Avukatlık Kanunu’na göre avukatlık hem “kamu hizmeti” hem de “serbest meslek” niteliğinde olan bir meslektir ve “Avukat, yargının kurucu unsurlarından olan bağımsız savunmayı serbestçe temsil eder.

Avukatlık Kanunu’na göre avukatlık hem “kamu hizmeti” hem de “serbest meslek” niteliğinde olan bir meslektir ve “Avukat, yargının kurucu unsurlarından olan bağımsız savunmayı serbestçe temsil eder (Av.K.m.1).

“Yargılama”, ancak düzgün işleyen “savunma”nın varlığı ile gerçek anlamını kazanır. Savunma işlevi de avukatlar aracılığıyla yerine getirilebilir.

Çağdaş hukuk anlayışına göre, görevini gerektiği biçimde yerine getiren avukat, sadece müvekkiline hizmet etmekle kalmaz; düzgün bir yargılama sonucunda karar vermek isteyen mahkemeye ve dolayısıyla kamuya hizmet eder1.

Avukatların görevlerini yerine getirirken, bağımsız olmaları, yani meslekdaşlarıyla yapacağı danışmalar dışında kimseden buyruk,yönlendirme vb. kabul etmemesi gerekir. Durum böyle olmaz da; örneğin, totaliter devletlerin uygulamalarında görüldüğü gibi, “siyasal” suçlardan yargılananları savunacak avukatların siyasal iktidarca atandığı yada denetlenip,-yönlendirildiği bir ortamda; yargılamalar da, avukatların varlığı da “göstermelik” olmaktan öteye bir değer taşımaz.

Avukatlığın önemi ve düzgün bir yargılamanın yapılabilmesi bakımından vazgeçilmezliği konusundan söylenmiş pek çok söz vardır. Avukatlık mesleğinin genelgeçer öğelerinin neler olduğunu gösteren bu sözler arasında, durumu abartıp, “avukatın bürosunun bir mabet (ibadethane; tapınak) olduğunu ileri sürmüş olanlar bile yok değildir2.

Çağdaş bir hukuk devletinin varlığı açısından avukatlığın “vazgeçilmez” önemde olduğu, bir gerçektir. Bu açıdan bakıldığında, avukatlığın “bağımsız” niteliği de vurgulanması gereken bir özellik olarak karşımıza çıkmaktadır:

“Güçlü bir anayasal devletin, güçlü bir avukatlık mesleğine gereksinimi vardır; ve avukatlık mesleğinin uzun dönemli özgürlüğü ve bağımsızlığı, güçlü bir özyönetimle sağlanabilir.”

“Avukatlık mesleğinin özünde, onun bağımsızlığı vardır. Anayasal devlet içinde avukatın; görevlerini, adalet hizmetinin öteki ögeleri yani yargıçlar ve savcılarla aynı statü içinde ve aynı haklara sahip olarak yerine getirebilmeleri ancak bu bağımsızlığın gerçekleşmesiyle olanaklıdır.” 3

“Eşitlik” Kavramının Avukatlık Hizmeti Açısından Özelliği

Avukatın yerine getirdiği görev “kamu hizmeti” sayılmakla birlikte, avukatların hukuksal durumunda kamu hizmetlerinin dayandığı bazı temel özellikler açısından tartışılabilecek noktalar yok değildir. En başta belirtilmesi gereken husus şudur: avukatın, devlet egemenliğinin İdare alanında kullanılması anlamında kamu erki kullanması söz konusu değildir.

Bununla birlikte, Anayasa Mahkemesi’nin “yeminli mali müşavirler”in, vergi yükümlülerinin vergiye esas olacak nitelikteki bilgi ve belgeleri inceleyip,” onaylama” yetkisine ilişkin bir kararında; “kendilerine tasdik yetkisi verilmiş olması nedeniyle bir kamu yetkisi kullandıkları ve yaptıkları hizmetin de bir kamu hizmeti olduğu açıktır. Devlet ve yeminli müşavir arasındaki ilişki bir kamu hukuku ilişkisidir. Çünkü kendilerine görev verilmesi özel hukuk sözleşmesi ile değil, bir kanunla olmaktadır”.

Dolayısıyla yeminli mali müşavirleri de ‘kamu görevlisi’ saymak gerekir”sonucuna varılmıştır4.

Avukatlık, 80 yıl kadar önce yayınlanan Avukatlık Kanunu ile “kamu hizmeti” niteliğinde bir meslek olarak kabul edilmiş ve o günden bu yana yapılan yasal düzenlemeler bu gerçeği değiştirmemiştir.

Avukatlık Kanunu’nun “Avukata Karşı İşlenen Suçlar”başlıklı 57. madde hükmü de, avukatlığın “kamusal” niteliğini göstermek bakımından çok önemlidir. Bu hükme göre :

“Görev sırasında veya yaptığı görevden dolayı avukata karşı işlenen suçlar hakkında, bu suçların hakimlere karşı işlenmesine ilişkin hükümler uygulanır.”

Görev sırasında yada görev nedeniyle işlenen suçlarla ilgili olarak; avukatlara, yargıçlarla eşit koruma sağlayan bu hüküm, avukatlığın “kamu hizmeti” niteliği konusunda çok açık bir göstergedir.

Bununla birlikte, avukatlığın kamu hizmeti kavramı içinde bazı özellikleri olduğu da bir gerçektir. Bu özellikler, örneğin “eşitlik” ve “tarafsızlık” bakımında belirgin biçimde ortaya çıkmaktadır:

Kamu hizmeti kavramı, bu hizmetin yasalarla saptanmış belli koşullarda bulunan herkese eşit biçimde açık olmasını gerektirir. Bir kamu görevlisi, kendi yetkisi ve görevi içindeki konularda yapılmış her başvuruyu; ırk, renk, siyasal yada dinsel inanç vb. ayrımları kesinlikle dikkate almaksızın değerlendirmek ve istem (talep)yerinde ise gereğini yerine getirmekle yükümlüdür.

Oysa, avukat kendisine yapılmış her başvuruyu olumlu karşılamak ve kabul etmek zorunda değildir. Avukat, kendisinden beklenen hizmeti, hiçbir gerekçe göstermeksizin reddedebilmekte5 yani yasaya göre “kamu hizmeti” niteliğinde olan avukatlık görevini, kendi değerlendirmesine göre belirleyeceği kişiler için yapmayabilmektedir6

“Tarafsızlık” Kavramının Avukatlık Hizmeti Açısından Özelliği

Kamu hizmeti kavramı içinde avukatlığın özelliği, “tarafsızlık” konusunda da ortaya çıkmaktadır. Kamu hizmetinde görev yapanların, görevlerini “tarafsızlık” ilkesine bağlı olarak yerine getirmeleri gerekir; oysa, avukatın kendi müvekkilinin haklarını ve çıkarlarını korurken, yasalara saygılı ve dürüst olması; karşı tarafın kişilik haklarına saygılı davranması vb. davranışlar elbette beklenebilir ama “tarafsız” olması beklenemez7

Bu noktada avukatın durumunu savcının durumuyla karşılaştırmak yararlı olacaktır: CMK’ya göre: Savcının hazırladığı “İddianamenin sonuç kısmında, şüphelinin sadece aleyhine olan hususlar değil, lehine olan hususlar da ileri sürülür” (CMK m. 170/3/5).

Oysa avukatın böyle bir yükümlüğü yoktur. Avukat, görevini gerektiği gibi yerine getirebilmek için, karşı tarafın lehine olabilecek hususları da araştırmalıdır denilebilir. Ama, avukat, karşı tarafın lehine olabilecek hususları, sadece temsil ettiği müvekkilinin haklarını ve çıkarlarını daha güçlü savunabilmek için,“taktik” açıdan dikkate almak durumundadır.

Karşı tarafın lehine olabilecek hususlar, avukatın yapacağı savunmaların ve ileri süreceği istemlerin (taleplerin) içeriğinin ve zamanlamasının belirlenmesi açısından önemli olabilir. Ama, avukatın bu görevi; kendi müvekkilinin haklarını ve çıkarlarını daha iyi savunabilmek amacıyla sınırlıdır.

Bu amaç dışında, karşı tarafın lehine olan hususları ortaya çıkarmaya çalışmak, avukatlık göreviyle çelişkili bir durum yaratır. Sonuç olarak, avukatın bu anlamda “tarafsız” olması, üstlendiği görevle bağdaşmaz.

Avukatların, avukat sıfatıyla hareket ederken “tarafsız” olmalarını gerektiren durumlar, Baro Disiplin Kurulu yada Türkiye Barolar Birliği Disiplin Kurulu üyesi olmaları halinde sözkonusu olur.

Avukatlar hakkındaki disiplin kovuşturmaları, Baroların Disiplin Kurullarınca yürütülmekte, Türkiye Barolar Birliği Disiplin Kurulu da, bu konularda “itiraz mercii” olarak görev yapmaktadır8. Avukatlar hakkında disiplin işlemlerini ve kovuşturmaları yapan bu Kurullarda, en az beş yıl kıdemli olan avukatlar görev yapabilmektedir (Av. K.m.104 göndermesiyle (m. 90).

Bir avukatın, Baro Disiplin Kurulu yada TBB Disiplin Kurulu üyesi olarak görev yaparken, gerek kendisinin gerek kurulun tarafsızlığını şüpheye düşürecek durumlardan kesinlikle sakınması beklenir; çünkü bu kurulların işlevi bir tür“yargılama” yapmaktır. Dolayısıyla, bu kurullarda görev yapan avukatların, kendileriyle doğrudan yada dolaylı ilişkisi bulunan dosyalarla ilgili her türlü işlemden uzak durmaları; bu konuda en üst düzeyde duyarlı olmaları gerekir.

Bu konuda, CMK’nın, “Hakimin Davaya Bakamayacağı Haller” başlığı altında düzenlenmiş m. 22. ve m.23 hükümlerindeki ilkelerin, disiplin kurullarında görev yapan avukatlar için de geçerli olduğunda, kuşku yoktur. Görev sırasında veya yaptığı görevden dolayı, kendilerine karşı işlenen suçlarla ilgili olarak yargıçlarla eşit statüde olan avukatların (Av. K.m.57), disiplin kurullarında görev yapmalarına engel durumlar bakımından da yargıçlarla aynı durumda olmaları gerekir.

Örneğin, disiplin kurulu önüne gelmiş bir dosyanın konusunu oluşturan olayda; hakkında disiplin kovuşturması yapılmakta olan avukatın vekilliğini üstlenmiş olan avukatın, disiplin kurulunda başkan yada üye olarak görev yapması yanlıştır. Böyle bir durum, sonuç olarak verilen kararı veren Kurulun ve kararın“tarafsızlığı” konusunda haklı kuşkular uyandıracak niteliktedir9.“Avukatlık onuruna, düzen ve gelenekleri ile meslek kurallarına uymayan eylem ve davranışlarda bulunanlarla,mesleki çalışmada görevlerini yapmayan veya görevinin gerektirdiği dürüstlüğe uygun şekilde davranmayan hakkında” disiplin cezaları uygulayan (Av.K.m.134) Disiplin Kurullarının “tarafsızlık” konusunda özel bir dikkat göstermeleri gerekir.

Sonuç

Anayasaya göre “Devletin, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür” (AY m. 128/I). Anayasanın bu hükmünden, kamu hizmeti denilen hizmetlerinin, “memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle” görülmesinin ilke olduğu anlaşılmaktadır. Avukatların memur olmadıkları konusunda herhalde duraksama yoktur; çünküavukatlar; devlet bürokrasisi içinde “atama” işlemiyle göreve başlayan kişiler olmadığı ve bir üste (amire) bağlı olarak çalışmadıkları gibi; yaptıkları hizmet karşısında kendilerine, devletten maaş, ödenek ve benzeri türden bir ödeme yapılması da söz konusu değildir10.

Ancak,”kamu hizmeti” kavramını “bu etkinliği yürüten organların ve kişilerin özelliklerinden ayrı olarak, sadece etkinliğin içeriğine bakılarak açıklanabileceği”11 de söylenebilir. Nitekim, kamu hizmetlerinin, özel teşebbüs eliyle yürütülebileceğinin Anayasa ile kabul edildiği, “devletleştirme” konusuyla ilgili şu hükümden anlaşılabilmektedir:

“Kamu hizmeti niteliği taşıyan özel teşebbüsler, kamu yararının zorunlu kıldığı hallerde devletleştirilebilir”(AY m. 47).

Öte yandan, kamu hizmeti kavramının özellikle son yüzyıllık dönemde içerik ve kapsam bakımından önemli değişikliklere uğramış olduğu da bir gerçektir. Çağdaş devlet, bir yandan geniş anlamıyla kamu düzenini ve ulusal savunmayı sağlamak gibi geleneksel görevlerine ek olarak ekonomik ve sosyal yaşamın çeşitli kesimlerinde öncü ve düzenleyici rol oynamak durumunda iken; bir yandan da “geleneksel” sayılan bazı görevlerini özel teşebbüse devretmektedir. Özel Güvenlik Hizmetlerine DairKanun12 örneğinde de görüldüğü gibi, geleneksel anlamda en temel “kamu hizmeti” kapsamına giren işlerin, özel teşebbüsler eliyle gördürülmesi artık yadırganmamaktadır. Bu kanuna göre, vali “kişilerin silahlı personel tarafından korunması, kurum ve kuruluşlar bünyesinde özel güvenlik birimi kurulması veya güvenlik hizmetinin şirketlere gördürülmesi”ne izin verebilmektedir. Bazı yabancı devletlerde13, cezaevlerini bile özel teşebbüse devredildiği görülebilmektedir.

Avukatlığın “kamu hizmeti” niteliğinde bir meslek olduğu, 1938 yılında yürürlüğe girmiş olan Avukatlık Kanunu’ndan beri Türk pozitif hukukunca kabul edilmiş bulunmaktadır. Avukatlığın “kamu hizmeti” niteliğinde, kuramsal açıdan tartışılabilecek noktalar bulunabilirse de, 80 yıla yakın bir süredir yasa ile “kamu hizmeti” sayıla gelmiş bir meslekten bu niteliğin kaldırılması, özellikle günümüz koşullarında mesleğin itibarsızlaştırılması çabalarına destek olacaktır. Bu nedenle, avukatlığın “kamu hizmeti” sayılmasının devamında yarar vardır.

Yurdumuzda toplam sayısı 80.000’i aşmış olan ve yarıya yakını “genç” sayılacak yaşlarda olan avukatların, gittikçe artan biçimde karşılaşmak durumunda oldukları geçim sorunları ve iş güvenceleri, üzerinde ciddi olarak düşünülmesi gereken konular haline gelmiştir. Bunlar, toplumun esenliği açısından ve mesleğin korunması gereken etik değerleri bakımından çok olumsuz durumlara yol açabilecek niteliktedir. Avukatların ve avukatlık mesleğinin saygınlığının korunmasının, insan haklarına saygılı ve demokratik hukuk devleti niteliğindeki bir toplumun esenliği açısından taşıdığı önem hafife alınamaz .

Düzgün işleyen ve halka güven veren bir “yargı”nın varlığı, toplumsal esenlik açısından vazgeçilmez önemdedir. Böyle bir yargının varlığı için; bağımsız bir avukatlık mesleğinin ve uygulanmasının varlığı kesin bir gerekliliktir.

Bu anlamda “bağımsızlık” avukatların disiplin konularında, kendi örgütlerince yargılanmalarının temel ilke olarak kabulünü zorunlu kılmaktadır.

İdeal olan durum, avukatların disiplin işlerinin Adalet Bakanlığı’ndan bağımsız olarak yürütülmesidir. Bu ideale ulaşılması ve Adalet Bakanlığının müdahalelerini haksız ve gereksiz kılacak yasal değişikliklerin yapılabilmesi için, avukatların disiplin konularında karar veren organlar “tarafsızlık” konusunda en üst düzeyde duyarlı olmalıdır.

Prof. Dr. R. AYBAY

BU MAKALE, İSTANBUL BAROSU DERGİSİ'NİN 2014/4 SAYISINDA YAYINLANMIŞTIR.


DİPNOTLAR

1 1996-2003 yılları arasında, uluslararası yargıç olarak görev yaptığım Bosna Hersek İnsan Hakları Mahkemesi’nde, içsavaş öncesi dönemde yetişmiş avukatlar, içsavaş nedeniyle ülkeyi terk etmiş olduklarından (yada düzgün işleyen bir avukatlık kurumu zaten var olmadığından) Mahkememize başvuran davacıları (“başvurucuları”) temsil eden avukatlar yoktu. Biz yargıçlar, bu yokluğu hep duyumsuyor ve kendi çabalarımızla, elimizden geldiği kadar gidermeye çalışıyorduk; ama elbette işin doğrusu, başvurucuların haklarını savunan avukatların bulunmasıydı.

2 1940 yılında yayınlanmış bir kitapta, avukatın bürosunu betimlemek yazılmış olan avukat “haksızlığa uğrayanların feryat ve ıztırabını burada dinler ve duyar”, “ büro, bir sığınak ve bir mabeddir” sözleri, yayınladığı 1940 yılı için ne kadar geçerliydi bilemem; ama günümüz koşulları karşısında herhalde gerçekçilikten oldukça uzak ve giderek tebessüm uyandıracak niteliktedir. Bkz. ÖZKENT, Ali Haydar, Avukatın Kitabı, İstanbul

1940, Arkadaş Basımevi, Tıpkıbasım, İstanbul Barosu, İstanbul 2002, s. 10,11.

3 Alman Federal Barosu Yar-Başkanı (Vice-President) Dr. Michael Krenzler’in İstanbul Barosu’nun 17 Mart 2013 günü yapılan Olağanüstü Genel Kurul toplantısında yaptığı konuşmadan; yazarca yapılmış çeviri.

4 Anayasa Mahkemesi, konuyla ilgili ilk içtihadında: “Ruhsat ve yapı kullanma izni vermenin asli ve sürekli bir kamu görevi olduğu hususunda duraksamaya yer yoktur. Bu durum karşısında, bu hizmetin ancak memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle yürütülmesi gerekir… Memur olmadıkları konusunda duraksamaya yer bulunmayan … yeminli büro elemanlarının, Anayasanın 128. maddesinde nitelikleri belirtilen ‘kamu görevlileri’ deyimi kapsamına da girmediği anlaşılmaktadır” demiştir. AYM, E.85/11, K.86/29, karar t. 11 Aralık 1986, RG 18 Nisan 1987,19435.

Anayasa Mahkemesi, altı ay kadar sonra “Yeminli Mali Müşavirler”in, vergi yükümlülerinin vergiye esas olacak nitelikteki bilgi ve belgeleri inceleyip, “onaylama” yetkisine ilişkin bir kararında ise, “kendilerine tasdik yetkisi verilmiş olması nedeniyle bir kamuyetkisi kullandıkları ve yaptıkları hizmetin de bir kamu hizmeti olduğu açıktır. Devlet ve yeminli müşavir arasındaki ilişki bir kamu hukuku ilişkisidir. Çünkü kendilerine görev verilmesi özel hukuk sözleşmesi ile değil, bir kanunla olmaktadır. Dolayısıyla yeminli mali müşavirleri de ‘kamu görevlisi’ saymak gerekir .

Bu kararlar ve yorumları için bkz. BİLGEN, P.; İdare Hukuku Dersleri İdare Hukukuna Giriş, Filiz Kitabevi, İstanbul” 1999,s.12 vd.

5 “Avukat, kendisine teklif olunan işi sebep göstermeden reddedebilir. Reddin, işsahibine gecikmeden bildirilmesi zorunludur (Av.K. m.37/I).

6 Burada Avukatlık Kanunu m.37/2’de yer alan “İşi iki avukat tarafından reddolunan kimse, kendisine bir avukat tayinini baro başkanından isteyebilir.” hükmü de hatırlanmalıdır.

Böyle bir durumda,tayin olunan avukat, baro başkanı tarafından belirlenen ücret karşılığında işi takip etmek zorundadır (Av. K. m. .37/3).

Öte yandan, bir avukatın ölümü yada meslekten çıkarılma vb. nedenlerle iş yapamaz hale gelmesi durumlarında; işleri geçici olarak yürütmek için, Baro Başkanınca bir avukat görevlendirebilmektedir .Böyle bir durumda, kendisine görev verilmiş olan avukat ancak, Baro Yönetim Kurulunca kabul edilen “haklı nedenlerle” işi reddedebilmektedir (ayrıntılar için bkz. Av.K.m.42).

7 Avukatlar, mahkemelerce bilirkişi olarak görevlendirildikleri sıkça görülen bir durumdur.

Böyle bir görev üstlenmiş olan avukatın, bilirkişi olarak inceleyeceği olayın tarafları karşında “tarafsız” olması gerekir. Ancak, “bilirkişlilik” avukatlık mesleğinin doğal ve yasal kapsamında bir hizmet olmadığı için, bu yazının konusu dışında kalmaktadır.

8 Burada ayrıntısına girmediğimiz bu konular, Avukatlık Kanununun “Disiplin İşlem ve Cezaları “başlıklı Onuncu Kısım” (m.104-162) hükümlerinde düzenlenmiştir

9 TBB Disiplin Kurulu’nun E.2013/588, K. 2013/904 sayılı ve 9 Kasım 2013 tarihli kararında; Kurul başkanının aynı zamanda hakkında karar verilen avukatın vekili olduğu görülmektedir. Kararın sonundaki “imzalar” bölümünde, Başkanın imzasına ayrılmış olan yerde “Katılmadı” açıklaması vardır. Buradaki “katılmadı” deyiminin içeriğinin ne olduğu, Kurul Başkanının hangi aşamada ve neye ”katılmadığı” tam olarak anlaşılamamaktadır.

Her halde, Disiplin Kurulu Başkanlığı ile taraf avukatlığının aynı kişide birleşmesi kabul edilemez bir durumdur.

10 Uygulamada “Kamu Avukatları” diye anılan avukatlar, bu noktada bir ayrıksılık (istisna) oluşturmaktadır. Burada incelenmesine girmediğimiz bu konu için bkz. AYBAY,

Rona: Avukatlığın “Kamu Hizmeti” ve “Serbest Meslek” Niteliği Üzerine, Prof. Dr. Yıldırım ULER’e Armağan, Yakın Doğu Üniversitesi yayını (KKTC).

11 GİRİTLİ, İsmet/Pertev, BİLGEN/AKGÜNER, Tayfun; İdare Hukuku, Beşinci Bası, İstanbul 2012, s. 1048.

12 Kanun nu.5188, kabul tar.10 Haziran 2004; RG 26 Haziran 2004, 25504.

13 Örneğin, ABD’nin bazı eyaletleri, Brezilya, İngiltere (Birleşik Krallık), Kanada.

Bu İçeriğe Tepki Ver (en fazla 3 tepki)

Bu içerik ile ilgili görüşler