Anayasa Mahkemesi, 1136 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği aşamada açılan bir iptal davası zımmında “avukatlığın kamu hizmeti” olduğunu kabul etmiştir. Kamu hizmeti ve serbest meslek niteliklerinin bağdaşamıyacağı yolundaki iddiayı reddetmiştir.

Yargıtay 5. Ceza Dairesi 20.03.2014 tarihli Esas 2012/16008, Karar 2014/3224 sayılı kararında avukatların “kamu görevlisi” olduğunu kabul etmiş ve “ihmali davranışla görevini yapmayan avukatın görevi kötüye kullanma suçunu işlediği,  ayrıca masraf yapılacağını beyanla masraf adı altında para talep edip, gönderilen parayı (289 Avro) mal edinmesi eyleminin aynı kanunun 250/2 maddesine uyan ikna suretiyle irtikap suçunu oluşturacağı görüşüyle yerel mahkemenin kararını bozmuştur. (1) Yüksek Mahkemenin kararının gerekçesinde “Avukatlık Kanunu’nun 1. maddesindeki “avukatlığın kamu hizmeti  ve yargının kurucu unsurlarından olduğuna ilişkin belirleme 2. maddesinde yazılı amacı, 76/1 ve 109/1, 2 maddelerindeki  baroların  ve Türkiye Barolar Birliği’nin kamu kurumu niteliğindeki  meslek kuruluşları  olduğuna ilişkin hükümler ile TCK’nun 6/1-c maddesindeki tanım ve gerekçesi  ile birlikte değerlendirildiğinde avukatların 1136 sayılı Kanunun 35/1 ve 35/A maddelerinde yazılı ve münhasıran  avukatlar  tarafından  yapılacak iş ve işlemler ile uzlaştırma işlemi ve barolar ile TBB organlarında ifa ettikleri görevleri yönünden kamu görevlisi olduklarında kuşku bulunmadığı 5237 sayılı TCK’nın “özel kanunlarla ilişkisi” başlıklı 5. maddesinde “bu kanunun  genel hükümleri, özel ceza kanunları ve ceza içeren kanunlardaki  suçlar hakkında da uygulanır” hükmünün bulunduğu; bu nedenle “bu kanunda belirlenen genel ilkelerin özel kanunlarda tanımlanan  suçlar açısından da uygulanmasının  temin edilmesi gerekmektedir” denilmek suretiyle yasa koyucunun amacı ortaya  konulduğu TCK’nın 5. maddesinin 01.01.2009 tarihinde yürürlüğe girmiş olması nedeniyle anılan kanunun  genel hükümlerine  aykırı olan sınırlayıcı nitelikler Avukatlık Kanunu’nun 62. maddesinin de özel nitelikteki  “görevi kötüye kullanma” suçları açısından zımmen  ilga edilmiş  sayılacağı gerektiği anlaşılmaktadır” denmektedir.

Yüksek Mahkemenin bu kararı, daha önce verilmiş olan 20.06.2013 tarihli Es.2012/11197, Ka. 2013/6909 sayılı kararında belirlenen esaslar ile de kabul edildiğinden, Dairenin yerleşik içtihadı niteliğinde  olduğu belirmektedir. (2) Yüksek Mahkemenin görüşüne göre “avukatlık bir kamu görevi”dir. Öncelikle bu görüşü tartışmak isterim.

Avukatlık Kanunu’nun 1. maddesi “avukatlık kamu hizmeti ve serbest bir meslektir” demektedir.

Bu maddeye 2.5.2001 tarih  ve 4667  sayılı Yasa ile eklenen  ikinci fıkrada ise “Avukat, yargının kurucu unsuru olan bağımsız savunmayı serbestçe temsil eder” denmektedir.

Bu maddenin olumladığı iki temel ilke vardır:

•    Avukat kamu hizmeti görür (yargının kurucu unsuru) dür.

•    Avukat bağımsız savunmayı serbestçe temsil  eder.

Bu aşamada “kamu hizmeti” ile “kamu görevi”ni iyi belirlemek  ve karıştırmamak gerekir. Avukat,  savcı ve yargıç ile birlikte yargının üç kurucu unsurundan biridir. Yargı, kuşkusuz kamu hizmetidir. Ancak  yargıç ve savcı gibi avukat da kamu görevlisi değildir.

Anayasa Mahkemesi, 1136 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği aşamada açılan bir iptal davası zımmında “avukatlığın kamu hizmeti” olduğunu kabul etmiştir. (3) Kamu hizmeti ve serbest meslek niteliklerinin bağdaşamıyacağı yolundaki iddiayı reddetmiştir. Kuraldaki “serbest meslek” deyimi, savunmanın bağımsızlığını belirlemektedir. Avukatlık serbest meslektir. Çünkü avukatlık ücreti’ni ödeyen, kamu kaynağı değil, iş sahibidir. Ve avukatlık ücreti serbestçe belirlenir. Serbest meslek deyimi  aynı zamanda vergi yükümlülüğünün  de bir tanımıdır. Avukatlık  uğraşını yaparken bağımsızdır. Meslek kuralları ve çalışma ilkeleri de bunu belirler: Davayı reddetme hakkı; sır saklama yükümlülüğü, vekaletten çekilme hakkı, işin reddi zorunluluğu, çekişmeli hakları edinme yasağı vb. (Avukatlık Kanunu md 35-65)

Yüksek Mahkeme kararında TCK.6.maddesinin (c) bendi dayanak alınmış ve tartışılmıştır. Anılan fıkrada belirlenen “kamu görevlisi” tanımına avukatların da girdiği  kabul edilmiş; bu nedenle TCK 250. maddesinde düzenlenen “irtikap” suçunun işlendiğini kabul etmiştir.

Oysa, “avukatlar” TCK. 6. maddesinde (c) bendinde değil (d) bendinde yargıç ve savcılarla birlikte anılmaktadır. Yani TCK açısından da Kanun koyucu savunma mesleğinin yargının kurucu unsuru olduğunu  kabul etmiştir. 1136
Sayılı Kanunun  1. maddesi ile TCK 6. maddesi uyum halindedir. Yüksek Mahkemenin 250. maddede belirlenen  suç öznesi “kamu  görevlisi” kabulü yerinde değildir.

Kamu hizmeti  gören herkesin kamu görevlisi sayılması yerinde değildir. Avukatlığı (savunma mesleğini) kamu görevi sayan bazı rejimler vardır. Otoriter rejimler  (sosyalist blok benzeri) savunmanın  serbestliğini düzene bağlamak amacıyla avukatları kamu görevlisi saymıştır. Güdümlü  yargı, güdümlü savunma ile tamamlanır. Demokratik hukuk devletlerinde bağımsız yargı, bağımsız savunma ile kurulur. Avukatlık Meslek Kuralları bu bağımsızlığın etik ilkelerini belirler.

Uluslararası İnsan Hakları Belgeleri savunmanın bağımsızlığını yargı bağımsızlığının temeli saymaktadır. (Örneğin A.İ.H.S.nin Adil Yargılanma Hakkı başlıklı 6/c maddesi şöyledir: “Her kişi, kendi kendini  savunmak, ya da kendi seçeneği bir savunmacı, ya da bir savunmacı atamak için parasal olanaklardan yoksun bulunuyorsa  ve adaletin esenliği gerektiriyorsa mahkeme tarafından atanacak bir avukatın ücretsiz yardımından  yararlanmak hakkına sahiptir." Benzer hüküm, 16 Aralık 1966 tarihli Kişisel ve Siyasal Haklar Sözleşmesi’nin 14. maddesinde de yer almaktadır. “Herkes mahkeme ve yargı önünde eşittir" diye başlayan 1. bendi izleyen 3. bendde “savunmasını hazırlamak  için ve seçtiği bir avukatla ilişki  kurmak  üzere yeterli zaman ve kolaylığa sahip olmak” hakkı tanınmıştır.) Ayrıca çeşitli uluslararası kuruluş  ve kongrelerde kabul edilen belgelerde de avukatlığın serbest meslek nitelikleri ve savunmanın bağımsızlığı kabul edilmiştir.

Hukuk devletinde “yargının bağımsızlığı”nın kurucu unsuru bağımsız savunmayı temsil eden avukattır.” Avukatlık bir “serbest meslek”tir.

Bu nedenlerle avukatın TCK.‘nın 6. meddisinin (c) bendine değil savcı ve yargıçla birlikte  (d) bendine tabi olduğu kabul edilmektedir.

“Kamu görevlisi” kimdir?

Anayasa’nın 128 ve 129.maddeleri “kamu görev”lilerinin  nitelik, görev ve yetkileri ile sorumluluklarını belirlemektedir. Bu kurallar Anayasa’nın “Yürütme” erki ile ilgili ikinci bölümü kapsamındadır. (Madde 101-197)

Yargıçlar ve savcılar Anayasa’nın Üçüncü Bölümü olan Yargı Erki içindedirler. Yani TCK. 6. maddesinin (c) bendinde değil (d) bendinde yer almaları da bu nedendendir. “Hakimler mahkemelerin  bağımsızlığı ve hakimlik teminatı esaslarına göre görev yaparlar” (madde 140)

Yargıçlar  ve savcıların görevleriyle  ilgili suçlarından dolayı soruşturma yapılması, hakimlik  teminatı esaslarına göre kanunla  düzenlenir. Aynı  esaslar bağımsız savunmayı temsil eden yargının üçüncü kurucu unsuru olan avukatlar için de geçerlidir. Yani TCK. 6/c değil, 6/d maddesi kapsamındadır. (4)

Avukatlık Kanunu’nun 1. maddesindeki tanımı iki farklı biçimde yorumlayan hukukçular  da var. Bunların bir bölümüne göre ‘Avukatlık bir “kamu görevidir”. Bir bölümüne  göre de “serbest meslektir.” (5) (6)

Açıklamalardan da anlaşılacağı üzere, bize göre avukatlar her iki görüşün de dışındadır. Yasanın 1. maddesinde belirtildiği üzere “kamu  hizmeti  ve serbest meslek”tir.

Kurallar Dizgesi (Normlar hiyerarşisi) açısından özel yasa - genel yasa ilişkisi

Yüksek Mahkemenin kararında tartışılan bir konu da “özel yasa - genel yasa” ilişkisidir. Mahkeme “özel kanunlarla ilişkiler” başlıklı 5. maddesinde “bu kanunun genel hükümleri, özel ceza kanunları ve ceza içeren kanunlardaki suçlar hakkında da uygulanır” hükmünün gerekçesinden alıntı  yaparak genel kurallara aykırı uygulamaların yolunu kapamak istemiştir. Kararda “sanık avukatın, keşif gideri olarak istediği parayı harcamayıp kendine mal etmesinin TCK.257/2 maddesine göre görevi kötüye kullanma değil, TCK 250/2. maddesine uyan “ikna suretiyle irtikap” suçu olacağı kabul edilmiştir.

Bu gerekçenin de zorlama olduğunu  düşünüyorum. Şöyle ki: TCK. 250/2 maddesi “görevinin sağladığı güveni kötüye kullanmak suretiyle gerçekleştirdiği hileli davranışlarla kendisine veya başkasına yarar sağlamasına veya bu yolda vaadde bulunulmasına bir kimseyi ikna eden “kamu görevlisi”nden söz etmektedir.

Yukarıda da belirtmeye çalıştığım  üzere avukat “kamu  görevlisi”  değildir. Yargıç ve savcılarla birlikte ayrı bir kamu hizmeti gören kişidir. Olayda, avukat iş sahibinden  “hileli davranış”la para almış değil,yargılama gideri olarak harcanmak üzere bir meblağ istemiş ve almıştır. Bunu  amaca uygun kullanmayıp harcamaması halinde iade etmesi gerekir. Yedinde tutması, hesap vermemesi  olsa olsa “görevi kötüye kullanma”dır. Bu durumda uygulanacak hüküm  Avukatlık Kanunu’nun 62. maddesinin yollaması ile TCK 257. maddesinde belirtilen “görevi kötüye kullanma”dır.

Özel kanun, eylemin cezası için genel kanuna gönderme yapmakla yetinmiştir. Bu gönderme TCK 5. maddesine uygundur. Eylem suç olarak nitelenirse, cezası bellidir. Bu maddenin  dışına taşarak “kamu görevlileri” için öngörülmüş “irtikap” suçunun unsurlarını  aramak, “fail” ile de uyarlı ve uygun sayılmaz.

İrtikap, “yiyicilik” anlamına gelmekte olup, TCK 250. maddesi kamu görevlileri için öngörülmüştür. Avukatlar  da yargıç ve savcılar da “kamu  görevlisi” olmadığına göre, 250 madde içinde sayılmazlar.

Disiplin Suçu - Meslek Kurallarına Aykırılık

Yüksek Mahkeme kararında kovuşturma konusu olan eylemin suç sayılması halinde bile kuşkuludur. Avukatlık Kanunu’nun Onuncu kısmı “Disiplin İşlem ve Cezaları”nı  düzenlemektedir.

134. madde, “avukatlık onuruna, düzen ve gelenekleri ile meslek kurallarına aykırı  hareket”ten  söz etmektedir. Meslek Kuralları’nın 42. Maddesi “avukat, işle ilgili giderleri  karşılamak  üzere avans isteyebilir. Avansın işin gereğini çok aşmamasına, avanstan yapılan  harcamaların  müvekkile  zaman zaman bildirilmesine ve işin sonunda avanstan kalan paranın müvekkile  geri verilmesine dikkat edilir.” demektedir.

Görülüyor ki, karar konusu olayda sanık avukatın,  iş sahibinden aldığı avans, Meslek Kuralları’na uygundur. Kusurlu davranış, harcanmayan avansın hesabının zamanında verilmemesidir. Bu bir “disiplin suçu” sayılabilir.
Bence kovuşturma  konusu olayda “irtikap” suçunun  yasal öğeleri bulunmadığı gibi, “görevi kötüye kullanma” suçunun manevi unsurunun bulunduğu da tartışmalıdır.

Belirtilen  nedenlerle  yerleşik görüş haline geldiği anlaşılan içtihada katılmanın  olası bulunmadığı görüşündeyim.

AV. ATİLLA SAV - ANKARA BAROSU

ANKARA BAROSU DERGİSİ, 2015-1 

Notlar

(1) Yargıtay 5. Ceza Dairesi 20.3.2014  t. es.2012/16008, Ka. 2014/3224

(2) Yargıtay 5. Ceza Dairesi 20.06.2013, Es.2012/11197, Ka. 2013/6909 Yargıtay Kararları Dergisi. Kasım
2013, sayfa 2417.

(3) Anayasa Mahkemesi  21 Ocak 1971 t. Bs. 1969/37,  Ka. 1971/8. (Resmi Gazete yazısı ile birlikte Ankara
Barosu Dergisi Yaz 2008  tarihli, Yıl: 66, Sayı: 3, Sayfa 171’de de bulunabilir.

(4) Av. Atila Sav, Savunma Mesleği Bir Kamu Hizmetidir. Ankara Barosu Dergisi, Sayı: 2010/1, Yıl: 68, Sayfa: 133 (5) Prof. Dr. Zeki Hafızoğulları,  Savunma  Günleri Paneli konuşması.  (13 Mayıs 2003) (Aynı Görüş. N. Kunter,
F. Yenisey)

(6) Av. Şamil  Demir,  Avukatlık  Kariyeri Üzerine Düşünceler, Ankara Barosu  Dergisi,  Yaz 2009, Yıl: 67, Sayı: 3, Sayfa: 61-70.

Bu İçeriğe Tepki Ver (en fazla 3 tepki)

Facebook Yorumları