 Zevkliler A., Havutçu A., Medeni Hukuk Temel Bilgiler(Ankara:Seçkin,2005) s. 122,123.
11 Özdek Y., Avrupa İnsan Hakları Hukuku ve Türkiye AİHS Sistemi ve AİHM Kararlarında Türkiye,(Ankara, Türkiye ve Orta Doğu Amme İdaresi Enstitüsü(TODAİE),2004) s.226.
12 Gözübüyük Ş., Gölcüklü F., s.335.
13 Raninen v. Finlandiya, başvuru no: 20972/92, Mahkemenin 16 Aralık 1997 tarihli kararı.
14 Dutertre G., Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararlarından Örnekler,(Almanya, Avrupa Konseyi Yayınları,2003) s.218.
15 Pfeifer v. Avusturya, başvuru no: 12556/03, Mahkemenin 15 Kasım 2007 tarihli kararı.
16 Tekeli v. Türkiye, başvuru no: 29865/96, Mahkemenin 16 Kasım 2004 tarihli ka-rarı.
17 Tezcan D., Erdem M., Sancakdar O. ve Önok R. İnsan Hakları El Kitabı.(Ankara: Seçkin Yayınevi.2011) s. 282.
18 Bahçeci B., Özel Hayata Saygı Hakkı Alanında Devletin Pozitif Edim Yükümlülüğü: Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ve Anayasa Mahkemesi İçtihatları, Er-doğan Teziç'e Armağan (İstanbul: Galatasaray Üniversitesi Yayınları Armağan Serisi No:5, 2007) s. 527.
19 Güzel Erdagöz v. Türkiye, başvuru no: 37483/02, Mahkemenin 21 Ekim 2008 tarihli kararı.
20 Panteleyenko v. Ukrayna, başvuru no: 11901/02, Mahkemenin 29 Haziran 2006 tarihli kararı.
21 Tezcan D., Erdem M., Sancakdar O. ve Önok R., s. 280.
22 Von Hannover v. Almanya, başvuru no: 59320/00, Mahkemenin 24 Haziran 2006 tarihli kararı.
23 Dudgeon v. Birleşik Krallık, başvuru no: 7525/76, Mahkemenin 24 Şubat 1983 tarihli kararı.
24 Janis M.W., Kay R. S., Bradley A.W., European Human Rights Law Text and Materials (Great Britain, Oxford University Press Third Edition,2008) s. 421,422.
Polater Y.Z., s. 124.
25 Kilkelly U., Özel Hayata ve Aile Hayatına Saygı Gösterilmesi Hakkı (İnsan Hakları El Kitabı No.1), (Almanya, Avrupa Konseyi Yayınları, 2001) s.
26 Leander v. İsveç kararı, başvuru no: 9248/81, Mahkemenin 26 Mart 1987 tarihli kararı.
27 Rotaru v. Romanya kararı, başvuru no: 28341/95, Mahkemenin 4 Mayıs 2000 tarihli kararı.
28 Akyürek G., s.115.
29 Perry v. Birleşik Krallık kararı, başvuru no: 63737/00, Mahkemenin 17 Temmuz 2003 tarihli kararı
30 Polater Y.Z., s. 136., Kilkelly U. s.28. ( Boughanemi v. Fransa, başvuru no: 22070/93, Mahkemenin 24 Nisan 1996 tarihli kararı.)
31 Zevkliler A., Havutçu A., s. 310,311.
32 Polater Y.Z., s. 138.
33 Hoffman v. Avusturya kararı, başvuru no: 12875/87, Mahkemenin 23 Haziran 1993 tarihli kararı.
34 Polater Y.Z., s. 138.
35 Keegan v. İrlanda kararı, başvuru no: 16969/90, Mahkemenin 26 Mayıs 1994 ta-rihli kararı.
36 Hansen v. Türkiye kararı, başvuru no: 36141/97, Mahkemenin 23 Eylül 2003 ta-rihli kararı.
37 Özdek Y., s. 229.
38 Polater Y.Z., s. 139. Ebru ve Tayfun Engin Çolak v. Türkiye kararı, başvuru no: 60176/00, Mahkemenin 30 Mayıs 2006 tarihli kararı.
39 Ebru ve Tayfun Engin Çolak v. Türkiye kararı, başvuru no: 60176/00, Mahkemenin 30 Mayıs 2006 tarihli kararı.
40 Tavlı v. Türkiye kararı, başvuru no: 11449/02, Mahkemenin 9 Kasım 2006 tarihli kararı.
41 Anayasa Mahkemesi'nin 2011/34 E. 2012/48 K. sayı, 30 Mart 2012 tarihli kararı.
42 Gözübüyük Ş., Gölcüklü F., s.340.
43 Işıldak v. Türkiye kararı, başvuru no: 12863/02, Mahkemenin 30 Eylül 2008 tarihli kararı.
44 Polater Y.Z., s. 144.
45 Demades v. Türkiye kararı, başvuru no: 16219/90, Mahkemenin 31 Temmuz 2003 tarihli kararı.
46 Özdek Y., s.228.
47 Akdıvar v. Türkiye kararı, başvuru no: 21893/93, Mahkemenin 16 Eylül 1996 tarihli kararı.
48 Buckley v. Birleşik Krallık kararı, başvuru no:
49 Niemietz v. Almanya kararı, başvuru no: 13710/88, Mahkemenin 16 Aralık 1992 tarihli kararı.
50 Taşkın ve diğerleri v. Türkiye kararı, başvuru no: 46117/99, Mahkemenin 10 Kasım 2004 tarihli kararı.
51 Powell ve Rayner v. Birleşik Krallık kararı, başvuru no: 9310/81, Mahkemenin 21 Şubat 1990 tarihli kararı.
52 Bahçeci B., s.531. Tezcan D., Erdem M., Sancakdar O. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Işığında Türkiye'nin İnsan Hakları Sorunu. (Ankara:Seçkin Yayınevi.2002)s.292.
53 Gözübüyük Ş., Gölcüklü F., s.341.
54 Kilkelly U., s.34.
55 Gözübüyük Ş., Gölcüklü F., s.342.
56 Copland v. Birleşik Krallık kararı, başvuru no: 62617/00, Mahkemenin 3 Nisan 2007 tarihli kararı.
57 Tezcan D., Erdem M., Sancakdar O. ve Önok R., s. 280.
58 Kilkelly U., s. 35.
59 Kepeneklioğlu v. Türkiye kararı, başvuru no: 73520/01, Mahkemenin 23 Ocak 2007 tarihli kararı.
60 Polater Y.Z., s. 150.
61 Kilkelly U., s.42.
62 Polater Y.Z., s. 151.
63 Tezcan D., Erdem M., Sancakdar O. ve Önok R., s. 276.
64 Kilkelly U., s. 45
65 Plon v. Fransa kararı, başvuru no: 58148/00, Mahkemenin 18 Mayıs 2004 tarihli kararı.
66 Akyürek G., s.125.

KAYNAKÇA

Akyürek Güçlü, (2011) Özel Hayatın Gizliliği İhlal Suçu. Ankara: Seçkin Yayıncılık

Arslan Öncü Gülay, (2011) Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde Özel Yaşamın Korunması Hakkı, İstanbul: Beta Yayınları.

Bahçeci Barış, (2007) Özel Hayata Saygı Hakkı Alanında Devletin Pozitif Edim Yükümlülüğü: Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ve Anayasa Mahkemesi İçtihatları, Erdoğan Teziç'e Armağan, İstanbul: Galatasaray Üniversitesi Yayınları Armağan Serisi No:5.

Dutertre Gilbert, (2003) Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararlarından Örnekler, Almanya: Avrupa Konseyi Yayınları.

(http://www.yargitay.gov.tr/abproje/belge/kitaplar/aihm_kararlarin-dan_ornekler.pdf)

Gözübüyük Şeref, Gölcüklü Feyyaz (2011) Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Uygulaması (Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi İn-celeme ve Yargılama Yöntemi) (9.Bası) Ankara: Turhan Kitabevi.

Janis Mark W., Kay Richard S., Bradley Anthony W., (2008) European Human Rights Law Text and Materials, Great Britain, Oxford University Press Third Edition.

Kilkelly Ursula, (2001) Özel Hayata ve Aile Hayatına Saygı Gös-terilmesi Hakkı(İnsan Hakları El Kitabı No.1).Almanya: Avrupa Konseyi Yayınları. (http://www.yargitay.gov.tr/abproje/belge/kitap-lar/AIHS_mad8_OzelYasam.pdf)

Özdek Yasemin, (2004) Avrupa İnsan Hakları Hukuku ve Türki-ye AİHS Sistemi AİHM Kararlarında Türkiye, Ankara: Türkiye ve Orta Doğu Amme İdaresi Enstitüsü(TODAİE).

Polater Yusuf Ziya, (2010) Türk Hukukunda ve Avrupa İnsan Hak-ları Sözleşmesinde Özel Hayatın Gizliliği ve Korunması, Ankara, Adalet Yayınları.

Tezcan Durmuş, Erdem Mustafa Ruhan, Sancakdar Oğuz,

(2004) Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Uygulaması. Ankara: Adalet Bakanlığı Yayınları.

Tezcan Durmuş, Erdem Mustafa Ruhan, Sancakdar Oğuz, Önok Rıfat, (2011) İnsan Hakları El Kitabı.(4.Baskı).Ankara: Seç-kin Yayınevi.

Tezcan Durmuş, Erdem Mustafa Ruhan, Sancakdar Oğuz,

(2002) Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Işığında Türkiye'nin İnsan Hakları Sorunu. Ankara:Seçkin Yayınevi.

Zevkliler Aydın, Havutçu Ayşe, (2005) Medeni Hukuk Temel Bil-giler, (5. Baskı) Ankara: Seçkin Yayıncılık.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararları, SIM Veritabanı (Do-cumentation SIM), Utrecht School of Law, Netherlands Institute of Human Rights. Son Güncelleme Tarihi: 19.04.2012 (http://sim.law. uu.nl/SIM/Dochome.nsf?Open)

Bu İçeriğe Tepki Ver (en fazla 3 tepki)

Bu içerik ile ilgili görüşler