Jump to content

Search the Community

Showing results for tags 'bilimsel makale'.

  • Search By Tags

    Type tags separated by commas.
  • Search By Author

Content Type


Categories

  • Records
  • Lozan Antlaşması
  • Hastane Enfeksiyonlarının Hukuki Yansımaları
  • Darbeye Teşebbüs Suçu
  • Kubilay Olayı
  • Milli Nizam Partisi Dosyası

Forums

  • A Test Category
  • Hukuk Eğitimi's Hukuk Fakülteleri Bilgi Paylaşım Alanı
  • Hukuk Deposu's Hukuk Sözlükleri
  • Ankahukuk Arşiv's Arşiv Haberler
  • Ankahukuk Arşiv's Blog Yazıları

Blogs

  • Hukuk Dünyası's Ceza Hukuku
  • Hukuk Dünyası's Avukatlık Hukuku
  • Hukuk Dünyası's Ceza Usul Hukuku
  • Hukuk Dünyası's Gayrimenkul Hukuku
  • Hukuk Dünyası's İdare Hukuku
  • Hukuk Dünyası's Aile Hukuku
  • Hukuk Dünyası's İcra - İflas Hukuku
  • Hukuk Dünyası's İş Hukuku
  • Hukuk Dünyası's Kira Hukuku
  • Hukuk Dünyası's Medeni Usul Hukuku
  • Hukuk Dünyası's Sigorta Hukuku
  • Hukuk Dünyası's Sosyal Güvenlik Hukuku
  • Hukuk Dünyası's Ticaret Hukuku
  • Hukuk Dünyası's Tüketici Hukuku
  • Hukuk Dünyası's Diğer Hukuk Dalları
  • Hukuk Dünyası's Borçlar Hukuku
  • Hukuk Dünyası's Anayasa / Kamu Hukuku
  • Hukuk Dünyası's Miras Hukuku
  • AnkaBlog's Sosyoloji
  • AnkaBlog's Tarih
  • AnkaBlog's Fotoğraf
  • AnkaBlog's Politika
  • AnkaBlog's Bilim
  • AnkaBlog's Sinema
  • AnkaBlog's Felsefe
  • AnkaBlog's Radyo Tiyatrosu
  • AnkaBlog's Belgesel
  • AnkaBlog's Edebiyat
  • AnkaBlog's Kültür
  • AnkaBlog's Magazin
  • AnkaBlog's Müzik
  • AnkaBlog's Psikoloji
  • Hukuk Eğitimi's Hukuk Eğitimi Dökümanları
  • Hukuk Eğitimi's Hakimlik-Savcılık Sınavları
  • Hukukçular Lokali's Yazıyorum
  • Hukuk Deposu's E-Makaleler

Find results in...

Find results that contain...


Date Created

  • Start

    End


Last Updated

  • Start

    End


Filter by number of...

Joined

  • Start

    End


Group


Hukuk Fakültesi Mezunu musunuz? / Öğrencisi misiniz?


Cinsiyet


About Me


Meslek


Mezun Olduğunuz / Okuduğunuz Hukuk Fakültesi

  1. Türk Ceza Kanunu’nda eşya müsaderesi ve kazanç müsaderesi olmak üzere iki kategori halinde düzenlenen müsadere, öteden beri tartışmaların ve eleştirilerin konusu olmuştur. Müsadereye ilişkin en problemli konulardan birisi TCK m. 54/1’in 2. cümlesinde düzenlenen suçta kullanılmak üzere hazırlanan eşyanın müsaderesidir. Bu çalışmada önce genel olarak müsaderenin hukuki niteliği ve uygulanma koşulları kısaca ele alınmış; ardından da suçta kullanılmak üzere hazırlanan eşyanın müsaderesi ile ilgili sorunlar ortaya konulmaya çalışılmıştır. Son olarak sorunun çözümü mahiyetinde, söz konusu hükmün temel hak ve özgürlükler ile ceza hukuku ilkeleri açısından sahip olduğu sakıncalar nedeniyle ilga edilmesi önerisinde bulunulmuştur. Anahtar Kelimeler: Müsadere, Eşya Müsaderesi, Kazanç Müsaderesi Güneş OKUYUCU ERGÜN - Doç. Dr., Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ceza ve Ceza Muhakemesi Hukuku Anabilim Dalı, Gunes.Okuyucu@law.ankara.edu.tr, ORCID: 0000-0001-5401- 2312, Makalenin Gönderim Tarihi: 11.01.2021, Kabul Tarihi: 11.01.2021 MAKALENİN TAMAMINA BURADAN ULAŞABİLİRSİNİZ!
  2. 7188 numaralı Ceza Muhakemesi Kanunu ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun ile 5271 numaralı Ceza Muhakemesi Kanunu’na, ceza muhakemesi sürecini sona erdiren iki yeni müessese eklenmiştir. Bu müesseseler, kanun koyucunun ifadesiyle, seri muhakeme usulü ve basit yargılama usulüdür. Çalışmada, bu müesseselerden basit yargılama usulü incelenecektir. Basit yargılama usulü, Türk ceza muhakemesi hukukunda ilk defa, mülga 1412 numaralı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nda düzenlenmişti. Hakikaten bu kanundaki, sulh ceza hâkiminin ceza kararnamesi ile ceza tayinine ilişkin hükümler, basit yargılama usulüne ilişkin hükümler ile büyük oranda aynıdır. Bu çalışmada, öncelikle basit yargılama usulü kavramı incelenmiş, daha sonra müessesenin zaman bakımından uygulanmasına, koşullarına, müessesenin uygulanması kararından sonra yapılacak işlemlere, müessesenin uygulanması üzerine verilen hükme karşı gelmeye ilişkin açıklamalar yapılmıştır. Hakan KAŞKA - Dr. Öğr. Üyesi, Afyon Kocatepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ceza ve Ceza Muhakemesi Hukuku Anabilim Dalı, kaska.hakan09@gmail.com, ORCID: 0000-0002- 5763-0324, Makalenin Gönderim Tarihi: 10.06.2020, Kabul Tarihi: 10.06.2020 MAKALENİN TAMAMINI BURADAN OKUYABİLİRSİNİZ!
  3. Polis Vazife ve Salahiyet Kanunu’nda 2007 yılında yapılan bir değişiklik ile suçun niteliğine ve ağırlığına bakılmaksızın kişinin yakalanmasını sağlamak üzere kolluğa silah kullanma yetkisi tanınmıştır. Konuyla ilgili Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ve Anayasa Mahkemesi’nin atıfta bulunduğu uluslararası belgeler, silah kullanımının istisnai niteliğinin altını çizmekte ve ateşli silahın ancak meşru savunma halinde veya gerçekleşmesi muhakkak öldürme veya ciddi yaralanma riski yaratan suçlara ilişkin olarak saldırganın yakalanması amacına dönük olarak kullanabileceğini belirtmektedir. Uygulamada suçun niteliğine bakılmaksızın her türlü suç, hatta kabahat türünden fiiller açısından silah kullanma yetkisine başvurulmaktadır. Dahası, şüphelinin başka suretle yakalanması mümkün iken, özellikle hareketli hedeflere dönük olarak, öldürücü şekilde atış tevcih edilebilmektedir. Bu noktada, temyiz aşamasına gelmiş az sayıda vakada ise, Yargıtay çoğunlukla failin kolluk görevlisi olması dolayısıyla bir nevi “taksir karinesi” benimsemekte, kastın bulunduğunu tespit ettiği az sayıda vakada ise kasten yaralama suçunun mevcudiyetinden hareket etmektedir. Bu biçimde, Yargıtay, kasten öldürme ve yaralama arasındaki ayrım bakımından geliştirdiği içtihadından ayrılmaktadır. Bu yazıda konu ile ilgili mevzuat çerçevesinde Yargıtay’ın söz konusu yaklaşımı eleştirel bir biçimde ele alınmaktadır. Öznur SEVDİREN - Dr (iur.) Öğr. Üyesi, İstanbul Bilgi Üniversitesi, oznur.sevdiren@bilgi.edu.tr, ORCID: 0000-0003-0952-7741, Makalenin Gönderim Tarihi: 28.01.2021, Kabul Tarihi: 28.01.2021 MAKALENİN TAMAMINI BURADAN OKUYABİLİRSİNİZ!
  4. Temel amacı maddi gerçeği ortaya çıkarmak olan ceza muhakemesi hukukunda, sanık bu amaca katkıda bulunmak istiyorsa bunu özgür iradesiyle gerçekleştirmelidir. Nemo tenetur seipsum accusare ilkesi uyarınca, hiç kimse kendisini veya yakınlarını suçlayıcı beyanda bulunmaya ve bu yolda delil göstermeye zorlanamaz. Bu evrensel ilkenin temelini kişinin kendisini suçlayıcı davranışlardan kaçınma hürriyeti oluşturmaktadır. Ceza muhakemesi işlemlerine aktif katılmaya zorlanma yasağının içeriğinde bir tereddüt olmamakla birlikte, pasif katlanma yükümlülüğünün kapsam ve mahiyeti bu ilke karşısında tartışmalıdır. Sanığın susma hakkı ve kendisini suçlayıcı davranışlardan kaçınma hürriyetinin, devletin güç kullanması yoluyla ortadan kaldırılmasına karşı korunması gerektiği İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi içtihatlarında vurgulanmaktadır. Ceza yargılamasında bireysel savunma makamını temsil eden süje olan şüpheli/sanığın maddi bir obje gibi değerlendirilip rızası hilafına delil aracı olarak işlemlere tabi tutulması nemo tenetur seipsum accusare ilkesinin içeriğinin sadece susma hakkı kapsamına indirgenmesine neden olacaktır. İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’nin “kişinin iradesine bağlı bilgi/iradesi dışında bilgi” ayrımı da iradeden bağımsız ispat vasıtalarının (vücuttan örnek alınması gibi) adli mercilere her durumda verilmesi zorunluluğunu doğurması nedeniyle bizi nemo tenetur ilkesi ile uyumlu sonuçlara götürmemektedir. Ceza muhakemesi işlemlerine pasif katlanma yükümlülüğünün, ancak ölçülülük ve insan onurunun dokunulmazlığı ilkeleri çerçevesinde yorumlanması halinde modern bir ceza ve ceza muhakemesi hukuku ile bağdaşır sonuçlara ulaşılabileceği düşüncesindeyiz. Ali Tanju SARIGÜL - Dr. Öğr. Üyesi, Hasan Kalyoncu Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ceza ve Ceza Muhakemesi Hukuku Anabilim Dalı, atanju.sarigul@hku.edu.tr, ORCID: 0000-0002- 4112-0311, Makalenin Gönderim Tarihi: 11.01.2021, Kabul Tarihi: 11.01.2021 Bu çalışma, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi tarafından 20-26 Kasım 2020’de gerçekleştirilen “Ben Masumum” konulu 10. Uluslararası Suç ve Ceza Film Festivali’nde sunulan tebliğin gözden geçirilmiş ve genişletilmiş halidir, araştırma ve yayın etiğine uygundur. MAKALENİN TAMAMINI BURADAN OKUYABİLİRSİNİZ!
  5. Bazı suçlarda, duruşmada beyanda bulunmak çeşitli mağdur ve tanık kategorileri için oldukça güçtür. Zira bu kişiler bireysel nedenlerle kırılgandır ve menfaatlerinin, sanığın adil yargılanma hakkına ilişkin menfaatleri karşısında dengelenmesi gerekmektedir. Bu çalışmada kırılgan mağdur ve duruşmada beyanda bulunması konusuna odaklanılmaktadır. Çalışmada öncelikle, kırılgan tanık ve kırılgan mağdur kavramları üzerinde durularak, AİHS’nin 6/3-(d) maddesi bağlamında tanık kavramının, neden mağdur kavramını da bünyesine aldığı açıklanmıştır. Sonrasında AİHM’nin kırılgan tanık ve mağdur bağlamında adil yargılanma hakkı konusunda geliştirdiği içtihat aktarılmaktadır. Son olarak, başta adli görüşme odaları olmak üzere, CMK’nın 236. maddesine 7188 sayılı Kanun’la 17.10.2019 tarihinde eklenen fıkralarda yer alan dengeleyici tedbirler ele alınmış ve uygulamada doğabilecek sorunlara değinilmiştir. Fahri Gökçen TANER Doç. Dr., Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ceza ve Ceza Muhakemesi Hukuku Anabilim Dalı, taner@law.ankara.edu.tr, ORCID: 0000-0002-9182-2549, Makalenin Gönderim Tarihi: 22.01.2021, Kabul Tarihi: 24.01.2021 MAKALENİN TAMAMINI BURADAN OKUYABİLİRSİNİZ!
  6. Kişisel verilerin korunması hakkı, bireyin kişisel verileri üzerinde karar verme özgürlüğünü korumaktadır. Bu koruma, işleme kapsamına giren verinin kaydedilmesi ile silinmesi arasında geçen birçok faaliyeti kapsamaktadır. Bunlardan biri de, kişisel verilerin üçüncü kişilere aktarılmasıdır. Kişisel verilerin korunması hakkı, bu verilerin ilgisiz üçüncü kişiler tarafından öğrenilmesine ve kullanılmasına karşı bir güvence teşkil etmektedir. Bu kapsamda devlet tarafından işlenen kişisel verilerin de bu güvenceleri taşıması gerekmekte, kamu yararı gereği işlenen çok sayıda verinin üçüncü kişiler tarafından öğrenilip kullanılmasına karşı yeterli güvencelerin sağlanması gerekmektedir. Dolayısıyla devlet kayıt altında tutulan kişisel verileri yetkisiz üçüncü kişilerle paylaşmama şeklinde negatif ve veri güvenliğinin sağlanması konusunda yeterli yasal çerçevenin oluşturulması ile idari ve adli makamların bu çerçeveye uygun davranmasını sağlamak şeklinde pozitif yükümlülük altındadır. Anahtar Kelimeler: kişisel veri, veri aktarımı, erişim, gizlilik, özel hayat. Ayşenur OCAK - Marmara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Kamu Hukuku Anabilim Dalı Doktora Öğrencisi MAKALENİN TAMAMINI BURADAN OKUYABİLİRSİNİZ!
  7. Bono temel bir ilişkiye dayanılarak verilir bu nedenle her kambiyo taahhüdünün altında temel bir ilişki bulunmaktadır. Ancak bononun üzerinde borcun sebebi gösterilmez. Borcun sebebi olan temel ilişkiyi gösteren bir açıklama senet üzerinde yapılamaz. Dolayısıyla bono borcun sebebi olan temel ilişki ile ilintili hale getirilemez. Aksi halde bono geçersiz olur. Bononun hamili taahhüdün sebebini açıklamak ve bunu ispatlamak zorunda değildir. Tam aksine borçlu, böyle bir borcun var olmadığını iddia ediyorsa bu durumu ispatlamak zorundadır. Bononun ta’lili bono için yeni sebep göstermek anlamındadır. Yargıtay bononun ta’lili kavramını ispat yükünün belirlenmesinde kullanmaktadır. Oysa bu kullanım yanlıştır. Bu çalışmada bononun ta’lili kavramı Yargıtay kararları ışığında incelenmiştir. Anahtar Kelimeler: Bono, Ta’lil, Soyutluk İlkesi, İspat, Bedel Kaydı. Gülşah YILMAZ - Dr. Öğr. Ü. / Uluslararası Final Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ticaret Hukuku Anabilim Dalı MAKALENİN TAMAMINI BURADAN OKUYABİLİRSİNİZ!
  8. Suç soruşturmasında şüphe kavramı özellikle temel hak ve hürriyetleri çok yakından ilgilendiren koruma tedbirlerine başvurmada en çok kullanılan ama aynı zamanda muğlak ve subjektif bir kavram olması sebebiyle takdir ve değerlendirmede genellikle farklı uygulama ve önemli hataların yapıldığı bu nedenle içtihatlarla tanımlanarak açıklığa kavuşturulması gereken ortak bir ölçüye ihtiyaç duyduğu kuşkusuzdur. Ceza yargılaması aşamalarında her durumda ayrı bir şüphe derecesi gerekli olduğu için şüphe kriterinin anlamları ve dereceleri üzerinde durmak gerekmektedir. Basit şüphe, makul şüphe, yeterli şüphe ve kuvvetli şüphe bu bağlamda ifade edilmesi ve açıklığa kavuşturulması gereken önemli kavramlardır. Bunlardan makul şüphe, hayatın akışına göre somut olaylar karşısında genellikle duyulan şüphe olup bunun belirlenmesinde zaman, yer ve ilgili kişinin veya onunla birlikte olanların davranış tutum ve biçimleri göz önünde tutulur. Makul şüphede, şüphenin somut olgulara dayanması da şarttır. Konu arama ise, arama sonunda bir delilin bulunacağı veya belirli bir kişinin yakalanacağı konusu somut olgulara dayanarak öngörülebilir olmalıdır. Dr. İsmail DURSUN Marmara Üniversitesi Hukuku Fakültesi Hukuk Araştırmaları Dergisi, 2014/3 MAKALENİN TAMAMINI OKUMAK İÇİN BURAYA TIKLAYINIZ! ==> Koruma-Tedbirleri-Bakimindan-Esas-Alinan-Suphe-Kavrami.pdf
  9. Uygulamada en çok karşılaşılan uyuşmazlıklar kira akdinden doğan uyuşmazlıklardır. Kira bedeli ise kira sözleşmesinin esaslı unsurlarındandır ve kiracının kira akdinden doğan en önemli borçlarından birisi kira bedelini ödeme borcudur. Bilindiği üzere 01.07.2012 tarihinde 6098 Sayılı TBK' nın yürürlüğe girmesi ve 6570 Sayılı Gayrimenkul Kiraları Hakkında Kanun'un yürürlükten kalması ile birlikte günümüzde kira hukukundaki uyuşmazlıklar bakımından TBK hükümleri uygulama alanı bulmuş ve bu hususta esaslı değişiklikler yapılmıştır. Uygulamada en çok karşılaşılan uyuşmazlıklar kira akdinden doğan uyuşmazlıklardır. Kira bedeli ise kira sözleşmesinin esaslı unsurlarındandır ve kiracının kira akdinden doğan en önemli borçlarından birisi kira bedelini ödeme borcudur. Çalışmamızda kira sözleşmesinde kira bedelinin kapsamı ve tespiti hususunda Yargıtay görüşlerine de yer vererek yürürlükteki uygulama hakkında ayrıntılı açıklamalarda bulunacağız. T.C. ERCİYES ÜNİVERSİTESİ SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ ÖZEL HUKUK ANABİLİM DALI DERSİN ADI : KİRA HUKUKU KONU : 6098 SAYILI BORÇLAR KANUNUNA GÖRE KİRACININ KİRA BEDELİNİ ÖDEME BORCU Hazırlayan : Metin POLAT Danışman : Prof. Dr. Murat DOĞAN Aralık 2014 - KAYSERİ İÇİNDEKİLER KİRA BEDELİ KAVRAMI VE KİRA BEDELİNİN BELİRLENMESİNE İLİŞKİN ESASLAR KISALTMALAR CETVELİ GİRİŞ I. KİRA BEDELİ KAVRAMI VE KİRA BEDELİNİN KAPSAMI A. Kira Bedeli Kavramı B. Kira Bedelinin Kapsamı II. KİRACININ KİRA BEDELİNİ ÖDEME BORCU A. Genel Olarak B. İfa Zamanı, İfa Yeri ve Şekli 1. İfa Zamanı 2. İfa Yeri ve Şekli C. Kiracının Temerrüdü D. Kiracının Kusuru Veya Umulmayan Halin Kiracının Kira Bedelini Ödeme Borcuna Etkisi E. Kiralananın Sözleşme Bitiminden Önce Geri Verilmesi (Erken Tahliyesi) SONUÇ KAYNAKÇA KISALTMALAR CETVELİ b. : bent. BK. : Bakanlar Kurulu. bkz. : bakınız. C. : Cilt. dn. : dipnot. E. : Esas. EBK : 818 Sayılı Borçlar Kanunu. K. : Karar. KKY. : Konut Kapıcıları Yönetmeliği. m. : madde. RG. : Resmi Gazete. s. : sayfa. S. : sayı. T. : Karar tarihi. TBK. : 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu. TL. : Türk Lirası Y.HGK. : Yargıtay Hukuk Genel Kurulu Y.İBK. : Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı. Yay. : Yayıncılık. I. KİRA BEDELİ KAVRAMI VE KİRA BEDELİNİN KAPSAMIA. Kira Bedeli Kavramı Kira sözleşmesi, kiraya verenin bir şeyin kullanılmasını veya kullanmayla birlikte ondan yararlanılmasını kiracıya bırakmayı, kiracının da buna karşılık kararlaştırılan kira bedelini ödemeyi üstlendiği sözleşmedir (TBK m. 299). Madde metninden açıkça anlaşıldığı üzere kira bedeli kira akdinin esaslı unsurlarındandır[1]. Kira bedeli eşyanın kullanımının kiracıya bırakılmasının kiralayana sağladığı karşılıktır[2]. Kira bedeli sözleşmenin esaslı unsurlarındandır. Genellikle para olarak belirlendiği için kira bedeli genellikle "kira parası" olarak adlandırılır. Bu nedenle kira parası "medeni semere" olarak da nitelendirilmektedir[3]. Zira kira parası ödünç verilen paranın faiz getirisi gibi kiraya verilen menkul veya gayrimenkul malın semeresidir. Kira bedeli kural olarak kiracının bir miktar para ödemesi şeklinde kararlaştırılır. Yabancı ülke paraları ile ilgili yasa ve kararnamelerdeki sınırlayıcı hükümler bugün için yürürlükte bulunmadığından taraflarca kira bedelinin döviz olarak ödenmesinin kararlaştırılması mümkündür[4]. Bu nedenle kira bedeli TL dışında yabancı para birimi üzerinden veya değer kaydına bağlı olarak da kararlaştırılabilir. Nitekim Y.HGK. kararında kira parasının altın olarak da belirlenebileceği ifade edilmiştir[5]. Ancak para dışında misli veya misli olmayan bir eşyanın da kira bedeli olarak kararlaştırılması mümkündür[6]. Bunun yanı sıra kira bedeli kira konusu şeyden elde edilen cironun belirli bir yüzdesi biçiminde de kararlaştırılabilir[7]. Kiracının kullanma karşılığı para veya eşyanın devrine yönelik maddi bir edim dışında bir iş görme borcu altına girdiği hallerde artık bir karma sözleşmenin mi yoksa yine bir kira akdinin mi söz konusu olduğu hususu tartışmalıdır. Doktrindeki hakim görüşe göre bu durumda artık bir karma sözleşme söz konusudur[8]. Fakat bazı yazarlara göre kira bedeli bazen bir iş yapma, bir hizmette bulunma olarak da belirlenebilir[9]. Yargıtay kira bedelinin paradan başka bir şey, örneğin hizmet akdi veya bir şey imal etme (istisna akdi) gibi şeyler de olabileceği görüşündedir[10] ve 1974 tarihli bir kararında kira bedelinin paradan başka örneğin bir hizmet akdi veya bir şey imal etme (istisna akdi) gibi şeyler de olabileceğinden bahisle taşınmaz malda yapılmak istenen tamiratı kira karşılığı olarak kabul etmiştir[11]. Yargıtay'ın da benimsediği üzere kira bedeli kiralayanın rıza göstermesi şartıyla ticari senet veya çekle de ödenebilir[12]. B. Kira Bedelinin Kapsamı Kiracı, konut ve çatılı işyeri kiralarında kira bedelinin yanı sıra sözleşmede aksi öngörülmemişse veya aksine yerel adet yoksa, ısıtma, aydınlatma ve su gibi kullanma giderlerine katlanmakla yükümlüdür (TBK m. 341). Kira parasının kapsamına ilişkin olarak Yargıtay, İçtihadı Birleştirme Kararında temizleme ve aydınlatma resminin kira parası olmadığını belirtmiştir[13]. Aynı şekilde 1963 tarihli Y.HGK kararında kapıcı parasının kira parası kapsamında olmadığı ifade edilmiştir[14]. Bu ödemelerin kira parası kapsamına dahil olmamasının hukuki neticesi, sözleşmede bunların kiracı tarafından ödenmesi kararlaştırılsa dahi ödenmemesi halinde temerrüdün söz konusu olmamasıdır. Dolayısıyla bu paraların ödenmemesinden dolayı akdin feshi veya tahliye yollarına gidilemez. II. KİRACININ KİRA BEDELİNİ ÖDEME BORCU A. Genel Olarak Kiracı, kira bedelini ödemekle yükümlüdür (TBK m. 313). Kira bedelini ödeme borcu, kiraya verenin kiralananın kullanılmasını kiracıya devir borcunun karşılığıdır ve kiracı için asli edim yükümlerindendir[15]. Kira bedeli TBK m. 303[16]anlamında yan giderlerden değildir. Zira maddede bahsi geçen yan edimler kiralaya verenin yükümlülüğündedir ve kira bedeli kapsamında değerlendirilemez. Kapıcıların kira bedelini ödeme borcu için Konut Kapıcıları Yönetmeliği[17] özel bir düzenleme getirmiştir. Buna göre konut kapıcılarına görevleri nedeniyle konut verilmesi zorunlu değildir. Fakat kapıcıya görevi nedeniyle konut verilmişse bunun için iş sözleşmesinin devamı süresince kira istenemez. Kapıcının su, elektrik, ısınma ve sıcak su giderlerine kısmen ya da tamamen katılıp katılmayacağı sözleşme ile belirlenir[18]. B. İfa Zamanı, İfa Yeri ve Şekli 1. İfa Zamanı Taraflar sözleşmede kiracının kira bedelini ödeme zamanını istedikleri şekilde kararlaştırabilirler. İfa zamanı bir vadeye ya da bir süreye bağlanabilir[19]. Ancak tarafların ifa zamanı hususunda anlaşamadıkları durumlarda uygulanmak üzere TBK m. 314 hükmü getirilmiştir. Hükme göre kiracı, aksine sözleşme ve yerel adet olmadıkça, kira bedelini ve gerekiyorsa yan giderleri, her ayın sonunda ve en geç kira süresinin bitiminde ödemekle yükümlüdür (TBK m. 314). Kural olarak kira bedeli kapsamına yan giderler dahil edilmez (TBK m. 303[20]). Fakat TBK m. 314 hükmü "kira bedelini ve gerekiyorsa yan giderleri" ifadesi ile kiracının ödemekle yükümlü olduğu kira bedelinin yanı sıra taraflar arasında yapılan sözleşmede veya konut veya işyeri kiralarında kural olarak kiracının yükümlülüğündeki yan giderlerin de ödeneceği zamanı düzenlemektedir[21]. Bu hükme göre kira bedeli ilke olarak aylık ödenir. Aylık ödeme sözleşmedeki belirlemeye göre ayın başında, ortasında veya sonunda yapılabilir. TBK m. 314 hükmünün hem belirli hem de belirsiz süreli kira sözleşmeleri için geçerli olduğuna şüphe yoktur. Ayrıca hükümdeki "kira sözleşmesinin bitiminde" ifadesi belirli süreli kira sözleşmeleri için sözleşmede belirlenen sürenin sonunu belirtmektedir[22]. 2. İfa Yeri ve Şekli TBK' nın genel hükümlerine göre[23] borcun ifa yeri, tarafların açık veya örtülü iradelerine göre belirlenir. Aksine bir anlaşma yoksa, para borçları alacaklının ödeme zamanındaki yerleşim yerinde ifa edilir. Dolayısıyla kira bedelini ödeme borcu götürülecek borçlardan olup kira sözleşmesinde aksine anlaşma yoksa kira bedelini ödeme zamanında kiracı kira bedelini kiralayana yerleşim ödemelidir. Bu ödemeyi kiracı kiralayanın konutunda elden yapabileceği gibi masrafı kendisine ait olmak üzere "konutta ödemeli" olmak şartıyla postayla da yapabilir. Kiracının bu şekilde yapacağı ödemeler onu borçlu temerrüdüne düşürmez[24]. Fakat kiracı kira bedelini konutta ödemeli koşulu olmayan adi posta havalesiyle göndermişse borcunu ifa etmiş sayılmaz. Zira Kiraya veren postaneye giderek havale bedelini almak zorunda değildir[25]. Kiralayan bu koşullara uygun olarak kendisine yerleşim yerinde ödemeli gönderilen kira bedelini almaması onu alacaklı temerrüdüne düşürür. Bu durumda kiracı TBK m. 107 hükmüne göre kira bedelini tevdi ederek borcundan kurtulabilir[26]. Eğer tarafların arasında anlaşma olmaksızın birden çok kere kiracı kira bedelini kiralayanın banka hesabına yatırır ve kiralayan da bunu - ihtirazı kayıtsız - alırsa bu durum ifa yeri konusunda taraflar arasında zımnen bir anlaşmanın varlığını ortaya koyar[27]. Yargıtay'ın da çoğunlukla benimsemiş olduğu görüşe göre kiralayan, kira bedelinin banka hesabına yatırılması kararlaştırıldıktan sonra banka hesabını kapattığından bahisle tek taraflı olarak bundan sonra kira bedelinin başka şekilde ödenmesini isteyemez[28]. Kira bedelinin bir misli mal olarak belirlendiği hallerde ödeme yeri borcun doğduğu andaki borçlunun yerleşim yeridir (TBK m. 89/b.3). Kira bedelinin ödendiği hususunda ispat yükü kiracıdadır. Ayrıca kiralayanın kira bedelini teslim almaktan kaçındığını kiracı tanıkla ispat edebilir[29]. Konut veya işyeri kiraları bakımından Maliye Bakanlığının 213 Sayılı VUK' un mükerrer 257. maddesinin 1. fıkrasının 2 No' lu bendine dayalı olarak çıkardığı 268 Seri No'lu Gelir Vergisi Genel Tebliği[30] ile konutlarda her bir konut için aylık 500 TL ve üzerinde kira geliri elde edenlerin ve işyerlerinde işyerinin kiraya verenler ile kiracıların kiraya ilişkin tahsilat ve ödemelerinin 01.11.2008 tarihinden itibaren banka veya Posta ve Telgraf Teşkilatı Genel Müdürlüğü tarafından düzenlenen belgelerle (havale, EFT, veya kredi kartıyla ödeme fark etmeksizin) tevsik edilmesi zorunluluğu getirilmiştir. Bu zorunluluk sadece vergi uygulamaları bakımından bir ispat şekli olarak öngörülmüştür. Yoksa 268 Seri No'lu Gelir Vergisi Genel Tebliği yasal ifa yeri kuralını değiştirmemektedir. Nitekim kiracı, kiralayana aylık 500 TL'den fazla olan kira bedelini banka veya Posta ve Telgraf Teşkilatı Genel Müdürlüğü aracılığıyla değil de her zamanki gibi ödeme zamanındaki yerleşim yerinde kiralayana elden ödemekle borcundan kurtulmuş olur. Fakat bu durumda kiralayanın ve kiracının vergi hukukundan doğan sorumluluğu saklıdır[31]. C. Kiracının Temerrüdü Uygulamada özellikle taşınmaz kiralarında kiracı, kira bedelini kullanmadan önce ödemektedir (Önceden ödemeli kira bedeli). Kiracı, kiralananın tesliminden sonra muaccel olan kira bedelini veya yan gideri ödeme borcunu ifa etmezse, kiraya veren kiracıya yazılı olarak bir süre verip, bu sürede de ifa etmeme durumunda, sözleşmeyi feshedeceğini bildirebilir. Kiracıya verilecek süre en az on gün, konut ve çatılı işyeri kiralarında ise en az otuz gündür (TBK m. 315). Bu süre, kiracıya yazılı bildirimin yapıldığı tarihi izleyen günden itibaren işlemeye başlar. Görüldüğü üzere kiracının kira bedelini veya yan gideri ödeme ödemede temerrüdü kendiliğinden gerçekleşmeyerek iki koşula bağlanmıştır[32]. Öncelikle kiraya veren kiracıya kanunda belirtilen asgari süreleri verip borcunu bu süre içinde ödemezse sözleşmeyi feshedeceğini yazılı olarak bildirecektir. Kiracıya verilecek asgari süre konut ve çatılı işyeri kiralarında ise en az otuz, diğer kiralarda ise en az on gündür. Bu süre yazılı bildirimin yapıldığı tarihi izleyen günden itibaren başlar. İkinci koşul ise kiracının kendisine verilen sürede ödeme yapmamış olmasıdır. Bu iki şart gerçekleştiğinde kiraya veren sözleşmeyi feshedebilir[33]. Kiracının temerrüde düşmesi için kira bedelini tamamen ya da kısmen ödememiş olması gerekir. Ancak Eren'e[34] göre kiracı kira bedelinin neredeyse tamamını ödemiş ve çok önemsiz bir kısmını ödememişse bu durumda kiraya verenin sözleşmeyi feshetmesi hakkın kötüye kullanılması sayılmalıdır. Buradaki fesih hukuki niteliği itibariyle olağanüstü fesihtir. Fesih bildirimi yazılı olmalıdır. Fesih, etkilerini bildirim anında değil kiracıya usulüne uygun şekilde tebliğ edildiğinde doğurur. Fesih kira sözleşmesini geleceğe etkili olarak ortadan kaldırır[35]. TBK m. 315 hükmü nisbi emredici nitelikte olup özellikle kiracı aleyhine değiştirilemez. Fakat 10 ve 30 günlük asgari süreler kiracı lehine uzatılabilir[36]. Kiraya veren, süre verme işini İİK. m. 269 hükmü uyarınca icra memuru aracılığıyla da (örnek 13 ödeme emri göndererek de) yapabilir. Kiraya veren bu ihtarda kiracıya borcunu bir ay içerisinde ödemesini, aksi halde tahliye ettireceğini bildirir. Kira bedeli kiracıya tanınan sürede ödenmişse sözleşme feshedilemez ve kiracı tahliye edilemez. Fakat kiracı kira bedelini verilen sürede ödemezse kiraya veren icra merciinden karar alarak kiracıyı taşınmazdan çıkartabilir[37]. Yargıtay'ın yerleşmiş içtihatlarına göre ise tarafların kira bedelinin her ay peşin olarak ödeneceğini kararlaştırmış olmaları halinde ödemenin her ayın en geç üçüncü günü akşamına kadar yapılması gerekir[38]. Dolayısıyla aksine bir anlaşma olmadığı takdirde muacceliyet şartı kararlaştırılmışsa sonraki aylara ait kira bedelleri de üçüncü günün sonunda doğup muaccel olur[39]. Yargıtay'a göre kira sözleşmesinde, kira parasının her ayın başında peşin ödeneceği kararlaştırıldığı takdirde, kira parasının her ay değişik zamanlarda ödenmiş olması bu hususta teamül oluştuğunu göstermez[40]. İfa zamanına ilişkin zımnen akdedilen bir anlaşmanın varlığı için kira bedelinin belirlenen tarih dışındaki diğer bir tarihte uzun süre ve muntazam olarak ödenmiş olması gerekir. Örneğin kira bedelinin ayın birinde ödenmesi kararlaştırılmış fakat kiracı her ayın üçünde ödeme yapıyor ve kiraya veren ihtirazı kayıt ileri sürmüyor ise kira sözleşmesinde belirlenen tarihin zımnen tadil edildiği sonucuna varılır. Fakat bunu. için kira bedeline ilişkin ödemenin her ayın farklı günlerinde değil sadece belirli bir günde yapılıyor olması gerekir[41]. TBK' da kural, kiracının kira bedelini ödemesinden önce kiraya verenin asli edimi olan kiralananın kullanımını kiracıya bırakmasıdır. Bu nedenle kiraya veren, kiralananın kullanımını kendisine bırakmasını isteyen kiracıya karşı ödemezlik def'ini ileri süremez. Fakat taraflar aralarında aksini kararlaştırabilir. Bu durumda önce kiracının kira bedelini ödeme borcunu ifa etmesi, ardından kiraya verenin kiralananın kullanımını kiracıya bırakması gerekir. Bu durumda kiracı kira bedelini ödemekten kaçınırsa kiraya veren TBK m. 315' e göre değil TBK m. 117'ye göre yani genel temerrüt kurallarına göre kiracıyı temerrüde düşürecektir[42]. D. Kiracının Kusuru Veya Umulmayan Halin Kiracının Kira Bedelini Ödeme Borcuna Etkisi Kiracı, kendi kusurundan veya şahsında ortaya çıkan olağandışı bir halden (umulmayan halden veya mücbir sebepten) dolayı kiralananı kullanamadığı yahut sınırlı bir şekilde kullanabildiği hallerde, kiraya veren kiralananı kullanıma hazır bulundurduğu takdirde, kiracı bedelinin tamamını ödemek zorundadır (TBK m. 324). Madde metninde kiracının kendi kusurundan kaynaklanan bir durumdan bahsedilmiş olsa da bu hal "kiracının kendi kusuru veya kişiliğinden kaynaklanan bir umulmayan hal veya mücbir sebep"olarak anlaşılmalıdır. Örneğin kiracının kazandığı burs ile yurt dışına gitmesi, kiracının işyeri olarak kiraladığı meskeni sözleşmesel bir yükü olarak işyeri ruhsatını alamadığı için işyeri olarak kullanamaması veya kusuru bulunmasa da mahkum edilmesi, daha iyi bir yer bulduğu için kiralananı kira süresi sona ermeden terk etmesi gibi hallerde kiracı, kirayı ödemek zorundadır. TBK m. 324'te teknik anlamdaki objektif imkansızlıktan farklı olarak kiralananın kullanılması imkanı "kullanım kiracıya bırakıldıktan sonra" sadece kiracıya ilişkin olarak ortaya çıkan sebeplerle ortadan kalmakta veya sınırlanmaktadır[43]. TBK m. 324 hükmü "Bu durumda, kiraya verenin yapmaktan kurtulduğu giderler (örneğin kiraya veren kiracıda ortaya çıkan engel nedeniyle kiralananı kendisi kullanmış ya da başkasına kiraya vermiş ise) kira bedelinden indirilir." ifadesiyle bir mahsup kuralı içermektedir. Hükümdeki gider kavramı teknik anlamıyla kiralanana yapılan masrafları değil yan giderleri ifade eder. Kiralayan kiralananı başkasına kiraya vermiş ya da kiralananı bizzat kendisi kullanmışsa bu suretle elde ettiği menfaatleri kira parasına mahsup etmeye mecburdur[44]. Kiracının şahsında kendini gösteren engel, onun kusuru dışında meydana gelmiş ve sözleşmenin devamını çekilmez hale getirmişse TBK m. 331[45] hükmü uyarınca önemli sebepler dolayısıyla olağanüstü fesih hakkı saklıdır. EBK m. 252/III hükmünde açıkça belirtilen bu husus TBK m. 324 hükmüne alınmamıştır. Fakat bu belirtmeye gerek olmaksızın TBK m. 331 hükmünün uygulanacağı TBK m. 324 hükmü gerekçesinde[46]açıkça belirtilmiştir. Böylece kiracı, tazminat vererek ve EBK m. 262[47]' deki sürelere uyarak sözleşmeyi fesih hakkına sahiptir[48]. Eğer kullanma kiracının şahsından kaynaklanan bir durumdan değil de objektif imkansızlıktan dolayı olanaksız ise bu durumda kira borcu kusursuz imkansızlık nedeniyle ortadan kalkar. Örneğin kiralananın tamamen yanması veya binada çıkan bulaşıcı hastalık nedeniyle kiralanana girilememesi hallerinde durum böyledir[49]. E. Kiralananın Sözleşme Bitiminden Önce Geri Verilmesi (Erken Tahliyesi) Kiracı, sözleşme süresine veya fesih dönemine uymaksızın kiralananı geri verdiği takdirde, kira sözleşmesinden doğan borçları, kiralananın benzer koşullarla kiraya verilebileceği makul bir süre için devam eder (TBK m. 325/I). Hükümde açıkça kiracının kira bedelini ödeme borcunun süresiz devam etmeyeceği, makul bir süre sonra son bulacağı düzenlenmiştir[50]. Makul süre, dairenin niteliği, bulunduğu bölge, büyüklüğü, oda sayısı, ortalama ne zaman yeniden kiraya verilebileceği vb. kriterlere bakılarak tespit edilecektir. Sözleşme, makul sürenin sonunda kendiliğinden sona erer[51]. Ayrıca süre sona ermeden önce kiralanan için kiraya verenin kabul edebileceği, ödeme gücüne sahip ve "kira sözleşmesini devralmaya hazır" bir kiracı bulunduğu takdirde kiracının kira bedelinden doğan borçları sona erer (TBK m. 325/I,b.2). Bunun için kiraya veren, teklif edilen yeni kiracıyı kabul etmese dahi TBK m. 325'te sayılan koşulları taşıyan yeni kiracının bulunması halinde teklifin yapıldığı ve teklifi düşünme süresi kadar geçecek süre sonundan itibaren kiracının borçlarının kendiliğinden sona erdiğini kabul etmek gerekir[52]. Teklifi düşüme süresi İsviçre Hukukunda 1 ay olarak belirlendiği halde bizim hukukumuzda düzenlenen makul süre Aydoğdu/Kahveci'ye göre çok daha kısa, yaklaşık 10 gün kadar olmalıdır[53]. TBK m. 325/I' de yeni kiracının ödeme gücüne özellikle vurgu yapılmıştır. Doktrinde kiraya verenin yeni kiracının ödeme gücünü araştırırken vergi kayıtları, maaş bordroları gibi belgeleri isteyebileceği kabul edilmektedir[54]. TBK m. 325 hükmünün uygulanabilmesi için kiralananın eklentileriyle birlikte, eksiksiz olarak geri verilmesi gerekir. Kiracının kira sözleşmesinden doğan esas borcu kira bedeli olmakla birlikte kira bedeli dışında kalan borçlardan örneğin yan giderlerden de sorumlu olması kararlaştırılabilir[55]. Kiraya veren, yapmaktan kurtulduğu giderler ile kiralananı başka biçimde kullanmakla elde ettiği veya elde etmekten kasten kaçındığı yararları kira bedelinden indirmekle yükümlüdür (TBK m. 325/II). Hatta Yargıtay içtihatlarıyla geçmişte benimsendiği üzere kiraya verenin elde etmeyi ihmal ettiği yararlar da kira bedelinden indirilir[56]. Kiraya verenin karşıladığı kullanım giderleri (elektrik, su, doğal gaz vb.) kira bedelinden indirilecek giderlere örnek teşkil eder. Bunun yanı sıra kiraya veren süre henüz dolmadan kiralanandan farklı şekilde yararlanacak olursa örneğin kiralananı depo olarak kullanmışsa kiraya verenin ödemekten kurtulduğu depo kirası kadar bedel kiracının borcundan mahsup edilmelidir[57]. TBK m. 325 hükmü kiracı lehine nisbi emredici niteliktedir. Bu nedenle kiracı lehine farklı düzenlemeler yapılabilir. Fakat kiracının durumunu güçleştirici şartlar kararlaştırılamaz[58]. SONUÇ Kira bedeli eşyanın kullanımının kiracıya bırakılmasının kiralayana sağladığı karşılıktır. Kira bedeli sözleşmenin esaslı unsurlarındandır. Kira bedeli kural olarak kiracının bir miktar para ödemesi şeklinde kararlaştırılır. Yabancı ülke paraları ile ilgili yasa ve kararnamelerdeki sınırlayıcı hükümler bugün için yürürlükte bulunmadığından taraflarca kira bedelinin döviz olarak ödenmesinin kararlaştırılması mümkündür. Bu nedenle kira bedeli TL dışında yabancı para birimi üzerinden veya değer kaydına bağlı olarak da kararlaştırılabilir. Kiracının kullanma karşılığı para veya eşyanın devrine yönelik maddi bir edim dışında bir iş görme borcu altına girdiği hallerde Doktrindeki hakim görüşe artık bir karma sözleşme söz konusudur. Kiracı, konut ve çatılı işyeri kiralarında kira bedelinin yanı sıra sözleşmede aksi öngörülmemişse veya aksine yerel adet yoksa, ısıtma, aydınlatma ve su gibi kullanma giderlerine katlanmakla yükümlüdür. Taraflar sözleşmede kiracının kira bedelini ödeme zamanını istedikleri şekilde kararlaştırabilirler. İfa zamanı bir vadeye ya da bir süreye bağlanabilir. Ancak tarafların ifa zamanı hususunda anlaşamadıkları durumlarda uygulanmak üzere TBK m. 314 hükmü getirilmiştir. Hükme göre kiracı, aksine sözleşme ve yerel adet olmadıkça, kira bedelini ve gerekiyorsa yan giderleri, her ayın sonunda ve en geç kira süresinin bitiminde ödemekle yükümlüdür. Kira bedelini ödeme borcu götürülecek borçlardan olup kira sözleşmesinde aksine anlaşma yoksa kira bedelini ödeme zamanında kiracı kira bedelini kiralayana yerleşim ödemelidir. Bu ödemeyi kiracı kiralayanın konutunda elden yapabileceği gibi masrafı kendisine ait olmak üzere "konutta ödemeli" olmak şartıyla postayla da yapabilir. Kiracının bu şekilde yapacağı ödemeler onu borçlu temerrüdüne düşürmez. Fakat kiracı kira bedelini konutta ödemeli koşulu olmayan adi posta havalesiyle göndermişse borcunu ifa etmiş sayılmaz. Zira kiraya veren postaneye giderek havale bedelini almak zorunda değildir Kiralayan bu koşullara uygun olarak kendisine yerleşim yerinde ödemeli gönderilen kira bedelini almaması onu alacaklı temerrüdüne düşürür. Bu durumda kiracı TBK m. 107 hükmüne göre kira bedelini tevdi ederek borcundan kurtulabilir. Kiracı, kiralananın tesliminden sonra muaccel olan kira bedelini veya yan gideri ödeme borcunu ifa etmezse, kiraya veren kiracıya yazılı olarak bir süre verip, bu sürede de ifa etmeme durumunda, sözleşmeyi feshedeceğini bildirebilir. Kiracıya verilecek süre en az on gün, konut ve çatılı işyeri kiralarında ise en az otuz gündür. Yargıtay'ın yerleşmiş içtihatlarına göre ise tarafların kira bedelinin her ay peşin olarak ödeneceğini kararlaştırmış olmaları halinde ödemenin her ayın en geç üçüncü günü akşamına kadar yapılması gerekir. Dolayısıyla aksine bir anlaşma olmadığı takdirde muacceliyet şartı kararlaştırılmışsa sonraki aylara ait kira bedelleri de üçüncü günün sonunda doğup muaccel olur. Kiracı, kendi kusurundan veya şahsında ortaya çıkan olağandışı bir halden (umulmayan halden veya mücbir sebepten) dolayı kiralananı kullanamadığı yahut sınırlı bir şekilde kullanabildiği hallerde, kiraya veren kiralananı kullanıma hazır bulundurduğu takdirde, kiracı bedelinin tamamını ödemek zorundadır. Bu durumda, kiraya verenin yapmaktan kurtulduğu giderler (örneğin kiraya veren kiracıda ortaya çıkan engel nedeniyle kiralananı kendisi kullanmış ya da başkasına kiraya vermiş ise) kira bedelinden indirilir (TBK m. 324). Madde metninde kiracının kendi kusurundan kaynaklanan bir durumdan bahsedilmiş olsa da bu hal "kiracının kendi kusuru veya kişiliğinden kaynaklanan bir umulmayan hal veya mücbir sebep" olarak anlaşılmalıdır. Örneğin kiracının kazandığı burs ile yurt dışına gitmesi, kiracının işyeri olarak kiraladığı meskeni sözleşmesel bir yükü olarak işyeri ruhsatını alamadığı için işyeri olarak kullanamaması veya kusuru bulunmasa da mahkum edilmesi, daha iyi bir yer bulduğu için kiralananı kira süresi sona ermeden terk etmesi gibi hallerde kiracı, kirayı ödemek zorundadır. TBK m. 324'te teknik anlamdaki objektif imkansızlıktan farklı olarak kiralananın kullanılması imkanı "kullanım kiracıya bırakıldıktan sonra" sadece kiracıya ilişkin olarak ortaya çıkan sebeplerle ortadan kalmakta veya sınırlanmaktadır. Kiracı, sözleşme süresine veya fesih dönemine uymaksızın kiralananı geri verdiği takdirde, kira sözleşmesinden doğan borçları, kiralananın benzer koşullarla kiraya verilebileceği makul bir süre için devam eder. Makul süre, dairenin niteliği, bulunduğu bölge, büyüklüğü, oda sayısı, ortalama ne zaman yeniden kiraya verilebileceği vb. kriterlere bakılarak tespit edilecektir. Sözleşme, makul sürenin sonunda kendiliğinden sona erer Kiraya veren, yapmaktan kurtulduğu giderler ile kiralananı başka biçimde kullanmakla elde ettiği veya elde etmekten kasten kaçındığı yararları kira bedelinden indirmekle yükümlüdür Hatta Yargıtay içtihatlarıyla geçmişte benimsendiği üzere kiraya verenin elde etmeyi ihmal ettiği yararlar da kira bedelinden indirilir. KAYNAKÇA Akıntürk Turgut / Karaman Derya Ateş, Borçlar Hukuku Genel Hükümler Özel Borç İlişkileri, 20. Baskı, Beta Yay., İstanbul 2013. Aral Fahrettin / Ayrancı Hasan, 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu'na Göre Hazırlanmış Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, Genişletilmiş 9. Baskı, Yetkin Yay., Ankara 2012. Aydoğdu Murat / Kahveci Nalan, Türk Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, 1. Baskı, İleri Yay., İzmir 2013. Erdoğan Hasan, Tahliye Kira Tespiti Kira Alacağı ve Tazminat Davaları, 1. Baskı, Adalet Yay., Ankara 2006. Eren Fikret, Borçlar Hukuku Özel Hükümler, 1. Baskı, Yetkin Yay., Ankara 2014. Eriş M. Hakan, "6098 Sayılı (Yeni) Türk Borçlar Kanununun Kira Hukuku Açısından Getirdiği Yenilik ve Değişiklikler (I – Genel Hükümler)", http://portal.yontemymm.com.tr/DocLib/Turk %20Borclar%20Kanununun%20Kira%20Hukuku%20%20Degisiklikleri_0049.pdf. Gümüş Mustafa Alper, Yeni 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu'na Göre Kira Sözleşmesi, 04.07.2012 Tarihli ve 6353 Sayılı Kanun'a Göre Güncellenmiş 2. Baskı, Vedat Yay., İstanbul 2012. Kaya Arslan, "Adi ve Ticari İşlerde Faiz", İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, C: 54, İstanbul 1994. Özkök/Yıldırım Başak, "6098 Sayılı Türk Borçlar Kanununa Göre Kiracının Kira Bedelini Ödemekte Temerrüdü Sebebiyle Kira Sözleşmesinin Sona Ermesi", Erciyes Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C:VIII, S.1, Kayseri 2013. Tandoğan Haluk, Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri C:I/2, 4. Tıpkıbasım, Evrim Yay., İstanbul 1989. Zevkliler Aydın / Gökyayla Emre, Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, 12. Baskı, Turhan Yay., Ankara 2013. Yavuz Cevdet, Borçlar Hukuk Dersleri (Özel Hükümler), Yenilenmiş 5. Baskı, Beta Yay., İstanbul 2007. metinpolat.av.tr DİPNOTLAR [1] Y.3.HD., T. 05.07.2010, E.2010/8361, K.2010/11998. [2] Mustafa Alper Gümüş, Yeni 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu'na Göre Kira Sözleşmesi, 04.07.2012 Tarihli ve 6353 Sayılı Kanun'a Göre Güncellenmiş 2. Baskı, Vedat Yay., İstanbul 2012, s. 182; Hasan Erdoğan, Tahliye Kira Tespiti Kira Alacağı ve Tazminat Davaları, 1. Baskı, Adalet Yay., Ankara 2006, s. 219. [3]Erdoğan, s. 219; Arslan Kaya, "Adi ve Ticari İşlerde Faiz", İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, C: 54, İstanbul 1994, s. 349; HalukTandoğan, Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri C:I/2, 4. Tıpkıbasım, Evrim Yay., İstanbul 1989, s. 4. [4] Fahrettin Aral/Hasan Ayrancı, 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu'na Göre Hazırlanmış Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, Genişletilmiş 9. Baskı, Yetkin Yay., Ankara 2012, s. 212; Aydın Zevkliler/Emre Gökyayla, Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, 12. Baskı, Turhan Yay., Ankara 2013, s. 213; Fikret Eren, Borçlar Hukuku Özel Hükümler, 1. Baskı, Yetkin Yay., Ankara 2014, s. 343; Murat Aydoğdu/Nalan Kahveci, Türk Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, 1. Baskı, İleri Yay., İzmir 2013, s. 378; Gümüş, 183. [5] Y.HGK., T.17.06.1987, E. 1986/13-734, K.1987/517. [6]Aydoğdu/Kahveci, s. 378; Turgut Akıntürk/Derya Ateş Karaman, Borçlar Hukuku Genel Hükümler Özel Borç İlişkileri, 20. Baskı, Beta Yay., İstanbul 2013, s. 263; Gümüş, 183; Tandoğan, s. 14; Kira bedelinin bir mal ile karşılanması durumunda karma sözleşmenin söz konusu olduğu görüşü için bkz. Zevkliler/Gökyayla, s. 213 Eren, s. 343. [7] Zevkliler/Gökyayla, s. 213. [8] Gümüş, 183; Aral/Ayrancı, s. 213; Eren, s. 343; Zevkliler/Gökyayla, s. 213. [9] Erdoğan, s. 219; Aydoğdu/Kahveci, s. 378. [10] Y.6.HD., T: 10.11.2008, E:2008/9297, K: 2008/12258. [11] Y.6.HD., T: 06.06.1974, E.1974/2733, K.1974/2727. [12]Y.6.HD., T: 12.05.2008, E.2008/4363, K.2008/6172 "Tarafların anlaşmasıyla kiralayana kira bedellerine karşılık olarak bono verilebilir. Bu durumda kira alacağının tahsili ticari senede bağlanmış olup, ticari senetlerin tahsiline ilişkin hükümlerin uygulanması zorunludur…" [13]Y.İBK.,T. 04.03.1968, E. 1962/14 K. 1968/7; Yargıtay'ın aynı nitelikteki HGK kararı için bkz. Y.HGK. T. 15.02.1961, E. 1961/7, K.1961/8. [14]Y.HGK. T. 06.03.1963, E. 1963/6-13, K.1963/23 "Borçlar kanununun 260. maddesindeki kira parası sözü, gerçek kira parasını, yani malın kullanılmasını karşılığı olan parayı anlatmaktadır ki, kira akdinin özel şartı uyarınca kiracının kiralayana ödemesi gereken kapıcı parası hiçbir zaman kira parası sayılamaz… kiracını akit gereğince kiralayana ödemeyi yüklendiği aydınlatma ve temizleme resimleri kira parası kapsamına girmediğinden dolayı, kiracının çıkartılmasını istenemeyeceği yollu görüşe de uygundur. Gerçekten, kapıcı parasının kiralanana ödenmesi borcu üzerinde az önce yürütülen bütün düşünceler, çöp ve fener resimlerini kiralayana ödenmesi borcu için dahi, olduğu gibi, doğrudur." [15]Başak Özkök/Yıldırım, "6098 Sayılı Türk Borçlar Kanununa Göre Kiracını Kira Bedelini Ödemede Temerrüdü Sebebiyle Kira Sözleşmesinin Sona Ermesi", Erciyes Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C:VIII, S: 1, Kayseri 2013, s. 279; M. Hakan Eriş, "6098 Sayılı (Yeni) Türk Borçlar Kanununun Kira Hukuku Açısından Getirdiği Yenilik ve Değişiklikler (I – Genel Hükümler)", http://portal.yontemymm.com.tr/DocLib/Turk %20Borclar%20Kanununun%20Kira%20Hukuku%20%20Degisiklikleri_0049.pdf, s. 3, e.t. 01.12.2014. Aral/Ayrancı, s. 250; Gümüş, s. 182.; Eren, s. 373; Aydoğdu/Kahveci, s. 454. [16]TBK m. 303: "Kiraya veren, kiralananın kullanımıyla ilgili olmak üzere, kendisi veya üçüncü kişi tarafından yapılan yan giderlere katlanmakla yükümlüdür." [17] RG No: 25391 T. 03.03.2004. [18] KKY. m. 13. [19] Zevkliler/Gökyayla ,s. 283; ; Aydoğdu/Kahveci, s. 458; Gümüş, s. 183. [20]TBK m. 303: "Yan giderlere katlanma borcu: Kiraya veren, kiralananın kullanımıyla ilgili olmak üzere, kendisi veya üçüncü kişi tarafından yapılan yan giderlere katlanmakla yükümlüdür." [21]Eren, s. 376; Zevkliler/Gökyayla, s. 285; Gümüş, s. 184; Kira bedeli ve yan giderler bakımından yasal sınırın çizilip çizilmediği tartışması için bkz. Aydoğdu Kahveci, s. 454. [22] Eren, s. 376; Gümüş, s. 184; Aydoğdu Kahveci, s. 459. [23] TBK m. 89/1. [24] Y.6.HD., T:12.04.2010, E:2009/13680, K:2010/4261: "BK'nın … maddesi uyarınca kira parası götürülüp ödenmesi gereken borçlardan olduğundan, kiralayana götürülüp elden ödenmesi veya gideri kiracıya ait olmak koşuluyla konutta ödemeli olarak PTT kanalıyla gönderilmesi gerekir. Bundan ayrı, sözleşmede özel bir koşul kabul edilmişse bu husus da göz önünde tutulmalıdır. Açıklanan şekilde yapılmayan ödemeler yasal ödeme olarak kabul edilemez. Ancak teamül haline gelmiş bir ödeme şekli varsa, bu şekilde yapılan ödeme de geçerlidir. " [25]Özkök/Yıldırım, s.286; Aral/Ayrancı, s. 251; Gümüş, s. 185; Zevkliler/Gökyayla, s. 281; Aydoğdu/Kahveci, s. 256; Eren, s. 375-376. [26] Gümüş, s. 186; Aydoğdu Kahveci, s. 457; Aral/Ayrancı, s. 275; Zevkliler/Gökyayla, s. 282. [27] Aydoğdu Kahveci, s. 458; Gümüş, s. 186; Zevkliler/Gökyayla, s. 282. [28]Y.6.HD., T:27.05.1999, E:1999/4524, K:1999/4798: "Taraflar arasındaki 1.6.1996 başlangıç tarihli ve bir yıl süreli yazılı kira sözleşmesine göre davalı mecurda kiracı olarak bulunmaktadır. Bu sözleşmenin özel şartlarında aylık kiranın her ayın 1 ile 5'i arasında davacı adına T.C.Ziraat Bankası Bireysel Bankacılık Şubesi nezdindeki 5153267 nolu hesaba yatırılacağı kararlaştırılmıştır. Davalı kira başlangıcından itibaren kira paralarını sözleşmedeki banka hesabına yatırmıştır. Davacı 2.7.1998 tarihli 25361 nolu noter ihtarı ile bundan böyle kira parasının bankadaki hesabı kapattığından bahisle ikamet adresine gönderilmesini istemiş, 1.9.1998 tarihli ihtarla da Ağustos 1998 kirası ödenmediğinden bahisle davayı kabul etmiştir…Taraflar arasında yazılı bir kira sözleşmesi vardır. Sözleşmede kararlaştırıldığı gibi kira paralarının bankadaki hesaba yatırılacağı kararlaştırılan bu ödeme şekli kiralayanın tek taraflı iradesi ile kararlaştırılan bu ödeme şekli kiralayanın tek taraflı iradesi ile değiştirilemez. Kiralayan davacının bu konudaki isteğini kapsayan ihtarlar hukuki sonuç doğurmaz. Aksinin kabul edilmesi kiracıya sözleşmeden başka külfet yükler bu da iyi niyet kuralına aykırıdır…Azınlık ise şu gerekçelerle kararın onanması gerektiğini düşünerek çoğunluk oyuna karşı çıkmıştır: Kiracı Borçlar Kanununun .. maddesi hükmü uyarınca kira parasını kiralayana ikametgahında ödemek zorundadır. Ancak kira sözleşmesinde ödeme yeri belirlenmişse kira parası bu yerde ödenir. Somut olayda kira parasının kiralayanın banka hesabına yatırılması kararlaştırılmıştır. Ne var ki kiralayan kira parasının net ve muntazaman yatırmadığını neden göstererek banka hesabını kapattığı ve bundan böyle kira paralarının ikametgahında ödemesini 2.7.1998 tarihçe keşide edilen ihtarname ile bildirmiştir. Kiracı bu duruma muttali olduğu halde bu defa kira parasının masrafını keserek banka havalesi ile göndermiştir. Kiralayan banka havalesi yoluyla gönderilen kira parasını almak zorunda değildir. Bu durumda kiracının temerrüt durumundan kurtulması için izleyeceği iki yol vardır. Birincisi kira parasını konutta ödemeli olarak göndermek, ikinci yolda mahkemeye başvurup tevdii mahalline kira parasının yatırmaktadır. Kiracı bu yollara başvurmamakla, temerrüt olgusu gerçekleşmiştir. Bu nedenlerle kararın onanması gerektiği düşüncesiyle çoğunluğun bozma görüşüne katılmıyoruz. [29]Y.İBK., T:11.03.1959, E: 1957/23, K: 1959/20: "Kiralayanın edayı reddetmesi bir hukuki muamele değil, bir maddi vakıadır. Usulün 288. ve sonraki maddelerinde, maddi vakıaların değil, ancak hukuki muamelelerin ispatı bakımından şahit dinlenemeyeceği kabul edilmiş bulunmaktadır. Demek ki maddi vakıalar şahit dinletme yasağının şümulü dışında kalmaktadır. Ve bu itibarla alacaklı kiralayanın parayı almaktan kaçındığının şahitle ispatına kanun bakımından bir engel yoktur."; Gümüş, s. 186; Aydoğdu/Kahveci, s. 456-457. [30] RG. 29.07.2008 S: 26951. [31] Gümüş, s. 189; Aydoğdu/Kahveci, s. 458; Zevkliler/Gökyayla, s. 281-282. [32]eBK m. yürürlükte iken m. 260'a göre kiralayanın kiracıya vereceği yasal süre sonunda kira sözleşmesi kendiliğinde fesholunuken; TBK m. 315 sistemi kiraya verenin sürenin sonunda fesih bildiriminde bulunması aramaktadır. Gümüş, s. 277; Tandoğan, s. 213,219; Özkök/Yıldırım, s.288-289. [33]Özkök/Yıldırım, s.289; Gümüş, s. 277; Eren, s. 377; Aydoğdu Kahveci, s. 587; Zevkliler/Gökyayla, s. 325; Aral/Ayrancı, s. 274-275; Eriş, s. 3. [34] Eren, s. 377. [35] Aydoğdu Kahveci, s. 591-592; Eren, s. 377; [36] Eren,s. 377. [37]Zevkliler/Gökyayla, s. 325; Eren,s. 378; Gümüş, s. 285-286; Aydoğdu Kahveci, s. 587. [38]Y.6.HD., T.05.04.2007, E.2007/1868, K.2007/3965; Y.6.HD., T.15.12.2005, E.2005/11607, K. 2005/11706. [39] Aral/Ayrancı, s. 251; Aydoğdu Kahveci, s. 454; Gümüş, s. 184; Zevkliler/Gökyayla, s. 284. [40] Y.6.HD., T: 16.01.1995, E:1994/13256, K: 1995/134. [41] Aydoğdu Kahveci, s. 459; Gümüş, s. 184. [42] Gümüş, s. 185. [43]Cevdet Yavuz, Borçlar Hukuk Dersleri (Özel Hükümler), Yenilenmiş 5. Baskı, Beta Yay., İstanbul 2007, s. 179; Aydoğdu/Kahveci, s. 459/460;Eren, s. 374; Gümüş, s. 190; Zevkliler/Gökyayla, s. 307-308. [44]Zevkliler/Gökyayla, s. 307-308; Aral/Ayrancı, s. 264; Aydoğdu/Kahveci, s. 460; Gümüş, s. 191; Eren, s. 374. [45]TBK m. 331 "Taraflardan her biri, kira ilişkisinin devamını kendisi için çekilmez hale getiren önemli sebeplerin varlığı durumunda, sözleşmeyi yasal fesih bildirim süresine uyarak her zaman feshedebilir. Hakim, durum ve koşulları göz önünde tutarak, olağanüstü fesih bildiriminin parasal sonuçlarını karara bağlar." [46]TBK m. 324 gerekçesi: "…818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 252. maddesinin, aynı Kanunun 264 üncü madde hükmünün sak'ı olduğuna ilişkin son fıkrası, Tasarıya alınmamıştır. Bunun sebebi, saklı tutulan durumun, Tasarının 330.B maddesinde, olağanüstü fesih yollarından birini oluşturan "önemli sebeplerle fesih" olarak düzenlenmiş olmasıdır. Böylece, kiracının kiralananı kullanamaması Tasarının 330. maddesinde tanımlanan önemli sebeplerden birine dayanmadığı takdirde, Tasarının 323. maddesi uygulama alam bulacaktır." [47]EBK m. 262 "III: Feshin ihbarı: İcar için ne sarih ne de zımni bir müddet tayin edilmemiş olursa, gerek müstecir gerek mucir, ihbar suretiyle akdi feshedebilir.Akitte, hilafına bir hüküm tayin edilmemiş ise, iki taraftan her biri aşağıdaki kaideler dairesinde feshi ihbar edebilir; 1 - Mefruş olmayan apartmanlar, yazıhane, tezgah, dükkan, mağaza, mahzen, samanlık, ahır, ve bu gibi mahaller ancak mahalli adetince muayyen en yakın vakit için ve böyle bir adetin fıkdanı halinde altı aylık bir müddetin hitamı için ve her iki halde üç ay evvel yapılması lazım gelen bir ihbar ile. 2 - Mefruş apartmanlar yahut müstakil odalar yahut süknaya mahsus mefruşat ancak bir aylık müddetin hitamı için ve iki hafta evvel yapılması lazım gelen bir ihbar ile. 3 - Diğer menkul şeyler her istenilen zaman için ve üç gün evvel yapılması lazım gelen bir ihbar ile." [48]Eren, s. 411; Yavuz, s. 179; Aydoğdu/Kahveci, s. 460; Aral/Ayrancı, s. 276; Zevkliler/Gökyayla, s. 328; Gümüş, s. 266-267. [49]Aydoğdu/Kahveci, s. 460; Aral/Ayrancı, s. 277; Gümüş, s. 267,268. [50]TBK m. 325 hükmünün TBK' nın mehazı olan İsviçre Hukukundan ayrılan düzenlemeleri ve çelişkileri arasında yer alan "makul süre" tartışması ve farklı görüşler için bkz. Aydoğdu/Kahveci, s. 461; Gümüş, s. 195-196; [51] Zevkliler/Gökyayla, s. 308; Aydoğdu/Kahveci, s. 461. [52] Gümüş, s. 197. [53] Aydoğdu/Kahveci, s. 463. [54] Gümüş, s. 196; Zevkliler/Gökyayla, s. 309; Aydoğdu/Kahveci, s. 463 [55] Zevkliler/Gökyayla, s. 308. [56] Yargıtay içtihatlarıyla geçmişte benimsenen bu görüş TBK' da hüküm altına alınmıştır. Örnek kararlar için bkz. Tandoğan, C: I/2, s. 170, dn. 146'da anılan kararlar; Zevkliler/Gökyayla, s. 309. [57] Zevkliler/Gökyayla, s. 309. [58] Aydoğdu/Kahveci, s. 464; Gümüş, s. 194 AV. METİN POLAT - metinpolat.av.tr BU MAKALE, YAZARI TARAFINDAN SİTEMİZDE YAYINLANMAK ÜZERE GÖNDERİLMİŞTİR.
  10. Devletin hukuki fonksiyonları yasama, yürütme ve yargı olmak üzere üç ana kategoriye ayrılır. Devlet, yasama fonksiyonu ile kural koyar, yürütme fonksiyonu ile kuralı uygular, yargı organları ile de çıkan uyuşmazlıkları çözüme kavuşturur. Her yönetim olağandışı dönemlerde, örneğin kamu düzeninin bozulması, savaş, seferberlik, devletin varlığına, anayasal düzenine karşı bir tehdidin var olması gibi durumlarda olağan dönemlerin aksine farklı yönetim usulleri getirmek zorundadır. Bu tür koşullarda yürütme organı, durumun acil ve etkili kararlar alınmasını gerektirmesi sebebiyle, olağan döneme en kısa ve az hasarla geçişi sağlayabilmek amacıyla üstün yetkilerle donatılır. Bu çalışmada önceki Anayasalarımız da gözetilerek, 1982 Anayasasında olağanüstü dönem kanun hükmünde kararnamelerinin hukuki rejimi ve yargısal denetimi incelenmiştir. Anahtar Kelimeler: Olağanüstü yönetim, sıkıyönetim, 1982 Anayasasında olağanüstü yönetim, 1982 Anayasasında sıkıyönetim, 1982 Anayasası. Fatih ÖZKUL - Dr. / Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 6. Ceza Dairesi Başkanı. MAKALENİN TAMAMINI BURADAN OKUYABİLİRSİNİZ!
  11. Bu araştırma, boşanma sürecinde başvurulan 6284 sayılı Kanun’un (8/3/2012 tarih, 6284 Sayılı Ailenin Korunması ve Kadına Karşı Şiddetin Önlenmesine Dair Kanun, R.G: 20/3/2012 tarih, S. 28239) uygulanmasının boşanma davası devam eden taraflar, hâkimler, avukatlar ve mahkeme uzmanları tarafından değerlendirilmesini amaçlamaktadır. Araştırmanın yöntemi karma yöntem olarak tasarlanmıştır. Araştırmanın nicel boyutunda yapılandırılmış (denetimli) gözlem tekniği kullanılarak Ankara Sıhhiye Adliyesi’nde yer alan 11 aile mahkemesinde toplam 200 duruşma gözlemlenmiş, nitel boyutunda ise 9 boşanma davası devam eden birey, 7 hâkim, 5 avukat ve 14 mahkeme uzmanı ile toplam 35 derinlemesine görüşme gerçekleştirilmiştir. Duruşma gözlem sürecinden elde edilen nicel veriler SPSS 23.0 for Windows programında analiz edilmiştir. Nitel verilerin analizinde ise MAXQDA 12 Nitel Veri Analiz Programı kullanılmış ve her iki veri kümesi Caracelli ve Greene’nin oluşturdukları veri destekleme (birleştirme) stratejisi kullanılarak birleştirilmiş ve karma analiz edilmiştir. Yapılan analiz kadınların özellikle boşanma sürecinde erkek şiddetine maruz kaldıklarını ve bu şiddetin çocuklar başta olmak üzere tüm aile üyeleri üzerinde etkili olduğunu göstermektedir. Ayrıca şiddetle mücadele konusunda 6284 sayılı Kanun’un teorik çerçeve sunduğu ancak uygulamada ciddi sorunların devam ettiği ancak yapılacak farklı düzenlemelerle şiddetin önlenebilmesinin mümkün olduğu sonucuna ulaşılmıştır. Araştırmanın sonuçları hukuki süreçte ve sosyal refah hizmetlerinde bir değişim gerektiğine işaret etmekte ve yeni hizmet modellerinin alana kazandırılmasının gerekliliğine vurgu yapmaktadır. Anahtar Kelimeler: Kadına Yönelik Erkek Şiddeti, 6284 Sayılı Kanun, Aile Mahkemeleri, Boşanma, Çatışma Yönetimi. Hatice NUHOĞLU - Dr. Öğr. Ü. / Hacettepe Üniversitesi İ.İ.B.F. Sosyal Hizmet Bölümü. Filiz DEMİRÖZ - Dr. Öğr. Ü. / Hacettepe Üniversitesi İ.İ.B.F. Sosyal Hizmet Bölümü. MAKALENİN TAMAMINI BURADAN OKUYABİLİRSİNİZ!
  12. Hassas kişisel veriler, özel nitelikli kişisel veri kavramlaştırmasıyla ulusal ve uluslararası alanda hukuksal düzenlemeye konu olan ayrıcalıklı veri kategorilerini oluşturur. Bilgi teknolojilerindeki hızlı dönüşümün ortaya çıkardığı riskler ve bilgiye erişim ağlarının büyümesi hukuk oluşturma sürecinde hassas verileri ulusal ve küresel boyutlarda özel hale getiren önemli bir faktördür. Kişisel verilerin alt kategorisine ait olan özel nitelikli kişisel veriler, açıklanması ve başkaları tarafından erişilmesi halinde kişinin toplum içinde ayrımcılığa uğramasına veya mağdur edilmesine yol açacak inanç, politik-ideolojik görüş, adli sicil kayıtları, biyometrik ve genetik veriler, ırk, etnik köken ve sağlık bilgileri ile cinsel yaşam gibi yüksek duyarlıklı bilgi türlerini içerir. Bu nedenle kişi güvenliği, temel haklar, özel yaşam, gizlilik, çalışma hakkı, demokratik katılım ve toplumsal saygınlığın korunması, genel kişisel verilere kıyasla hassas veriler düzeyinde daha çok önemsenen hukuksal menfaat alanlarını betimlemektedir. Anahtar Kelimeler: Hassas kişisel veriler, genel kişisel veri, açık rıza, özel yaşam, insan onuru. Metin BULUT - Hacettepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi Kamu Hukuku Anabilim Dalı Doktora Öğrencisi. MAKALENİN TAMAMINI BURADAN OKUYABİLİRSİNİZ!
  13. Aile; Roma toplumunun en önemli kurumlarından biri olmuş ve her dönemde önemini korumuştur. Aile hukukuna ilişkin konularda gelenek hukuku etkili olmuş ve baba egemenliği esasına dayandırılmıştır. Bu bağlamda Roma’da aileyi ifade etmek için kullanılan familia terimi ile pater familias ve onun egemenliği altındaki bireyler kastedilmiştir. Bu hukuksal durumun kanundan ya da hukukî işlemden doğabileceği hükme bağlanmıştır. Evlat edinme, baba egemenliğine girmenin hukukî işleme dayandığı durumlardan biridir. Roma Hukuku’nda adoptio ve adrogatio olmak üzere evlat edinmenin iki usulü bulunmaktaydı. Roma toplumu açısından evlat edinme işlemi öncelikle ailenin devam etmesi fikrini temsil ederdi. Bu kapsamda, evlat edinme ailenin ismini devam ettirmek, gelirini arttırmak ve savunmasını sağlamak gibi çeşitli amaçlarla yapılmaktaydı. Anahtar kelimeler: Roma Hukuku, Pater Familias, Aile, Adoptio, Adrogatio. Bengi Sermet SAYIN KORKMAZ - Dr. Öğr. Ü. / Ankara Hacı Bayram Veli Üniversitesi Hukuk Fakültesi Roma Hukuku Anabilim Dalı Öğretim Üyesi MAKALENİN TAMAMINI BURADAN OKUYABİLİRSİNİZ!
  14. Çek, tedavül kabiliyetini haiz bir kambiyo senedi olarak, ekonomik açıdan bir ödeme aracı, hukuken de bir bankaya yazılmış havale niteliğindedir. Bireysel faydalarının yanı sıra, finans ve bankacılık sistemi açısından da son derece önem arz eden çek, ülkemizde daha ziyade bir kredi vasıtası olarak benimsenmiş ve özellikle bir ödeme aracı olarak kredi kartlarının gölgesinde kalmıştır. Öte yandan çek hukukunu da son yıllarda yakından etkileyen elektronik ticaret kavramıyla birlikte, kağıt çekin çağımız versiyonu olarak kabul edilen elektronik çek, finansal sistemde alternatif bir ödeme aracı niteliğinde varlık göstermeye başlamıştır. Çalışmamızda da özet olarak, teknolojik ve hukuki gelişmeler ışığında elektronik çeke giden yolda, geçmişiyle birlikte çekin geleceğine ve mevcut yasal alt yapısına ilişkin temel esaslar ortaya konulmaya çalışılmıştır. Anahtar Kelimeler: Çek, Elektronik Çek, Kağıt Çek, Çek Takası, Karekod. Serdar DEMİRCİ - Dr. Öğr. Ü. / İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi, Ticaret Hukuku ABD Öğretim Üyesi. MAKALENİN TAMAMINI BURADAN OKUYABİLİRSİNİZ!
  15. Türk soylu yabancıların çalıştırılabilmelerine ilişkin kanun, Türk soylu kabul edilen bir kısım yabancıların Türkiye’de meslek ve sanatlarını yapabilmeleri ve çalışabilmeleri hususunda bir takım ayrıcalıklara sahip kılınmasına ilişkindir. Kanun kapsamında bu özel statülü yabancılara tanınan ayrıcalıklar bir takım hukuki sorunları da beraberinde getirmektedir. Bu sorunlardan ilki kanunun özne belirlemesinin Türk soyluluğa referansta bulunmasıyla; yurttaşlık tartışmaları başta olmak üzere, modern hukukun kimliklerle girdiği ilişkinin çatışmalı haline örnek teşkil etmesidir. Bir diğeri ise kanunun “yurttaş” ve “yabancı” kategorilerinden ayrı olarak, Türk soylu yabancı adıyla bir ara özne formu yaratıp Anayasa’ya aykırı ve çelişkili uygulamalara izin vermesidir. Bununla birlikte kanun mevzu hukuka aykırılığın yanı sıra yarattığı hukuki belirsizlik ile de hukuk devletine aykırı uygulamaların bir örneğini sunar. Bu çalışmada ortaya konulan tüm hukuki sorunlar sosyolojik bir bakış açısı ile analiz edilmektedir. Anahtar Kelimeler: Türk Soylu yabancı, yurttaş, yabancı, hukuk öznesi, hukuki belirsizlik. Şeyma SAĞDIÇ - Arş. Gör. / İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Kamu Hukuku Anabilim Dalı. ORCID ID: https://orcid.org/0000-0001-8627-1060 DOI: 10.30915/abd.769344 Makalenin Geldiği Tarih: 20.07.2018 Kabul Tarihi: 27.06.2020 Bu makale hakem incelemesinden geçmiştir ve TÜBİTAK–ULAKBİM Veri Tabanında indekslenmektedir. Ankara Barosu Dergisinin 2020-2 sayısında yayınlanmıştır. MAKALENİN TAMAMINA BURADAN ULAŞABİLİRSİNİZ!
  16. Felsefi veya mantıksal paradokslara verilebilecek en iyi örneklerden biri “Yalancı Paradoksu”dur. “Yalancı Paradoksu”nda, “Bu cümle yanlıştır” ifadesi şaşırtıcıdır; çünkü eğer cümle yanlışsa doğru, doğruysa yanlış olmaktadır. Felsefi veya mantıksal paradokslara verilebilecek en iyi örneklerden biri “Yalancı Paradoksu”dur. “Yalancı Paradoksu”nda, “Bu cümle yanlıştır” ifadesi şaşırtıcıdır; çünkü eğer cümle yanlışsa doğru, doğruysa yanlış olmaktadır. Bu tür cümleler rasyonel çözümlemelere direnen ifadelerdir. Alf Ross’a göre kendine atıfta bulunan normlar anlamsızdır; bunun nedeni kendine atıfta bulunan cümlelerin anlamsız olmasıdır. Bazı hukuk kuralları başka hukuk kurallarının nasıl değiştirileceğini düzenler. Ama bu “değiştirmeyle ilgili kurallar” da çoğunlukla daha üstte yer alan ve bu kuralların nasıl değiştirileceğini düzenleyen kurallar tarafından değiştirilebilir. Anayasa değişikliğini düzenleyen kural gibi, değişikliği düzenleyen kural, kendi sistemi içinde en üstte yer alıyorsa, bu kural sadece bu kuralın getirdiği usule uyularak değiştirilebilecektir. Alf Ross paradoksu, anayasada anayasa değişikliğini düzenleyen hükmün kendisi, bu hükmün değiştirilmesinde kullanıldığında ortaya çıkmaktadır. Ross’a göre anayasa değişikliğini düzenleyen hükmün kendisinin değiştirilmesi kavramsal ve mantıksal güçlüklerle dolu olduğundan, bu paradoksun çözümü için değiştirilemeyen ve yazılı olmayan temel bir normun varlığının varsayılması gerekmektedir. Bu yazıda Alf Ross’un paradoksu incelenmiş ve bulduğu çözüm eleştirilmiştir. Peter Suber’in doğrudan kabul teorisi bize hiçbir kuralın mutlak olarak değiştirilemez olmayacağını göstermektedir. Gerekli kabul sağlandıktan sonra halk her türlü yasayı değiştirebilir. Mehmet TURHAN Prof.Dr. Çankaya Üniversitesi Hukuk Fakültesi Anayasa Hukuku Öğretim Üyesi. "Hukuka Felsefi ve Sosyolojik Bakışlar - V" Sempozyum İstanbul Barosu - HFSA Bildiriler / 2 (13-17 Eylül 2010, İstanbul) No law inherited from our ancestors is immutable; if unjust laws persist, we are responsible for them. Peter Suber, “Paradox of Self- Amendment in Constitutional Law” 1- PARADOKSLAR Felsefi paradokslara1 verilecek en iyi örneklerden biri “Yalancı Paradoksu”dur: Yalancı “şimdi yalan söylüyorum” dediğinde, söylenen acaba doğru mudur yalan mıdır? Eğer yalancının söylediği doğruysa, bu durumda yalancı yalan söylemektedir ve bu nedenle söylediği doğru değildir. Eğer yalancının söylediği yalansa, yalan söylemiyor demektir, o halde yalancının söylediği doğrudur; ama bu yalan söylediğinin doğru olduğu demektir. O halde yalancının söylediği doğru mudur yalan mıdır? Yalancı paradoksunun bir başka şekli olan “bu cümle yanlıştır” ifadesi de şaşırtıcıdır. Eğer bu ifade yanlışsa doğru; doğru ise yanlış olduğu sonucuna varmak durumunda kalmaktayız.2 Bu ifadeler kendilerine atıfta bulunmaktadır ve bu nedenle de bunlar rasyonel çözümlemelere direnen ifadelerdir.3 Anayasa hukukunda çeşitli paradokslara rastlanmaktadır. Her şeyden önce anayasal devletin liberal anlaşılışı paradoksaldır. Liberal değerler sistemi egemen devleti hukuka bağlı tutarak iktidarını sınırlandırmak ister. Bunun yanında anayasacılığın liberal vizyonu ideal demokrasiye verdiği belirli biçim nedeniyle devleti hukukun kaynağı olarak da kabul eder. Devleti hukukun kaynağı olarak görmek ve devleti hukukla sınırlandırmak birbiriyle çelişkilidir. Bu iki vaat liberal anayasacılığı paradoksal bir kavram haline dönüştürmektedir.4 Anayasa hukuku ve siyaset felsefesiyle ilgili önemli bir paradoks da Richard Wollheim’ın demokrasi paradoksudur. Wollheim bu paradoksu şöyle açıklamaktadır: “Şimdi demokratik makinenin değerlendirmeler anlamında siyasal seçeneklerle beslendiğini kabul edelim. Değerlendirmeler daha önce belirlenmiş bir kurala göre bir araya getirilmekte ve bunun sonucunda makine kendi seçimini yapmaktadır. Bu durumda demokrasiyi kabul eden herkes makinenin belirleyeceği seçeneği kabul etmekle yükümlüdür. Ama hemen bir sorun ortaya çıkmaktadır. Bir vatandaşın demokratik makineye sunulmak üzere A’yı veya B karşısında A’yı tercih ettiğini düşünelim. Yapılan yoruma göre bu durumda vatandaşın, A’nın tercih edilmesi gerektiği konusunda düşüncesini ifade ettiği söylenebilir. Ve şimdi de bu ve diğer yapılan tercihlerle beslenen makinenin kendi seçimiyle ortaya çıktığını ve makinenin seçiminin B olduğunu varsayalım. Örneğimizdeki vatandaş, daha önce belirttiğimiz gibi açıkladığı düşüncesi A’nın kabul edilmesi gerektiği yolundayken; nasıl olur da, B’nin kabul edilmesi gerektiği biçiminde bir düşünmeyi gerektiren makinenin tercihini kabul edecektir?”5 Ülkemizde 12 Eylül 2010 günlü yapılan anayasa değişiklikleri ile ilgili halk oylamasında anayasa değişikliklerini doğru bulmayan bir vatandaşı düşünelim. Bilindiği gibi, halkoyuna sunulan anayasa değişikliklerine ilişkin kanunların yürürlüğe girebilmesi için halk oylamasında kullanılan geçerli oyların yarısından çoğunun kabul oyu olması gerekmektedir. Halk oylaması sonucunda anayasa değişikliğine “evet” diyenler kazandığında, değişikliklere “hayır” kişi birbiriyle uyuşmayan iki düşünceye sahip olmaktadır. Yani hem anayasa değişikliğinin reddedilmesini hem de halk oylamasında “evet” sonucu çıktığı için kabul edilmesini istemektedir. Hiç kuşkusuz, anayasa hukukunda paradokslara verilecek en önemli ve en ünlü örneklerden biri de İngiltere’deki parlamento egemenliğidir. Ünlü anayasa hukukçusu A. V. Dicey İngiliz Anayasasına göre parlamento egemenliği ilkesini parlamentonun istediği her türlü yasayı yapmak veya yapmamak hakkı ve bunun yanında da hiç kimsenin ve organın parlamentonun çıkardığı yasaları geçersiz kılmak veya iptal etmek yetkisinin olmaması olarak tanımlamıştır. Parlamentonun egemenliği kuralı şöyle ifade edilebilir: “Parlamento istediği her türlü yasayı yapmak ve yapmamak yetkisine sahiptir.”6 İngilizler parlamentonun egemenliğini esprili bir biçimde bazen şöyle ifade etmektedirler: İngiltere’de parlamento kadını erkek ve erkeği kadın yapmak dışında her şeyi yapabilir. Parlamentonun egemenliği ilkesinin şu üç hususu kapsadığı ileri sürülmektedir: 1) Parlamento her konuda yasa yapabilir veya yapmayabilir. 2) Parlamentonun kabul ettiği yasalar mahkemelerce herhangi bir nedenle iptal edilemez. 3) Hiçbir parlamento gelecek parlamentoları bağlayıcı yasa yapamaz.7 Ancak nasıl olur da egemen olan parlamento gelecek parlamentoları bağlayıcı yasalar yapamaz? Tartışma, “parlamento istediği her türlü yasayı yapmak veya yapmamak yetkisine” sahip olduğu kuralının, parlamentonun kendisine atıfta bulunamayacağı; çünkü kendine atıf yapan cümlelerin mantıksal olarak anlamsız olduğu noktasında ortaya çıkmaktadır.8 Demek ki ortada, anayasalarda yer alan anayasaların nasıl değiştirileceğini düzenleyen hükümlerin değiştirilmesinde olduğu gibi, paradoksal bir durum vardır. Bir başka soruyla bu konuya devam edelim. Egemen otorite nasıl anlaşılacaktır? Egemen otoritenin anlaşılışı çok kolaydır. Siyasal sistemde en üstte yer alan otoritenin altında yer otoriteler, daha altta yer alan otoriteler üzerinde iktidara sahiptirler, ama kendileri üzerinde iktidarları yoktur; çünkü bu otoriteler üzerinde iktidara sahip olan otorite daha üstte yer alır. Böylece en üstte yer alan otoritenin altında yer alan otoritelerin kendileri üzerinde iktidara sahip olmadıklarını söyleyebiliriz. En üst otorite veya egemen otorite ise kendileri üzerinde iktidara sahip olmayan otoriteler üzerinde iktidara sahip olan otorite olacak- tır. O halde egemen otorite şöyle tanımlanabilir: Sadece kendileri üzerinde iktidara sahip olmayan otoriteler üzerinde iktidara sahip olan otorite egemen otoritedir.9 Böyle bir otorite olamaz; çünkü yukarıda tanımlandığı biçimde bir otorite “Russell Paradoksu”nu içermektedir. Russell paradoksu şöyle açıklanabilir. “Kendi kendisinin üyesi olmayan tüm kümelerin kümesi, kendisinin bir üyesi midir?” Eğer “üyesidir” dersek, tüm kümelerin kümesinin bu kümede işi ne? Çünkü bu küme sadece kendisinin üyesi olmayan kümelerin kümesidir. Eğer “üyesi değildir” diyorsak, bu kez de tüm kümelerin kümesi kendine üye olmayan bir küme olur, o zaman da tüm kümelerin kümesini bu kümeye dâhil etmemiz gerekir, ama bu durumda da bu küme kendine üye olabilen bir küme olur. Yani ortaya bir kısır döngü çıkmaktadır. Demek ki Russell paradoksunda yanıtımız ister evet ister hayır olsun, çelişkiye düşmekten kurtulamayız. Bunu biraz daha açıklayalım. Siz bu makalenin okuyucususunuz. Bu nedenle bu makalenin okuyucularının oluşturduğu kümeye dâhil olabilirsiniz. Bu makalenin okuyucularının oluşturduğu küme geniş veya büyük de olabilir dar veya küçük de. Sizin okuyucu olma yanında birçok başka özellikleriniz de söz konusu olabilir. Ama bu makalenin okuyucularından oluşan küme bu makalenin okuyucusu olamaz. Çünkü küme makale okuyamaz. Küme aynen sayılar gibi soyut bir kavramdır. Okuyucular kümesinin öğelerinin bu kümenin üyesi olabilmeleri için gereken özelliği okuyucu olmalarıdır. Bi- reyin herhangi bir özelliği o kümeyi belirleyebilir. Kuzular kümesinin özelliği öğelerinin kuzu olmasıdır. Ama kuzular küme- sinin kendisi kuzu değildir. Böylece ortaya “kendisinin üyesi olmadığı” küme kavramı çıkmaktadır. Kendi kendilerine üye olma- yan kümelere “normal kümeler” denebilir. Kendilerinin üyesi olmama özelliğine sahip bireysel kümeler bir araya gelebilir ve bir küme oluşturabilir. Böylece kendisinin üyesi olmayan küme kavramı ortaya çıkar. Kümelerin çoğu kendilerinin üyesi değildir. Ancak bazı kümeler kendilerinin üyesidir. Çay içmeyenlerin oluşturduğu kümeyi düşünün. Bu küme bazı insanları, birçok başka yaratığı, ağaçları, sayıları ve kümeleri içerecektir. Böyle olduğunda çay içmeyenlerin kümesi kendini de kapsayacaktır; çünkü kendi kendisine üye olabilecektir. Kendi kendisine üye olabilen kümelere de “anormal kümeler” denebilir. Russell’ın kümesi tüm normal kümeleri içine olan kümedir. Russell’ın kümesinin temel özelliği “kendisinin üyesi olmayan” kümelerden oluşmasıdır. Böylece Russell’ın kümesi hayvanlar kümesini, teneke kutuları kümesini, inşaatçıların kümesi gibi kendi kendilerine üye olamayan kümeleri kapsayacaktır. Bu kümelerin kendisi hayvan, teneke kutu ve inşaatçı değildir. Kuşkusuz Russell’ın kümesi çay içmeyenler kümesi olamaz; çünkü bu kümenin kendisi kümenin üyesidir. Şimdi kaçınılmaz soruyla karşılaşıyoruz: Russell’ın kümesinin kendisi nedir? Bu küme kendisinin üyesi midir? Russell’ın kümesinin kendisinin kümesinin üyesi olduğunu varsayalım. Bu durumda bu küme kendisine üye olabildiğinden kendisinin üyesi olamayacaktır. Şimdi de bu kümenin kendisinin üyesi olmadığını düşünelim. Bu durumda kendisinin üyesi olmayan öğelerin oluşturduğu kümenin üyesi olabilecektir. Ortaya kısır döngü çıkmaktadır. Demek ki Russell’ın kümesi gibi bir küme olamaz; çünkü ortada bir çelişki ve belirsizlik vardır.10 Russell paradoksunun daha anlaşılabilir şekli berber paradoksudur. Berber paradoksu da şöyledir: Bir berber, bulunduğu köydeki erkeklerden, yalnızca kendi kendini tıraş etmeyen erkekleri tıraş etmektedir. Bu durumda berberi kim tıraş edecektir? Kendini tıraş etmezse, kendini tıraş etmeyen herkesi tıraş ettiğinden, kendini tıraş etmeli. Kendini tıraş ederse, kendini tıraş edenleri tıraş etmediğinden, kendini tıraş etmemelidir.11 “Egemen otorite sadece kendileri üzerinde iktidara sahip olmayan otoriteler üzerinde iktidara sahip olan otorite” olarak tanımlanacak olursa, böyle bir egemen otoritenin olamayacağı söylenebilecektir. Egemen otorite sadece ve sadece kendi üzerinde iktidara sahip olmayan otoriteler üzerinde iktidara sahip olduğuna göre, egemen olarak nitelediğimiz bu otorite kendi üzerinde de iktidara sahip olamayacaktır. O halde bu otorite egemen otorite değildir; çünkü her şeyi yapabilecek bir iktidara sahip olmadığı sonucu ortaya çıkmaktadır. Bu ise bir paradokstur.12 Her şeyi yapabilen parlamentonun gelecekteki parlamentoları bağlayıcı yasa yapamaması bir paradokstur. Hemen anlaşılabileceği gibi bu paradoks Tanrı paradoksunun benzeridir. Tanrı paradoksu şöyle ifade edilebilir: Her şeye gücü yeten Tanrı, kaldıramayacağı ağırlıkta bir kaya yaratabilir mi?13 HLA Hart İngiltere’de parlamentonun egemenliği dendiğinde, egemenliğin diğer nitelikleri yanında, parlamentonun gelecek parlamentoları bağlayıcı yasa yapamayacağı biçiminde anlaşıldığını belirttikten sonra, ortaya çıkan paradoksun şöyle aşılabileceğini belirtmektedir: “Ancak böyle bir Parlamentonun olması gerektiği yolunda ne mantıksal ne de doğal bir gereklilik bulunmaktadır. Söz konusu bu durum hukuksal geçerlilik kıstası olarak kabul edebileceğimiz akla gelebilecek düzenlemelerden sadece biridir. Bu diğerleri arasında bir başka ilke vardır ki, aynı biçimde belki de daha iyi bir biçimde ‘egemenlik’ adını hak etmektedir. Bu ilke, Parlamentonun geri alınamaz bir biçimde gelecekteki yasama yetkisini sınırlandırma iktidarına sahip olmamasının yerine, geniş anlamda bu kendini sınırlandırma iktidarına da sahip olması gerektiğini söylemektedir. Böylece Parlamento en azından tarihinde bir kez şu anki doktrinin kabul ettiğinden daha geniş bir yasama yetkisi kullanabilecektir. Her ne olursa olsun, Parlamentonun varlığının her anında kendi koydukları dâhil olmak üzere her türlü hukuksal sınırlandırmalardan bağımsız olacağı, hukuksal olarak her şeye gücü yetme gibi müphem bir düşüncenin sadece bir yorumudur. İşin aslında gelecekteki Parlamentoların yasama yetkilerini etkilemeyen her türlü konuda devam eden (sürekli) egemenlik ile kullanılması sadece bir kez mümkün olabilen sınırsız ama kendini kapsayan egemenlik arasında bir seçim yapılmaktır. Her şeye gücü yetmenin bu iki türlü anlaşılışı, iki türlü her şeye kadir Tanrı anlayışıyla paralellik göstermektedir. Bir yanda varlığının her anında aynı güçleri kullanan ve bu nedenle bu güçlerini azaltamayan Tanrı ile gelecekte her şeye gücü yetmeyi yok edebilecek güçlere sahip Tanrı anlayışı söz konusudur. Parlamentomuzun hangi tür egemenliğe – devam eden veya kendini kapsayan - sahip olduğu sorusu hukuku tanımlamada en son ölçüt olarak kabul edilen kuralın biçimiyle bağlantılı ampirik bir sorudur. Bu hukuk sisteminin temelinde yatan kural ile ilgili bir soru olsa bile, yine de bu sorunun herhangi bir zamanda, en azından bazı noktalar açısından, oldukça belirli bir yanıtı söz konusu olabilir. Böylece şu an kabul edilen kuralın açıkça bir çeşit devam eden egemenlik anlayışı olduğu söylenebilir; bu nedenle şu anki Parlamento yaptığı yasaların gelecekteki Parlamentolar tarafından kaldırılmasını engelleyemez.”14 Tanrı ve egemenlik paradoksu çok gizemli değildir. Kendi iktidarını sınırlandıran bir parlamento veya kaldıramayacağı ağırlıkta bir taş yaratan Tanrı, böyle bir olaydan sonra da kendisinden daha üstün iktidara sahip olmama anlamında, yine en üstün iktidara sahip olacaktır. Ama her şeyi yapabilme iktidarına sahip olmayacaktır. Goldstein şöyle bir örnek vermektedir: Herhangi bir yerde en üstün otoriteye sahip bir diktatör düşünelim. Bu diktatörün ülkede kendisi dışında kendi kendini sakatlamayı yasakladığını varsayalım. Eğer diktatör kendi kendini sakatlayacak olursa, kuşkusuz bu sakatlığı oranında iktidarından kaybedecektir. Ancak bu tür bir iktidar kaybı diktatörün en üstün otorite olduğu olgusunu değiştirmeyebilir.15 İncelemeye çalışacağımız paradoks şöyle açıklanabilir: Bilindiği gibi bazı hukuk kuralları başka birtakım hukuk kurallarının nasıl değiştirileceklerini düzenler ve kural olarak değişiklikleri düzenleyen kuralların kendisi de değiştirilebilir. Genellikle bu değişiklikler daha üstte yer alan ve yapılacak değişikliği düzenleyen kurallar tarafından gerekçeleştirilir. Değişikliği düzenleyen kural hukuk sisteminde en üst- te yer olan kural ise, bu kural bu kuralın getirdiği usule uyularak değiştirilebilir. Paradoks, değişikliği düzenleyen kuralın kendisi, daha doğru bir söyleyişle, bu kuralın getirdiği usul kullanılarak değiştirildiğinde ortaya çıkmaktadır. Değişikliği düzenleyen kural anayasa gibi en üstte yer alan bir ku- ral ise paradoks daha göze batar bir hale gelmektedir. Eğer anayasada yapılan değişiklik orijinalinden farklıysa veya orijinal kuralla çelişiyorsa veya yapılan değişiklikle anayasa bir daha değiştirilemez bir duruma geliyor veya anayasa değişiklikleri yasaların değişiklikleriyle aynı düzeye getiriliyor ise paradoks en üst düzeyde olacaktır. Üzerinde durmak istediğimiz konu anayasalarda yer alan Anayasa’nın nasıl değiştirileceğiyle ilgili hükmün kendisinin değiştirilmesidir (self-amendment). II- ALF ROSS PARADOKSU Hukuka içten baktığımızda hukukun kendi kendini yaşatan, yaratan, değiştiren ve meşrulaştıran ve kendi kendine referansta bulunan kapalı bir sistem olduğu görülecektir. Yani modern hukuk kendine referans yapan, kendine başvuran bir sistemdir. Bu içsel perspektif açısından hukuk sadece kendi otoritesi altında değiştirilebilir veya meşrulaştırılabilir. Bu kapalı sistem paradokslar yaratır; çünkü bu, kendine referans yapan bir sistemdir. Bu sistemde hukuk kuralı kendi meşruluğu ve değişikliği için bir otorite olarak kullanılmaktadır. Hukuk filozofları bu tür bir sistemde ortaya çıkan çelişkiler, tutarsızlıklar ve çözümsüzlükler karşısında çok kez şaşkına dönmüşlerdir. İşte bu paradokslardan biri de “yalancı paradoksu”yla çok yakın akrabalığı olan Alf Ross paradoksudur. Anayasalarda Anayasa’nın kendisinin nasıl değişikliğini düzenleyen hüküm, yalancı paradoksunda olduğu gibi, kendinden söz eden ve bu nedenle de çelişki yaratan bir hükümdür. Sorun özet olarak şudur: Eğer bir anayasada anayasa değişikliği ile ilgili bir hüküm varsa, bu hükmün kendisi bu hük- mün değiştirilmesinde kullanılabilir mi? Ortada paradoksal (çelişkili) bir durum var mıdır ve varsa bu yasal olabilir mi? Eğer bu durum yasal kabul ediliyorsa hukukun mantığı ne kadar mantıksal olmalıdır?16 Bu soruların yanıtlarını bulmaya çalışalım. Ancak bu sorulara yanıt bulmadan önce Alf Ross’un paradoksu açıklayışını inceleyelim. Alf Ross’a göre kurallar yetki (yetkilendirme) kurallarına (rules of competence) uygun olarak çıkarılır. Yetki kuralı yasalaştırmanın geçerli olacağı yeterli ve zorunlu koşulları belirler. Her türlü yetki kuralı bir otorite (authority) oluşturur. Bir başka deyişle, her yetkilendirme kuralı yasa yapma sürecini belirleyen koşulların bütününü gösteren bir otorite oluşturur. Yetki kuralının kendisi bir başka otorite tarafından yasalaştırılmış yazılı bir hukuk kuralı olabilir. Böyle bir otorite de bir başka otorite tarafından yaratılabilir. Öncekinin geçerliliği sonrakinden kaynaklandığından, sonrakinin hukuk sisteminde daha üstte yer aldığı kabul edilmelidir. Bu durum sonsuza kadar gidemeyeceğinden varlığı bir başka otoriteden kaynaklanmayan en üstte yer alan bir otoritenin olması gerekir. Bu durum Alf Ross tarafından şöyle gösterilmektedir (O otorite ve Y yetki kuralı olmaktadır): O1 Y1 tarafından oluşturulur; Y1 O2 tarafından çıkarılır; O2 Y2 tarafından oluşturulur; Y2 O3 tarafından çıkarılır; O3 Y3 tarafından oluşturulur; Y3 bir başka otorite tarafından çıkarılmamıştır. Ross’a göre sistemdeki en üst otorite O3’dür ve Y3 bu otoritenin temel normudur. Ancak nasıl oluyor da Y3 bir başka otorite tarafından çıkarılmamaktadır? Ross’un sorusu ve paradoksun kaynağı Y3’ün hukuksal varlığıdır. Ross’a göre bu sorunun iki olası yanıtı vardır: (1) Y3 hukuksal olarak bir yasadır; yani bir pozitif hukuk kuralıdır. Bu yetki kuralı bir başka otorite tarafından çıkarılmadığından O3 tarafından çıkarılmış demektir. (2) Y3 bir pozitif hukuk kuralı değildir. Yani Y3’ün hukuksal geçerliliği bir başka normun geçerliğinden kaynaklanmamaktadır. Y3 olgusal bir gerçektir veya sistemdeki herhangi bir kuralın geçerliği için bir önvarsayımdır.17 Alf Ross bu her iki sonucun da kabul edilemeyeceğini belirttikten sonra bu söylenenleri anayasa hukukuna şöyle aktarmaktadır: Ross’a göre her Anayasa’nın temel görevi yasama yetkisini belirlemektir. Eğer biz bunu yukarıda verilen örnekteki O2 olarak tanımlarsak anayasa yasa koyucunun yetkisini belirleyen kuralları (Y2) içerir. Eğer anayasada anayasayı değiştirme ile ilgili bir kural varsa bu kural (Y3) bir başka yasa-yapma sürecini saptar ve daha üstte yer alan otoriteyi ortaya çıkarır (O3). Buna anayasa hukukunda kurucu iktidar veya kurucu otorite denir. Eğer bir anayasa kendi koyduğu anayasayı değiştirme usulü dışında bir başka anayasayı değiştirme usulü ve otoritesi tanımıyorsa, bu durumda O3 sistem içindeki en üst otoritedir ve Y3 de bu otoritenin temel normudur. Ross bu söylediklerine 1953 tarihli Danimarka Anayasasını örnek olarak vermektedir. Biz bu anlatılanları ülkemize uyarlarsak, 1982 Anayasasına göre, 175. maddede tanımlanan anayasayı değiştirme usulüne uygun olarak ortaya çıkan iktidar Türkiye’deki en üst hukuksal otoritedir. Anayasa’nın 175. maddesi de Türk hukuk düzeninin temel normudur. Temel sorun şudur: 1982 Anayasasının 175. maddesi, yani en yüksek otoriteyi (O3) oluşturan Y3 nasıl değiştirilebilecektir? Ross’a göre Y3’ün hukuksal varlığı sorusuna verilebilecek iki yanıt olabilir: (1) 175. maddede yer alan usule uyularak, yani 175. maddenin ortaya çıkardığı kurucu iktidar (O3) tarafından değiştirilebilir veya (2) Bu maddeyi değiştirmede kullanılabilecek herhangi bir hukuksal usul yoktur; çünkü 175. maddenin geçerliliği olgusal bir gerçekliktir ve hukuksal geçerliliğini bir başka normdan almaz. Bu söylenenler bu maddenin değiştirilemez olduğu anlamına gelmez. Nasıl ki bir hukuksal örf ve adet kuralının yerini bir başka örf ve adet kuralı alabiliyorsa; bir temel normun yerini bir başka temel norm alabilir. Ancak her iki durumda da bu geçiş hukuksal bir süreç veya usul içinde gerçekleşmemiş olacaktır. Bu bir olgudur. Yani bir başka örf ve adet kuralının veya hukuksal düzenin temel taşı olarak bir başka temel normun kabul edilmesi sosyo-psikolojik bir olgudur.18 Ross bu her iki yanıtın da kabul edile- meyeceğini ileri sürmüştür. İlk yanıt –temel normun en üstte yer alan otorite tarafından çıkarıldığı veya bir başka deyişle, temel normun kendi koyduğu kurallara göre değiştirildiği- kabul edilemez; çünkü bu “kendi kendine atıf yapan cümle” veya “kendinden söz eden cümle” (özgönderge- sel cümle) olmaktadır. Kendine atıf yapan cümleler felsefede (mantıkta) anlamsız olarak kabul edilmektedir; çünkü bu tür cümleler çelişki yaratmaktadır. Bu nedenle temel normun kendi koyduğu kurallara göre değiştirilebileceği varsayımı çelişkiler içermektedir. 1982 Anayasası’na göre hukuksal sis- temde en üstte yer alan otorite Anayasa’nın 175. ve 4. maddelerinde belirlenen anayasayı değiştirme iktidarıdır ve bu maddeler Türkiye’deki hukuksal sitemin temel normudur. Temel normla belirlenen otorite bu otoritesini başkasına terk edemez; çünkü Ross’a göre bu mantıksal açıdan anlam- sız olacaktır. Şöyle bir örnekle bu durumu açıklamaya çalışalım: - Madde 175: Anayasa’nın değiştirilmesi Türkiye Büyük Millet Meclisi üye tamsayısının en az üçte biri tarafından yazıyla teklif edilebilir. Anayasa’nın değiştirilmesi hakkındaki teklifler Genel Kurulda iki defa görüşülür. Değiştirme teklifinin kabulü Meclisin üye tamsayısının beşte üç çoğunluğunun gizli oyuyla mümkündür. Cumhurbaşkanı Anayasa değişikliklerine ilişkin kanunları, bir daha görüşülmek üzere Türkiye Büyük Millet Meclisine geri gönderebilir. Meclis, geri gönderilen Kanunu, üye tamsayısının üçte iki çoğunluğu ile aynen kabul ederse Cumhurbaşkanı bu Kanunu halkoyuna sunabilir. Anayasa’nın 4. maddesine göre de, Anayasa’nın 1. maddesindeki Devletin şeklinin Cumhuriyet olduğu hakkındaki hüküm ile 2. maddesindeki Cumhuriyetin nitelikleri ve 3. maddesi hükümleri değiştirilemez ve değiştirilmesi teklif edilemez.19 - Yeni 175. madde, 175. maddedeki usule uyularak değiştirilmiştir. Madde şu şekle bürünmüştür: Anayasa’nın değiştirilmesi Türkiye Büyük Millet Meclisi üye tamsayısının en az üçte biri tarafından yazıyla teklif edilebilir. Anayasa’nın değiştirilmesi hakkındaki teklifler Genel Kurulda iki defa görüşülür. Değiştirme teklifinin kabulü Meclisin üye tamsayısının salt çoğunluğunun gizli oyuyla mümkündür. Cumhurbaşkanı Anayasa değişikliklerine ilişkin kanunları, bir daha görüşülmek üzere Türkiye Büyük Millet Meclisine geri gönderemez. Anayasa’nın 4. maddesi de yürürlükten kaldırılmıştır. - Sonuç: Yeni 175. madde geçerlidir ve 4. madde de kaldırılmıştır. Yani Anayasa değişiklikleri bundan böyle Meclis üye tamsayısının salt çoğunluğuyla değiştirilebileceği gibi ilk üç maddede de değişiklikler yapılabilecektir. Varılan bu sonuç ilk bakışta doğru gibi gözükmekle birlikte, Ross bunun mantıksal olarak mümkün olamayacağını ileri sürmektedir; çünkü bu çıkarımda ortaya çıkan sonuç önermelerden biriyle (ilk öncülle) çelişmektedir. Bu durum mantıksal olarak anlamsızlık demektir; çünkü ortaya çıkan yeni 175. madde ilk öncülle çelişmektedir.20 Ross’un verdiği daha az karmaşık bir örnekle bu konu daha iyi açıklanabilir. Eğer mutlak bir monarşide hükümdar ülkesine özgürlükçü ve demokratik bir anayasa yapacak olursa, bu hukuksal açıdan iki şekilde yorumlanabilir. Bu yeni Anayasa’nın hükümdarın sahip olduğu mutlak iktidar nedeniyle geçerlilik kazandığı ve bu nedenle de hükümdarın en üst otorite olmaya devam ettiği söylenebilir. Bu durumda hukuk sisteminde eski temel norm geçerli olmaya devam eder ve bu yeni düzen her an bu düzeni yaratan mutlak iktidar tarafından geri alınabilir. Sistemin arkasında yatan önvarsayım veya temel ideoloji değişmemiştir. Ya da yeni Anayasa’nın hükümdar tarafından bir daha geri alınamayacak bir biçimde yapıldığı düşünülebilir. Bu durumda bu Anayasa’nın hükümdarın mutlak iktidarından kaynaklandığı söylenemez. Mantıkta temel dayanaklarla çelişen bir sonuca ulaşmak mümkün değildir. Hükümdarın kendi elleriyle egemenliği elle tutulan bir obje gibi halka verebileceği düşüncesi tümüyle sihirli bir egemenlik düşüncesine dayanır. Sonuç olarak yeni anayasa ya eskisinden (eski temel normdan) kaynaklanmaktadır ve eğer durum böyleyse gerçekte yeni bir anayasa yok demektir ve hükümdarın mutlak iktidarı değişmeden sürmektedir. Veya yeni anayasa eskisinin yerine geçmiştir. Durum böyleyse bu yeni anayasa eskisinden kaynaklanamaz.21 Ross bu konuda başka bir örnek daha vermektedir: Anne–baba otoritesinin temel normunun şöyle olduğunu düşünelim: Çocuklar (S) her açıdan mutlak bir biçimde babalarının (F’nin) iradesine uymak zorundadır. Eğer F, S’ye benim emirlerime artık uyma derse, bu serbest bırakma bu temel normdan kaynaklanamaz; çünkü sonuç (serbest bırakma) ilk öncülle (ebeveyn otoritesiyle ilgili temel normla) çelişmektedir. Bir başka deyişle, eğer S babası F böyle söylediği için babasının emirlerinden bağımsız olarak hareket edecek olsa dahi hâlâ ebeveyn otoritesini kabul etmektedir ve gerçek anlamda özgür olamamıştır; çünkü babasının vereceği yeni bir emirle bu özgürlüğü sonlanabilir. Benzer bir biçimde bir ülkede temel normun meclisteki milletvekillerinin yüzde 60’nın oylarıyla anayasayı değiştirilebileceğini kurallaştırdığını varsayalım. Eğer bu çoğunluk gelecekte anayasa değişikliği için milletvekillerinin yüzde 70’nin çoğunluğunun oyunun gerekli olduğuna karar verecek olursa, bu yeni temel norm eskisinden kaynaklanamaz.22 Ross’a göre ikinci yanıt da (yani temel normun (175. maddenin) pozitif bir hukuk kuralı olmadığı ve bu nedenle herhangi bir biçimde hukuksal bir süreçle değiştirile- meyeceği) sağlam değildir; çünkü anayasa değişikliğini düzenleyen kuralın kendi koyduğu kurallara uyularak değiştirilebileceği şeklinde toplumda var olan çok yaygın görüşle çelişmektedir. Anayasa’nın 175.maddesinin bu maddede yer almayan bir başka usulle değiştirilmesi halk, politikacılar ve mahkemeler tarafından yasal bulunmayacaktır.23 Ancak Ross’a göre eğer halkın anlayışı rasyonel terimlerle ifade edilemiyorsa çelişki ortadan kalkmış değildir. Böylece Ross ilk yanıtın mantıksal olarak imkânsız olduğunu ve ikinci yanıtın ise kimse tarafından savunulmadığını ispatladığını ileri sürerek paradoksun bu yanıtlarla çözülemeyeceğini belirtmektedir. III- ALF ROSS’A GÖRE PARADOKSUN ÇÖZÜMÜ Ross paradoksun çözümünü, çözüm için önerilen ilk yanıtı değiştirerek gerçekleştirmeye çalışmıştır. Ross bu konuda şunları belirtmektedir: “Çözüm için her türlü girişimin bir normun geçerliğinden temel normla N ile çelişen başka bir normun geçerliliğini sağlamanın imkânsız olduğu ilkesini terk etmemesi gerekir. Bu nedenle, bir hukuk sisteminin temel normu herhangi bir hu- kuksal usulle değiştirilememelidir. Eğer bir sistemin temel normu gerçekte değiş- tirildiyse, bu değişiklik sistemde yer alan herhangi bir yetki kuralından (anayasa değişikliğini düzenleyen hükümden) kaynaklanamaz. Bu görüş çıkarsamayla ilgili teorilerle tam bir uyum içinde olduğundan çok olağanüstü bir görüş olarak düşünülemez. Nedenler ve kanıtlar zinciri bir yerde durmak zorundadır; bütün çıkarımların en son temelini oluşturan bazı aksiyomlar (temeller) olmalıdır ve bu nedenle bunların kendisi sistem içinde gösterilemez. Eğer yetki normundan bu norma aykırı hiçbir normun elde edilemeyeceği kabul edilecek olursa, bu yetki kullanılarak yet- kinin terk edilmesi düşüncesinin kendisi de sakattır. Temel norm en üst otoriteye sınırsız yetki verse dahi, bu durumda en üst otoriteye iktidarını bir başka otoriteye terk etme veya genel olarak yetkisini sınırlandırma iktidarları verilmiş olmaz. Eğer bu anlaşılmadıysa, herkesin çok iyi bildiği her şeye gücü yetme paradoksuna başvurabiliriz: Tanrı kaldıramayacağı ağırlıkta taş yaratabilir mi?”24 Bu söylenenler şöyle basitleştirilebilir: Ross iki öncül geliştirmiştir: (a) Bir normun geçerliliği kendisiyle çelişen normdan kaynaklanamaz (bu bize yukarıda belirtilen öncüllerle sonuçların arasındaki çelişkilerin çözümünü bize açıklamaktadır). (b) (a) öncülü nedeniyle sistemin temel normu hangi anayasa değişikliği yöntemi kullanılırsa kullanılsın aynı kalacaktır.25 Yukarda belirlenen koşullara uyulduğunda, Ross, çözümün Danimarka Anayasasının 88. maddesinin –yani, genel olarak belirtilecek olursa, en üst otoriteyi oluşturan ve bu durumda kurucu otorite olan norm- sistemin temel normu olmadığı düşüncesine dayanması gerektiğini belirtmektedir. Her ne kadar, anayasa değişikliği usulünü belirleyen daha yüksek bir norm yoksa da (eğer olsaydı bu en üst otoriteyi ortaya çıkarırdı); yine de 88. maddeye koşullu geçerlilik veren ve daha üstte yer alan bir norm daha vardır. Bu norm sistemin de- ğiştirilemeyen temel normudur.26 Ross’a göre hem bu öncüllere uymak hem de Anayasa’nın 175.maddesini değiştirebilmek için şu çözüme başvurmak gerekmektedir: Yapılacak ilk şey Anayasa’nın 175. maddesini Türk hukuk sisteminin temel normu olarak kabul etmemek olacaktır. Ross’a göre ancak böyle düşünüldüğünde, 175. madde mantıksal sorunlarla karşılaşmadan değiştirilebilir. Ross bunu anne-baba otoritesi örneği vererek açıklamaktadır. Anne-baba otoritesi gibi mikro bir sistemde temel Norm (No) şöyle olacaktır: “Ebeveynlerine itaat et”. Daha önce gördüğümüz gibi, Ross ebeveynlerin bu otoritelerini veya yetkilerini başkalarına devredemeyeceklerini düşünmektedir. Ancak bu onların bu konuda başkalarına yetki veremeyecekleri anlamına gelmez. Yani ebeveynler yetki verebilir (delegation) ama yetkilerini devredemezler (transfer). Ebeveynler şu tür kurallar koyabilirler: (N1) “Yokluğumuzda A’ya itaat edin” veya (N2) “yokluğumuzda A’ya itaat edin; eğer A bir başka yere giderse biz gelene kadar B’ye itaat edin.” Sonuç olarak şu normu kabul etmek mümkündür: “Bizim yokluğumuzda A, B’yi halefi olarak belirleyene kadar A’ya; B halefini belirleyene kadar B’ye itaat edeceksiniz.” Bu böyle sürüp gidebilir. Bu ortaya çıkan normlar geçerlidir; çünkü bu normların geçerliliği temel normdan (No) kaynaklanmaktadır ve bu normlar temel normla da çelişmemek- tedir. Ebeveynler yetkilerini terk etmeyip, sadece yetki verdikleri için temel norma (No) aykırılık söz konusu değildir. (No) temel norm olarak kalmaktadır. Bir başka deyişle, N1 ve N2 geçerlidir; çünkü temel normdan (No) kaynaklanmaktadır.27 Alf Ross’a göre paradoks eğer biz yukarıda verdiğimiz örnekteki gibi anayasa hukukunda da anayasa değişikliği ile ilgili kuralları içeren hukuk düzeninin geçerliğinin en son temeli olan bir temel normun varlığını varsayarsak çözülecektir. O halde Türk hukuk sisteminin temel normu Ross’a göre şöyle olmalıdır: No: 175. maddede oluşturulan otorite- ye bu otorite halefini (ardılını) yani yerine geçen otoriteyi belirleyene kadar ve ondan sonra da bu otorite yeni halefini belirleye- ne kadar ve buna benzer biçimde süresiz olarak devam etmek üzere itaat edin. Böyle olduğunda Anayasa’nın 175. maddesindeki biçim kurallarına uyularak Anayasa’nın değiştirilebilmesi ve bu değişikliğin 175. madde nedeniyle değil, temel norm (No) nedeniyle geçerli olduğu anlaşılmaktadır. Anayasa değişikliğinin nasıl yapılması gerektiğini hükme bağlayan 175. maddenin değiştirilmesi sistemin temel normunu değiştirmemektedir. No’nun kendisi hukuksal olarak sistemin değiştirilemez temel normudur. Bu hipotez sayesinde anayasayı değiştirmeyi düzenleyen kurallar konusunda yaptığımız yorumlar herhangi bir düşünümlülük (reflexivity), yani hükmün kendinden söz etmesi durumunu içermemekte ve bu nedenle yeni 175. maddenin eski 175. maddeden kaynaklanması da bir çelişki oluşturmamaktadır.28 Böylece Ross bize hukuk sisteminin Kelsenci grundnormu gerektirdiğini ve grundnormun bu hukuk sistemini bir arada tuttuğunu söylemektedir. Ross önemli bir sorunu, temel normların geçerliliği sorununu ortaya çıkarmaktadır. Ross’un bulduğu çözüm kabul edildiğinde grundnorm dışında yer alan bütün hukuksal normlar değiştirilebilecektir. IV- ALF ROSS PARADOKSUNUN VE ÇÖZÜMÜNÜN ELEŞTİRİSİ Baştan şunu belirtmek gerekir ki, Peter Suber’in belirttiği gibi, mantıksal olarak imkânsız olanın hukuksal olarak da imkânsız olacağını söylemek felsefi olarak küstahça bir tavır olacaktır. Ayrıca böyle bir sav hukuk tarihini bilmemek demektir; çünkü anayasa değişikliklerini düzenleyen hükümler bu hükümlerin getirdiği usullere uyularak değiştirilmişlerdir. Bugün de anayasa değişikliğini düzenleyen hükmün bu hükmün getirdiği usule uyularak değiştirilmesine karşı çıkılmamaktadır. Bu nedenle Alf Ross’un düşünceleri teorik kalmaktadır. Bu söylenenlerin yanında, Suber’in belirttiği gibi, mantıksız olanın hukuksal olarak da geçersiz olması gerektiği görüşü, değişik ve yeni bir doğal hukuk görüşüdür. Bu görüşe göre insanların yaptığı yasaların ahlak yasalarına uygunluğu değil, mantık yasalarına uygunluğu aranmaktadır. Bu nedenle geleneksel doğal hukuk görüşüne yapılan itirazlar bu yeni doğal hukuk görüşü için de geçerlidir. Eğer insanların yaptığı yasalar ahlak kurallarına aykırı olmalarına rağmen, hukuksal olarak geçerli kabul edilebiliyorsa, mantık kurallarına aykırı olduklarında da hukuksal olarak geçerli kabul edilebilmelidir. Aşkın veya üstün bir ahlak veya mantık testinin hukuk testlerinin yerini aldığı ve yasa olup olmamanın bu teste göre belirlenmesi durumunda ise hukuk ahlak veya mantık haline gelmiş olacaktır. Kuşkusuz hukuk her zaman mantıksal ve ahlaksal eleştirilere açıktır. Mantık kuralları veya ahlak kuralları göz önüne alınarak hukuk eleştirilebilir. Ancak hukuk mantık veya ahlak da değildir.29 Alf Ross’un görüşlerine yapılan eleş- tiriler genellikle iki noktada toplanmıştır. Bunlardan ilki kendinden söz eden cümlelerin her zaman anlam yoksunluğuna neden olmayacağı;30 ikincisi de usa vurmada ortaya çıkan sonucun öncüllerden biriyle çelişmesinin mutlaka varılan sonucun yanlış olduğunu göstermediği şeklinde olmuştur.31 Yapılan eleştirilerin tümünün incelenmesi mümkün değildir. Biz burada bu eleştirilerden bazılarını aktarmaya çalışacağız. Profesör Ross önermelerin veya cümlelerin kendilerine atıfta bulunmamaları gerektiği yolundaki mantıksal doktrinin genel olarak mantıkçılarca kabul edildiğini söylemektedir. Bu iddiaya iki türlü karşı gelinebilir. Her şeyden önce yasaların ve anayasaların dil bilgisindeki cümleler olmadıkları ve bu nedenle bu kuralın yasalara uygulanmasının kabul edilemeyeceği iddia edilebilir. Kendine başvurmanın mantıkçılarca toptan reddi de söz konusu değildir. Bazı kendine başvurma biçimleri, örneğin “Bu cümle Türkçedir”, “Bu cümleyi fısıldayarak söylüyorum”, “Bu cümlede beş sözcük vardır” veya “Bu cümle 30 Haziran 2010 günü yazılmıştır” ifadeleri mantıksal olarak sakıncalı değildir. Karl Popper bize mantıksal olarak herhangi bir sakınca ta- şımayan birçok örnek cümlelere vermekte ve ünlü matematikçi ve mantıkçı Kurt Gödel’in modern zamanların en önemli mantıksal keşiflerini kanıtlarken kendine başvuran bir önerme olan, “Bu ifade iyi oluşturulmuş bir formüldür” biçimindeki cümleyi kullandığını hatırlatmaktadır.32 Laurence Goldstein, Alf Ross’un görüşlerini eleştirmektedir. Yukarda açıklandığı gibi, Profesör Ross Anayasa değişikliğini düzenleyen 1953 tarihli Danimarka Anayasasının 88. maddesinin Danimarka hukuk düzeninin temel normu olduğunu söylemektedir. Ross, Danimarka Anayasasının 88. maddesinin geçerliliğinin nasıl sağlandığı veya 88. maddenin nasıl değiştirileceği sorulup da bunlara yanıt bulunma- ya çalışıldığında paradoksun ortaya çıktığını iddia etmektedir. Madde 88: Anayasa C1, C2 ve C3 koşullarına uygun bir usulle ve sadece bu usulle değiştirilebilir. Madde bu biçimde kısaltıldığında bu cümlenin süjesi (konusu) 88. maddenin bir parçası olduğu anayasa olduğundan cümle kendine başvuran (referans yapan veya işaret eden) cümle olmaktadır ve bu da söz konusu paradoksu yaratmaktadır. Goldstein kendine başvuran cümle söz konusu olduğunda iki tür paradoksun ortaya çıktığını belirtmektedir. Güçlü paradoksal durumda karşıtlık, zıtlık veya çelişki söz konusudur. Örneğin, “Bu cümle yanlıştır” ifadesinde güçlü bir paradoksal durum söz konusudur. Oysa “Bu cümle doğrudur” ifadesinde ise bu denli bir karşıtlık veya çelişki yoktur; ama hâlâ anlamsızlık söz konusudur. Yani bu cümlede zayıf bir paradoksal durum vardır. Goldstein kendine başvuran cümlelerin mutlaka çelişkili olacağının söylenemeyeceğini iddia etmektedir. Goldstein bu durumun Alf Ross tarafından da kabul edildiğini ve yazarın “gerçek kendine başvurma” ile “sahte kendine başvurma” arasında ayrım yaptığını belirtmektedir. “Bu cümle yanlıştır.” ifadesi gerçek anlamda kendine başvurmadır; çünkü bu durumda kişi aynı cümlenin anlamına başvurarak, o cümlenin anlamını ifade etmeye çalışmaktadır. Alf Ross’a göre “sahte kendine başvurma” zararsızdır ve bir paradoks ortaya çıkarmaz. Ama Ross Danimarka Anayasa- sının 88. maddenin paradoksal bir durum ortaya çıkardığını iddia etmektedir.33 Goldstein Alf Ross’un söylediklerini eleştirmek için şöyle bir örnek vermektedir: C Bu makaledeki herhangi bir cümle sadece yayımcının izniyle yazarı tarafından değiştirilebilir. C bu makaledeki cümlelerden biri ol- duğu için C kendine başvurmaktadır. C kendisinin de değiştirilebileceğini söyle- mektedir. C bilgi veren bir cümledir. Yani C hangi değişikliklerin hangi usulle yapılacağını açıklamaktadır. Danimarka Anayasasının 88. maddesi de, C gibi kendi kurallarına göre Anayasa’nın ve kendisinin nasıl değiştirilebileceğini bize göstermektedir.34 Alf Ross bizden 88. maddenin içerdiği kurallara göre değiştirildiğini ve içeriği farklı yeni 88. maddenin de kabul edildiğini varsaymamızı istemektedir. Böyle bir varsayım yazara göre mantıksal anlamsızlığa yol açacağından reddedilmelidir. Yeni 88.maddenin geçerliliği aşağıdaki gibi sağlıksız bir çıkarıma veya usa vurmaya dayanmaktadır. Madde 88: Anayasa sadece C1, C2 ve C3 koşullarına uygun bir usulle ve sadece bu usulle değiştirilebilir. Yeni Madde 88: (Anayasa sadece C1’, C2’ ve C3’ koşullarına uygun bir usulle ve sadece bu usulle değiştirileceği belirtilerek) C1, C2 ve C3 koşullarına uygun olarak anayasa değişikliği sonucunda bu kural ortaya çıkmıştır. SONUÇ Yeni Madde 88 geçerlidir; yani anayasa sadece C1’, C2’ ve C3’ koşullarına uygun bir usulle ve sadece bu usulle değiştirilebilir. Alf Ross’a göre Danimarka Anayasasının 88. maddesi sadece anayasadaki usule uygun olarak değiştirilebileceğini gösterdiğine göre, sonuç öncüllerden biriyle çelişmektedir. Bu durum mantıksal olarak anlamsızdır ve kabul edilemez. Golstein’a göre bu çıkarımdaki yanılma anayasa ile kuralları arasındaki ilişkiyle ilgili yanlış bir görüşten kaynaklanmaktadır. Biz anayasa şu kuralları içerir dediğimizde dikkatsiz bir kişi aynen paraların içinde bulunduğu cüzdan gibi, Anayasa’nın da kurallardan bağımsız bir varlık olduğunu düşünebilir. Oysa anayasa, kuralları tarafından belirlenir veya oluşur. Farklı ana- yasal kurallar farklı anayasaları oluşturur. Eğer biz 88. maddenin bir parçası olduğu ANAYASA ve Yeni 88. maddenin bir par- çası olduğu Yeni ANAYASA dediğimizde çıkarımdaki sonuç öncüllerle çelişmeyecektir; çünkü sonuç ve ilk öncül karşıt şeyleri; ama farklı objelerle ilgili karşıt şeyleri belirlemektedir. Danimarka Anayasasının 88.maddesindeki kurala göre anayasa değiştirildiğinde, yeni 88. maddenin de bir parçasını oluşturduğu yeni bir anayasa yaratılmış olmaktadır.35 Alf Ross’a yöneltilen eleştirilerden biri de şöyledir: Bilindiği gibi Alf Ross bize sunduğu paradoks için oldukça basit bir çözüm önermektedir. Ross’a göre Danimarka Anayasası’nın 88. maddesi sistemin temel normu olması nedeniyle Anayasa’nın diğer maddeleri gibi bu maddede düzenlenen usulle değiştirilemeyeceğinden, bu maddeyi sistemin temel normu olarak kabul etmemek gerekir ve bu nedenle bu tür değişikliklere izin verecek ve süresiz bir biçimde kullanılabilecek hipotetik bir temel norma başvurulmalıdır. Bu çözümün birçok zayıf yanı bulunmaktadır. Her şeyden önce Ross bu temel normu (No) gerekçelendirememektedir. Böyle bir temel norma başvurmak sonsuz olasılıklara kapı açar. Örneğin, da Silva’ya göre şöyle bir temel norm düşünme olasılığı da mümkündür: No: Madde 88. tarafından oluşturulan otoriteye itaat edin; eğer bu otorite kendine bir halef belirlerse her vatandaşın buna direnmeye hakkı vardır.36 Alf Ross’un paradoksun çözümü için bulduğu yol Norbert Hoerster tarafından da eleştirilmiştir. Hoerster, Ross’un paradoksu çözmek için bulduğu temel norma “ıssız ada örneği” vererek bir başka eleştiri getirmektedir. Hoerster böyle ıssız adaya bir topluluğun geldiğini, bir anayasa yaptıklarını ve No’yu hukuk siteminin değiştirilemez normu olarak kabul ettiklerini söylemektedir. Yazar 100 kuşağın geçtiğini ve her bir kuşağın No’ya uygun olarak yeni bir otorite (Danimarka Anayasası’nın 88. maddesi anlamında olmak üzere) ortaya çıkardığını varsaymaktadır. Yani 88. maddedeki kural 99 kez değiştirilmiştir. Hoerster bundan sonra 101 kuşağın No’yu hâlâ anayasayı değiştirmede temel norm olarak kabul edip etmeyeceklerini sormaktadır. Yazara göre bunun yanıtı olumsuz olmak zorundadır. Çünkü bu topluluğun anayasal ve siyasal evrimindeki herhangi bir belirsizlik No’nun içeriğini tam olarak bilmeyi imkânsız bir hale getirebilir ve bu nedenle de anayasal değişikliklerin geçerliliği denetlenemez. Günümüzdeki siyasal toplulukların hemen hepsinde durum böyledir; çünkü bu toplu- lukları yaratan “orijinal olguyu” tam olarak belirlemek güçtür. Hoerster topluluğun anayasal gelişimini ve bu yolla da No’nun içeriğini tam olarak bilmek mümkün olsa dahi verilecek yanıtın yine de olumsuz olması gerektiğini söylemektedir. Çünkü yazara göre hipotetik temel normun içeriği, konuyla bütünüyle ilgisiz olarak görülebilir. Hoerster’a göre önemli olan 88. maddenin 100. şeklinin topluluk tarafından kabul edilip edilmemesidir. 37 Peter Suber de, Ross’un çözüm çabası sonucunda ortaya çıkan kuralın ad hoc, uydurma ve gereksiz olduğunu söylemektedir. Suber’e göre kuşkusuz zaman zaman anayasa değişikliği hükmünü değiştiren düzenlemeyi savunmada yargıçlar zorda kaldıklarında böyle bir kural icat edebileceklerdir; ancak yazara göre Ross’un üstü örtülü kuralın, yani bulduğu çözüm anayasa değişikliğini düzenleyen maddenin değiştirilmesindeki çelişkiyi ortadan kaldırmamaktadır. Ross’un bulduğu çözüm anayasa değişikliğini düzenleyen maddenin değiştirilmesinden tümüyle kaçınmakta ve anayasa değişikliğini düzenleyen hükümlerin değiştirilmesini sağlayacak başka bir yol bulmaktadır. Anayasa değişikliğini düzenleyen hükmün değiştirilmesini gereksiz bir duruma sokmak demek, mutlak olarak değiştirilemez bir kural yaratmak demektir. Ross’a göre biri dışında her türlü değişikliği düzenleyen hüküm değiştirilebilir. Değiştirilmesi mümkün olmayan ise en üstte yer alan değişiklik hükmüdür. Bunun nedeni, bu hükmün değiştirilmesine izin veren daha üstte yer alan bir değişiklik ile ilgili bir hükmünün olmamasıdır. Bu sonuç Alf Ross’un bütün yasal değişikliklerin hiyerarşik olarak daha üstte yer alan ve daha önce çıkarılmış olan değişikliği düzenleyen kural tarafından yetkilendirilmesi yolundaki görüşünün bir sonucudur. Ross’un çözümü yani bütün normların üs- tünde yer alan No normu hukuk sistemini bir arada tutmaktadır. Ancak Suber’e göre bu bir arada tutmanın maliyeti biraz pahalı olmaktadır; çünkü hukuk sisteminde değiştirilemez bir hüküm ortaya çıkmaktadır. 38 Kanımca Ross’un temel hatası No normunu sosyolojik değil mantıksal bir norm olarak kabul etmesidir. Bu durum biraz ironiktir de çünkü Alf Ross hukuki realistler arasında yer almaktadır. Ross’un bu tutumunu anlamak güçtür. H.L.A. Hart’ın bir sosyal kural olarak tanıma kuralıyla ilgili yaptığı çözümlemeler, hukuksal sistemde hukuksal sistemin geçerliliğini a priori olarak biçimsel ve mantıksal bir kuraldan elde etme çabalarının bir kenara konmasını gerektirmektedir. No yani grundnorm ne ölçüde hukuksal bir kural ise, aynı zamanda o ölçüde de sosyal bir kuraldır.39 V- ALF ROSS’UN ÇÖZÜMÜNÜN H.L.A. HART TARAFINDAN ELEŞTİRİSİ Çıkarımsal model olarak adlandırılabilecek olan Ross’un modeline göre, her yeni kural daha önce çıkarılmış ve daha üstte yer alan bir kural tarafından yetkilendirilmelidir. Bu modelde hiçbir kural kendi kendini yetkilendiremez. Bu görüş bizi hukuk kurallarının sonsuz bir silsileye sahip olması gerektiği sonucuna götürecektir. Böyle bir sonsuzluk olamayacağına göre hukuk kuralları geçerli bir biçimde ortaya çıkamayacaktır. Çıkarımsal model hukuk sistemlerinin hukuksal kökenlerini açıklayamadığı gibi, devrimci rejimlerin de yasal rejimlere dönüşmesine imkân tanımamaktadır. Bunların olabilmesi zaman zaman istisnai olarak kendi kendini yetkilendiren bir kurala izin verilmesini gerektirmektedir. HLA Hart, Alf Ross’un görüşleriyle ilgili eleştirisine Hans Kelsen’in General Theory of Law & State (Hukukun ve Devletin Genel Kuramı) adlı ünlü yapıtında yer alan “Hiç Bitmeyen Yaptırımlar Serisi” başlıklı bölümü anlatarak başlamaktadır. Kelsen, N. S. Timasheff’e dayanarak şöyle bir açıklama yapmaktadır: Timasheff’e göre eğer belirli bir davranışı emreden bir norm bunun etkililiğini bu norma uyulmaması durumunda bir başka normun belir- leyeceği yaptırımla güvence altına almak durumundaysa, ortaya hiç bitmeyen yaptırımlar serisi, regressus ad infinitum, çıkacaktır. Çünkü “inci” derecedeki kuralın etkililiğini garanti altına almak için n+1 aşamasında yer alan bir kural gereklidir. Hukuk düzeni sadece belirli sayıda kurallardan oluşabileceğine göre, yaptırımları belirleyen normlar yaptırımları öngörmeyen normları varsayar. Bu nedenle de Timasheff’e göre zorlama hukukun zorunlu değil, ama sadece olası bir unsurudur.40 Hans Kelsen bu akıl yürütmenin doğru olduğunu; ancak hukuk kurallarının mutlaka yaptırım getiren bir başka kural tarafından etkililiği sağlanan kurallar olmadığını belirtmiştir. Kelsen’e göre bir kural yaptırım getiren bir başka kural tarafından etkililiği sağlandığı için bir hukuk kuralı haline gelmez. Bir kural yaptırım getirdiği için hukuk kuralıdır. Zorlama (yaptırım, cebir) kuralların etkiliğini sağlama sorunu değildir; kuralların içeriğinin sorunudur. Bir hukuk düzeninde bütün kuralların etkililiğinin yaptırımlar getiren kurallarca sağlanabilmesinin imkânsızlığı gerçeği, sadece yaptırım koyan kuralların hukuk kuralları olarak kabul edilmesi olasılığını ortadan kaldırmaz. Hukuk düzeninin bütün normları cebri normlardır. Yani hukuk normları yaptırım getiren normlardır; ama bu normlar arasında etkililiği diğer cebri normlar tarafından sağlanmayan normlar da vardır. Bir norm n şöyle bir hüküm getirmektedir: Eğer bir kişi hırsızlık yaparsa, toplumun bir organı, bir başka kişi, onu cezalandırır. Bu normun etkililiği n+1 normu tarafından güvence altına alınmıştır. Eğer mahkeme hırsızı cezalandırmaz ise, bir başka organ hırsızı cezalandırmayarak görevini yapmayan bu organı cezalandıracaktır. Norm n+1’in etkililiğini sağlayan n+2 normu yoktur. Ama yine de hukuk düzeninin normlarının hepsi cebri normlardır.41 H.L.A. Hart, Kelsen’in sonsuz geri- leme (infinite regress) görüşünü doğru olarak kabul etmesine katılmakta ve yine Kelsen’in zorlamanın veya cebrin hukukun temel bir unsuru olduğu yolunda yaptığı açıklamaların bu tartışmadan etkilenmediğini söylemesini de doğru bulmaktadır. Ama Hart’a göre bu sorunu sonlandırmamaktadır. Hart’a göre, John Austin veya bir başka filozof ihlal edilmesi durumunda bir yaptırım gerektirmeyen kuralın hukuk kuralı olmadığı noktasında ısrarlı olmak istediklerinde, bu gerekliliği sonsuz gerilemeyi işe karıştırmayacak bir biçimde ifade edebilir. Bir kuralın ihlalini yaptırıma bağlayan bir başka kural bulunması gerekliliği şart değildir. Bir kuralın hem başka kuralların hem de kendinin ihlalini yaptırıma bağlamaması için hiçbir neden yoktur.42 Hart bu önerinin ilk bakışta garipsenebileceğini; ancak Austin’in kuramı gibi bir kuramı anlamsız bularak reddetmeden önce, bu söylenenlerin dikkate alınması gerektiğini, böyle kuramsal bir olasılık olduğunu belirtmektedir. Hart, Kelsen’in örneğinden hareketle şu şemayı çizmektedir: Kural- Hırsızlık yasaktır. Kural- Toplumun organı (yargıç) bu kural dâhil herhangi bir yasayı ihlal edeni cezalandırır. Sorulması gereken 2. Kuralın içeriğinin ne olduğudur. Bu soru en iyi biçimde söz konusu kuralda ortaya çıkabilecek olası görevler serisinin öncül öğeleri sergilenerek yanıtlanabilir. Örnek- Hırsızlık yapan herkesi yargıç cezalandırmalıdır. 2. Örnek- Hırsızlık yapan kişiyi cezalandırmayan yargıcı bir başka yargıç cezalandırmalıdır. Örnek- Yargıç hırsızlık yapan kişiyi cezalandırmayan bir yargıcı cezalandırmayan bir yargıcı bir başka yargıç cezalandırmalıdır. Ve bu böyle devam eder. Kuşkusuz bu sonu gelmeyen bir seridir; ama bu görevler ve verilen görevlerin ihlal edilmesi serisi olup, kuralın ihlali değildir. 2. Kural okunduğunda bu kuralın her birinin ihlalinin (birinci dışında) serideki öncekilerin ihlalini varsayan sonsuz ödevler serisine atıf yaptığı görülecektir. Bu durumda her hukuk kuralının bir başka hukuk kuralı tarafından yaptırıma bağlanması gereğinden farklı olarak, ortaya kuralların habis bir biçimde sonsuz gerilemesi çıkmamaktadır. Bir kuralın uygulanmasının bu biçimde birbiriyle ilişkilendirildiği sonsuz örnekler serisine atıfta bulunmasının mantıksal olarak yanlış bir yanı bulunmamaktadır. Mantık söz konusu olduğunda neden doğal sayılar serisinde herhangi biri tarafından yazılmış en büyük sayının takipçisini yazmayı yasaklayan bir kural olmasın. Bu kuralın her ihlalinde bu kuralın bir başka biçimde ihlal edilebilmesi olası hale gelecektir ve 2. Kuralda olduğu gibi bu kuralın her ihlal edilişi ilki dışında kuralın daha önceki ihlallerini varsayacaktır.43 Hart’a göre 2. Kuralın bir özelliğine dikkat edilmelidir. Bu kural kendine atıf yapmakla birlikte, sadece kendine atıfta bulunmamakta; aynı zamanda kendisiyle birlikte bir yasalar sınıfına da atıfta bulunmaktadır. Hart’a göre mantıksal açıdan sorunlu olan sadece kendine atıf yapan kuraldır. Yani yaptırım konusunda sadece kendine yollama yapan kural mantıksal olarak eksik bir kuraldır. Bunu 2. Kuralı saf bir biçimde kendine atıf yapan bir kural haline getirdiğimizde rahatlıkla görürüz. Kural A- Bu kuralı ihlal eden herkesi yargıç cezalandırır. Saf bir biçimde kendine atıfta bulunan bu formülde ortaya çıkabilecek olası ödevler ve bu ödevlerin ihlalini gösterme olasılığı yoktur. 2. Kural ile 2. Kural A arasındaki bu farklılığın nedeni kendine atıf konusundaki anlaşılması zor mantıksal doktrinde bulunmamaktadır. Bunun açık yanıtı, verdiğimiz bu örnekte (2. Kural A) bir kuralın ihlalinin cezalandırılması olgusunun esas olarak eksik kalmasıdır. Bu eksikliğin nedeni ise, bu kuralın sadece ceza getirmesi ama hangi davranışın cezalandırılacağını belirtmemesidir. Bu şu anlama gelir: Cezalandırmadaki başarısızlık serisi için cezalandırma serisi getirmek doğruy- sa da, en sonda yer alacak başka bir şey için cezalandırmaya da referans yapmak gerekir. Bu Hart’a göre kopya kavramının kopya olmayan bir başka düşünce olmadan güdük kalacağıyla karşılaştırabilir. Kopyaların kopyalarının kopyalarını isteyebiliriz. Ama bunun olabilmesi için serinin orijinalinin kopyasıyla işe başlanması gerekir.44 HLA Hart anayasa hukukunda kendi- ne atıf yapan kuralların bulunabileceğini belirtmektedir. Anayasalarda bazı hü- kümlerin değiştirilmesini önlemek veya güçleştirmek için bu hükümlerin ya değiştirilemeyeceklerini ya da daha zor bir yöntemle değiştirilebileceklerini hükme bağlamak gerekebilmektedir. Eğer anayasada değişiklik yapmayı yasaklayan veya güçleştiren hükmün kendisi değiştirilebilecek olursa, korumanın bir anlamı da kalmayacaktır. Bu nedenle zaman zaman koruma getiren hükmün kendisi de koruma altına alınabilmektedir. Böylece bu hüküm hem kendisini hem de anayasadaki bazı hükümleri güvence altına almış olur. Hart 1909 tarihli Güney Afrika Yasası’nın 152. maddesini örnek olarak vermektedir. Britanya Parlamentosu Güney Afrika Yasası ile Güney Afrika için bir anayasa yapmıştı. Bu metinde madde (35. ve 137. maddeler) ırk ve renk temeline dayanan ayrımcılığı engellemek ve İngilizce ve Felemenkçe dillerinin eşit statüsünü gerçekleştirmek amacıyla konmuştu. Bu nedenle de bu hükümlerin normal yasama süreciyle değiştirilmeleri önlenmek istenmekteydi. Bu güvence altına alma, Anayasa’nın 152. maddeyle gerekçeleştiriliyordu ve 152. madde aynı zamanda kendini de koruma altına almaktaydı. Profesör Hart’a göre bu kendini koruma biçimi, kendini yaptırıma bağlayan kural gibi, hem kendine hem de diğer maddelere atıfta bulunduğu için bu mümkün olabilmektedir. Ancak bütünüyle kendine atıf yapan kural, yani sadece kendinin değiştirilmesini engelleyen kural, aynen sadece kendini yaptırımla koruyan hüküm gibi, aynı nedenlerle mantıksal olarak eksik veya yetersizdir.45 Alf Ross ne yasaların ne de anayasaların nasıl değiştirileceklerini düzenleyen hükmünün, bu hükmün getirdiği usule uyarak değiştirilemeyeceğini iddia etmektedir. Ross’a göre bu tür bir “düşünümlülük” mantıksal olarak imkânsızdır ve bu nedenle kendisi dâhil Anayasa’nın değiştirilmesini düzenleyen Amerika Birleşik Devletleri Anayasası’nın V. Maddesi bu maddedeki usule uygun olarak değiştirilemez.46 Ancak Alf Ross kendine atıfta bulunan yasaların anlamsız olduğunu da iddia etmemektedir. Hatta kendine atıfta bulunan yasaların anlamlı olabileceklerini de söylemektedir. Bütün politikacıların V. Maddedeki usule uyularak bu maddenin de değiştirilebileceği varsayımından hareket ettiklerini de kabul etmektedir. Fakat Ross’a göre bu sadece “sosyal ve psikolojik bir gerçekliktir”. Anayasa’nın V. Maddesinin bu maddedeki usule uyularak değiştirilebileceği dışında, bir başka türlü düşünmenin mümkün olamayacağı yolundaki düşünceyi, Alf Ross sihirli bir formül olarak ifade edilebilecek düşüncelerin egemenliğine bağlamaktadır. Anayasa’nın V. Maddesinde belirlenen usul bu maddenin kendisi tarafından oluşturulan ilişkiyi çözebilecek sihirli bir formül olmaktadır. Hart, Ross’un Amerikan Anayasası’nın V. Maddesinde öngörülen usul dışında bir başka usulle bu maddenin değiştirilmesinin düşünülemeyeceğini, bunun politikacılar tarafından da böyle kabul edildiğini belirttikten sonra, mahkemelerin böyle düşüneceğini eklemektedir. Hart mahkemelerin, V. Maddedeki usule uyularak, V. Maddede yapılan değişiklikler ile bu usul dışında bir başka usulle yapılan değişiklikleri birbirinden ayırıp, bunlardan birincisi- ni hukuken geçerli ve diğerlerini ise geçersiz kabul edeceklerini ileri sürmektedir. Bu nedenle de, Hart’a göre bu durum sadece olgusal bir durum, yani sosyal ve psikolojik bir değişiklik olarak kabul edilmez. 47 Alf Ross yukarıda aktardıklarımız dışında, bir başka görüş daha ortaya koymaktadır. Ross, eğer V. Maddenin kendisi kendi getirdiği şekle ve yönteme uygun olarak değiştirilecek olursa, yeni V. Maddenin eskisinden kaynaklandığını veya eskisinden kaynaklandığı için geçerli olacağını kabul edemeyiz demektedir. Böyle bir kaynaklanma, Ross’a göre, daha üstte yer alan normun geçerliliğini varsayar; dolayısıyla üstte yer alan normun varlığının devamı gerekir ve kaynaklanma kaynaklanmanın kaynağıyla çelişen yeni bir normun ortaya çıkmasına neden olamaz. Bunun nedeni de mantıkta bir cümlenin veya bir ifadenin kendine atıfta bulunamaması kuralıdır. Hart, Ross’un ileri sürdüğü bu tezde iki hususun tartışılabileceğini söylemektedir. Bunlardan ilki yeni normun elde edilmesinin sadece üst normun geçerliğini değil; aynı zamanda yeni norm ortaya çıktıktan sonra da varlığının devamını ileri sürmesi- dir. İkincisi eğer V. Madde kendi koyduğu usule uygun olarak değiştirilecek olursa bu şekilde ortaya çıkan yeni normun elde ediliş biçiminin kaynağı ile çelişecek olması yolundaki iddiadır. Hart’a göre Ross bu her iki savda da şu noktayı göz önüne almamaktadır. Eğer V. Madde kendi değişikliğini de gerçekleştiren bir hüküm olarak yorumlanıyorsa, bunun etkisi belirli bir usulün bu usul eski usulle getirilen yeni usul kabul edilene kadar kullanılmasını öngörüyor demektir. Hart’a göre kuşkusuz biz bunu geçerli bir değişiklik olarak kabul ederiz. Bazı durumlarda ortaya çıkan yeni normun kaynağı ile çelişmesi durumunda ortaya çıkamayacağı veya yeni normun bu yolla elde edilemeyeceği doğrudur. Ama eğer V. Madde kendi kurallarına göre değiştirilecek olursa çelişki yok demektir. Orijinal V. Madde ve değiştirilmiş madde zamanın değişik dönemlerine aittir. Orijinal usul yenisiyle değiştirilene kadar ve yeni usul de bundan sonra anayasa değişikliklerinde kullanılacak demektir.48 Bilindiği gibi Alf Ross bu konuda bir başka örnek daha vermektedir. Bu mutlak bir hükümdarın kendi yaptığı yeni bir anayasayla yetkilerini sınırlandırması ve bu sınırlandırmanın da bir daha değiştirilemez olması örneğidir. Profesör Ross’a göre bu durumun hükümdarın mutlak iktidarından kaynaklanması mümkün değildir. Ross’un bunu söylemesinin nedeni geçerli bir tümdengelim çıkarımının sonucunda ortaya çıkan sonucun tümdengelimin öncülleriyle çelişki içinde olmaması biçimindeki mantık kuralıdır. Hart Ross’un bu düşüncesine yasama yetkisinin yeni normlar çıkarmak için kullanılmasının mantıksal bir tümdengelim çıkarımı olmadığını ve bu mantıksal ilkenin yasama işlemlerine nasıl uygulanacağının da müphem olduğunu söyleyerek itiraz etmektedir. Hart bu eleştiriden vazgeçilip, bu söylenenlerin hiçbir normun çelişki içinde bulunduğu normdan kaynaklanamayacağı biçimindeki eski sav olarak düşünüldüğünde bile hiçbir çelişkinin ortaya çıkmayacağını belirtmektedir. Hart’a göre bir hükümdarın yetkilerini sınırlandırana kadar sınırsız yetkilere sahip olduğu biçimindeki söylemin, hükümdarın kendi yetkilerini sınırlandırdıktan sonra yetkilerinin sınırlandığı ifadesiyle uyum içinde olduğu söylenebilir.49 Hart’a göre bu söylenenler mutlak monarşinin nasıl anlaşıldığına bağlıdır. Eğer mutlak monarşi hükümdarın varlığının devam eden (süren) her anında kendi yetki- lerini sınırlandırmak dışında, istediği her konuda düzenleme yapabilmesi biçiminde anlaşılacak olursa, hükümdarın geri dönü- lemez bir biçimde iktidarını sınırlandıramayacağı kabul edilmek zorundadır. Ama mutlak iktidarın kendini kapsayıcı biçimde anlamlandırılması da olasıdır ve böyle anlaşıldığında, hükümdarın kendi yetkilerini geri alınamaz biçimde sınırlandırabilmesi dâhil, her konu üzerinde yasal düzenlemeler yapabileceği kabul edilecek demektir. Anayasal bakımdan mutlak iktidarın bu alternatif iki biçimi, devam eden ve kendini kapsayan iktidar anlayışları, anlaşılabilir düzenlemelerdir.50 Ross önermelerin kendi kendilerine yollama veya atıf yapamamaları gerektiği biçimindeki kuralın mantıkçılar tarafından genellikle kabul edildiğini söylemektedir. Hart ise bu söylenenlerin yasalar için geçerli olamayacağını; çünkü yasalarda yer alan ifadelerin mantıkta yer alan önermeler olmadığını ileri sürmektedir. Ayrıca Hart’a göre kendine atıf yapan yasalar çoğunlukla V. Madde olduğu gibi başka hükümlere de yollamada bulunmaktadır. Kendine atıfta bulunmanın mantıkçılar tarafından bütünüyle de reddedilmediğini söyleyen Hart, Karl Popper’in ünlü makalesinden hareketle çok çeşitli kendine atıf biçimleri olduğu ve bunların ayrı ayrı değerlendirilmesi gerektiğini iddia etmektedir. “Bu cümle Türkçedir” veya “Bu açıklamamı fısıldayarak söylüyorum” örneklerinde yapılan kendine atıfta mantıksal bir bozukluk bulunmamaktadır. Kuşkusuz bunlar karşısında, “Bu yanlıştır” önermesi boş, anlamsız ve eksiktir. Yine “Bu doğrudur” önermesi de hem boş hem eksiktir. Ancak Hart’a göre Güney Afrika Yasasının 152. maddesi ve Amerikan Anayasasının V. Maddesi ne bir çelişkiye yol açmamakta ne de anlam bakımından eksik kalmaktadır.51 Vurgulanması gereken önemli bir husus da mantıksal olarak imkânsız olanın hukuksal olarak da imkânsız olması gerektiğini ileri sürmenin, felsefi bakımdan küstahça olduğu ve gerçeklere uymadığıdır. Bu görüşün yeni doğal hukuk görüşü olduğu söylenebilir. İnsanların yaptığı hukukun geçerliliğinin ezeli ve ebedi olarak geçerli olduğu düşünülen bir ahlak kuralına bağ- lamak yerine, bu kez insanların yaptığı hukuk kuralları ezeli ve ebedi olarak geçerli olan mantık kurallarına bağlanmaktadır. Geleneksel doğal hukuk görüşüne yapılan eleştiri bu yeni biçimine de yapılabilir. Hukuk kuralları ahlak kurallarına aykırı olmalarına rağmen geçerliliklerini sürdürebildiklerine göre, mantık kurallarına uymamasına rağmen de hukuk kuralları varlıklarını sürdürebilir. Hukukun ne olduğu konusunda hukukun kendi testleri vardır ve bu testler çok sayıda ahlak veya mantık kurallarına aykırı kuralları hukuk kuralı olarak kabul etmemize neden olmaktadır. Bir takım soyut ahlaksal ve mantıksal testlerin hukuksal testleri ortadan kaldırdığı ve hukuksal testlere göre hukuk kuralı kabul edilenleri geçersiz kılabildiği kabul edilecek olursa hukuk, ahlak veya mantığa dönüşecektir.52 VI- PETER SUBER’İN KABUL TEORİSİ H. L. A. Hart, The Concept of Law (Hukuk Kavramı) adlı yapıtında hukukun birincil (primary) ve ikincil (secondary) kurallar olmak üzere iki tür kuraldan oluştuğunu ve birincil kuralların kişilerin davranışlarıyla ilgili ödev ve yükümlülükler getiren kurallardan oluştuğunu söylemektedir. Ancak bir hukuk sistemi sadece birincil kurallardan oluşamaz; çünkü bu durumda hangi kuralların hukuk kuralları olduğunu belirlemek mümkün değildir. Bu nedenle Hart, hukukun birincil kurallar yanında ikincil kuralları da içermesi gerek- tiğini belirtmektedir. Hart’ın sisteminde en önemli ikincil kural tanıma kuralıdır (rule of recognition). Hart’a göre, tanıma kuralı ve birincil kurallar, bir hukuk sisteminin varlığı için asgari koşullardır. Hart’ın hukuk sistemindeki en üstte yer alan ve tek olan tanıma kuralı, diğer hukuk kurallarından farklı özellikler taşımaktadır. İlk olarak, tanıma kuralının varlığı sosyal olgu konusudur; bir başka deyişle, sosyal kabule dayanır. Diğer kurallar ise, tanıma kuralındaki ölçüte göre, geçerli veya geçersizdirler. İkinci olarak, tanıma kuralı, hukuk sistemindeki diğer kurallarla ilişkilidir Bu ilişki çerçevesinde ise, hukuk sistemindeki diğer kuralların, tanıma kuralı altında tanındıkları için var oldukları belirtilebilir. Diğer bir ifadeyle tanıma kuralı, kurallar hakkındaki kural olma özelliğini taşımaktadır. Hart, birincil kurallardan oluşan bir rejimin hukuk kurallarındaki belirsizliğini önlemek için tanıma kuralının ortaya çıktı- ğını ileri sürmektedir. 53 Peter Suber, Hart’ın teorisinden yola çıkarak Alf Ross Paradoksunu çözümlemeye çalışmıştır. Suber, Hart’ın tanıma kuralının sosyal kabule dayandığını bizlere anımsatmakta ve Hart’ı yorumlayanların sadece temel kural olan tanıma kuralının sosyal kabul ile yetkilendirildiğini ve bundan sonra tanıma kuralının sistemdeki diğer bütün kuralları koyduğu ölçüte göre onayladığını bizlere söylediklerini aktarmaktadır. Bu yorumculara göre, tanıma kuralı ile sistemin diğer kuralları arasındaki ilişki hiyerarşik ve biçimsel bir ilişkidir. Peter Suber, Hart’ı böyle anlamadığını, belirli bazı kuralların ve bazı hükümlerin mantıksal veya hukuksal olarak tanıma kuralıyla belirlenmeden doğrudan sosyal kabul ile belirlenebileceğini belirtmiştir. Yapılan bu yorum sonunda Suber, tanıma kuralı dışında bazı kuralların da doğrudan sosyal kabul yoluyla yetkilendirilebileceği ve sosyal kabulün her zaman tanıma kuralının geçersiz kıldığını geçerli veya geçerli kıldığını ise geçersiz bir duruma getirebileceği sonucuna varmaktadır. Bu görüşüne doğrudan kabul teorisi adını veren yazar, bu teorisinin kurallar hiyerarşisini ve üstteki kuralın alttaki kuralı yetkilendirdiği görüşünü reddetmediğini söylemektedir. Ancak bu durum bu teoriye göre kabul koşuluna bağlıdır. Suber çoğu kuralın çoğu zaman üstte yer alan kural tarafından yetkilendirildiğini, sosyal kabulün ise nadiren araya girdiğini belirtmektedir. 54 Doğrudan kabul teorisine göre Alf Ross paradoksunun iki çözümü vardır. Bu çözümlerden ilki, anayasada anayasa değişikliğini düzenleyen hükmün kendi- sinin değiştirilmesinde çelişki olmasına rağmen, bu yolla yapılan değişikliklerin kabul edilmesidir. Suber’e göre çelişkinin çözümlenebilip çözümlenememesi önemli değildir; çünkü sosyal kabulün biçimsel mantıkla bir bağlantısı yoktur. Eğer halk ve resmi görevliler bu tür değişikliği çelişkilerine rağmen kabul ederlerse, ortaya çıkan değişiklik yasal kabul edilmelidir. İkinci çözüm, anayasa değişikliğinin nasıl yapılacağını düzenleyen yeni hüküm eski anayasa değişikliğini düzenleyen hüküm kullanılarak ortaya çıkmış olsa bile, otoritesini ve geçerliliğini doğrudan sosyal kabulden aldığını söylemektedir. Yeni anayasa değişikliğini düzenleyen hükmün otoritesini doğrudan sosyal kabulden kaynaklandırmak, anayasa değişikliğini düzenleyen hükmün değiştirilmesindeki çelişkiyi inkâr etmek demektir. Bir başka deyişle, çelişki bu çözümlemeyle “bypass” edilmektedir. İlk yöntemde anayasa değişikliğini düzenleyen hükmün değiştirilmesindeki çelişkiye izin verilmekte ve süreçteki çelişki dikkate alınmamakta veya bu durum “mazur” görülmektedir. İkinci yöntemde ise, anayasa değişikliğini düzenleyen hükmün değiştirilmesindeki çelişki asılsız ve aldatı- cı görülmekte ve eski anayasayı değiştirme hükmündeki yöntem ve usul izlense bile, yeni hükmün otoritesini gerçekte sosyal kabulden aldığı söylenmektedir.55 Peter Suber’e göre ikinci çözüm, klasik terimlerle ifade edilirse, daha akla yakın değilse de, daha saygın bir çözüm olarak düşünülebilir. Anayasa değişikliğini düzenleyen hükmü karşılayan veya bu hükme paralel olarak kabul edilebilecek özel hukuktaki sözleşmeler, herhangi bir paradoks söz konusu olmadan, sözleşmenin taraflarınca değiştirilebiliyor ve sözleşmeye konan yeni hükümler geçerliliklerini tarafların anlaşmasından alıyorsa, anayasa değişikliğini düzenleyen hükümler de, eğer anayasayı değiştirme süreci sözleşmenin taraflarının bir işlemi olarak yorumlanacak olursa, herhangi bir çelişki olmadan değiştirilebilir. İşin aslında sosyal kabul teorisi klasik rıza veya sözleşme teorisinin değişik bir biçimidir. Sosyal kabul teorisi halkın kararlarının her türlü yasanın üstünde olduğu anlamına da gelmektedir. Sosyal kabul teorisi hukuksal otoriteyi sözleşme kavramının içine yerleştirmemekte; bunun yerine hukuksal otoriteyi daha az açık, daha az kural-benzeri, daha belirsiz, daha değişken ve daha çok sosyal pratiğin duyarlı bir aracı haline getirmektedir.56 Doğrudan kabul teorisi bize hiçbir kuralın mutlak olarak değiştirilemez nitelikte olamayacağını söylemektedir. Bundan her türlü anayasa değişikliğini düzenleyen hükmün ve hatta kabulün kendisinin devam eden bir tür her şeye gücü yetme özelliğine sahip olduğu sonucu çıkmaktadır. Herhangi bir kural değiştirilmezlik özelliği taşıyor olsa dahi, eğer gereken kabul elde edilirse değiştirilebilecektir. Bu değiştirilemez kuralın değiştirilebilir kurala dönüşümü demektir. “Değiştirilemez hükümler” ile bağlı olduğu düşünülen gelecek kuşaklar değiştirilmezlikle bağlı olmayacaklarına karar verebilirler ve değiştirilemez olduğuna inanılan kuralı veya kuralları ortadan kaldırabilirler. Bu değiştirilemez olma amacında olan kuralların değiştirilme olasılığının olduğu anlamına gelmektedir. Gerekli kabul ile halk her türlü kuralı değiştirebilir veya ortadan kaldırabilir. Değişiklik için gerekli kabulün elde edilebilip edilemeyeceği ise tarihsel koşullara bağlıdır. Bazı değiştirilemez kurallar değiştirme veya ortadan kaldırma konusunda kabul olasılığının veya koşullarının ortaya çıkmadığı için değiştirilemezler. Ama hiçbir kural bütünüyle değiştirilemez de değildir. Değişiklik veya ilga olasılığı sürekli vardır.57 Peter Suber’in bu söylediklerinin doğruluğunu kanıtlamak için ülkemizden bir örnek verebiliriz. 1982 Anayasası’nın 4. maddesi 1982 Anayasası’nın ilk üç maddesindeki hükümlerin değiştirilemeyeceğini ve değiştirilmesinin teklif edilemeyeceğini ifade etmiştir. Anayasa’nın 2. maddesi, Cumhuriyetin niteliği olarak başlangıçta belirtilen temel ilkelere de gönderme yapmaktadır. Yani başlangıçta belirtilen temel ilkeler de değiştirilemez niteliktedir. Ancak başlangıcın ilk iki paragrafı dolayısıyla bu iki paragrafta yer alan ilkeler, 23 Temmuz 1995 tarih ve 4121 sayılı kanunla Anayasadan çıkarılmıştır. Bu değişiklik toplumda genel olarak kabul gördüğü için kimse bu konuyu tartışamamıştır ve böylece değiştirilemez olarak kabul edilen bazı ilkeler ilga edilmiştir. Eğer koşullu olarak her şeye gücü yetme devam eden her şeye gücü yetme anlamına geliyorsa, bu aynı zamanda kendini kapsayan her şeye gücü yetme anlamına da gelir. Koşullu olarak her şeye gücü yeten anayasa değişikliğini düzenleyen hüküm, yapıldığı zaman değiştirilemez olarak düşünülen sınırlamalar dâhil, kendi kendini her zaman sınırlandırabilir; ama aynı zamanda da değiştirilemez olarak kabul edilen her türlü sınırlandırmayı da istediği zaman kaldırabilir.58 Peter Suber’in görüşleri demokratik kuram ile de uyumludur. Demokrasilerde halkın yasa yapma hakkı kategorik olarak sınırlandırılamaz veya ortadan kaldırılamaz. Bunun nedeni halkın egemenliğini terk edememesidir (delegata potestas non potest delegari). İşin aslında egemenlik, koşullu olarak devredilebilir; ama devretme koşullu olarak geri de alınabilir. Gelecek kuşakların eşit egemenliği ve yasa- larını yapma ve değiştirmedeki eşit hakları yine koşullu olarak kutsaldır. Eğer bizler gelecek kuşakların yasa yapma veya değiştirme haklarını ihlâl edecek olursak, onlar da bu haklarını her zaman geri alabilir. Hiçbir kuşak kategorik olarak değiştirilemez kurallar ile kendinden sonra gelenleri bağlayamaz.59 Doğrudan kabul teorisi hukuk kurallarının koşullu değiştirilmezlik ve anayasayı değiştirmeyi düzenleyen kuralların da koşullu her şeye gücü yetme özelliğine sahip olduğuna işaret etmektedir. Bu bizi iki zorlu ikilemden kurtarmaktadır. Bunlardan ilki çelişki (paradoks) ile değiştirilemezlik arasında seçim yapmaktır. İkincisi de devam eden, yani sürekli her şeye gücü yetme ile kendini kapsayan her şeye gücü yetme arasındaki tercihtir. Bu teori anayasa değişikliğini düzenleyen hükmün kendisinin değiştirilebilmesini Alf Ross’un “uyduruk” sayılabilecek doğrusal bir operasyona başvurmadan açıklayabilmektedir. Yine bu teori anayasa değişikliğini düzenleyen hükmün kendisinin de değiştirilmesini açıklayarak, yasaların nasıl sayısız soyağacına başvurmadan geçerli ve yasal olabileceklerini ve böylece de meşruluğun nasıl var olabileceğini gösterebilmektedir. Son olarak bu teori bize kötü yasaların yapılmasını engelleyemeyeceğimizi ve iyi yasaların önüne de değiştirilemez engeller koyamayacağımızı hatırlatmaktadır. Hu- kuk çok kısa bir süre için bizi kendimizden kurtarmada ve engellemede yeterli olabi- lirse de, kötü eğilimlerimizi durdurmada ve başarılarımızı korumada son söz bizim irademizdedir.60
  17. Emtia ve Nakliyat Sigortası, poliçede belirtilen süre içinde gemi veya diğer deniz ve göl araçları ya da bunlara ilişkin diğer sigorta ettirilebilir menfaatlerin maruz kalabileceği rizikoları, poliçede belirlenen koşullara bağlı olarak güvence altına alır. ERCİYES ÜNİVERSİTESİ SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ ÖZEL HUKUK ANA BİLİM DALI DERSİN ADI : ZARAR SİGORTALARI HUKUKU KONU : EMTİA VE NAKLİYAT SİGORTASI Hazırlayan : Metin POLAT Danışman Yrd.Doç. Dr. Burak ADIGÜZEL MAYIS 2015 - KAYSERİ I.Sorumluluk Kavramı ve Emtia ve Nakliyat Sigortası Tanımı ve Konusu A. Sorumluluk Kavramı Sorumluluk kelime anlamı olarak üstlenilen bir iş veya görev hakkında yapılması gerekenleri bilmek ve bu gereklere uygun olarak hareket etme zorunluluğudur[1].Hukukta sorumluluk ise alacaklının alacağını alabilmesi için borçluya ait mal varlığına cebri icra yoluyla el koyabilme yetkisi ve borçlunun bunlara katlamak zorunda olması demektir[2]. Doktrinde dinin, ahlakın, hukuki kuralların sorumluluklarını bildiğimiz ve bunların sonuçlarına bağlanan düzenlemelerle iç içe yaşadığımız ifade edilmektedir[3]. B. Emtia ve Nakliyat Sigortası Tanımı ve Konusu 1. Emtia ve Nakliyat Sigortası Tanımı Emtia Nakliyat Sigortası Malların, bir yerden başka bir yere bir veya birkaç nakilaracı ile taşınması (sevk edilmesi) sırasında uğrayabileceği zarar, kayıp(ziya) ve hasarları teminat altına sigorta türüdür. Nakliyat Sigortaları, ilk uygulamasının yapıldığı Londra ve Lloyd’s dan günümüze, küresel boyuttaki dış ticaretteki gelişmeler ,ticaretin çeşitlenme ve yaygınlaşması paralelinde hızlı bir gelişim göstererek günümüz sigorta uygulamaları haline gelmiştir. Bu haliyle de oldukça detaylandığı için uygulaması büyük bir dikkat ve özen gerektirmektedir. Nakliyat Sigortalarının uygulamasında sigortalı ve sigortacı tarafından gerekli bilgi ve verilerin eksiksiz ve özellikle zamanında temin edilmesi ve eksiksiz olması oldukça önemlidir. Buda nakliyat sigortalarının iyi bilinmesi ile ilgilidir. ________________________________________ [1]Taşıyıcının Mali Sorumluluğu ve C.M.R. Sigortaları, Edit. Suna Oksay,Sigorta Araştırma ve İnceleme Yay. 12, TSEV Vakfı, Ekim 2007, İstanbul, s. 23. [2] Oksay,s. 23. [3] Mehmet Kahya, Taşıyıcının Mali Sorumluluğu ve C.M.R. Sigortaları, UzmanlıkTezi, Sigorta Murakebe Kurulu, İstanbul 1985; Oksay, s. 23. 2. Emtia ve Nakliyat Sigortası Konusu A.1. Bu sigorta, poliçede belirtilen süre içinde gemi veya diğer deniz ve göl araçları ya da bunlara ilişkin diğer sigorta ettirilebilir menfaatlerin maruz kalabileceği rizikoları, poliçede belirlenen koşullara bağlı olarak güvence altına alır. Bumaddede yer alan “gemi veya diğer deniz ve göl araçları” terimi, yük ve yolcu gemilerini kapsar. Ancak sigortacı kabul ettiği takdirde, ahşap veya beton yahut bunların karışımından yapılmış tekneler, yelkenli tekneler, tenezzüh tekneleri, yat ve kotralar, hizmet motorları, balıkçı gemi ve tekneleri,römorkör, duba, sat ve layterler, yüzer havuz, şahmerdan ve vinçler, yüzer lokanta, deniz motosikletleri gibi deniz ve göl araçları “gemi veya diğer deniz ve göl araçları” terimi kapsamında sayılır. Emtia ve Nakliyat Sigortası ile malların bir yerden diğer bir yere taşınması, bu taşıma sırasında karşılanan tehlikeler ulusal ve uluslararası ekonomiler için göz ardı edilmeyecek derecede önemli olgulardan biridir.Dolayısıyla malların taşınması sırasında karsılaşacakları tehlikeleri güvence altına alması Emtia ve Nakliyat Sigortalarının konusunu oluşturmaktadır.Önceleri denizlerde başlayan taşımacılık daha sonra demiryolları ve karayollarını günümüzde ise havayollarını da kapsamına almıştır. Taşımacılığın gelişmesi ile birlikte Emtia ve Nakliyat Sigortalarının kapsamı büyümüş,taşımacılığın doğal tehlikelerine ilave olarak malların doğal niteliklerinden doğan tehlikeler ile bazı ticari tehlikeleri de kapsama dahil edilmiştir. Emtiave Nakliyat Sigortasında yurt içi ve yurt dışı (ithalat/ihracat) sevkiyatlarında her türlü emtianın, yüklemeden boşaltmaya (depodan-depoya) kadar gümrükteki beklemeler,aktarmalar, ara sevkiyatlar da dâhil olmak üzere deniz, hava ve karayolu ile nakliyatı sırasında meydana gelebilecek çeşitli kaza, yangın, hırsızlık,kaybolma ile ayrıca istenirse harp, grev, kargaşalık, terör, sabotaj gibi tehlikeler sonucu doğacak zarar, kayıp ve hasarları bütün dünyada geçerli uluslararası standart ve şartlarda teminat altına alır. A.2. Aksi kararlaştırılmadıkça, sigorta konusu gemi veya diğer deniz ve göl araçları, sınıflama kurumları (klas müesseseleri)tarafından verilmiş sınıf belgesine sahip olmalı ve bu belge sigorta süresi içinde geçerliliğini korumalıdır. Sınıflama kurumları tarafından verilmiş sınıf belgesine sahip olmayan gemi ve diğer deniz ve göl araçlarının sigorta konusu olabilmesi için yürürlükteki ilgili mevzuat hükümlerine göre inşa edilmiş olmaları zorunludur. C.Karayolu Nakliyat Sigortası Karayolu nakliyat sigortası TTK' da zarar sigortaları içerisinde bir mal sigortası olarak düzenlenmiştir. Zira mal sigortalarında sigortalının bir mal üzerindeki menfaati sigorta edilmektedir[1]. TTK m. 1421/1 aksine sözleşme yoksa, sigortacının sorumluluğu primin veya ilk taksitinin ödenmesi ile başlar; kara ve denizde eşya taşıma işlerine ilişkin sigortalarda, sigortacı, sözleşmenin yapılmasıyla sorumlu olur. TTKm. 1430 hükmüne göre sigorta ettiren,sözleşmeyle kararlaştırılan primi ödemekle yükümlüdür. Aksine sözleşme yoksa sigorta primi peşin ödenir. Özel kanunlardaki hükümler saklıdır (TTK m. 1430/1). Sigorta primi nakden ödenir. İlk taksitin nakden ödenmesi şartıyla, sonraki primler için kambiyo senedi verilebilir; bu halde, ödeme kambiyo senedinin tahsili ile gerçekleşir (TTK m. 1430/2). Sigorta ettiren, sigortacının sorumluluğu başlamadan önce, kararlaştırılmış primin yarısını ödeyerek sözleşmeden cayabilir. Sözleşmeden kısmi cayma halinde,sigorta ettirenin ödemekle yükümlü olduğu prim, cayılan kısma ilişkin primin yarısıdır (TTK m. 1430/3). TTK.1421 hükmü ile 1430 hükmü arasında bir çelişki bulunup bulunmadığı hususu doktrinde TTK madde gerekçeleri üzerinden gidilerek cevaplanmaya çalışılmıştır.Buna göre ileri sürülen bir görüşe göre TTK m. 1430 hükmü sigortacının sorumluluğunun başlamasını primin ödenmesine bağlayan bir kuraldır. TTK m. 1430 hükmü ile taşıma sigortasında sigortacının sorumluluğunun başlamasının primin ödenmesine bağlı olmadığı, sigortacının eşyanın teslim edildiği tarihten itibaren sorumlu olacağı düzenlenmekle TTK m. 1421 hükmü ile getirilen kural değişmemektedir[2]. Karayolu nakliyat sigortasının riziko açısından en önemli özelliği, taşıyıcının sorumluluğunun başladığı noktadır. Bir görüşe göre[3] eşyanın taşıyıcıya teslim tarihi, taşıma sözleşmesinin yapıldığı tarihtir. Zira taşıma sözleşmesinin yapılmasıyla sigortacının sorumluluğu başlar. Fakat bu görüşe katılmak mümkün değildir. Zira taşıma sözleşmeleri ayni değil rızai sözleşmelerdir[4]. taşıma sözleşmesinin yapılması sigorta sözleşmesini başlatmaz. Sözleşmesi yapılmış olsa bile sigortacının rizikolardan sorumluluğu mutlaka taşıyıcının eşyaları taşınmak üzere teslim almasına bağlıdır. _____________________________________________ [1] Burak Adıgüzel, "Karayolu İçTaşıma Sigortaları ile CMR Sigortalarının Karşılaştırılması", Prof. Dr. Fırat Öztan'a Armağan, C. 1, TurhanYay., Ankara 2010, s. 6. [2] Adıgüzel, s. 7. [3] Ali Bozer, Sigorta Hukuku, 2. Baskı, Ankara 2007, s. 113. [4]Sabih Arkan, Karada Yapılan Eşya Taşımalarında Taşıyıcının Sorumluluğu,Ankara 1982; Adıgüzel, s. 8. II. Nakliyat Sigortalarında Verilen Teminatlar ve Poliçe Türleri A. Nakliyat Sigortalarında Verilen Teminatlar A.3. Sigorta Teminatının Kapsamı: Bu sigorta, rizikonun gerçekleşmesi sonucu gemi veya diğer deniz ve göl araçlarının yahut bunlara ilişkin diğer menfaatlerin uğrayacağı ziya ve hasarı, ayrıca teminata dahil edilmişse sorumluluk tazminatını, yahut bunlarla ilgili masrafları kapsar. Ziya veya hasar yahut sorumluluk tazminatı ile bunlara ilişkin masrafların kapsam ve içeriği, teminata dahil ve istisna edilen rizikolar, bu poliçeye eklenen özel şartlarla belirlenir. 1.Tam Ziya Klozu En dar ve en sınırlı teminattır. Taşınan emtianın, taşıyan nakil aracı ile birlikte tamamen ziya olması halini temin eder. Hiçbir kısmi hasarı temin etmez. Örnek: Gemi ile birlikte taşınan yükün batması, tamamen yanması v.b. veya taşıyan uçakla birlikte taşınan malın da düşüp parçalanması, yok olması, tamamen yanması v.b. veya taşınan malla birlikte tamamen ziya olması…vb. Bu kloza varya ve masraflar hariç sadece nakil aracın (gemi, kamyon, uçak, tren) fiilen ve mutlak surette tamamının zayi olması durumunda malların fiilen ve tamamen hasar görmesi durumunda devreye girer. Bunun dışında gerçekleşen hasarlara teminat vermez. 2.Dar Teminat Bu teminat için kullanılan klozlar; Denizyolunda : Instıtute Cargo Clauses (F.P.A.) Karayolunda : Kamyon Klozu Demiryolunda : Demiryolu Klozu Bu klozlar kısaca; çarpma, çarpışma, devrilme,yangın, yıldırım, infilak, dağ heyelanı, köprü çökmesi, sel ve su basması v.b.rizikolar ile yükleme, olağan aktarma ve boşaltma rizikoları, (Denizyolunda) batma, karaya oturma, çatışma, fırtınadan bir liman veya kıyıya sığınma ile Müşterek Avarya (Gemi ile yükün aynı anda aynı tehlike ile karşı karşıya gelmesi sonucu doğacak masraflar ile zarar, ziyan) hasarları ve kurtarma masraflarını kapsar. · Deniz Yolu sevkleri için ; Institute Cargo Clauses‘’F.P.A’’ – 1.1.1963 veya Institute Cargo Clauses (C ) 1.1.1982 · Karayolu sevkleri için; Kamyon Klozu · Havayolu sevkleri için; Dar teminat yoktur. (Yalnızca Tam Ziya veya Geniş Teminat verilebilir) Dar teminat kapsamında hususi avaryalar hariç ifadesi geçip bu ifade ‘’ kısmi hasarlar hariç‘’ anlamında kullanılsa dahi , bu kloz incelendiğinde aslında hiç de kısmi hasarları hariç tutan bir kloz olmadığı ortaya çıkmaktadır. Her ne kadar kısmi hasarlar hariç deniyorsa da aşağıda belirtilen durumlar sonucu oluşan kısmi hasarlarda teminat kapsamındadır. a) Malların taşındığı tekneninkaraya oturması ,batması , yanması, infilak etmesi sonucu sigortalı emteanınuğrayacağı kısmi hasarlar tazmin edilir. b) Yükleme, aktarma,boşaltmaişlemleri esnasında bir veya birden fazla kolinin tamamen zayi halinde bu koliveya kolilerin bedelleri ödenmektedir. c) Tekne veya nakil aracının suhariç buz dahil herhangi bir harici cisimle çatışması ve temas etmesi halindemalda meydana gelebilecek kısmi hasarlar da ödenmektedir. Kamyon Klozu ; Kamyon ile yapılantaşımalarda ‘’dar kapsamlı teminat ‘’ talep edildiğinde kullanılacak klozdur.Institute Cargo clauses C veya F.P.A klozununkamyon taşımacılığına uygulanmış şeklidir. Bu klozun içeriği ; Kamyon ile yapılacak taşımalarda bazı tabii afetlerde ve/veya yanması, çarpışması nedeni ile taşınan malın uğrayacağı hasarları tazmin eder. Demiryolu klozu ; Dar teminatın demiryolu taşımacılığınauyarlanmış şeklidir. Yani trenin devrilmesi ,katarların çarpışması , raydançıkması vb . gibi harici etkenlerin sebep olduğu hasarlar tazmin edilir. 3.Geniş Teminat Geniş teminat denilen bu kuvertürle (InstituteCargo Clauses All Risk veya Institute Cargo Clauses Air-A) adından da anlaşılacağı üzere harici rizikolar ve etkenler de dahil olmak üzere malın uğrayabileceği tüm hasarlara karşı teminat veren bir klozdur. Ancak all risks olarak adlandırılsa dahi bu teminatında bazı kısıtlamaları vardır.Gecikme , malın kendi özelliğinden veya bünye ve tabiatından kaynaklanan hasarlar ve masrafları karşılamaz. Fire , vezin noksanlığı, böceklenme gibi hasarlar buna en güzel örneklerdir. All Risks klozu esasen tüm nakil araçları (gemi , kamyon, tren ) için yapılan sevkiyatlara uygulanır. Uygulamada ise anılan klozun, taşımanın yapıldığı aracın özelliklerine uymayan hükümleri iptal edilerek veya sadece buna uyan hükümleri kullanılarak uygulama gerçekleşir. İnstitute Air Cargo Clauses ‘’ AllRisks ‘’ veya Institute Cargo Clauses Air ( A) All Risk klozunun sadece havayolu ile taşınan mallara uygulanan şeklidir. Havayolu ile yapılan taşımaların dışında uygulanmaz. Nakliyat sigortalarında uygulananklozlar teminat bakımından depodan depoya dır. ( From Warehouse to warehouse )Başka bir deyişle sigorta teminatları malın satıcısının deposunu terk ettiğianda yürürlüğe girer ve alıcının deposunda son bulur. Şunuda vurgulamak gerekirse söz konusu olan malların gümrük depolarında ve aktarmasırasında bulunacakları ara depolarda beklemeleri ek bir prim gerektirmedenteminata dahildir. Şartlar ve nakil aracı türlerine göre gümrük depolarında bekleme ile ilgili bu durum şu şekildeözetlenebilir. 1- Deniz yolu ile taşımalarda ‘’AllRisks’’ veya ‘’A’’ ile ‘’F.P.A’’ veya ‘’C‘’klozuna göre malların gümrük depolarında tamamen boşaltıldığı andan itibaren 60 güne kadar bekleme teminata dahildir. 2- Tren yolu ile taşımalarda da AllRisk veya ‘’A’’ klozuna göre 60 güne kadar ve fakat ‘’Demir Yolu Klozuna göre 15 ‘’güne kadar olan beklemeler teminata dahildir. 3- Kamyon ile yapılan taşımalarda‘’All Risks veya ‘’ A ‘’ klozuna göre yine 60 günlük bekleme teminata dahildir. Ancak kamyon klozunda teminat varış yerinde malın boşaltıldığında sona erdiğinden bekleme süresi ek primle teminata dahil edilebilir. 4- Sadece All Risks’’ veya AİR hükümleri ile sigortalanan uçak nakillerinde gümrükteki bekleme süresi 30 gündür. Bu süreler yukarıda açıklanan klozların birer parçasıdır. Anılan sürelerin yetersiz olması durumunda süre bitmeden gerekli ihbarların yapılarak uzatma talebinde bulunulmuş olması gerekir. Uzatmalar ise beher 30 gün için geçerli ek primler karşılığı verilebilir. B.Nakliyat Sigortalarında Uygulanan Poliçe Türleri 1-Muvakkat (Geçici/Flotan) Poliçe Muvakkat poliçe aynı zamanda flotan poliçe olarak da tanımlanmaktadır. Muvakkat poliçe ileri bir tarihte gerçekleşecek sevkiyatı önceden ve geçici olarak teminat altına alır. Bu poliçe ile iyi niyetinden emin olunmuş sigortalıyı teminatsız bırakmama adına bir nakliye ( seferi ) önceden sigortalamaktır. Yani değeri , cinsi,miktarı belli olan bir malın, sevkiyat tarihi henüz belirlenmemiş olsa dahi önceden mutabık kalınmış hükümler çerçevesinde teminat altına alınmasına yarayan bir poliçe türüdür. Bu uygulamada poliçe primi , sevkiyatla ilgili yükleme tarihi belli olduğunda ve eksik bilgilerin tümü alındığında bir zeylname veya kati poliçe düzenlenerek alınır. Fakat poliçe düzenlendiğinde ayrıca standart poliçe ücreti tahsil edilir. Geçerlilik süresi 1 yıldır. 1 yıl içinde gerçekleşmeyen nakliyelere ait muvakkat poliçeler kendiliğinden iptal olur. Sigortalı teminat verilen sevkiyatlailgili tüm bilgileri öğrenir öğrenmez sigortalıya bildirmekle yükümlüdür. Emtia sigortalarında daha öncede ifade ettiğimiz gibi sigorta riski seferin başladığı anda yürürlüğe girer. Başlamış bir sefere teminat vermek mümkün değildir. Bu nedenle hoşnutsuzluğa sebep vermemek için özellikle akreditifli işlemlerde işleme başlanılması ile birlikte muvakkat sigorta teklifinin yapılarak söz konusu malın istenen şartlarda ve sorunsuz olarak sağlanması gerekir. Muvakkat sigorta da sigortanın bir kısmı veya tamamı kesinleşebilir. Başka bir ifade ile teminat altındaki emtialar birden fazla seferde de sevk edilebilir. Bu durumda mal yola çıkmış ve dolayısı ile risk başlamış olsa dahi buna ilişkin kuvertür bu muvakkat sigorta ile sağlanmış olduğundan teminatta yeni şartlarla sağlanmış olacaktır. Bu nedenle muvakkat poliçe uygulaması doğabilecek bir çok problemleri ortadan kaldırmaktadır. Muvakkat poliçe kati poliçeye dönüşürken mutlaka muvakkat poliçenin numarasının bildirilmesi gerekir. Muvakkat poliçe sadece bir emtea türüne teminat verir. Birden fazla emtea söz konusu olduğunda her mal için ayrı poliçe düzenlenmesi gerekir. 2-Münferit (Kati) Poliçe Bu poliçe hazır olan yapılacak sevkiyatı teminat altına alır. Bir poliçe ile ilgili tüm veriler mevcut ise muvakkat poliçe yerine direk kati poliçe düzenlenmektedir. Başka bir ifade ile sevki yapılacak malın sevk tarihi,seferi,değeri ve aracın bilinmesi durumunda muvakkat poliçe yapmanın bir değeri kalmadığından direk kati poliçe düzenlenmesi yoluna gidilir. Primlendirilmesi de cari tarife üzerinden yapılıp tahsilat gerçekleştirilir. 3-Abonman Poliçe Muvakkat poliçenin daha kapsamlı halidir. Abonman poliçe uygulamasında 1 yıl boyunca yapılacak tüm seferler sigortalı ile sigortacı arasında mutabık kalınmış fiyat,şart ve teminatlarla otomatik olarak güvence altına alınmaktadır.Uluslararası alanda en fazla bu tip sözleşmeler uygulanmaktadır. Abonman uygulaması, sigortalıya sözleşme dönemi içindeki tüm sevkiyatlar için önceden teminat verdiği için büyük bir kolaylık sağlamaktadır. Abonman sözleşmesinin uluslararası literatürdeki adı ‘’ open-cover policy ‘’ veya ‘’open – cover agrement ‘’ dir. Sigortacı tarafından riskindeğerlendirilmesi ve Abonman Poliçesininyapılabilmesi için ; 1-sigortalı 2-sigorta dönemi( uygulamadagenellikle 1 yıldır ) 3-Araç Cinsi ( gemi,kamyon,uçak,tren) 4-Araç başı azami yükleme limiti 5-sefer ( bir yıl süresince ) 6-Emtia cinsi 7-Teminat 8-Fiyat 9- İhbar şartları 10-Fesih Şartları 11- Abonman iade şartları( var ise ) Abonman sözleşmesinde "abonman iadesi" konusunda görüş birliğine varılmış ve bu durum poliçeye yazılmış ise söz konusu iadenin gerçekleşmesi için ödenen ve ihbar olunan hasar toplamının aynı sürede ödenen nakliyat net priminin ( terör primi hariç ) % 50 sinden az olması gerekir.Yapılacak iade miktarı üzerinde sigortalı ve sigortacı her sözleşme için farklı oranlar belirleyebilir. Uygulamada bu oran % 10 veya altıdır. Nakliyat sigortaları ile ilgili bir sigorta teklifinin Sigorta Şirketi tarafından değerlendirilebilmesi için; 1- Akreditif no’su(bir banka kanalı ile yapılan akreditif işlemi kaynaklı poliçelerde), 2- Sigortalının adı, 3- Sigorta Bedeli ( Fatura Bedeli+Navlun Bedeli + Ödenilen Sigorta Primi + %10 İmajinel (beklenen) kar, 4-Sigortaya konu malın esvap vecinsi , taşıma şekli,ağırlık ve adedi, 5- Sevkin başlangıç ve bitim yeri, 6-Vasıta adı ( gimi ise adı, kamyonise plakası,tren ise vagon numarası,uçak ise uçuş numarası, 7-Yükleme tarihi, 8-İstenen teminat, III. Sigorta Değeri, Aşkın - Eksik Sigorta ve Sigortanın Başlangıcı ile Sonu A.Sigorta Değeri A. 4: Taraflar başka bir esas kararlaştırmamışlarsa, gemi veya diğer deniz ve göl araçlarının sigorta değeri,rizikonun başladığı andaki değerdir. Aksi kararlaştırılmadıkça, yakıt, kumanya ve levazım, gemi adamlarının ücretleri, sigorta ücreti bu değere dahil değildir. B. Aşkın ve Eksik Sigorta A.5: Sigorta bedeli sigorta değerini aşamaz, aşan kısım varsa geçersizdir. Sigorta bedeli sigorta değerinden az ise tazminat sigorta bedeli ile sigorta değeri arasındaki orana göre ödenir. C. Sigortanın Başlangıcı ve Sonu A. 6: Bu sigorta, aksi kararlaştırılmadıkça, poliçede belirtilen tarihte öğleyin saat 12:00’de başlar ve yine poliçede belirtilen tarihte öğleyin saat 12:00’de sona erer. Her iki halde de gemi veya diğer deniz ve göl araçlarının bulunduğu yerin saati esas alınır. IV. Hasar ve Tazminat A.Rizikonun Gerçekleşmesi Halinde Tarafların Yetki ve Yükümlülükleri B.1: Riziko gerçekleştikten sonra, tarafların bütün hakları saklı kalmak koşulu ile, her türlü koruma önlemlerini almaya veya bunların alınmasını istemeye, gözetmeye veya bunlara girişmeye yahut başlamaya sigortalı veya sigorta ettiren zorunlu, sigortacı da yetkilidir.Sigortacının bu eylemlerinden dolayı ödeme yükümlülüğünü peşinen kabul ettiği ileri sürülemez. Sigortalı veya sigorta ettiren bu konularda sigortacı ile tam bir işbirliği yapmak, bu önlemlerin alınmasına yardım etmek için elindeki bütün belge ve bilgileri sigortacıya vermekle yükümlüdür. Bundan başka, sorumlu üçüncü kişilere karşı rücu haklarını korumak üzere, bütün önlemleri zamanında almak ve gerekli işlemleri yapmak için, sigortalı veya sigorta ettiren, sigortacı ile koşulsuz işbirliği yapmakla yükümlüdür. Sigorta ettiren veya sigortalı bu maddede sayılan yükümlülükleri yerine getirmez ve bunun sonucu zarar miktarında bir artış olursa bu kısım sigortacının ödeyeceği tazminattan indirilir. B.Hasar Bildirimi ve Hasara İlişkin Belgeler B.2: Sigorta ettiren veya sigortadan haberi olması halinde sigortalı, rizikonun gerçekleştiğini öğrenir öğrenmez bu durumu sigortacıya bildirmekle yükümlüdür. Sigorta sözleşmesinden doğan borcun muaccel olabilmesi için sigortalı, tazminatın hesabını gösteren bir liste ile diğer gerekli belgeleri vermek zorundadır. Bu belgeler deniz taşımalarında özellikle şunlardır: · Sigortalı mala ait fatura · Poliçe aslı (cirolu) · Sigortalı mala ait ordino · Gümrük rezerve zaptı · Gümrük muayene zaptı · Çeki listesi · Çetele listesi · Gümrük (giriş veya çıkış)beyannamesi · Gümrük vezne makbuzu · Taşıyıcıya çekilen ihtarnamemektubu · Draft survey raporu · Gözetim raporu (poliçede böylebir şart var ise) · Akreditif belgesi-gerekirse istenilmektedir · Satış sözleşmesi gerekirse istenilmektedir, · Manifesto-gerekirse istenilmektedir · Hasarlı mallara ait fotoğraf · Vergi kimlik numarası Kara Taşımacılığı ile ilgili hasar dosyasının tamamlanması için gereksinim duyulan bu belgeleri ithalat, ihracat ve yurt için taşımacılığını birlikte değerlendirerek şu şekilde sıralayabiliriz: · Konşimento-sevk irsaliyesi · Sigortalı mala ait fatura · Poliçe aslı · Malların hasarlı veya eksikolarak alındığına dair teslim tutanağı · Sigortalı mala ait ordino · Gümrük rezerve zaptı · Gümrük muayene zaptı · Çeki listesi · Çetele listesi · Gümrük (giriş veya çıkış)beyannamesi · Gümrük vezne makbuzu · Taşıyıcıya çekilen ihtarnamemektubu · Gözetim raporu (Poliçede böylebir şart varsa) · Akreditif belgesi-gerekirse istenilmektedir. · Satış sözleşmesi-gerekirse istenilmektedir. · Hasarlı mallara ait fotoğraf · ATR belgesi-gerekirse istenilmektedir (AB ülkeleri ile yapılan taşımacılıkta kullanılır). · Kaza sonucu hasar meydana gelmişise kaza zaptı · Aracın Ruhsat fotokopisi · Sürücüye ait ehliyet fotokopisi · Taşıma, frigo firik araç ile yapılmış ise aracın soğutma raporu C.Halefiyet B.3. Sigortacı, ödemiş olduğu tazminat tutarı ile sınırlı olmak kaydıyla, sigortalının üçüncü kişilere karş ıolan tazminat talebi haklarına sahip olur. Sigortalı, sigortacının isteği üzerine bu hususu dispeçte veya sigorta tazminatı makbuzunda yahut buna ait bir belgede belirtmeyi kabul eder. V. Çeşitli Hükümler A.İyiniyet Yükümlülüğü C.1:Taraflar,sigorta sözleşmesinin yapılması sırasında ve devamı boyunca iyiniyetle hareket etmekle yükümlüdür. Sigorta ettiren veya sigortalı yahut bunların sözleşmeyi yapmakla görevlendirdiği kişiler, sözleşmenin esasına ilişkin kendilerince bilinen her hususu, sözleşme yapılmadan önce sigortacıya bildirmekle yükümlüdür. Bu yükümlülüğün yerine getirilmemesi halinde iyiniyete aykırı hareket edilmiş sayılır. Sigorta ettiren veya sigortalı yahut bunların sözleşmeyi yapmakla görevlendirdikleri kişiler,işlerinin olağan süreci içinde, kendilerince bilinmesi gerekli her hususu biliyor sayılırlar. Rizikonun değerlendirilmesi açısından taşıdıkları önem dolayısıyla,sözleşmeyi yapıp yapmama veya sigorta priminin ya da şartların belirlenmesinde,basiretli bir sigortacının vereceği karara etken olabilecek her husus sözleşmenin esası ile ilgili husus sayılır ve Türk Ticaret Kanunu’nun ilgili hükümleri uygulanır. B.Sigorta Priminin Ödenmesi C.2. Sigorta priminin tamamı veya taksitle ödenmesi kararlaştırılmış ise ilk taksit, poliçenin tesliminde ve kalan taksitler de poliçede belirtilen tarihlerde nakden ödenir. Sigorta ettiren kimse primini vermemiş, prim tecil edilmiş veya poliçede vadeleri tayin ve tespit edilen herhangi bir taksitini, vade gününün bitiminde ödememiş ise temerrüde düşer. Temerrüt gününü takip eden 15 gün içerisinde de sigorta ettiren prim borcunu ödemezse bu müddetin bitiminden itibaren 15 gün süre ile sigorta teminatı durur. Bu sürenin sonuna kadar prim ödenmediği takdirde sigorta sözleşmesi herhangi bir ihtara gerek kalmadan feshedilmiş olur. Bu poliçe ile ilgili herhangi bir prim iadesi ekli özel şartlara göre yapılır. C. Tebliğ ve İhbarlar C.3: Sigorta ettiren veya sigortalının bildirimleri, sigorta şirketinin merkezine veya sigorta sözleşmesine aracılık eden acenteye, noter aracılığı yahut taahhütlü mektupla yapılır.Sigorta şirketinin bildirimleri de sigorta ettiren veya sigortalının poliçede gösterilen adreslerine, bu adreslerin değişmiş olması halinde ise sigorta şirketinin merkezine veya sigorta sözleşmesine aracılık eden acenteye bildirilen son adreslerine aynı surette yapılır. Taraflara imza karşılığı elden verilen mektup, telgraf, teleks veya faks ile yapılan bildirimler de taahhütlü mektup hükmündedir. D. Ticari ve Mesleki Sırların Saklı Tutulması C.4: Sigortacı ve sigortacı adına hareket edenler bu sözleşmenin yapılması dolayısıyla sigorta ettirene ve sigortalıya ilişkin olarak öğrenecekleri sırların saklı tutulmamasından doğacak zararlardan sorumludurlar. E.Yetkili Mahkeme C.5: Sigorta sözleşmesinden doğan anlaşmazlıklar nedeniyle açılacak davalarda yetkili mahkeme, sigorta şirketi merkezinin veya sigorta sözleşmesine aracılık yapan acentenin ikametgahının bulunduğu yerdeki veya rizikonun Türk karasularında gerçekleşmesi halinde rizikonun gerçekleştiği yerdeki ticaret davalarına bakmakla görevli mahkemedir. F. Zamanaşımı C.6: Sigorta sözleşmesinden doğan bütün talepler, hasar tarihinden itibaren iki yılda zamanaşımına uğrar. G. Özel Şartlar C.6: Tarafların anlaşmasına göre, genel şartlara aykırı olmamak kaydıyla özel şartlar konulabilir ve bu özel şartlar genel şartlara göre öncelikli olarak uygulanır. KAYNAKÇA Bozer Ali,Sigorta Hukuku, 2. Baskı, Ankara 2007. ArkanSabih, Karada Yapılan Eşya Taşımalarında Taşıyıcının Sorumluluğu, Ankara 1982. OksaySuna, Taşıyıcının Mali Sorumluluğu ve C.M.R. Sigortaları, Sigorta Araştırma ve İnceleme Yay. 12, TSEV Vakfı, Ekim 2007, İstanbul. KahyaMehmet, Taşıyıcının Mali Sorumluluğu ve C.M.R. Sigortaları, Uzmanlık Tezi,Sigorta Murakebe Kurulu, İstanbul 1985. AdıgüzelBurak, "Karayolu İç Taşıma Sigortaları ile CMR Sigortalarının Karşılaştırılması", Prof. Dr. Fırat Öztan'a Armağan, C. 1, TurhanYay., Ankara 2010. Av. Metin POLAT metinpolat.av.tr BU MAKALE, YAZARI TARAFINDAN SİTEMİZDE YAYINLANMAK ÜZERE GÖNDERİLMİŞTİR.
  18. Bu makalede Aristoteles’in tarihsel ve bilimsel olgulara ilişkin kapsamlı derlemeleri arasında günümüze ulaşan “Atinalıların Devleti” adlı eseri temel alınarak MÖ IV. yüzyılda Atina yargı sistemi konu edilmektedir. Çalışma, söz konusu eseri esas alarak eskiçağ Atina’sının yargı sisteminin temeli olan yargıçlar, mahkemeler ve yargılama usulleri tarihsel analiz yöntemleri çerçevesinde incelenmiştir. Eski Yunanlıların siyasal örgütlenmesi, günümüzden farklı olarak ulus devlete değil, “polis” denilen kent devleti düzenine dayanmaktaydı. Her kent devleti siyasi olarak bağımsızdı ve kendine yeten bir yapıya sahip olarak kendi kendini yönetirdi. Dolayısıyla her kent devletinin kendi yasaları doğrultusunda, bütün vatandaşlar yürütme ve yasama ile ilgili yetkilere sahiptiler. Bu doğrultuda pek çok Yunan kent devletinden biri olan Atina’da ilk olarak yasalar, yargıçların seçilmesi, yargılama yetkileri ile mahkeme türleri üzerinde durulmuştur. Ardından antik edebi kaynaklarda yer alan yargılamalar için yazılmış söylevlerden yararlanılarak MÖ 4. yüzyıl Atina yargı sisteminin genel çerçevesi anlatılmıştır. Ayşen SİNA - Doç. Dr. Ankara Üniversitesi Dil ve Tarih-Coğrafya Fakültesi Anahtar Kelimeler: Atina, Hukuk, Yargıçlar, Mahkemeler Abstract: This article deals with the judicial in 4th century B.C. At- hens by means of Aristotle’s Athenian Constitution, one of the extant comprehensive compilations about historical facts. The article analyses judges, courts of law and judiciary procedures which form the basis of the ancient Athenian justice system. The political organisation of the Ancient Greeks was based on the polis, the city state order, rather than today’s nation states. Politically independent city states were founded solely on a constitution defining the rights and duties of citizens, the principles of sovereignty of the law based on citizens’ will and freedom of the individual. Therefore, city states allowed all their citizens to participate in legislation, execution and jurisdiction within the frame of their own laws. Accordingly laws, the election of judges, judicial powers and different kinds of courts of law in Athens have been touched upon. Finally, general outlines of Athenian judicial system in 4th century B.C. have been elucidated, based on orations about proceedings in ancient literary texts. Keywords: Athens, Law, Judges, Courts of Law. Yargı, hak ile haksızlığı ayırmadır. Aristoteles, Nikomakhos’a Etik V. 1133a. Mahkemeleri yolunca kurulmamış devlet, devlet olmaktan çıkar. Platon, Yasalar VI. 766d. GİRİŞ Siyasi gücün sembolü ve yasa bilgisi demek olan ve adalet, doğruluk, tanrısal veya ahlaki yasa anlamına gelen eski Yunanca themistes sözcüğü adalet tanrıçası Themis’in adından türetilmiştir. Hesiodos’a göre tanrıça Themis, Uranos ile Gaia’nın kızı ve ikinci kuşak tanrılarını oluşturan kadın titanlardan biridir; sonradan kişileştirilerek adaletin simgesi olmuştur.1 Themis sözcüğü ise “adalet, doğruluk, tanrısal veya ahlaki yasa; tanrıların isteği, iradesi; gelenek ve adet” anlamlarına gelmektedir.2 Eskiçağ Yunanistan ve Anadolu’sundaki yargı sisteminin yargıçları ve mahkemeleri hakkında en erken yazılı belgeler Homeros destanlarıdır. İlyada ve Odysseia adlı destanlarında Homeros bize, krallar yönetimi altındaki eski Yunan topluluklarının örf ve adet hukukunun mevzuatı hakkında az da olsa bilgi verir. Yargılama ve yönetme yetkisinin insana tanrılar tarafından verildiği bilgisi destan kahramanlarından Nestor’un, Agamemnon’a “Yasaları Zeus verdi senin eline/yönetesin, çekip çeviresin, diye halkı” konuşmasından anlaşılmaktadır.3 Bununla birlikte kral, tek yargıç değildir. Homeros, Akhilleus’un kalkanı üzerindeki sahneleri betimlediği dizelerde kral olmayan yargıçlar hakkında şunları yazar: “Yaşlılar (gerontes) cilalı taşlar üzerinde oturuyordu, kutsal çevrede/ Çınlak sesli yargıçların değnekleri vardı ellerinde/ Kalkıp değnekle yargı veriyorlardı sırayla. İki altın külçe duruyordu ortada/ alacaktı altını en doğru yargıya veren”.4 Destanlarda yargıçların, “Zeus adına hak koruyanlar”, “eğri yargılar verdikleri için insanlara kızgın Zeus”, “kadın hakkında karar veren Hera” örneklerindeki gibi, tanrısal bir yetkiyle hak ve adaleti ellerinde tuttuklarını görürüz.5 Tanrısal yargılama yetkisi dışında insanlar tarafından da “öldürülen evlatlar ve kardeşlerin” öcünün alındığını;6 “bir adam öldürenin hısım akrabasını bırakıp yurdundan kaçtığını”;7 insan, kardeşini öldürenden şöyle dursun, oğlunun kanına girenden bile karşılık olarak” kan parası alındığını okuruz.8 Homeros’un çağdaşı Hesiodos ise kardeşi Perses ile yaşadığı mirasla ilgili bir uyuşmazlık nedeniyle hukuk ve adalet konusuna yer vermiştir.9Kuşkusuz bu kadar az bilgiyle MÖ 1000 ile 700 yılları arasında, destanlara yansıyan ve “polis” denilen kent devletlerindeki, bir cinayet vakası karşısında toplumun tutumu ve kan davasının gerekleri gibi, yargılama yasalarını tanımlamak olanaksızdır. Bu süreçle birlikte kökenleri ve sahip oldukları mülklerle toplumda seçkinleşen yeni soylular sınıfının, kült ve hukuk konularında önder bir rol üstlenmeleriyle kralların gücü sınırlanmış ve zamanla da ortadan kalkmıştır. Bir bakıma kent devletlerinin küçüklüğü de vatandaşların (politai10) her çeşit siyasal olaydan etkilenmelerine ve yaşadığı kent devleti anayasasının elverdiği oranda siyasal yaşamda etkin olmasına olanak tanımıştır. İlk yasa, MÖ VII. yüzyılda soylular ve sıradan halk, toprak sahipleri ve köleler, zenginler ve yoksullar arasında yaşanan siyasi ve ekonomik çatışmalar sonucunda monarşinin yıkılmasından sonra yazılarak yürürlüğe konmuştur. Atina’nın ilk yasa koyucusu olan Drakon’un yasaları esasen ceza hukukuyla ilgiliydi. Onun yasaları mevcut siyasal yapıya bir değişiklik getirmese de siyasal iktidarın sınırlarını belirlemiştir. Söz konusu yasada, yargıya ilişkin kararların ve kuralların bütün vatandaşlar için geçerli olduğunun belirtilmesiyle, hukuki anlamda eşitliğin temellerini atılmasını sağlamıştır. Bu yasa, sadece kasten cinayet değil, önemsiz hırsızlıklara dahi ölüm cezası öngörmesine rağmen özellikle taammüden cinayet, kasten öldürme ve taksirle öldürme arasında ayrım yapmaktadır. Bununla birlikte Homeros döneminin öç almaya dayalı hukuka nazaran iyileştirme getiren Drakon yasaları somut içeriği belirsiz ve tartışmalı olsa da, cezai hükümler içeren özel hukuk kuralları içermektedir.11 Siyasal, toplumsal ve ekonomik koşulların değişmeye başlamasıyla birlikte, aristokratik içerikli sözlü tanrısal yasalar olan thesmoi12 hem zenginlerle yoksullar hem de zenginlerin kendi aralarındaki anlaşmazlıkları gidermede yetersiz kalmıştır. Özellikle de tanrıların koyduğu bu yasaların uygulayıcısının soylular olması, hoşnutsuzlukları daha çok arttırmıştır. Bu koşullar içinde MÖ VI. yüzyılın başlarında, Sparta hariç, kayda değer bir Yunan devleti de bulunmamaktadır. Bu devletler de yazılmamış yasalar (agrafa nomima) ve mutlak hükümlerin (autognomones) ötesine gidememiştir. Dolayısıyla söz konusu dönemde hem Yunanistan hem de Batı Anadolu’da yaşayan Yunanlıların adli teşkilatları ve muhakeme usulleri hakkında bilgi yoktur. Atina demokrasisinde gelişen hukuk sisteminin temeli Solon13 yasalarına dayanır. Halk Meclisi (Ekklesia14), Dörtyüzler adıyla bilinen Danışma Meclisi (Bule15), Soylular-Aristokratlar Meclisi (Areopagos16) ve Halk Mahkemesi (Heliaia17) kurumlarını eski Yunan siyasal yaşamına kazandıran Solon’dur. Onun anayasasının en demokratik ve dikkat çeken özelliklerinden biri ise, bir arkhonun18 (ya da magistrat) verdiği karar karşısında vatandaşa mahkemeye (dikasterion) başvurma hakkı, yani modern anlamıyla hak arama özgürlüğünü tanımasıdır.19 Demosthenes20 ile Lysias21 söylevleriyle günümüze gelen Solon’a ait bu arkaik yasa, halk temyiz mahkemesinin heliaia olarak adlandırıldığını göstermektedir.22 Bir çeşit Yargıtay rolü oynayan ve verdiği kararların bozulamaz olduğu anlaşılan Halk Mahkemesinin (heliaia) önceleri demosun23 ayrıntılı bir yapılanması değil de, sadece dini toplantılara benzeyen bir yapıya sahip olduğu anlaşılmaktadır. Solon yasaları arkhonların kendi yetkileriyle verecekleri cezaları da belirlemişti; ancak arkhon verdiği cezayla yetkisini aşma durumunda Halk Mahkemesi’nin (Heliaia) onayına başvurması gerekmekteydi. Bir Atinalının, yargıcın verdiği bir cezayı Halk Meclisi’ne (Ekklesia) katılan kişilerden oluşan bir mahkemeye başvurarak temyiz edebilmesi dışında, bu mahkemenin işleyişiyle ilgilimiz yok denecek kadar azdır. Bununla birlikte bu sistemde arkhonun kararı, bütün ulusu temsil eden bir mahkemeye temyize götürülebiliyordu; bu mahkeme ise teorik olarak en fakirinden en zenginine toplumun her sınıfından gelen kişilerden oluşmaktaydı. Bununla birlikte Solon yasalarının her vatandaşa dava açma hakkı tanıması akabinde yeni bir meslek doğurmuştu: sykophantes24 (ihbarcılık/jurnalcilik). Jurnalciliğin ortaya çıkması ve hızla yayılarak artmasının başlıca nedeni işlenen suçlar için kamu adına dava açacak savcının olmaması, onun işini kamu yararına “sözüm ona” duyarlı (!) kişilerin yerine getirmesidir. MÖ IV. yüzyıl edebiyatında ve kayıtlarında yansıtılmakta olan ayrıntılı yapıya sahip bir teşkilat olarak görülen yargıçların (dikastes veya heliastes) ne zaman ortaya çıktığı tam olarak belirlenememektedir. Böylesi bir sistem ve bu sisteme bağlı yargıçlar yoruma dayalı bir yasama sistemini benimsemişlerdir ve bu yasamadan günümüze herhangi bir kayıt kalmamıştır. Fakat Perikles’in bu yargıçlara maaş bağladığını25 ve böylece yargıçların etkili demokratik organlar halini aldıkları bilinmektedir. Yargıçlar Aristoteles, yargıcın görevini tanımlarken adaletin bir eşitlik, haksızlığın ise bir eşitsizlik olduğunu, yasanın sadece zararın farkına baktığını ve onlara eşit muamele yaptığını söyler. Bir başka deyişle yargıcın birinin haksızlık yapıp yapmadığına, ötekinin haksızlığa uğrayıp uğramadığına ve birinin zarar verip ötekinin zarar görüp görmediği- ne baktığını dile getirir. Dolayısıyla yargıcın, eşitsizlik olan bu adaletsizliği denkleştirmeye çalıştığını; çünkü biri dövülüp öteki dövünce ya da biri öldürüp öteki öldürülünce, yapılan ile maruz kalınan eşit olmayan bir bölümleme olarak göründüğünü; buna karşılık yargıcın, cezayla kazancı azaltarak bunları düzeltmeye çalıştığını ekler.26 Atina’da yargıç olarak görev yapacak bir erkek vatandaşta aranan koşulların başında otuz yaşını geçmiş olması, devlete borcu olmaması, vatandaşlık hak ve onurlarının hepsine sahip olması gelmektedir. Bir kimse koşullara uymadığı halde, hakkı olmadan yargıçlık ederse bu durum bildirilir ve yargıç mahkemeye verilir. Hakkı olmadığı halde yargıçlık yaptığı anlaşılırsa, yargıçlar bu kişinin çarptırılacağı cezayı ya da ödeyeceği para cezasını belirleme hakkına sahiptir. Para cezasına çarptırılırsa yalnızca mahkemenin ona yüklediği para cezasını değil, eskiden borçları varsa onları da ödeyinceye kadar hapishanede tutulurdu.27 Görevlendirilme koşullarının bu şekilde belirlenmesinden sonra atanan her yargıç, meşe palamudundan bir tahtaya (pinakion) sahip olur. Tahtanın üzerinde kendisinin, babasının ve bağlı olduğu demosun adıyla A (alfa) harfinden K (kapa) harfine kadar olan on harften biri yazılıdır. Aristoteles’e göre kalabalık bir yargıçlar (dikastes) kurulu vardır, bunlar bir çeşit jüriye benzer; davacı iddialarını söyledikten sonra davalının savunmasını dinlerler.28 Tarafların dinlenmesini tamamlanınca önce iddianın geçerli olup olmadığını saptarlar, geçerli olduğunu kabul ederlerse sonrasında istenilen ceza ya da ödentinin verilip verilemeyeceğine olmak üzere iki kere oy verirler. Hukuk davası ve ceza davası ayrımı olmayan bu çok basit usulde yargıçlar tarafların istekleriyle bağlıdır, onların dışında karar alamazlar. Atina yargı sisteminin en önemli özelliği, mahkeme (dikasterion) ile mahkeme başkanı (hegemondikasteriou) arasında bir ayrım yapmasıdır. MÖ VI. yüzyılda, Solon tarafından kurulan jürilerden oluşan halk mahkemesi olarak sadece heliaia varken, MÖ V. yüzyılda bu mahkemenin yerini dikasterion (halk mahkemeleri) almıştır29. Aynı zamanda On Birler (hendeka) veya generaller (strategoi30) hatta tahsildarlar (apodektai31), asıl görevleri adli meseleler olmamakla birlikte mahkeme başkanı (hegemones dikasterion) olarak görev alabilmekteydiler. Dikasterionlarda yargıç olarak görev yapacak mahkeme üyeleri, her kabileden32 600 kişi olmak üzere kendi isteğiyle görev almak isteyen otuz yaş ve üstü erkek vatandaşlar arasından, yılda bir kez kurayla belirlenmekteydi33. Yasama ve yürütmede olduğu gibi, mahkemelerde de uzmanlaşmış kişilerin bulunmadığı Atina’da bir davayı görmek amacıyla 6000 yargıcın toplandığı anlamına gelmektedir ki, bu kadar çok sayıda yargıcın toplandığına ilişkin bilinen sadece bir kayıt bulunmaktadır.34 Bununla birlikte yargıç sayısı dava türlerine göre değişmekteydi. Bireyler arasındaki uyuşmazlıklar hakemler aracılığıyla çözümlendiğinden mahkemenin iş yükünü daha ziyade siyasi davalar oluşturmaktaydı. Bu durumda yargıçlar, daha önce demokratik olmayan dönemlerdeki ceza verme yetkilerini sürdürmüşlerdir, fakat bu suç ve suç tiplerinin tanımı yasalar tarafından belirlenmişti. Böylesi bir düzenlemenin her yargıç için getirilmesi, yasal cezaların yetersiz kaldığı durumlarda bu kişilerin keyfi davranmasını engellemiştir. Ancak yargıç, yasadaki suça bağlı kalsa da cezanın belirlenmesinde takdir yetkisine sahipti. Yargıçlar eğer isterlerse Halk Meclisi (Ekklesia) veya Danışma Meclisi (Bule) öncesinde bir adli kovuşturma için suçlama (eisangelia35) yapabilmekteydiler36, fakat olasılıkla standart uygulama usulleri suçlunun bir mahkeme önüne çıkarılmasıydı. Ne yazık ki, bu gibi durumlarda uygulanan usul kuralları bilinmemektedir. I. Arkhonlar Yargıcın hem mahkeme başkanı hem de savcı olması pek olası değildir. Suçlama bir temsilci tarafından yapılmış olabilir. İkinci ve en önemli durum, yargıç, kendi teklifinin görüşüleceği mahkemeye gelmeyip kendi alanı ile ilgili konularda, özel kişilerin suçlama ve taleplerini sunduğu durumlarda ortaya çıkar. Buradaki rolü adliye memurunun görevine benzer; suçlamayı alır, yasalara riayet edilip edilmediğine bakar, yargıçların üstüne düşünerek karar vereceği materyalleri hazırlar, Thesmotetai (yasa koyucu arkhonlar) ile birlikte mahkeme gününü kararlaştırır, mahkemeye başkanlık eder ve bazen de cezanın infazından sorumlu olur. Anayasa kuralları ve pratiği ona mahkemenin ön hazırlığında pek fazla yetki vermez ve hatta kararda da hiç bir etkisi yoktur. Hukuki ve yönetimsel fonksiyonların bu ayrımı, yargıcın kendi yetki alanında olmayan konularda suçlamada bulunamaması gibi basit ve anlaşılabilir bir ilkeye dayanır. Yargıcın ‘yetki alanı’ yürüttüğü görev tarafından tanımlanırdı. Örneğin birinci arkhon (arkhon eponymos) yetimlerin, kadın mirasçıların ve dulların haklarından sorumluydu, yani vatandaşların aile hakları ile ilgilenirdi.37 Yetimlere, dullara ve mirasçılara haksızlık yapanları mahkemeye vermek ya da para cezasına çarptırmak onun göreviydi. Adam öldürme veya dine hakaret suçları ilkel kralın hem adını hem de dini görevlerini taşıyan ikinci arkhonu (arkhon basileus) ilgilendirirdi.38 Cinayet işleyerek dinen kirlenmiş olan insanların vatandaşlık haklarını kaybetmelerine karar vermek yetkisine sahip Arkhon basileus, devlet dinini denetler ve atalardan kalma kurban törenlerini düzenlerdi. Bu bağlamda yargılama yetkisi, resmi görevleriyle ilişkili olarak dine karşı işlenmiş bütün suçları içerirdi. Çeşitli adam öldürme davaları için oluşturulan bütün mahkemelere de arkhon basileus başkanlık ederdi. Fakat kasıtlı öldürme ve yaralama davalarıyla zehirleyerek öldürme, yangın çıkarma suçlarına Areopagos Mahkemesi önünde bakılırdı. Üçüncü arkhon (arkhon polemarkhos) savaşta komutanlığı üstlenme olan eski askeri fonksiyonlarından arındırılmıştı; onun yerine taksirli öldürme, öldürmeye kışkırtma davalarıyla bir köleyi, Atina’da yerleşmiş bir yabancıyı (metoikos39) ve değişik amaçlarla geçici süre orada bulunan bir yabancıyı öldürme vakalarıyla ilgili kamusal veya özel davalarda yargıçlık yapmaktaydı.40 Savaşta itaatsizlik ya da saflarını terk etme (lipotaksion), orduyu yüzüstü bırakma (lipostration), orduyu başarısızlığa uğratma (astreteia) ve savaşta korkakça davranma (deilia) gibi askeri suçların takibatı ordunun ve donanmanın yönetiminden sorumlu generaller (strategoi) tarafından yapılırdı. Tüccarların limandan Atina’ya önceden belirlenmiş miktarda tahıl taşıyıp taşımadıkları konusuyla ise Pazar Müfettişleri (oi epimeletai tou emporiou) yetkilendirilmişti.41 II. On Birler (hendeka) Adları Yunanca on bir (11) anlamına gelen sözcükle anılan bu görevliler, temelde Atina’da devlet hapishanesinin yönetimi ile düzeninden ve ayrıca kölelerin çarptırıldığı işkence cezaları dâhil, mahkeme kararlarının yerine getirilmesinden sorumlu devlet memurlardır. On Birler, MÖ V. yüzyıldan itibaren yargılama görevi de yapmaya başladılar. Tapınak ve konut soyguncularını, hırsızları, yankesicileri, kölelerin çocuklarını kaçıranları, zina yapan erkekleri, yol kesenleri, korsanları, belli suçlarda suçüstü yakalanan adi suçluların cezalarının infazından sorumlularken, MÖ IV. yüzyılda bu yetki suçlunun suçunu itiraf etmesi durumunda ölümle cezalandırıldıkları davalarla sınırlandırıldı. Bu davalarda On Birler, failin ancak suçunu açıkça itiraf etmesi durumunda yargılama yetkisine sahiptiler. Aksi halde fail suçsuz olduğunu iddia ederse yargılanması için mahkemeye sevk ederlerdi.42 Atina demokrasisinin temel ilkesi hiçbir vatandaşın mahkemeye çıkarılmaksızın ölüm cezasına (medena akriton apokteinai) çarptırılmamasıydı. Bu güzel ilke bozularak, yukarıda sayılan kötülükleri (kakourgoi) yapanlar, On Birler tarafından mahkemesiz ölüm cezasına çarptırılmışlardır.43 On Birler’e sadece suçunu itiraf edenlerle sınırlı olsa da yargılama yetkisi verilmesi, Atinalıların yargı ve yürütme yetkilerini birbirinden ayıramadıklarının çarpıcı bir örneğidir. III. Yasa Koyucu Arkhonlar (Thesmothetai) Yönetimsel görevlerde kolayca uygulanan bu görev dağılımı ilkesi, konu Yasa Koyucu Arkhonlar (thesmothetai), Kırklar (tessarakontoi) ve Dava Başlatanlar (eisagogeis) gibi, asıl görevleri hukuki konular olan yargıçlara gelince problemli bir hal alır. Kısaca belirtilecek olursa Yasa Koyucu Arkhonlar (thesmothetai) kamusal, Kırklar ve Dava Başlatanlar özel işlerden sorumludur. Yasa Koyucu Arkhonlar (thesmothetai) yöneticiler olarak yasaların yıllık olarak düzenlenmesi, gözden geçirilmesi, mahkemelerin tarih ve yerlerinin belirlenmesi; bazen de yabancılar ve vatandaşlar arasındaki davaları düzenleyen uluslararası anlaşmaların onaylanması (ta pros tas poleis symbola) gibi işleri yürütürlerdi. ‘Yetki alanları” çok az özel konu içeriyordu: sahibi devlet olduğu için maden davaları (dikai metallikai), ‘ticari’ davalar ve ‘anlaşma’ davaları (dikai emporikai ve dikai apo symbolon), yani davalı taraflardan birinin genellikle yabancı olduğu davalar bunlara bir örnektir. Ancak bu yargıçların asıl görevleri kamusal işleyişi düzenlemek ve özellikle de devletin yasaları veya yönetimine karşı işlenmiş suçları cezalandırmaktı. Yasa Koyucu Arkhonların(thesmothetai) yetki alanları Danışma Meclisi (Bule) ve Halk Meclisi (Ekklesia) başkanlarının (graphai proedri kai kaiepistatikai) adli kovuşturmaları (eisangeliai), adli suçlamalar (eisangelia ve probolai), beyanlar (endeikseis), yasadışı teklifler ile ilgili iddianameler (paranomon), rüşvet alan yetkililerin kovuşturması (doron) gelmektedir. Bunların dışında devlete borçluların isim listesinde yanlışlık yapanlar, yani evrakta sahtecilik (pseudengraphes) ve vatandaşların haklarını gasp eden yabancıların kovuşturması (ksenias) gibi suçlarla ilgilenirlerdi.44 Ayrıca, devlete değil de bireye karşı işlenen suçlarda da görevli oldukları bilinir.45 Ancak bu görev dağılımındaki ilke kesin olarak anlaşılmamaktadır: örneğin, zina suçu davalarının neden aile ile ilgilenen birinci arkhon (arkhon eponymos) değil de altı kişiden oluşan Yasa Koyucu Arkhonlar (thesmothetai) tarafından görüldüğü bilinmez. IV. Kırklar (Tesserakontoi) / Demos Yargıçları MÖ VI. yüzyılın ortalarında tiran Peisistratos tarafından soyluların yerel yargılama hakkını ortadan kaldırmak için oluşturulmuş, ancak tiranlık rejiminin çökmesi üzerine önemini yitirmiş olan otuz kişiden oluşmuş demos yargıçlığı birimi (dikastai kata demous), MÖ 453/2 yasasıyla yeniden oluşturulmuştur.46 Demos yargıçları dikasterionlar üzerindeki iş yükünü azaltmak ve davaları Atina’ya taşımadan yerinde yargılama yapmak amacıyla kırsal nüfusa sağlanmış bir ayrıcalıktı. Gezgin olan otuz demos yargıcı, sonraları davaları seyahate çıkmadan Atina’da görmeye başladılar.47 MÖ 403 yılında, Otuzların oligarşik yönetiminin48yıkılmasından sonra sayıları kırk kişiye çıkarıldığından Kırklar olarak adlandırılan kırk yargıçtan oluşan birim, Atinalıların yaşamında esasen antik edebiyat metinlerinde ve yazıtlarda anlatıldığından çok daha fazla öneme sahipti. Kırk yargıç, her demostan dört kişi olmak üzere kur’a ile tayin olurdu ve her yargıç kendi demosunun üyelerine karşı açılan davalara bakardı. Bu yargıçların, davacının iddiasına göre maddi değeri 10 drakhmeyi49 aşmayan özel hukuk davalarında kendi başlarına karar verme yetkileri vardı.50 Bu miktardan fazla ceza gerektiren davalarda ise karar vermeyi hakemlere (diaitetai) bırakırlardı. Ancak hakemin kararını taraflardan birinin uygun bulmaması durumunda davalar bir dikasteriona götürülürdü.51 Kırklar ya da Kırk Yargıç özellikle mülkiyet hakları, satışlar, borçlar, sözleşmeler ve kira gibi özel davalarla yetkilendirilen mahkemelerdi ve bu davalara bakanlar da bir bakıma gerçek yargıçlardı. Kırklar’ın baktığı bir başka dava ise hesap verme davasıdır. Her vatandaş, bir mahkeme önünde hesap vermiş bir memura karşı kişisel ya da devleti ilgilendiren bir hesap verme davası (euthynai) açılabilmekteydi52. Böyle bir dava açmak isteyen herhangi bir vatandaş hesap verme gününden sonraki üç gün içerisinde kendi adıyla birlikte suç isnat ettiği memurun adını, ortaya attığı suçu, ona verilmesini doğru bulduğu cezayı beyaz bir tahta üzerine yazarak bir euthynosa (araştırıcı) verirdi. Kura ile her kabileden bir kişi olmak üzere seçilen araştırıcı (euthynos) bu yazıyı alır, işi araştırır, memurun kişiye karşı işlediği suçtan dolayı yargılanması gerektiğine karar verirse o kabilenin davalarına bakan Kırklar’a, memurun devlete karşı işlediği suçtan suçlu bulunursa Yasa Koyucu Arkhonlara (thesmothetai) havale ederdi. Bunun üzerine söz konusu yargıçlar, memura mahkemede hesap verme davası açardı ve bu davalarda yargıçların verdikleri karara itiraz edilemezdi.53 V. Hakemler (Diaitetai) Yargılama amacıyla Atinalılar tarafından oluşturulmuş organize bir birim olan Hakemler (diaitetai) 10 drakhmeyi aşan ceza hukuku davalarına bakarlardı. Temelde kamu ve özel davalarda usul aynıydı: örneğin kutsal değerlere saygısızlık yapan birini bu suçtan mahkemeye getirecek resmi bir savcı olmadığından, bu görevi kendi isteğiyle seçen ve sonrasında davayı kendi özel davasıymış gibi yürütecek olan bir vatandaş üstlenirdi. Atina’da hem resmi hem de özel hakemler bulunduğundan davacılar istedikleri takdirde özel hakemlere başvurmakta özgürdüler. Mevcut yasaların yanı sıra usul kurallarının da olmasına karşın, adlarını askerlik listesinden sildiren 60 yaşın üzerindeki vatandaşlar arasından her yıl kurayla seçilerek oluşturulan Hakemler (diaitetai), taraflar henüz mahkemeye gitmeden davaya müdahale ederlerdi. Taraflar arasında uzlaşma sağlayamazlarsa bir karara varırlar, mahkemelik olan kişiler bu kararı uygun bulur ve karara bağlı kalacaklarına söz verirlerse mahkeme sona ererdi.54 MÖ IV. yüzyılda Hakemlerin (diaitetai) yargılama yetkisi zorunlu hale gelince, bu yargılama sistemi hızlı çalışan ve ucuz olan bir itiraza açık yargı kararı veren hakem heyetinin görevlerini yerine getiren bir biçim aldı. Herhangi bir davada, yargıç görevini yapan hakem (yani diaitetes), bir prytanis55 tarafından kurayla seçilirdi. Hakemlerin genellikle tek oturumda herkesin görebileceği biçimde yapılan gizli oylamada oyçokluğuyla verdiği karar, yargılama görevi yapan bir yetkilinin onayından geçmek zorundaydı. Böylece Halk Mahkemesi (Heliaia) özel davalar için modern hukuk sistemlerindeki bir istinaf mahkemesinin görevini üstlenmiş olur.56 Kırklar, eponymosların listesinde57 adı bulunanlara hakemlikleri dağıtırlar; her hakeme bakmak üzere verilecek davalar için kura çekerlerdi. Kırklar tarafından bu şekilde atanan kişi kur’ada kendisine çıkan işleri, yani hakem olarak verilen görevi yerine getirmekle mükellefti. Yasa, altmış yaşına gelmesine rağmen hakemlik yapmamış olanların vatandaşlık hak ve onurlarını kaybedeceğini (atimia58) bildirirdi. İstisnai olarak sadece o yıl başka bir resmi görevde olanlar veya yurt dışında bulunanlar bu cezadan muaf tutulurlardı. Mağdur tarafın hakem aleyhinde yaptığı herhangi bir şikâyet, birime dâhil olan herkes tarafından dinlenirdi ve hakem aleyhinde alınacak bir karar oy kullanma hakkından mahrum kalmasına neden olurdu. Yine de hakemin mahkemeye (dikasterion) temyiz yolu açıktı. Hakemin başlıca görevi taraflar arasında uzlaşma sağlamaktı. İddiaların dinlenmesi ve kanıtlar sonucunda bu uzlaşma sağlanamamışsa, tayin edilen günde kararı verir ve agorada bulunan ‘yemin taşı’ üzerine yemin ederek onaylardı. Eğer davacı itiraz etmezse, dava kapanırdı. Ancak taraflardan biri temyize giderse hakem delilleri, yeminleri, iddiaları, kısacası kararına ışık tutan tüm materyalleri her biri bir taraf için olmak üzere, iki kutuya (ekhinoi) koyup, kararına dair bir not iliştirdikten sonra davayı mahkemeye getirip duruşmaya başkanlık yapardı. Davada söz konusu olan miktar, görevi daha önceden almış olduğu Kırklar yargıçları arasından dava edilenin kabilesinin işleriyle ilgilenen dört yargıca mühürlü olarak teslim ederdi. Bu davalarda maddi değeri 1000 drahkmeden az ise 201, 1000 drahkmeden fazla ise 401 yargıç olurdu. Bu aşamada kutularda yer alan mevcut deliller ve iddialar dışında herhangi bir şeye başvurulmasına izin verilmezdi59. Hakemler (Diaitetai), Atina demokrasisinin en ilginç buluşlarından birisidir. Kurumun planlaması, öncelikli amacı barışı tahsis etmek olan deneyimli ve tarafsız kişiler tarafından özel davaların sonuca vardırılması için mükemmeldi. Ancak bunların ne ölçüde başarılı oldukları ve temyize gidilmeden ne kadar davayı kapattıkları bilinmemektedir. Hakem kura esasına dayanarak seçildiğinden kararının davacılar ve mahkeme üzerindeki ağırlığı hakemin kişiliğine göre değişiklik gösterirdi. Fakat demokrasi açısından bakıldığında, çok sayıda ihtilafın içinde yasanın kendi halinde iki vatandaşını mahkeme sıkıntısına sokmayıp, adaleti tahsis etmek için ucuz, basit ve uzlaştırıcı yollar sağladığı açıktır. VI. Dava Başlatanlar (eisagogeis) Kararın hızlı bir şekilde çıkması istenilen durumlarda, davaları bir ay içinde (emmenoidikaia) gördürüp bir hükme bağlanmasını sağlayan bir birimdi. Sayıları beş olan Dava Başlatanlar, iki kabile adına bir kişi olmak üzere ve toplamda on kabileyi temsilen kurayla belirlenerek atanırlardı ve yargı görevini Yasa Koyucu Arkhonlar (thesmothetai) yetkisi altında yaparlardı. Dava Başlatanlar hakkında MÖ V. yüzyılda Delos Birliği üyelerinden alınan vergi tutarlarını yeniden inceleyen mahkemeye başkanlık yaptıkları60 dışında herhangi bir bilgi bulunmaz. MÖ IV. yüzyıldan itibaren bir ay içinde görülmesi gereken davaları başlattıkları ve karara bağladıkları bilinmektedir. Bu davalarda şikâyet alındıktan bir ay sonra duruşma gerçekleştirilirdi, fakat bu görevlilerin ‘yetkisi’ bütün ‘bir ay içinde görülen” davaları kapsamazdı; mültezimlerin açtığı veya mültezimlere (telonai) açılan ve Tahsildarlar (apodektai) tarafından görülen davalar, yani ‘dikaiemporikai’ da bir ay içinde karara bağlanması gereken davalardı. Ayrıca çeyizin geri verilmesi için açılan dava, aldığı borç parayı ödemeyen birine açılan dava, aldığı ödünç paranın aylık faizini ödemeyenlere açılan dava ve pazarda iş yapmak üzere ödünç alınan sermaye davalarına bakarlar- dı. Bunlardan başka hakaret davaları61, dernekler ve kurumlarla ilgili davalar, koşum hayvanları, köleler, devletin bir savaş gemisini donatmakla görevlendirilmesine rağmen görevini yerine getirmeyen zengin vatandaşlara açılan ve son olarak da sarraflıkla ilgili davalar Dava Başlatanlar’ın yetkisindeydi.62 Söz konusu yargıçların hem ceza hukuku hem de özel hukuktan kaynaklanan sınırlı sayıda (numerusclausus) uyuşmazlık konusunda yetkilendirilmiş oldukları anlaşılmaktadır. Atina demokrasisine dışarıdan gelecek olası bir tehlikeye karşı tedbir amacıyla kurulan mahkemelere yöneticilerin atanması ve davranışları üzerinde etkili olan, hatta Danışma Meclisi’nin (Bule) otoritesini bile engelleyebilen demokrasinin bütün güçlü yargıçları (dikastes veya heliastes) sadece otuz yaşından büyük sıradan birer vatandaşlardı. Atina demokrasisinin en karakteristik özelliği, egemen bir Halk Meclisi’nde (Ekklesia) ve hem yargıç hem de hem jüri üyesi olan, gizli oy veren ve kararlarına karşı temyiz yolu kapalı olan yargıçlardan (dikastes) oluşan mahkemelerde (dikasteria) bir araya gelen bütün vatandaşların oyçokluğuyla yönetimine dayanmasıydı. Bu ortamda yargıçların yargı görevini yapmalarına mani olacak devlete borçlu olma durumu veya atimia cezası almış olma gibi bir engelinin bulunmaması gerekmekteydi. Bu sınırlı bilginin dışında birimin nasıl seçildiği ve MÖ V. yüzyılda alt bölümlere nasıl ayrıldığı konusunda günümüze kalan herhangi bir kayıt yoktur. Ancak yargı yetkisinin fiili uygulamada keyfi ve öngörülemez olduğu hakkında komedya yazarı Aristophanes’ten daha iyi bir kaynak şu an için yoktur63. Yazara göre yargıç sayısı 6000’i geçmemiştir.64 Aristoteles ise devletten maaş alan 20.000 kişinin içinde yargıçların 6000 kişilik bir grup olduklarını belirtmiştir65. Perikles tarafından verilmeye başlanılan bir günlük oturum için 2 obolos ücret, MÖ 425/4 yılında Kleon tarafından 3 obolosa çıkartılmış ve kurumun tarihi boyunca hep aynı kalmıştır.66 Mahkemeler, şenlik zamanları ve Halk Meclisi’nin (Ekklesia) toplantı günlerinde olduğu gibi her gün toplanmazdı, dolayısıyla yargıçlık görevi üstlenenler sadece oturuma katıldıkları gün için ücret alırlardı. Aristoteles’in çağına gelene kadar, MÖ IV. yüzyıldaki yargıç kurullarının yapılanması hakkında çok az şey bilinir. Yargıçlık görevine tayin ile bir mahkemede hizmet etmek üzere tayin arasında dikkatli bir ayrım yapılmalıdır. İlk olarak, yargıçların bu yüzyılın ilk çeyreğinde A (alfa) harfinden K (kappa) harfine kadar olmak üzere on bölüme ayrıldığını, her bölümün aynı sayıda üye barındırdığını ve her kabileyi temsilen üyelere sahip olduğunu biliyoruz. Ancak, yargıçların nasıl ve ne zaman seçildikleri veya sabit bir sayı olup olmadığı konusunda bilgiye sahip değiliz. Mahkemelerin Oluşturulması Adalet işlerinin görülmesini idare etmek ile suçu araştırmak üzere dokuz arkhon olduğu, fakat özellikle altı kişiden oluşan Yasa Koyucu Arkhonlar (thesmothetai) kurulunun yetkisinde bulunduğunu gördük. Baktıkları hukuki işlerin alanı geniş sayılmazdı: bütün aile hukukuna arkhon eponymos, dini ve adam öldürme davalarına arkhon basileus,metoikoslar ve yabancıların davalarına arkhon polemarkhos, bütün öteki davalara ise Yasa Koyucu Arkhonlar (thesmothetai) kurulu bakardı. Adları geçen arkhonlar araştırdıkları davayı karara bağlamak üzere daimi iki mahkemeden birine; ya cinayet davalarına bakan beş mahkemeye ya da Halk Mahkemesi’nin (heliaia) önüne çıkarırlardı. Ancak duruşma yapabilmek için bir mahkeme oluşturmak bilhassa incelikli bir işti. Yasa Koyucu Arkhonlar (thesmothetai) hangi duruşmaların hangi mahkemede ve ne zaman gerçekleştirileceğini belirlerdi. Mahkemelerde gerekli yargıçların toplanması yetkililer tarafından kolayca belirlenirdi, zira yasalar ve kararnameler (psephismata) her bir oturumda kaç kişinin olacağını saptardı. Sabah erken saatlerde yargıçlar, her biri bir kabileye ayrılmış mahkeme odalarında (kleroteria67) toplanırdı ve dokuz arkhon ile bir sekreter (grammateus) bölümlere gider ve her biri kendi kabilesine başkanlık ederdi. Hangi yargıcın hizmet vereceğini ve bölünmüş odalardan oluşan mahkeme salonlarına kaç kişinin dağıtılacağını karara bağlamak günün öncelikli işiydi. Bu işlemin ilgi çekici olmasının sebebi kabilelerin ayrılmış olduğu on bölümün her birinden tek tek temsilcilerin seçimi ile ilgili titiz ayarlamaların gerçekleştirilmesiydi. Aristoteles, bu kadar zahmete neden girildiğini açıklamaz. İkinci iş, o gün için görevlendirilen yargıçların her birine bakacakları davaların dağıtılmasıydı. Yasa Koyucu Arkhonlar (thesmothetai) mahkeme binaları kullanırdı ve bunlar ‘Λ’ (lambda) harfinden itibaren adlandırılırdı. Bunun dışında her mahkeme binasının kapısının üst pervazında kendine özgü bir renk de bulunurdu. Örnek verilecek olursa, biri 200 diğeri 400 yargıçlık olmak üzere sadece iki mahkeme toplanıyor ve ‘Λ’ (lambda) harfli yeşil mahkemeye, ‘M’ (mü) harfli de kırmızı mahkemeye verilirdi. Daha sonra her biri mahkeme salonu olarak kullanılacak bölünmüş odada, yirmi adet ‘Λ’ (lambda) işaretli meşe palamudu, 40 adet de ‘M’ (mü) ile işaretlenmiş meşe palamudu bir kupa (hydria68) içine konulurdu; 20 yeşil sopa ve 40 kırmızı sopa da girişe yerleştirilirdi. Hâlihazırda seçilmiş 60 yargıç birer birer kupadan meşe palamudu seçmeye çağrılırdı. Meşe palamudu her bir kişinin görev yapacağı mahkemeyi belirlerdi. ‘Λ’ (lambda) harfi işaretli meşe palamudu çeken bir yargıca yeşil bir sopa verilir, elinde meşe palamudu ve sopayla beraber yeşil mahkemeye giderdi. Yargıç mahkeme binasına girmeden önce palamudu bir görevliye verip karşılığında bir marka (symbolon) alırdı ve bununla da gün sonunda görev ücreti olarak 3 obolos ödenek alırdı. Ancak ödeme kabileler arasında değil, bölümler arasında dağıtılırdı.69 Bu karmaşık sistemin uygulanmasının sebebi olasılıkla rüşvet ve korkutma/tehdit gibi yasa dışı durumların önüne geçmekti. Yargıcın hangi mahkemede görev alacağını şansı belirliyordu, mahkemesi belirlendikten sonra da yargıcın başka bir mahkemeye geçmesi mümkün değildi. Bunun dışında her kabileden eşit sayıda yargıcın bulunması da mahkemede milletin temsili anlamına gelmekteydi. Yargıçların Sayısı MÖ IV. yüzyıl otoriteleri tarafından 201, 401, 500, 700, 1001, 1500,2000, 2500 kişilik mahkemelerden bahsedilmiştir: Örneğin, MÖ 415 yılında siyasi bir duruşmanın 6000 yargıçtan oluşan bir mahkemede görüldüğü sadece bir yerde, Andocides’in Mysteries eserinde geçer fakat bu metnin de güvenirliği yoktur.70 Perikles’in davasında 1500, maddi değeri 1000 drakhmeye kadar olan davalarda 201, bu miktardan daha fazla para cezasının önerildiği davalarda 401 yargıç görev yapardı. 500, 700 gibi düz olarak verilen rakamlar aslında 501, 701 kişilik olan ve nispeten daha az öneme sahip mahkemelerdi.71 1001 ve daha fazla yargıçtan oluşan mahkemeler büyük siyasi davalarla ilgilenirdi.72 Doğal olarak bu kadar kalabalık sayıda yargıcı alabilecek mahkeme binalarına ihtiyaç vardı; ilkin Metiokheion, her ne kadar müzikle ilgili performanslar için yapılmış olsa da Odeion ve Stoa Poikile mahkeme binaları olarak kullanılmıştır.73 Ancak MÖ V. ve IV. yüzyıllarda Trigonon, Parabyston, Phoinikioun (Kırmızı) ve Batrakhioun (Yeşil), Palladion, Areopagos, Delphinion, Phreatto, Prytaneion ile en büyük ve en genişi olan Heliaia mahkemeleridir.74 Yargıç Yemini Halk Mahkemesi’nde görev yapan yargıçlar, muhtemelen atamaların ve bölümlere seçimlerin yapıldığı dönemde, yılda bir kez Ardettos tepesine giderek yemin ederlerdi.75 Geçmişi Solon dönemine dayanan yemin geleneğinin tam metni günümüze ulaşmamıştır. Fakat hatiplerin göndermelerinden anlaşıldığı kadarıyla olasılıkla aşağıdaki gibidir. “Halk Meclisi (Ekklesia) ve Danışma Meclis (Bule) tarafından kabul edilen yasaların ve kararların hükmüne uygun olarak oy kullanacağıma, ancak yasanın olmadığı durumda düşmanlık veya iltimas etmeksizin sadece vicdanımın sesini dinleyerek son derece adaletli davranacağıma, sadece öne sürülen suçlama konusuna dayanarak oy kullanacağıma, hem davacıyı hem de davalıyı tarafsız bir şekilde dinleyeceğime yemin ederim”.76 Yönetimde her vatandaşın sorumluluğu ve yetkisi olduğu fikrini öne süren demokrasi teorisi Atinalılar tarafından kusursuz biçimde uygulanmıştır. Tasviri yapılan bu karmaşık yapılanma da iki temel fikir üzerine kuruludur: Yasa, ortalama bir insanın anlayacağı şekilde olmalıdır ve geniş kitlelerin sağduyusu ve ahlaki içgüdüleri hukuk yönetiminin garantisidir. Atinalı yargıçların rüşvet aldığı, korku yarattığı veya maksatlı olarak sahtekârlık yaptığı konusunda hiçbir kanıt yoktur. Kendilerine verilen takdir yetkisi bir baskı aracı olarak kullanılmamıştır. Bu tehlikenin üstesinden yargıçların sayısı ve temsil özellikleri ile gelinmiş olmalıdır. Bu mahkemelerin sayısındaki hızlı artış Halk Meclisi (Ekklesia) ve Danışma Meclisi’nin (Bule) yasal işlerle uğraşmak için harcadığı zamanı bir hayli azaltmıştır. Örneğin Danışma Meclisi’nin (Bule) sadece hapis cezası vermekle kalmayıp aynı zamanda ölüm cezası uyguladığı bir dönem de vardır ve olasılıkla bu Areopagos Meclisi’nin yetkilerinin kısıtlanmasından önce değildir. MÖ IV. yüzyılda bugünkü jürinin görevini yapan kişilerin egemenliğine tanık oluruz. Danışma Meclisi (Bule), sadece hainleri ve demokrasiye karşı komplo kuranları, teminatlarını yerine getirmeyen mültezimleri cezalandırmakla yetkilendirilmişti. Çünkü bu meclis üyeleri hem 500 drahkme üzerinde bir ceza veremiyorlardı hem de kendilerine getirilen ciddi suç davalarında mahkemelere danışmak zorundaydılar. Söz konusu meclisin hukuki işlevi iki şekildeydi: özellikle para işleriyle ilgilenen memurları sorgulaması açısında son derece ihtiyatlı idarecilik ile ekonomi ve donanma gibi kamusal hizmetlerin belirli alanlarından sorumluydu.77 Bu düzenlemeler çerçevesinde, yetki alanı kapsamında işlenmiş suçlarda görevi gereği davaya müdahale edebilirdi. Suçlamalar: eisangelia ve probole Danışma Meclisi’nin (Bule) başka bir görevi daha vardı: yargıç veya özel kişiler tarafından getirilen adli kovuşturmalar için yapılan suçlamalar (eisangeliai ve probole) yığını ile ilgilenmesi beklenirdi. Yargıçların ilgilendiği suçlamalar arasında görevini kötüye kullanan devlet memurlarına, hatiplere, jurnalcilere ve hakemlere karşı yapılan suçlamalar olarak sayılabilir. Eisangelia ve probolearkhonlar tarafından yetkili mahkemeler önünde değil de, prytaeneis denilen görevlilerden oluşan meclis komisyonu tarafından halkın önüne getirildikleri için bunlar olağanüstü dava türleridir. İki suçlama türü arasındaki en önemli fark eisangelia’da suçlayıcı ya kendisi yargıç olarak ortaya çıkarak davayı hükme bağlar veya davayı yetkili mahkemeye yollarken, probole’de ise sadece davanın yasalar yoluyla kovuşturulması beklenir. Ayrıca dava edilen kimse kendisine karşı eisangelia muamelesine girişilmiş ise hemen tutuklanırken, probole’de tutuklama yoluna gidilmez. Eğer Danışma Meclisi (Bule) suçlamanın incelenmesi lehinde oy kullandıysa, Başkanlar (Prytaneis) duruşmanın yapılması için uygun bir gün ayarlardı. Esas amaç davanın davacıya zarar vermemesi olsa da, suçun ağırlığına göre hapsetme veya kefaletle serbest bırakma yetkileri vardı. Her iki taraf dinlendikten sonra, çoğunluk aklanma lehinde oylama yaptıysa sanık serbest bırakılır ve dava kapanırdı. Eğer tam tersi yönde bir karar alınırsa, Danışma Meclisi’nin (Bule) karar vermesi gereken bir sonraki şey para cezasının yeterli olup olmayacağı veya konunun daha fazla hukuki yetkileri olan bir mahkemeye aktarılıp aktarılmayacağıydı. Suçlamalar aynı zamanda Halk Meclisi’ndeki (Ekklesia) halka da beyan edilebilirdi. İlk olarak halk, suçlamanın kabul edilip edilmeye- ceği hususunda ellerini kaldırarak oy kullanırdı. Suçlamanın kabulü ve Danışma Meclisi’nin (Bule) ön araştırması aynı etkiye sahiptir.78 Her iki durumda da mahkemenin söz konusu mecliste yapılması veya başka bir mahkemeye sevk edilmesi muhtemeldir. MÖ V. yüzyılın ortalarından MÖ IV. yüzyılın ilk yıllarına kadar olan süreçte, davalar bazen Danışma Meclis’inde (Bule) fakat daha sık olarak mahkemelerde görülürdü. MÖ IV. yüzyılın ilk yıllarından sonra ise her zaman mahkemelerde görülmeye başlanmıştır. Yasa Koyucu Arkhonlar (thesmothetai) bu gibi konularda da başkanlık rolü üstlenmiştir. Bir eisangeliaile uygun biçimde kovuşturulabilecek suçlar, sözü geçen yüzyılın ortalarına kadar açık biçimde tanımlanmamıştır. Bu tarih öncesinde eisangeliainsanlara sahtekârlık yapanları ölümle cezalandırmak için kullanılan antik bir yasayı icra etmek için kullanılmıştır. Böylelikle, genel ya da özel anlamda ihanet (prodosia) bir suçlama sebebi olarak kabul edilebilir. Aslında eisangelia siyasi yenilgiyi cezalandırmak için kullanılırdı fakat Atina’daki işleyiş hem daha basit hem de daha sık kullanılırdı.79 Ayrıca, Danışma Meclisi (Bule) aynı zamanda ekonomi gibi, üzerinde denetleme yetkisi olduğu herhangi bir konuda da “suçlama” yapabilirdi. Ancak, yaklaşık olarak MÖ IV. yüzyılın ortalarında, yani bugünkü hazırlık soruşturmasına karşılık gelen eisangelia’nın suçluyu sadece mahkeme önüne çıkarmak için kullanılan bir yol olduğu ve Danışma Meclisi’nin (Bule) formalite icabı iş yürüttüğü dönemde, hakkında “suçlama” yapılması gerekli olan suçlar bir nomoseisangelitikos ile kesin bir biçimde tanımlanıp gruplandırılmıştır. Hypereides’e göre bu suç- lar demokrasiyi yıkma girişimleri; bir kentin, ordunun veya donanmanın düşmanla iş birliği yapması veya başka herhangi bir ihanet; bir hatip tarafından Halk Meclisi’nde (Ekklesia) halka verilen yozlaştırıcı söylevler olmak üzere üç tür suçlama vardır ve savcı görevini yapanlar, birçok suçu bu yasa kapsamına almaya çalışmıştır.80 Bu siyasi eisangeliaiile diğer iki tip “suçlama” arasında ayrım yapılmalıdır. Birinci arkhona (arkhoneponymos) getirilen ve her zaman davası mahkemede görülen eisangeliai kakoseos, yani ebeveynlere, yetimlere, kadın mirasçılara veya dullara karşı kötü davranma ile hakemlere karşı yapılan bir suçlama olan eisangeliai diaiteton teriminin bu davalarda kullanılmasının sebebi usulün siyasi suçlar için kullanılmasından önce “suçlama” kelimesinin taşıdığı genel anlamdır. Sözcük anlamı “iddia etmek, ileri sürmek” olan probole halkın önünde yapılan adli bir suçlamadır. Probole suçlama usulü resmi savcısının eksikliğini telafi etmek amacıyla tasarlanmış ve kamuyu ilgilendiren suçlar konusunda dava açmaları için bireyleri yüreklendiren muhakeme usullerinden biridir. Asalak kişilerin ve halkı boş vaatlerle kandıranların veya Büyük Dionysia, Lenaia, Eleusis Mysteriaları gibi bazı belirli dinsel şenliklerin kutsallığına hakaret edenlerin davranış ve konuşmaları bir probole konusu olabilirdi.81 Örneğin, Demosthenes MÖ 348 yılı ilkbaharında kutlanan Dionysia şenliği yarışmaları için erkekler korosunu çalıştırmakta olduğu sırada kendisine kin duyan ressam Meidias tarafından durmaksızın taciz edilir. Gösteri günü geldiğinde de Meidias sahneye çıkarak Demosthenes’i döver, bunun üzerine şenlikten sonraki gün Demosthenes probole (suçlama) ile Meidias’ın aleyhinde dava açar, davalı ve davacı Halk Meclisi’nde (Ekklesia) savunmalarını yapar, sonucunda vatandaşlar Meidias’ın aleyhinde oy kullanırlar.82 Probole (suçlama) başvurusunda suçlananların isim listesi, bir toplantıda altı kişinin isminden fazla olmayacak şekilde Halk Meclisi’ne (Ekklesia) verilirdi. Bu suçlama usulündeki amaç halkın yargılama yapmasını sağlamaktan ziyade mahkeme için gerekli ön hazırlık olarak genel kanısını öğrenmekti. Halk, hem sanığa yönlendirilen suçlamayı hem de savunmayı dinler ve ardından ellerini kaldırıp suçlu olup olmadığını oylardı. Eğer karar şikâyetçi aleyhinde verilirse, dava düşerdi. Sadece bir konu, yaygın mahkemelerin etki alanından belirli bir ölçüde sıyrılabilmiştir. Atinalılar cinayet konusunda oldukça muhafazakâr bir tutum içindeydiler. MÖ VII. yüzyılda, adam öldürme ve tecavüz suçlarına çok ağır cezalar verdiği için “yasalarını kanla yazdı” yakıştırması yapılan Drakon’un yasa ve hükümleri, üç yüzyıllık derin değişimin ardından, Aristoteles ve Demesthones’in çağında hala saygı görüyordu. Söz konusu yasa kasten adam öldürme ile istemeden öldürene verilecek ceza arasında ayrım yaparak, kan davası ile kan parasını kaldırarak suçu derecelendirmiştir.83 Platon’nunYasaları’ı, kan dökme üzerine eski dini kavramların canlılığını ispatlar.84 Bu görüşe göre, katil kirlenmiştir ve etrafını kirletmektedir, kurbanın kızgın ruhu akrabalarının öç almasını istemektedir. Atina’da devletin bir işi de bu intikamın usullerini kontrol altında tutmak ve düzenlemek, suçlunun intikam almak isteyenler tarafından affedilmesi ve aklanması gereken durumları önceden belirlemekti. Cinayet Davalarına Bakan Mahkemeler MÖ IV. yüzyıl Atina’sında cinayet (phonos) davalarına bakan beş mahkeme vardı ve baktıkları davaların niteliğine göre farklı yerlerde gördükleri davaları her zaman açık havada görülürdü: Areopagos, Palladion, Delphinion, Phreatto, Prytaneum. Areopagos Mahkemesi’nin yetki alanı dışındaki cinayet davalarına bakan ve PalladionDelphinion ve Prytaneion mahkemelerinde görev yapan yargıçlara ephetai (hakkı gösterenler) denirdi. Drakon öncesinde dönemde de adlarından söz edilen ephetai yargıçları MÖ V. yüzyıldan itibaren elli yaşın üzerindeki Areopagos Meclisi’nin eski 51 erkek üyesinden oluşurdu.85 Söz konusu mahkemelerin önemi hakkında çok fazla bilgi yoktur. Günümüze ulaşan tek bilgi, görev yapacak yargıçların liyakat esasına dayalı olarak seçildiğidir. Bu köklü kurumların gelişmiş demokrasi çatısı altında yaşayıp yaşamadığı ise muallâktır, ancak MÖ IV. yüzyılın erken dönemlerinde ortadan kalk- mış gibi görünmektedir. Areopagos Mahkemesi Areopagos Meclisi üyeleri arasından kurayla seçilerek oluşturulan Areopagos Mahkemesi’nin cinayet davalarıyla ilgilenen en eski kurum olduğu bilinir. Beş mahkemenin arasında planlayarak/kasıtlı ve isteyerek cinayet işleme, öldürme amaçlı yaralama, kundakçılık ve zehirleme suçlarının bütün davaları her ayın son üç gününde Areopagos Mahkemesi’nde görülürdü. Her biri eski birer arkhon olan yargıçların önceki görevlerinde duruşmalara başkanlık yapmış oldukları için yargılama usulleri konusunda deneyimleri vardı. Bu nedenle iyi bir yargıcılar kurulu olan ve büyük bir saygınlığı bulunan Areopagos Mahkemesi’nin yargılamaları sonucunda cinayetin cezası ölüm ve haciz, yaralamanın ise sürgün ve hacizdi. Palladion Mahkemesi Bu mahkeme, Atina kentine adını veren tanrıça Athena’nın Batı Anadolu’da Troya/Hisarlık kentinde bulunan ve bu kentin sağ ve esen kalmasının güvencesi sayılan, sihirli özelliklere sahip en eski kült heykeli olan Palladion’dan alır86. Söz konusu Palladion heykeli ele geçirilmeden Troya kenti alınamazdı, bu nedenle Odysseus ile Diomedes bir gece gizlice Troya’ya girerek heykeli çaldılar ve kenti korunmasız bıraktılar. Bu mahkeme kasti olmayan cinayetleri, ölüme yol açma vakalarını, köleleri, metoikosları (yerleşik yabancılar) ve çeşitli amaçlarla geçici süreliğine ülkede bulunan yabancıları öldürenleri yargılamasıyla bilinir.87 Davalar, yabancılarla yabancılar ve yabancılarla vatandaşlar arasındaki anlaşmazlıklar olmak üzere iki türlüdür.88 Kurbanın statüsünden kaynaklanan ayırıcı özellik ile davalının niyetine ilişkin ayırıcı özelliğin birbirinden hiçbir farkı yoktur, çünkü kural olarak kurbanın statüsünü öğrenmek katilin niyetini öğrenmekten daha kolaydır. Kısacası, bir yabancının bir vatandaş tarafından öldürülmesi durumunda Palladion Mahkemesi yargıçlarının tutumunun ne olduğu hakkında fazla bilgimiz yok, ancak bir Atina vatandaşını öldürmekle bir yabancıyı öldürmek arasında fark olduğunu tahmin etmek zor olmaz, zira Atina vatandaşı olmak bir ayrıcalıktır ve ayrıcalık da saygınlık demektir. Yani ağırlıklı olarak kölelerin ve yabancıların öldürülmesi davalarını gören Palladion Mahkemesi’nin kendi vatandaşına ayrıcalıklı davranmış olması bizleri şaşırtmaz. Sanık, mahkeme binası olarak kullanılan Athena Pallas Tapınağı’nda yargıçların huzuruna götürülür, yargılama burada yapılırdı. Ephetai denen yargıçlar kurbanın kabilesinden on üye seçer ve bunlar katilin affedilip affedilmeyeceğine karar verirlerdi. Kasıtlı cinayet suçunun cezası, mal varlığına el koyulmaksızın kişinin belirli bir süre için sürgün edilmesiydi. Ancak öldürülen kişinin babası, erkek kardeşleri veya oğulları belirli kurallara uygun biçimde “af ” bahşederse, sürgün süresi dolmadan kişi geri dönebilirdi.89 Metoikoslar ve yabancıların, koruyucu (prostasis) olarak seçtikleri bir Atina vatandaşına kendilerini temsil ettirmeleri gerekmekteydi. Kadınlar vatandaş sayılmadıkları için yasalar karşısında hiçbir hakları yoktu. Bu nedenle özellikle hukuki meselelerde “evin efendisi, vasi” anlamına gelen bir kyrios tarafından temsil edilirlerdi.90 Delphinion Mahkemesi Apollon’un Delphoi kentinde Themis Tapınağı’nı korumakla görevli Python adındaki canavarı öldürmesinden adını alan Delphinion Mahkemesi, cinayet işlediğinin açıkça itiraf eden ve yasalara göre bu cinayetin haklı nedenlere dayandığını iddia eden sanıkların davala- rına bakar. Bu durumlar şunlardır: kişinin nefsi müdafaa sırasında ölümü, öldürülen kişinin zina sırasında suçüstü yakalanması, bir spor müsabakasında rakip sporcunun yanlışlıkla öldürülmesi veya savaşta bir askerin silah arkadaşını yanlışlıkla öldürmesi gibi davaların sanıkları Delphinion Mahkemesi’nde yargılanırdı.91 Sayılan bu suçlara genellikle ceza verilmez, sadece dinsel arınma gerçekleştirilirdi. Bir çok toplumda olduğu gibi, Yunan toplumunda da dinin yasakladığı bir suç işlemek ya da dinsel bir kuralı çiğnemek ve murdar bir şeye dokunmakla kişinin kirlendiğine inanılırdı. Cinayet başlı başına bir kirlenme nedeniydi, bu durumda öldürülen kişinin kanının katilin ellerine yapıştığı inancı hâkimdi. Bunun için özenli bir şekilde uygulanacak arınma törenleri gerekirdi, yerine getirilmediği takdirde ise kişisel olarak nesiller boyu sürecek lanetler zincirinin ve kamusal olarak ise cinayetin işlendiği kentte ölümcül salgın hastalıklar başta olmak üzere, çeşitli belalarla bereketin ortadan kalkması gibi istenmeyen sonuçlarına katlanmak demekti. Phreatto Mahkemesi Adını Pire kentinin doğusundaki aynı adlı yerden alan bu mahkeme çok sık toplanmazdı. Efsaneye göre Salamis kralı Telamon’un iki oğlu, Aias ile Teukros, Troya soyundan olmalarına karşın Akhaların safında savaşırlar. Teukros, Mysia’ya yaptığı bir çapulculuk seferindeyken ağabeyi Aias Troya Savaşı’nda ölür. Vatana dönüşünde ağabeyinin ölümünde ihmali bulunduğu gerekçesiyle babası Telamon tarafından yurdundan kovulması efsanesine dayanan Phreatto Mahkemesi, taksirle öldürmeden sürgün cezasına çarptırılanlar tarafından tekrar işlenen kasıtlı adam öldürme suçlarına bakardı.92 Phreatto Mahkemesi yargıçları, sürgün edilmiş bir kişi kendini aklamak için yeniden yargılanma talebinde bulunduğu zaman toplanırdı. Sürgün edilmiş sanık karada yargılanırsa ilk cinayetten Attika toprağını kirlettiği inancıyla savunmasını bir kayıkta oturarak vermesi istenirdi, bu durumda ephetai denen yargıçlar da onu Pire kenti yakınındaki Munykhia sahilinden dinlerdi.93 Sanık beraat ederse sürgün bulunduğu yere geri döner, suçlu olduğuna karar verilirse ölüme mahkûm edilirdi. Prytaneion Mahkemesi Atina Akropolis’inin kuzeyinde yer alan ve arkaik bir özelliğe sahip olan bu mahkeme adını birinci arkhonun görev yaptığı başkanlık binasından alır. Kralın görev yetkilerini üstlenen ikinci arkhon (arkhonbasileus) ve kabile kralları (phylobasileis) faili meçhul cinayetleri, insan hayatına mal olan hayvan ve nesneleri yargılardı. Ceza verilmek istenen nesneler devletin sınırları dışında bir yere götürülürdü. Faili meçhul cinayetleri inceleyen bu mahkemede, kendisine bütün cinayet davalarının savcısı olma görevi verilen kişi, devletin dininin temsilcisi olan kraldı (arkhonbasileus). Kovuşturma yapan kişi ise en yakın akrabadan başka birisi değildi. Eğer zanlı tutuklanamazsa, ikinci arkhon (arkhonbasileus) bir duyuru yaparak söz konusu kişinin agora ve kut- sal mekânlara girişini yasaklardı.94 Duruşmanın başlamasından sonra sanık Attika’dan giderek ölüm cezasından kurtulabiliyordu. Ülkeden çıktıktan sonra bütün Yunan kent devletlerini ve yerleşimlerini kap- sayan panhellenik oyunlar ve Amphiktyonik95 şenliklere katılmaktan kaçınması koşuluyla ceza almaktan kurtuluyordu. Solon, cinayet ya da tiranlık kurmaya çalışma suçlarından Areopagos ya da ephetai denen yargıçların ya da Prytaneum Mahkemesi’ndeki kralların mahkûmiyet kararı verdikleri kişilere oy hakkı vermemiştir.96 Bu ifade Prytaneum Mahkemesi’nin verdiği yargı kararlarının önemine işaret etmektedir. MÖ V ve IV. yüzyıllarda kent devletlerinde şekillenen sınıf egemenliği sistemi, özellikle Atina’da hukuk ve adaletin görece olduğu düşüncesini pekiştirir. Bu sisteme karşı çıkan Epikuros “mutlak bir adalet hiçbir zaman olmamıştır, yalnızca bir insanın bir başkasından zarar görmesini önlemek için toplumsal ilişkilerde ulaşılmış, yerden yere ve zamandan zamana değişen bir anlaşma” olduğunu ileri sürerken, Platon da Thrasymakhos aracılığıyla “adaletin yönetici sınıfın çıkarı olduğunu” ifade eder97. Sonuç Günümüze ulaşan en eski ve önemli hukuk belgesi MÖ VII. yüzyıla ait Drakon’un adam öldürme davalarıyla ilgili uyuşmazlıkları ve izlenmesi gereken yöntemleri belirleyen Cinayet Yasası’dır. MÖ VI. yüzyılda Solon’un siyasi, sosyal ve ekonomik reformları söz konusu çağın ihtiyaçlarını karşılamamakla kalmamış, Atina’nın gelecekte izlemesi gereken iç siyasetin temel dinamiklerini belirleyecek nitelikte de etkili olmuştur. Bu dönemde meydana getirilen devlet teşkilatı ve kurulları varlığını yüzyıllarca sürdürmüş, hatta sonraki devletlerin teşkilat ve yasalarına örnek oluşturmuştur. Atina için anayasal ve ekonomik konuların yanı sıra hukuk alanında yasalar hazırlayan Solon, Atina hukukunu toplumun örf, adet ve geleneklerden ayıran en temel özellik olan devlet güvencesi altına alınmasını sağlamıştır. Bunun için Halk Mahkemelerini (Heliaia) oluşturarak haksızlığa uğradığını düşünen herkesin mahkemelere başvurarak hakkını arayabilmesinin önünü açmıştır. Halk Mahkemeleri yasaların anayasaya uygunluğunu denetleme ve bir vatandaşın itirazı üzerine konuyu görüşüp verecekleri kararla, ilgili yasayı yürürlükten kaldırabilirdi. Söz konusu mahkemeler üst düzey devlet memurlarının sınanması, görevlerinin bitiminde hesap sorulması yetkisine sahipti. Ephialtes, “anayasa yargısı” anlamına gelen Graphe Paranomon yasasını çıkararak, vatandaşların yasalara aykırı hareket etmelerine engel olmayı ve anayasal düzenin korunmasını sağlar. Söz konusu bu yasayla her vatandaşa meclis toplantılarında anayasayı ortadan kaldırmak isteyen ve yasalara aykırı teklifte bulanan vatandaşa karşı suç duyurusunda bulunma hakkı tanınıyordu. Böylece yasaların koruyuculuğu yetkisi kurumların elinden alınarak vatandaşa bırakıldı. MÖ V. yüzyılda ise Perikles zamanında demos yargıçları ya da Kırklar yeniden kuruldu ve yargıçlara ücret ödenmeye başlandı. Atina’da yargı ve yürütmenin iç içeliği hem meclislere hem de arkhonlara yargı yetkisi tanımıştır. Yürütme ve yasama görevlerinin yanı sıra Halk Meclisi (Ekklesia) ve Danışma Meclisi (Bule) suçluları bir mahkemeye yollamak ya da bizzat cezalandırmak, karaları temyiz etmek yetkisine de sahipti. Aynı zamanda doğrudan demokrasinin temel taşlarını oluşturan Hakemler (Diaitetai) de günümüz mahkemelerinden önemli bir farkla, yürütme ve yasama yetkisinde söz sahibiydiler. On Birler, Kırklar, Dava Başlatanlar adlarıyla anılan ve mahkemelere kura ile dağılımı yapılan yargıçlar ya da mahkeme üyeleri hem yargıç, hem savcı hem de hakem görevini yerine getirmekteydiler. Eski Yunan kent devletlerinden günümüze en çok bilgi ulaşan Atina yargı sistemi, son derece sınırlı fiziki koşullar ve az sayıda vatandaşa sahip olan kent devleti yapısı içinde, başka birçok konuda olduğu gibi, yargı alanında da gelişmelerine engel oluşturmuştur. Ayrıca pozitif hukuk alanında tam anlamıyla bir gelişme olmaması, az sayıdaki mevcut yasaların ise bu yönde şekil değiştirmesini mümkün kılacak yeni yasalar oluşturamamıştı. Bu sorun kabile geleneği ile aristokratik ayrıcalık arasındaki uzlaşmazlıkları çözümleyen demokrasi yönetimi çatışı altında giderilmeye çalışılmıştır. Atina’da filizlenen demokrasi yönetim biçimi, aristokrasi yönetiminin vermediği eşitliği vererek sıradan insanları yargı alanında söz sahibi yapmıştır. Yargı organlarının ve yargı yetkisinin, alanda uzmanlığı olmayan sıradan insanların ellerine bırakılması, yani bu kişilerin mesleki bilgi ve deneyimlerden yoksun olmaları, üstelik deneyimle kazanılması olası hukuk bilgilerini kullanmak için önem taşıyan görevde sürekliliğin bulunmaması hukuk alanında gelişmelerine engel oluşturmuştur. Mevcut yargı organları ve mahkemelerde de yasalarca belirlenmiş kuralların pekişmesini engelleyen muhakeme usulleri ile örfi geleneklere bağlılıkları pozitif hukuk alanındaki gelişmeleri zorlaştırmış ve geciktirmiştir. dipnotlar 1 Hesiodos, Tanrıların Doğuşu 901 vd. Şurada: Hesiodos Eseri ve Kaynakları (Çev. S. Eyüboğlu- A. Erhat) Ankara, Türk Tarih Kurumu Basımevi, 1977. 2 Henry George Lidell - Robert Scott, A Greek - English Lexicon, Oxford, Clarendon Press, 1990, s.789. 3 Homeros, İlyada IX. 98-99 (Çev. A. Erhat - A. Kadir) İstanbul, Can Yayınları, 20. Basım 2005. 4 Homeros, İlyada XVIII, 503 vd. 5 Homeros İlyada I. 238, XVI. 385 vd; XIX.109 vd. 6 Homeros, Odysseia XXIV, 433 vd (Çev. A. Erhat - A. Kadir) İstanbul, Can Yayınları, 17. Basım 2005. 7 Homeros, Odysseia XXIII. 118. 8 Homeros, İlyada IX. 631. 9 Hesiodos, İşler ve Günler 210-230. Şurada: Hesiodos Eseri ve Kaynakları (Çev. S. Eyüboğlu- A. Erhat) Ankara, Türk Tarih Kurumu Basımevi, 1977. 10 Vatandaş tanımı ve hakları kent devletlerinde farklılıklar göstermektedir. Atina’da sadece özgür erkekler vatandaş sayılmaktadır; kadınlar, çocuklar, kentte yaşayan yerleşik yabancılar (metoikos) ve köleler vatandaş değildir. Vatandaş olmayanlar Halk Meclisi’ne (Ekklesia) katılamaz, mahkemelerde kendilerini temsil edemezlerdi. 11 Douglas Maurice Macdowell, The Law in Classical Athens, New York, Cornell University Press, 1978, 42-47. 12 Thesmos: Tanrılar tarafından konulan yasa; tanrısal yasa; thesmoi: Atina’daki en erken yazılı yasaların atfedildiği Drakon ve Solon kendi yasalarından nomoi değil, thesmoi olarak söz ederler (Atinalıların Devleti7.1; 41. 2). Bu durumda thesmoi bir yasa koyucu tarafından halka zorla kabul ettirilen, adeta tanrı buyruğu olarak kabul edilen ve aristokratların işine yarayan yasaları, nomoi ise toplumun her kesiminin sosyal ve siyasal yaşamını adil bir biçimde düzenleyen, bütün halk için geçerli ve bağlayıcı olarak görülen yasaları ifade etmektedir. Nomothetai (yasa koyucu) lakabıyla anılan Drakon’un yasaları aristokrasinin halkın üzerindeki egemenliğinin ifadesiydi. 13 Solon: Doğuştan soylu (eupatrides) aileden gelen Atinalı devlet adamı ve ozan (MÖ 640-558). Attika bölgesinde büyük karışıklıklara yol açan tarım bunalımı çıkınca arkhon oldu. Yaptığı reformlar arasında çiftçilerin borçlarının silinmesi, yabancı ülkelere köle olarak satılmış vatandaşların ülkeye geri getirilmesi, borç yüzünden köle olmayı yasaklaması sayılabilir. Solon, siyasal alanda yaptığı işleri duyurmak ve haklılığını savunmak amacıyla elegeia ve iambos vezniyle şiirler yazmıştır. Şiirlerinde ülkenin içinde bulunduğu ekonomik ve toplumsal sıkıntılara çözümler önermesi nedeniyle sonraki araştırmacılar için başlıca bilgi kaynağı olmuştur. 14 Ekklesia: Başta Atina olmak üzere, bazı kent devletlerindeki Halk Meclisi. 18 veya 20 yaşını doldurmuş ve bağlı oldukları demosa kayıtlı olan erkek vatandaşlardan tamamı Halk Meclisi’ne (Ekklesia) katılabiliyordu. Yasama ve yargı gücünü elinde tutan bir siyasal organ olan bu meclisin üyeleri, Halk Mahkeme’sinde (Heliaia) görülen davalara yapılan itirazlara bakma, arkhonların seçimine katılma ve bireylere özel ayrıcalıklar tanıma gibi yetkilere sahipti. Eski Yunan siyasal yaşamının en önemli kurumu olan Ekklesia siyasi konulardaki en yüksek denetim organıydı. Söz konusu bu meclise, kentin 18 yaş üstü tüm erkek vatandaşları katıldığından hem çok geniş alana gereksinim vardı hem de her katılımcı söz hakkına sahip olduğundan fakat bunun çeşitli nedenlerle mümkün olmamasından vatandaşların olasılıkla ancak dörtte biri devam etmekteydi. Halk Meclisi (Ekklesia) olarak kullanılan Ekklesiasterion denilen meclis binası pek az kentte mevcuttu. Bu meclis toplantıları genellikle agora ve tiyatro gibi açık alanlarda yapılırdı; örneğin Atina’da Halk Meclisi (Ekklesia) Pynks Tepesi’nde toplanırdı. 15 Danışma Meclisi (Bule) Atina’da otuz yaş üstündeki beş yüz erkek vatandaştan oluştuğu için Beşyüzler Meclisi de denilen bu yapı, MÖ VI. yüzyılda Solon tarafın da oluşturulmuş olmakla birlikte asıl işleyişi Kleisthenes’in reformlarına dayanır. Bu meclis, Halk Meclisi’nin (Ekklesia) yönetim kurulu gibi işliyor ve yürütme gücünü elinde tutuyordu (modern anlamda hükümet gibi). Halk Meclisi (Ekklesia) toplantılarının gündemini belirleyen ve yönetim organı olarak faaliyet gösteren Danışma Meclisi (Boule), vatandaşların oluşturduğu kabilelerden (phyle) belli sayıda kişinin katıldığı bir meclistir. Üyelerin kura çekilerek belirlendiği Bule’ye devam eden vatandaşlar (buleutes) 30 yaşın üstünde olmak zorundaydı. Buleutes ya da Bule üyelerinin görev süreleri genelde bir, nadiren iki yıldı. Memurların yaptıklarını denetlemenin yanı sıra vatandaşların çeşitli devlet görevlerine seçilme yeterliğini incelemek ve bazı ceza davalarına bakmak gibi adli yetkileri de vardı. Devlet işlerinin aksamadan sürdürülmesi gerektiğinden her gün toplanan Danışma Meclisi’nin (Bule) üyelerine Perikles zamanında ücret ödenmeye başlanmıştır, 16 Areopagos Meclisi (Areiopagos/Areiospagos= Ares Tepesi): Başlangıçta görevi krala yol göstermek olan bu meclis, sadece doğuştan soylulardan (eupatrides) oluşurdu. Demokratik kurumların gelişmesiyle birlikte Areopagos Meclisi tama- mıyla kapatılmadıysa da yasa koyucu gibi önemli yetkileri elinden alındı. Kısacası “yasaların bekçisi” olarak görev yapan bu meclis, devlet işlerini gözetip yasalara aykırı iş yapanları cezalandırırdı (Aristoteles, Atinalıların Devleti8.4). MÖ 462 yılında nüfuzu azalan ve hatta bütün siyasi özelliklerini yitiren meclis sadece cinayet, kundaklama ve dini suçlara bakan mahkeme olarak işlevini sürdürdü. 17 Heliaia: Atina’da Solon’un kurduğu, toplam üye sayısı 6000 olan jürili halk mahkemeleridir. Bu mahkemenin oturumları Heliaia meydanında yapıldığı için böyle adlandırılmıştır. Toplumun hangi sınıftan olursa olsun her vatandaşa açık olan Heliaiayani Halk Mahkemesi’nin üyelerine heliastes denmekte olup 100’ü yedek olan 600 üyeli 10 bölüme ayrılırdı. Bir mahkemede heliastes sayısı 201 ile 501 arasında değişmekteydi. Çok önemli davalarda bu sayı, hep tek olmak kaydıyla, 1001 ya da 5001’e çıkabilirdi. Her vatandaş, arkhonlardan birinin kararını bu mahkemeye götürebilirdi. Bu durum arkhonların adli işlevlerinin yerini almadı, sadece onların denetlenmesine imkan tanıdı. 18 Arkhon: (arkhonthes) veya magistrat, başta Atina olmak üzere birçok Yunan kent devletinde yüksek devlet makamlarını ellerinde tutan ve hem yargı hem de yürütme konusunda geniş kapsamlı yükümlülükleri olan yüksek memurlara verilen ad. Atina’da MÖ XI. yy’da krallık rejimi son bulunca, yönetim zaman içinde soylular arasından seçilen üç magistrat genelde arkhona olarak anılmaktadır. Arkhonlar ilk zamanlar on yıllık süre için seçilirlerken MÖ 683’ten başlayarak görev süreleri bir yılla sınırlandırıldı, MÖ 487’den itibaren de seçim yerine, kurayla atandılar. 19 Aristoteles, Atinalıların Devleti 9. 1. (Çev. S. Baydur) Ankara, Milli Eğitim Bakanlığı, 1943. 20 Demosthenes: Atinalı hatip ve devlet adamı (MÖ 384-322). Henüz sekiz yaşındayken, varlıklı babası erkenden ölünce ona vasiyetname uyarınca atanan üç vasi baktı. On sekiz yaşına geldiğinde vasilerin kalan serveti kötü yönetmesi nedeniyle parasız kalan Demosthenes, vasilerine dava açtı. Siyaset alanında ise Atina Halk Meclisi’ndeki konuşma girişiminde “r” harfini söyleyemediği için başaralı olamadığı anlaşılmaktadır. Kekeme anlamına gelen batalos lakabı takılan Demosthenes bunun üzerine konuşmasını düzeltmek amacıyla yoğun çaba harcadığı açıktır. Çünkü kısa süre sonra, ilkin kişisel davalar için sonra da kamu davaları için mahkeme söylevleri yazan bir logographos (söylev yazıcısı) olmuştu. Demosthenes’in 61 söylevi vardır ve bunların pek çoğu kişisel davalar için yazdığı mahkeme söylevleridir. 21 Lysias: Sicilya, Syrakusai kökenli Ati nalı hatip (MÖ 440-380). Lysias, erkek kardeşini idam ettiren Otuzlar Meclisi tarafından işkence cezasına çarptırılmış, sonra da sürgüne gönderilmişti. Dönüşünde hem Atina vatandaşlığı hakkını hem de servetine kaybetmişti. İçine itildiği yoksulluk nedeniyle para karşılığında mahkeme söylevleri yazmaya başlamıştı. Lysias’ın günümüze ulaşan 35 söylevi cinayet, vatana ihanet, zina, uydurma gerekçelerle devletten maaş alma, zimmete para geçirme gibi çok çeşitli vakaları kapsar. 22 Demosthenes, AgainstTimokrates 24.105. Kullanılan Metin ve Çeviri: AgainistMeidias. Adration, Aristocrates, Timocrates, Aristogeiton (J. H. Vince) TheLoebClassical Library, London, 1956;Lysias, Against Theomnestus 10. 16, Kullanılan Metin ve Çeviri: Lysias (Çev. W. R. M. Lamb), Cambridge, MA Harvard University Press, 1988. 23 Geçmişi oldukça eskiye dayanan, kent devletlerinin khoraları (teritoryumları) içinde yer alan, kırsal nitelikteki yerleşme türlerinden biridir (Herodotos 1.60, 62). Atina’nın merkezinin oluşturduğu Attika yönetim bölgesi içinde sayıları 170’e kadar çıkan her demosun kendi maliyesi, meclisi ve mahkemesi vardı. 18 yaşını dolduran her erkek Atina vatandaşı ailesinin demosuna kaydedilirdi. Demos, Kleisthenes reformlarıyla akraba gruplarının yerini alarak demokratik Atina anayasasının temelini oluşturmuştur. 24 Sykophantes: Sözcük anlamı “incir çalanı haber veren kimse”, “incir muhbiri” demektir. Atina’da söz konusu yasaya dayanarak kişisel kazanç sağlamak için uyduruk bir suçlamayla bir kişi aleyhine dava açan kişi. 25 Aristoteles, Atinalıların Devleti 62. 2; Plutarkhos, Perikles IX Şurada: Hayatlar: Perikles – Fabius Maximus (Çev. O. Davies), Ankara, Milli Eğitim Bakanlığı, 1945. 26 Aristoteles, Nikomakhos’a Etik (Çev. C. Şentuna- S. Babür) Ankara, Hacettepe Yayınları, 1988, V. 4. 1132 a, s.100. 27 Aristoteles, Atinalıların Devleti, 63. 28 Aristoteles, Politika (Çev. M. Tunçay) İstanbul, Remzi Kitabevi, 12. Basım 2010, II.8, s. 51. 29 Aristophanes, Eşek Arıları 119-120, 1108-9 (Çev. S. Eyüboğlu- A. Erhat), İstanbul, Türkiye İş Bankası Yayınları, 2006. 30 Ordu komutanı olan strategoslar, MÖ V. yüzyılda Atina’da hem askerlikle hem siyasette önemli rol oynarlardı. Halk Meclisi, her bir kabileden bir kişi olmak üzere her yıl on strategos seçerdi. Bütün strategoslar, savaş işlerinden sorumlu arkhonpolemarkhosun yüksek komuta yetkisi altında bulunurdu. Ancak, arkhonpolemarkhos dâhil bütün arkhonların kurayla seçiliyor olmaları askeri konulardan anlamayanlara ordunun teslim edilmesi anlamına geldiğinden, çok çeşitli riskler taşımaktaydı. Bu nedenle bu görev sonradan strategoslara aktarıldı. 31 Atina’da vergileri toplayan devlet memurlarına verilen ad. Apodektai vergi vermekle yükümlü vatandaşların ve borçlarının listesini tutarlar, tahsilât yaptıkları işinin adını listeden silerlerdi. 32 Atina vatandaşları önceleri dört kabileye (phylai) ayrılmıştı. Vatandaşlık hakkı kazanan her erkek vatandaş bir kabilenin üyesiydi ve kalıtsal olan kabile üyeliği sadece erkek çocuklara geçerdi. Kleisthenes, Beşyüzler Meclisi diğer adıyla Danışma Meclisi’ne (Bule) her biri elli üye sağlayan kabilelerin sayısını ona çıkarmıştır. 33 Aristoteles, Atinalıların Devleti, 24. 3. 34 Andocides I. 17, Kullanılan Metin ve Çeviri: Kenneth John Maidenment, Minor Attic Orators, II. Vol, Cambridge, Harvard University Press, 1982. 35 Eisangelia (suçlama): Ceza yargılanmasının gerçekleşebilmesi için suç isnadının yargı makamlarına getirilmesi anlamını taşır. Areopagos Meclisi’nin eisangelia (suçlama) yasasına dayanarak devlete karşı işlenmiş suçlarla ilgili kovuşturma yetkisini korumaya devam etmiştir. 36 Thukydides, Peloponnesos Savaşı (Çev. T. Gökçöl), İstanbul, Hürriyet Yayınları, 1976,8. 70 ve 8. 92. 37 Aristoteles, Atinalıların Devleti 56. 6. 38 Aristoteles, Atinalıların Devleti 57. 39 Yunancası metoikos/metoikoi, Yunan kent devletlerinde kendi isteğiyle gelip oraya yerleşen ve toplumda saygın konumda olan yabancılar. Siyasi hakları olmayan metoikoslar mülk edinme ve vatandaşlarla evlenmenin dışında, bütün vatandaşlık haklarından yararlanırlardı. Ayrıca vergi ödemek ve orduya hizmet etmek zorundaydılar. 40 Aristoteles, Atinalıların Devleti 58. 1-3. 41 Aristoteles, Atinalıların Devleti 51. 4. 42 Aristoteles, Atinalıların Devleti 52. 1. 43 Morgen Herman Hansen, TheAthenian Democracy in the Age of Demosthenes (Trans. J. A. Crook), Cambridge MA, Blackwell Publishers, 1991, s. 190. 44 Aristoteles, Atinalıların Devleti 59. 1. 45 Mogens Herman Hansen, s.223. 46 Aristoteles, Atinalıların Devleti 16. 5, 26. 3, 48. 5, 53. 1; Demosthenes, Against Ti- mocrates, 24. 112 Kullanılan Metin ve Çeviri: AgainistMeidias. Adration, Aristoc- rates, Timocrates, Aristogeiton (J. H. Vince) The Loeb Classical Library, London,1956. 47 Douglas Maurice Macdowell, s. 206. 48 Otuzlar Yönetimi: Oligarşi eğilimli bir grup Atinalı, yaklaşık otuz yıl süren Peloponnesos Savaşlarının ardından, MÖ 404 yılında demokrasiyi devirip yeniden oligarşi yönetimine uygun bir anayasa hazırlamaya kalkışırlar. Bunun üzerine Halk Meclisi’ni yeni bir anayasa hazırlayacak otuz kişiden oluşan bir kurul atamaya zorladılar. Otuzlar yeni bir meclis kurdular, mahkemeleri dağıttılar, kendilerine muhalefet eden düşmanlarını ortadan kaldırdılar ve mal varlıklarına el koydular. Demokrasi yanlısı sürgünlerin bir araya gelmesi üzerine de ılımlı oligarşi yanlıları Atina’da yönetimi üstlendiler. Sparta kralı Pausanias’ın arabuluculuğuyla taraflar arasında uzlaşma sağlandı, sonunda yeniden tam demokrasiye dönüldü. 49 Yunan kent devletlerinde kullanılan gümüş sikkedir. Önceleri kentten kentte değeri değişen bu gümüş sikke, Atina’nın MÖ V. yüzyılda ticarette üstünlüğü ele geçirmesiyle tedavüldeki başlıca para birimi haline gelmiştir. Bir drakhme 6 obolos, 1000 drakhme 1 mina ve 60 mina da 1 Atina talantonuna eşittir. 50 Aristoteles, Atinalıların Devleti 53. 1-2; Lysias, Against Pankleon 23. 2, Kullanılan Metin ve Çeviri: Lysias(Çev. W. R. M. Lamb), Cambridge, MA Harvard University Press, 1988; Mogens Herman Hansen, s.238; Douglas Maurice Macdowell,240. 51 Aristoteles, Atinalıların Devleti 53. 5. 52 Aristoteles, Atinalıların Devleti 48. 4-5. 53 Stephen Todd, s. 128; Alick Robin Walsham Harrison, The Law of Athens, vol. II,Indianapolis, Hackett Publishing, 1998, ss. 66-68. 54 Aristoteles, Atinalıların Devleti, 53. 2. 55 Sözcük anlamı “başkanlık, başkanlar” olan prytaneis, Atina’da Klesithenes’in MÖ 508-507’deki siyasal reformlarından sonra oluşturulan on kabile (phylai) her yıl kurayla Danışma Meclisi’nin (Bule) görev yapmak üzere seçilen elli üyeden her birine verilen addır. On gruptan oluşan Prytaneis gruplarından her biri yılın onda biri boyunca, Danışma Meclisi’nin (Bule) yürütme kurulu olarak hizmet ederdi. Devletin tüm acil ve öncelikli işleri Prytaneis tarafından ele alınırdı. Bu görevliler kesintisiz olarak 24 saat çalıştıkları için kamuya ait devlet konutu anlamına gelen prytaneionda her gün devlet hesabından yemek yerlerdi. İşleri yürütmek amacıyla aralarından her gün değişmek üzere kurayla bir başkan (epistates) belirlenirdi. Danışma Meclisi’ni (Bule) ve gerekirse Halk Meclisi’ni (Ekklesia) toplantıya çağırmak ve bunun için gerekli hazırlıkları yapmak Prytaneis’in göreviydi. 56 Douglas Maurice Macdowell, s. 30-33. 57 Atina’da en yüksek devlet memuru olan yöneticiye (baş ya da birinci arkhona) verilen addır. Eponymos, arkhoneponymoslar arasından görev yaptıkları yıllara kendi adlarını verenler için kullanılan terimdir. Her kabilenin birer tane olmak üzere 18 yaşından 60 yaşına kadar olanlar için 10 kabile eponymosu ve ayrıca her doğumdan olanlar için birer tane olmak üzere 42 yaş eponymosu vardır. 58 Sözcük anl amı “onursuz, şerefsiz” olan ve devlete karşı işlenen belirli suçlara karşı, vatandaşlık haklarının tümünden veya bir kısmından yoksun bırakılma cezasına verilen addır. Atimia cezası geçici ya da sürekli olabilirdi. Bu cezaya çarptırılan bir kişi agora ve tapınaklara girme ve mahkemelere başvurma hakkından yoksun kalırdı. Söz konusu cezanın yasalaşmasıyla birlikte yasal vatandaşlık yaratılmıştır (Aristoteles, Atinalıların Devleti 56. 3). 59 Aristoteles, Atinalıların Devleti 53. 60 Alick Robin Walsham Harrison, s. 21-23. 61 Demosthenes 37. 33’te bu davaların MÖ 346 yılında Kırklar’ın yetkisine devredildiğini yazar. Kullanılan Metin ve Çeviri: Douglas Maurice Macdowell, Demosthenes Speeches 27-38, Austin, Texas of University Press, 2004. 62 Aristoteles, Atinalıların Devleti 52. 2. 63 Aristophanes, Kömürcüler, 375-6; Atlılar 1356 vd; Eşek Arıları 550-579. 64 Aristophanes, Eşek Arıları, 662. 65 Mogens Herman Hansen, 32-34. 66 Aristophanes, Atlılar, 51, 800; Douglas Maurice Macdowell, s. 34. 67 Kleroterion, kura, ad çekme yoluyla devlet memurlarının (magistratlık) seçimlerinin yapıldığı yer. 68 Hydria “su kabı, şarap küpü; ölülerin küllerinin konulduğu urna” anlamlarının yanı sıra “mahkemede oyların konulduğu kupa, oy sandığı” anlamına da gelmektedir. 69 Aristoteles, Atinalıların Devleti 64-65. 70 Stephen Todd, The Shape of Athenian Law, New York, Oxford University Press, 1993, s.37. 71 Aristoteles, Atinalıların Devleti 53. 3; Plutarkhos, Perikles, 32. 4; Alick Robin Walsham Harrison, s. 47. 72 Demosthenes, Against Timocrates, 24. 9, Kullanılan Metin ve Çeviri: Againist Meidias. Adration, Aristocrates, Timocrates, Aristogeiton (J. H. Vince) The Loeb Classical Library, London, 1956. 73 Aristophanes, Eşek Arıları, 273-275, 1109;Douglas Maurice Macdowell, s. 35. 74 Atina’daki mahkemelerin özellikle mimarileri hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. Alan Boegehold, The Lawcourts at Athens:Sites, Building, Equipment, Procedure, and Testimonia, Princeton, New Jersey, 1995. 75 “Yemin, ant; yeminin tanığı” anlamına gelen ‘horkos’ sözcüğü, yeminlerin koruyucu tanrısı Horkos’un adından gelmektedir. 76 Alick Robin Walsham Harrison, s. 48; Morgen Herman Hansen, s. 182. 77 Aristophanes, Atinalıların Devleti, 45. 2; Demosthenes, Against Timocrates, 24. 63, Kullanılan Metin ve Çeviri: Againist Meidias. Adration, Aristocrates, Timocrates, Aristogeiton (J. H. Vince) The Loeb Classical Library, London, 1956. 78 Morgen Herman Hansen, The Athenian Democracy in the Age of Demosthenes (Trans. J. A. Crook), Cambridge MA, Blackwell Publishers, 1991, s. 214-216. 79 Morgen Herman Hansen, s. 258; Alick Robin Walsham Harrison, s. 54. 80 Hyperiedes, Defence of Euxenippus 3. 7-8, Kullanılan Metin ve Çeviri: Kenneth John Maidment, Minor Attic Orators, II. Vol, Cambridge, Harvard University Press, 1982; Alick Robin Walsham Harrison, s.53. 81 Morgen Herman Hansen, s. 132, 139, 195, 267, 307. 82 Demosthenes, Against Meidian, 21. 215-216. Kullanılan Metin ve Çeviri: Againist Meidias. Adration, Aristocrates, Timocrates, Aristogeiton (J. H. Vince) The Loeb Classical Library, London, 1956. 83 Stephen Todd, s. 55. 84 Platon, Yasalar (Çev. C. Şentuna – S.Babür) Ara Yayıncılık, İstanbul, 1988, 1992, 854c-855a-e, s. 120-121; Platon ayrıca, “yazılı olmayan yasalar” ile “babadan kalma yasalar” olarak tanımladığı geleneksel yasaların eğer gereğince korunmuş ve yerleşmiş iseler, yazılı yasaların kurtuluşunu sağladıklarını söyler (793a, s. 47). 85 Douglas Maurice Macdowell, s. 117. 86 Efsaneye göre, ırmak tanrısı Triton tarafından eğitilen tanrıça Athena’nın oyun arkadaşı eğiticisinin kızı Pallas’tır. İki küçük tanrıça savaş oyunları oynarlarken, Pallas Athena’nın attığı mızrakla vurularak ölür. Bu duruma çok üzülen Athena, Pallas’ın adını almaya ve onun adına bir heykel dikmeye karar verir. Palladion adıyla ünlü bu heykel, Troya kentinin kurulmasında da yıkılmasında da büyük önem taşır. Palladion zaman içerisinde bulunduğu kenti ya da devleti koruyan herhangi bir kutsal nesneyle özdeşleştirilmiştir. 87 Aristoteles, Atinalıların Devleti 57. 3; Demosthenes, AgainstAristocrates 23.71-3 Kullanılan Metin ve Çeviri: Againist Meidias. Adration, Aristocrates, Timocrates, Aristogeiton (J. H. Vince) The Loeb Classical Library, London, 1956; Stephen Todd., s. 274; Douglas Maurice Macdowell, s.117. 88 Aristoteles, Politika V. 1300b, 28-30 (Çev. M. Tunçay) İstanbul, Remzi Kitabevi, 16.basım 2010, s. 139 – 140; Stephen Todd, s. 169, 185. 89 Demosthenes, Against Aristocrates 23.28-52,72, Against Pantainetos 37.39; Against Macartatus 57 Kullanılan Metin ve Çeviri: Againist Meidias. Adration, Aristocrates, Timocrates, Aristogeiton (J. H. Vince) The Loeb Classical Library, London, 1956; Douglas Maurice Macdowell, s. 120. 90 Kadınların hukuki statüleri için bkz. Douglas Maurice Macdowell, s. 84-108. 91 Demosthenes, Against Aristocrates 23.74-75 Kullanılan Metin ve Çeviri: Againist Meidias. Adration, Aristocrates, Timocrates, Aristogeiton (J. H. Vince) The Loeb Classical Library, London, 1956; Stephen Todd, s. 274. 92 Aristoteles, Atinalıların Devleti 57. 3. 93 Aristoteles, Atinalıların Devleti 57. 3-4; Demosthenes, Against Aristocrates 23. 77- 79, Kullanılan Metin ve Çeviri: Againist Meidias. Adration, Aristocrates, Timocrates, Aristogeiton (J. H. Vince) The Loeb Classical Library, London, 1956; Douglas Maurice Macdowell, s. 117. 94 Demosthenes, AgainstAristocrates, 23. 80.81, Kullanılan Metin ve Çeviri: AgainistMeidias. Adration, Aristocrates, Timocrates, Aristogeiton (J. H. Vince) The Loeb Classical Library, London, 1956; Stephen Todd, s. 275. 95 Bir tanrı tapınağı etrafında yaşayan ve tapınağa karşı sorumluluk üstlenen Yunan halklarınca kurulan dinsel birlik ya da örgüt. Güçlü devletlerin, üyelerin oylarını kendi çıkarları doğrultusunda yönlendirmeleri nedeniyle bu dinsel birliğin siyasi açıdan önemi büyüktü. 96 Plutarkhos, Solon XIX. Şurada: Yaşamlar I (Çev. M. Mete) İstanbul, İdea Yayınevi, 2005. 97 George Thomson, Aiskhylos ve Atina (Çev. M. H. Doğan), İstanbul, Payel Yayınevi, 1990, s. 333-334; Platon, Devlet (Çev.S. Eyüboğlu- M. A. Cimcoz), İstanbul, Remzi Kitabevi, 8. Basım, 1995, 338a, s. 29. Kaynakça Antik Kaynaklar Andocides, On the Mysteries. Kullanılan Metin ve Çeviri: Maıdment, Kenneth John,Minor Attic Orators, II. Vol, Cambridge, Harvard University Press, 1982. Aristophanes, Eşek Arıları. (Çev. S. Eyüboğlu- A. Erhat), İstanbul, Türkiye İş Bankası Yayınları, 2006. Aristoteles, Atinalıların Devleti (Çev. S. Baydur) Ankara, Milli Eğitim Bakanlığı, 1943. Aristoteles, Nikomakhos’a Etik (Çev. C. Şentuna- S. Babür) Ankara, Hacettepe Yayınları, 1988. Aristoteles, Politika (Çev. M. Tunçay) İstanbul, Remzi Kitabevi, 2010. Demosthenes, Against Aristocrates. Kullanılan Metin ve Çeviri: Againist Meidias, Adration, Aristocrates, Timocrates, Aristogeiton (J. H. Vince) The Loeb Classical Library, London, 1956. Hesiodos, İşler ve Günler 210-230. Şurada: Hesiodos Eseri ve Kaynakları (Çev. S. Eyüboğlu- A. Erhat) Ankara, Türk Tarih Kurumu Basımevi, 1977. Hesiodos, Tanrıların Doğuşu. Şurada: Hesiodos Eseri ve Kaynakları (Çev. S. Eyüboğlu- A. Erhat) Ankara, Türk Tarih Kurumu Basımevi, 1977. Homeros, İlyada (Çev. A. Erhat - A. Kadir) İstanbul, Can Yayınları, 20. Basım 2005. Homeros, Odysseia (Çev. A. Erhat - A. Kadir) İstanbul, Can Yayınları, 17. Basım 2005. Hyperiedes, Defence of Euxenippus. Kullanılan Metin ve Çeviri: MAIDMENT, Kenneth John, Minor Attic Orators, II. Vol, Cambridge, Harvard University Press,1982. Lysias, Against Pankleon. Kullanılan Metin ve Çeviri: Lysias (Çev. W. R. M. Lamb), Cambridge, MA Harvard University Press, 1988. Platon, Devlet (Çev. S. Eyüboğlu- M. A. Cimcoz), İstanbul, Remzi Kitabevi, 8. Basım,1995. Platon, Yasalar (Çev. C. Şentuna – S. Babür) Ara Yayıncılık, İstanbul, 1988, 1992. Plutarkhos, Perikles. Şurada: Hayatlar: Perikles – Fabius Maximus (Çev. O. Davies), Ankara, Milli Eğitim Bakanlığı, 1945. Plutarkhos, Solon. Şurada: Yaşamlar I(Çev. M. Mete) İstanbul, İdea Yayınevi, 2005. Thukydides, Peloponnesos Savaşı (Çev. T. Gökçöl), İstanbul, Hürriyet Yayınları, 1976. Modern Kaynaklar: Hansen, Morgen Herman. The Athenian Democracy in the Age of Demosthenes(Trans.J. A. Crook), Cambridge MA, BlackwellPublishers, 1991. Harrison, Alick Robin Walsham. The Law of Athens, vol. II, Indianapolis, Hackett Publishing, 1998. Lidell, Henry George-Scott, Robert. A Greek - English Lexicon, Oxford, Clarendon Press, 1990. Macdowell, Douglas Maurice. Demosthenes Speeches, Austin, Texas of University Press, 2004. Macdowell, Douglas Maurice. The Law in Classical Athens, New York, Cornell University Press, 1978. Thomson, George. Aiskhylos ve Atina (Çev. M. H. Doğan), İstanbul, Payel Yayınevi, 1990. Todd, Stephen. The Shape of Athenian Law, New York, Oxford University Press, 1993.
  19. Bu makale, cezaevi ve hapsetmenin bireyleri ve toplumu suç işlemekten ne düzeyde caydırdığı sorunsalı üzerine odaklanmaktadır. Bununla ilintili olarak bir cezalandırılma biçimi olarak hapsetmenin ve dolayısıyla cezaevinin mahkumlar üzerindeki etkisi tartışılmaktadır. Bu makale, cezaevi ve hapsetmenin bireyleri ve toplumu suç işlemekten ne düzeyde caydırdığı sorunsalı üzerine odaklanmaktadır. Bununla ilintili olarak bir cezalandırılma biçimi olarak hapsetmenin ve dolayısıyla cezaevinin mahkumlar üzerindeki etkisi tartışılmaktadır. Bu çalışmada, cezaevinden salıverilen bazı suçluların yeniden suç işleme nedeni olarak “cezaevi alt-kültürü” faktörü irdelenmeye çalışılmaktadır. Bu çerçevede, suçluların sadece hapsedilmeleri veya cezaevine kapatılmalarının, suçlular üzerinde istenilen veya beklenen düzeyde caydırıcı bir işlev görmediği ileri sürülmektedir. Sonuç olarak; cezaevine alternatif olarak yeni yaklaşımların geliştirilmesi, toplumda cezalandırma politikalarına ağırlık verilmesi, secici bir tutuklama politikası ile sadece azılı suçluların hapsedilmelerinin sağlanması ve suçluların cezaevine kapatılmaları ile birlikte rehabilitasyon çalışmalarının da bu sürece eşlik etmesi gerekliliğinin önemi vurgulanmaktadır. Zahir KIZMAZ - Prof. Dr., Fırat Üniversitesi, Sosyoloji Bölümü GİRİŞ Suçun engellenmesi veya kontrol altına alınmasında öne çıkan kurumlardan biri hiç kuşkusuz cezaevidir. Diğer bir ifade ile cezaevi veya hapishane, günümüzde suçla mücadele etmenin en etkili araçlarından birini oluşturmaktadır. Bu nedenle cezaevinin en belirgin özelliğinin, suç işleyen bireyin cezalandırılmasını sağlayan kurumsal bir işlevselliğe sahip olmasıdır denilebilir. Benzer biçimde, suçluların kapatılma yoluyla cezalandırılmalarını tanımlayan hapsetme cezası da, bireyleri suç işlemekten caydırmada en geniş ve etkili bir yöntem olarak kabul edilmektedir. Bu çerçevede cezalandırma, hapsetme, göz altı, şartlı tahliye, cezaevi sistemi v.b unsurlar bireyleri suç işlemekten caydırmak için geliştirilmiş uygulamalar olarak dikkat çekmektedir. Bu çalışmada, özellikle suçla mücadele kapsamında; cezaevinin veya hapsetmenin, bireyleri suç işlemekten ne düzeyde alıkoyduğu/engellediği sorunsalı irdelenmektedir. Gelişmiş batı ülkelerinde cezaevi gerçekliği önemli çalışma konuları arasında yer almaktadır. Cezaevlerinin işlevi, uzun veya kısa süreli hapis cezası, cezaevinin caydırıcılığı, rehabilitasyon faaliyetleri, hapishane türleri ve koşulları ile yeniden suçluluk v.b konular üzerine odaklanan araştırmalara ilişkin zengin bir literatürün varlığı dikkatlerden kaçmamaktadır. Ülkemizde ise cezaevleri ile ilgili yapılan araştırmaların sayısı oldukça azdır. 1 Bu nedenle bu araştırma, cezaevinin suçlular üzerindeki caydırıcı rolünü tartışma çerçevesinde kuramsal bir katkı yapmayı hedeflemektedir. Cezaevlerinin, bireyleri yeniden suç işlemekten caydırmak ve suç işleme eğilimine sahip olan bireyleri suç işlemekten engellemek gibi bazı temel işlevleri vardır. Ancak, cezaevinden tahliye olan bazı suçluların tekrar suç işledikleri bilinen bir gerçektir. Bu araştırmanın temel problemini, suçlulukla mücadelede etkili formel kurumlardan biri olan cezaevinin bazı suçluları yeniden suç işlemekten neden caydıramadığı konusu oluşturmaktadır. Bu temel araştırma problemi ile ilintili olarak caydırıcılık açısından cezaevi koşullarının nasıl olması gerektiği sorunu ele alınacaktır. Burada, mahkumların cezaevlerinde iyi koşullarda tutulmalarının veya geniş haklara sahip olmalarının mı yoksa cezaevi koşullarının ağırlaştırılmasının mı suçlulukta daha çok caydırıcı olduğu sorunsalı tartışılacaktır. Bundan ayrı olarak araştırma sorunsalı ile ilintili olarak bu makale boyunca yanıtı aranan temel sorulardan bir kaçı şu şekilde belirtilebilir: Cezalandırma biçimi olarak hapsetme, bireyleri suç işlemekten caydırabilmekte midir? Nasıl bir cezalandırma biçimi, bireyleri suç işlemekten daha çok caydırılabilir veya tekrar suç işlemelerini engelleyebilir? İşlediği suçtan veya suçlardan dolayı cezaevine kapatılan suçluların, cezaevinden tahliye edildikten sonra yeniden suç işlemelerinde, cezaevinin yapısına ilişkin hangi faktörler etkili olmaktadır? Suçluların cezaevlerinde ıslah edilmeleri veya topluma uyum sağlayacak şekilde iyileştirilmeleri mümkün müdür? Cezaevine alternatif olarak geliştirilen yaklaşımlar nelerdir? Son olarak, suçla etkili bir mücadele için, nasıl kriminal bir adalet politikası oluşturulmalıdır? Araştırmanın temel varsayımını ise, suçlu bireylerin kendi aralarındaki etkileşim düzeylerini arttırıcı bir imkanı yaratmış olması ve bünyesinde suçlu bir kültürü barındırması açısından cezaevlerinin, kriminal bir ortam olduğu ve dolayısıyla bireyleri sadece cezaevlerine kapatmakla suçlulukla mücadele edilemeyeceği tezi oluşturmaktadır. Bununla ilintili olarak burada cezaevinin bu kriminal yapısının ancak çok etkili bir biçimde ve uzman bir ekip tarafından yürütülecek rehabilitasyon çalışmaları ile kısmen giderilebileceği ileri sürülebilir. CEZAEVİ VE HAPSETMENİN FONKSİYONLARI Suçluların cezalandırılmalarının bir yolu olarak hapsedilme uygulamalarının, genelde 19. yüzyılın başlarından itibaren yaygınlık kazandığı ileri sürülmektedir. 19.yüzyıldan önceki dönemlerde bazı Avrupa kentlerinde belirli sayıda hapishanenin var olduğu belirtilmekle birlikte söz konusu bu Hapishanelerin günümüzdeki hapishanelerin işlevselliği ile karşılaştırılmayacak düzeyde olduğu ifade edilmektedir. Söz konusu hapishaneler o dönemlerde, sadece bazı sarhoşların ayılması veya idama götürülecek bazı suçluların idamı için birkaç gün için tutulduğu yerler olarak kullanılmıştır. Bu nedenle, önceki dönemlerde bir hapishane disiplininin gelişmediği söylenebilir (Giddens, 2000:197-198). Aslında günümüzdeki hapishane biçimini önceki dönemlerden farklılaştıran sadece hapishane disiplininin gelişmemişliği değil, aynı zamanda günümüzde bazı ülkelerde cezaevlerinin sahip olduğu personel sayısı, yönetimi, bütçesi, iş olanakları ve nüfusu gibi özellikler açısından giderek büyüyen bir sektöre dönüşmüş olmasıdır. 19. yüzyıla kadar suçlular, genelde; zincire vurulma, kamçılanma, kızgın demirlerle dağlanma veya idam edilme şeklinde cezalandırılmaktaydılar. Ancak daha sonraki dönemlerde, suç işleyen bireylerin özgürlükten yoksun bırakılmalarının suçla mücadelede daha etkili sonuçlar ortaya koyacağını ileri süren reformcuların istekleri ve savları doğrultusunda hapishane eksenli yeni cezalandırma sistemleri geliştirilmiştir (Giddens, 2000: 198; ayrıca cezaevinin gelişimsel tarihi açısından daha ayrıntılı bir çalışma için bkz. Demirbaş, 2005: 3-40). Cezalandırma, insan uygarlığı kadar eski olmasına rağmen, hapsetmenin standart bir biçim kazanması ancak 17. yüzyıldan sonra mümkün olabilmiştir. Hapsetmenin önde gelen amaçları; bireyi ve toplumu suç işlemekten caydırmak (deterrence), suçluyu hapsetmekle suç işleyebilme fırsatını engellemek (incapacitation), işlediği suçtan dolayı misillemede bulunmak (retribution) ve suçluyu iyileştirmek (rehabilitation) olarak belirtilebilir (bkz. Kifer v.d., 2003). Glaser, suçlulara yönelik ıslah çalışmalarının tarihsel süreç içerisinde öç alma, hapsetme ve reformasyon sürecinden geçerek günümüzde dördüncü bir aşama olarak suçluları toplumla yeniden bütünleştirme aşamasına geldiğini belirtmektedir (aktaran İçli ve Öğün, 1999:50). Ancak günümüzde cezaevlerinde, cezalandırıcı olmayan yaklaşımların diğer bir deyişle insancıl tutumların/eğilimlerin öne çıkmaya başlaması/benimsenmesi veya uygulanması yakın dönemlerde gerçekleşmiştir. Othmani (2003:45), hapishanenin insanileştirilmesi veya hapishanenin bir cezalandırılma yeri olmaktan çok, suçluların topluma kazandırılma ve yeniden toplumsallaştırma yeri olması gerektiği düşüncesinin, 1945’li yıllardan sonra yeşermeye başladığını veya gün ışığına çıktığını belirtmektedir. Ancak, bu yaklaşımların, kriminal adalet politikasının vazgeçilmez bir unsuru olarak benimsenip cezaevlerinde uygulanmaya başlanmasının daha yakın dönemlere rastladığı söylenebilir. Gelişmiş batı ülkelerinde, suçluların cezalandırılmalarından çok ıslah edilmeleri yönünde giderek artan bir eğilim dikkat çekmekle (Toby, 1971:108) birlikte bazı dönemlerde, suçlulara yönelik sert ve radikal tutumların benimsenip uygulandığı da bir gerçektir. Diğer bir deyişle, her ne kadar çağdaş toplumlarda cezaevlerinin bir cezalandırma ve intikam almanın ötesinde tretman veya ıslah edici faaliyetlerin yoğunluklu olarak sürdürülmesi gerektiği mekanlar olarak görülmesi gerektiği ifade edilse de, belirli dönemlerde, cezaevindeki mahkumlara yönelik tutumun iyileştirici olmaktan çok cezalandırıcı niteliğinin daha ağır bastığı gözlemlenmiştir. Aynı şekilde, kriminologlar arasında da cezaevlerinde suçlulara yönelik nasıl bir politikanın izlenmesi gerektiği hususu sıklıkla tartışmalara konu olmuştur ve olmaya devam etmektedir. Cezaevinde mahkumlara yönelik nasıl bir eylem stratejisinin benimsenmesi gerektiği konusundaki perspektifler genel olarak iki genel başlık altında ele alınabilir. Birinci yaklaşım, suçlulara yönelik tutumun katı/acımasız olması gerektiğini öngörmekte ve dolayısıyla cezalandırmayı merkeze alan bir nitelik arz etmektedir. İkinci yaklaşım ise, birinci yaklaşımın aksine, suç işleyenlere daha hoşgörülü bir tutumun takınılması gerekliliği ileri sürülmekte ve bu sebeple de bu yaklaşım, rehabilitasyon çalışmalarının önemini vurgulamaktadır. Bu iki temel yaklaşım; cezaevlerinin, cezalandırıcı mı yoksa ıslah edici kurumlar mı olduğu noktasında yaşanan farklı bakış açılarının/tartışmaların bir uzantısı niteliğindedir. Aslında cezaevinin fonksiyonlarına ilişkin bu farklı yaklaşımlar, bireylerin niçin suçlu hale geldikleri yönündeki açıklamalarla da yakından ilintilidir. Kriminalitenin bireylerin içinde bulundukları olumsuz veya dezavantajlı pozisyonlarından kaynaklandığını ileri süren bazı kriminologlar, suçluların cezalandırılmalarından çok ıslah edilmelerini savunmaktadırlar. Çünkü bu kriminologlara göre, birey suç işlemeye toplumsal unsurlar veya sorunlar tarafından sürüklenmiştir. Cezaevinin amacı bu nedenle, suçlu bireyleri iyileştirip yeniden topluma kazandırmak olmalıdır. Bireyin rasyonel ve bilinçli bir tercih ile suç işlediğini varsayan diğer yaklaşım da, bireyin cezalandırılması gerektiğini ve dolayısıyla da cezaevinin temel fonksiyonun cezalandırma olduğunu ileri sürmektedirler. Suçlulara yönelik tutumun katı ve acımasız olması gerektiğini ileri süren yaklaşım, cezaevinin fonksiyonunu büyük ölçüde cezalandırma ile sınırlamaktadır. İşledikleri suç eyleminden dolayı gerek suç mağduru gerekse de toplumdaki diğer bireyler tarafından suçluların cezalandırılmaları yönündeki beklentilerinin, bu yaklaşımın temel dayanaklarından birini oluşturduğu bir gerçektir. Örneğin tecavüze uğramış veya gasp edilmiş bir mağdurun veya toplumun diğer bireylerinin en büyük amacı, bu eylemi gerçekleştirenin/gerçekleştirenlerin ağır bir biçimde cezalandırılmasıdır. Suçluların cezaevlerinde ağır koşullara tabi tutulmalarını öngören yaklaşım, misillemeci (retribution) görüş olarak nitelendirilmektedir. Hiç kuşkusuz bu yaklaşımın temelinde, suçlunun suç davranışını bilinçli, rasyonel bir irade ile gerçekleştirdiği ve dolayısıyla işlediği suç eyleminden dolayı sorumlu olduğu düşüncesi yatmaktadır. Hapsetmenin veya cezai yaptırımların amacının, bu iki yaklaşımdan (cezalandırılma mı ıslah edilme mi) hangisi olması gerektiğine ilişkin tartışma günümüzde de devam etmektedir. Bu tartışma önemli ölçüde, bu yaklaşımlardan hangisinin suçu engellemede daha etkili olduğu sorununa verilen yanıtla ile ilintili görünmektedir. Bu sebeple, suç oranlarının azaltılmasında veya bireylerin yeniden suç işlemelerinin engellenmesinde bu iki yaklaşımdan hangisi daha etkilidir? Hiç kuşkusuz bu sorunun yanıtı oldukça kompleks bir nitelik arz etmektedir. Çünkü, hapsetme veya cezaevinin fonksiyonları ile suçtan cayma arasındaki ilişki üzerine odaklanan araştırmaların bulguları her zaman birbirleriyle örtüşmemektedir (bkz. DeFina ve Arvanites, 2002: 637). FORMEL CAYDIRICI BİR UNSUR OLARAK CEZAEVİ Cezaevinden tahliye edilen bazı suçluların yeniden suç işleyip cezaevine döndükleri bir gerçektir. Bu durum bazı suçlular açısından cezaevinin, caydırıcı bir işlevi yerine getiremediğini veya cezaevindeki ıslah çalışmalarının yetersiz/başarısız olduğunu akla getirmektedir. Özellikle mükerrer suçluluk/sabıkalılık oranının gelişmiş ülkelerdeki yüksekliği, cezaevinin suçluluktaki caydırıcı rolünün tartışılmasına yol açmaktadır. Livingston (1996: 503), mükerrer suçluluğa ilişkin gerçekleşen oranın, cezaevinin iyi bir spesifik caydırıcı olmadığının kanıtı olarak görülebileceğini belirtmektedir. Çünkü onun belirtimiyle, cezaevine gönderilen suçluların önemli bir oranı (% 60’ı ) daha önceden de cezaevinde bulunan suçlulardır. Bu durum, cezaevinden tahliye edilen/salıverilen çoğu mahkumun, yeniden cezaevine dönmeleri ile sonuçlandığını göstermektedir (% 40). 2 Ayrıca Giddens (2000: 199) de, İngiltere’de hapis cezasını çektikten sonra salıverilen bütün erkeklerin % 60’tan fazlasının, ilk suçlarından sonraki dört yıl içerisinde yeniden suç işledikleri ve bu nedenle tutuklandıklarını belirtmektedir. Dahası, suç eylemlerine geri dönenlerden bazılarının da yakalanmadığı göz önüne alındığında, yeniden suç işlemeye ilişkin gerçekleşen oranın daha yüksek olduğunu tahmin etmek mümkündür. Hapsetmenin veya cezaevinin caydırıcılığı, genel ve özel/spesifik caydırıcı olmak üzere ikiye ayrılmaktadır. Özel caydırıcılık, cezaevinde hapis cezası alan bireylerin cezaevinden çıktıktan sonra yeniden cezaevine düşmemek için suç işlemekten kaçınmalarını ifade etmektedir. Genel caydırıcılık ise, suç işleyenlerin hapis cezasına çarptırılmalarının, toplumdaki diğer bireyleri veya suça eğilimli olan insanları korkutarak suç işlemekten vazgeçirmelerini tanımlamaktadır. Diğer bir deyişle, toplumda suç işlemeye eğilimli olan bazı bireyler, suç işlemeleri durumunda diğer suçlular gibi cezaevine gönderilecekleri veya hapsedilecekleri yönünde duyacakları korku veya endişe onları suç işlemekten caydırabilmektedir. Cezaevinin veya hapsetmenin caydırıcılığı konusuna odaklanan araştırmalara bakıldığında, cezaevinin/hapsetmenin genel caydırıcılık özelliğinin daha etkili olduğu görülmektedir. Diğer bir deyişle, hapsetme veya cezaevi olgusu, suç işlememiş bireyler üzerinde daha caydırıcı bir etkide bulunmaktadır. Örneğin Giddens, hapishanenin caydırıcı işlevi konusunda şunları belirtmektedir: “Hapishanelerin, tutukluları ıslah etmekte pek başarılı görünmüyorlarsa da, insanları suçtan uzak tutmayı başarıyor olmaları olanaklıdır. Hapishane yaşamının kötülüğü, bizzat hapiste yatanları suçtan caydıramasa da, ötekileri bundan alıkoyabilir. Burada, hapishane reformcularının karşısında, hemen hemen çözümsüz olan bir sorun bulunmaktadır. Hapishaneleri özenle kötü yerler haline getirmek, olasılıkla potansiyel suçluları caydırmaya yardımcıdır; ne ki bu da, hapishanelerin ıslah etme hedeflerini gerçekleştirmelerini oldukça güçleştirmektedir. Ancak hapishane koşulları daha az kötü hale geldikçe, hapsetmenin caydırıcı etkisi de daha az olacaktır” (Giddens, 2000: 199). Giddens, benzer biçimde, hapishanelerin önde gelen amaçlarının başında; belirli bir zaman diliminde suç işlemiş olan bireylerin topluma yeniden uyum sağlayacak şekilde hazırlamak olduğunu ancak, yapılan araştırmaların bu gerçeği doğrulamadığını ileri sürmektedir (Giddens, 2000: 198- 199). Giddens bu ifadeleri ile hapishanenin spesifik/özel caydırıcı işlevinden çok genel caydırıcılık işlevinin daha etkili olduğu hususuna dikkat çekmektedir. Kury ve arkadaşları (2003:143-144) da, hapsetmenin caydırıcı etkisinin çok az kişi üzerinde ve dolayısıyla sınırlı olduğunu belirterek, hapsetmenin kriminojenik etkisinin daha etkili olduğunu ileri sürerek bir anlamda, hapsetmenin suçlular arasında suç eğilimliğini veya mükerrer suçluluğu arttırdığını belirtmiş olmaktadırlar. Çünkü onlara göre, suçluların hapsedilmeleri aynı zamanda onların kriminojenik bir çevreye gönderilmeleri/atılmaları anlamına gelmektedir. Ayrıca onlara göre, hapsetme süresinin uzunluğu da genelde mükerrer suçluluğu artırıcı bir etkide bulunurken, kısa süreli hapsetme ise yeniden suç işlemenin etkisini azaltıcı bir yönde fonksiyon görmektedir (Kury v.d: 2003:144). Livingston (1998: 503-504) de, cezaevinden tahliye edilen 4000 mahkum üzerinde yapılan bir araştırmanın bulgularından söz etmektedir. Söz konusu bu araştırmaya göre, örneğin soygun v.b suçlardan uzun süre cezaevinde tutuklu kalan mahkumlar ile cezaevinde daha kısa süreli bir tutukluluk yaşayanların birbirleriyle mukayese edilmesi sonucunda, cezaevinde daha uzun bir tutukluk süresi yaşamış mahkumların daha çok kriminal bir yapı kazandıkları tespit edilmiştir. Silberman da, suçluları toplumdan ayırmanın diğer bir deyişle onları cezaevine koymanın suç üzerindeki etkisinin sınırlı olduğunu ileri sürmektedir. Ona göre, suç işlemenin engellenmesinin yolu olarak suçluya daha fazla ceza vermek iyi bir çözüm değildir. Ancak yine de suçluların özellikle cezaevinde tutuldukları süre boyunca –cezaevi personeli ve diğer mahkumlara yönelik işleyebilecekleri suçlar dışarıda tutulmak kaydıyla- en azından yeni suç işleme fırsatları olmayacaktır. Greenberg, Dine, Dinitz Conrad gibi bazı kriminologlar da, çok sayıda hükümlünün cezaevine hapsedilmesinin, sokak suçlarının sayısında bir miktar azalmaya neden olabileceğini belirtmektedirler. Onlar, özellikle organize suçları işleyen çetelerin elemanlarından birinin yakalanmasının, çetenin diğer elemanlarını suç işlemekten alıkoyamadığını ve yeni üyelerle suç işlemeye devam ettiklerini iddia etmektedirler (aktaran İçli ve Öğün, 1999:39-40). Foucault ise cezaevlerini, gözetleme kurumları olarak nitelendirmektedir. O, hapishane üzerine yaptığı çalışmalarda hapishanelerin, suçluları namuslu bireyler haline getirmenin aksine, onları daha çok suça eğimli kıldığını ileri sürmektedir. Ona göre; “hapishane, suça eğilimli kişi imalathanesiydi; suç işlemeye eğilimli olmanın hapishane yoluyla üretilmesi hapishanenin yenilgisi değil başarısıdır, çünkü hapishane bunun için yaratılmıştı. Hapishane suçun tekrarına olanak tanır, çok profesyonelleşmiş ve kendi içine sıkı sıkıya kapalı suça eğilimler grubunun oluşmasını sağlar” (Foucault, 2003:83). Foucault hapishanelerde yürütülen ıslah/rehabilitasyon çalışmalarının da hedeflediği amaçları gerçekleştiremediğini ileri sürmektedir. O, “etki daha ziyade tersinedir ve hapishane, daha ziyade suça eğilimli davranışlara yöneltir” (2003:254) demektedir. Dekeseredy ve Schwartz (1996: 455) da, cezaevlerinin suçu engellemenin çok etkili bir aracı olmadığını belirtmektedirler. Onlar, gençlerin çoğunu cezaevine kapatmanın suçlarda büyük bir olasılıkla sadece % 5 veya buna benzer bir oranda bir azalmayı sağlayabileceğini belirtmekle birlikte, cezaevlerinin suç işleyen bireyler açısından durumu daha da kötüleştirebilecekleri iddiasında bulunmaktadırlar. Onlara göre, bazı insanların salıverildikten sonra suç işlememelerine karşın çoğu suçlu, özgür kaldıktan sonra en az bir kez daha tutuklanmaktadırlar. Bu yaklaşımların yanı sıra konuya ilişkin yapılmış bazı araştırmaların da, hapsetmenin suçlulukta caydırıcı bir işlevi gördüğü yönünde bulgular ortaya koyduğu bir gerçektir (bkz. DeFina ve Arvanites, 2002: 637; Devine , Sheley ve Smith, 1998; Cohen ve Land, 1987). Yukarıda belirtilen, cezaevinin veya hapsetmenin bireyleri yeniden suç işlemekten caydırmadığı ve dahası bazı bireyleri suça daha çok eğilimli kıldıkları yönündeki tespitler, cezaevinin veya hapsetmenin caydırıcılığını tartışılır hale sokmaktadır. Cezaevi, bireyleri suç işlemekten niçin alıkoyamamaktadır? Bu sorunun yanıtını kuramsal açıdan özellikle ayırıcı birleşenler ve etiketleme teorilerinin varsayımlarından hareketle kısmen açıklamak mümkündür. Sutherland (1939, 1947) tarafından formüle edilen ayrıcı birleşenler kuramı, suçluluğu önemli ölçüde, bireylerin kriminal değer ve normlar ile olan temasları diğer bir deyişle, sosyal etkileşim kalıplarıyla ortaya çıktığını ileri sürmektedir. Bu yaklaşım esas alındığında, cezaevlerini kriminal içerikli sosyal etkileşim kalıplarının en çok gerçekleştiği mekanların başında geldiğini söylemek mümkündür. Bu çerçevede; sürekli suçlu değer ve kalıplarla etkileşim içerisinde bulunan mahkumların suçluluk yapılarının, cezaevlerinde daha çok pekiştiği sonucu çıkarılabilir. Ancak Sutherland, sadece suçlularla bir araya gelme koşulunu, suçlu davranışının oluşması için yeterli görmemekte; suçun oluşumunda, kriminal bireylerle olan ilişkinin sıklığı, süresi, önceliği ve yoğunluğu gibi unsurlarının önemine de dikkat çekmektedir. Bu husus, cezaevinde bulunan bireylerin kendi aralarındaki ilişki sıklıkları ve yoğunluklarının farklılık arz edebileceğini ve dolayısıyla cezaevlerindeki bireylerin, kriminal eğilimlerinin aynı olamayacağı anlamına gelmektedir. Görüldüğü gibi; ayırıcı birleşenler kuramı, bireyin suçlu yapısını, çevresel bir bağlamda gelişen ilişkisel nitelik ve nicelik biçimi ile açıklamaktadır. Etiketleme kuramı da, bireylerin suçlu olarak etiketlenmelerinin onların davranışları üzerinde nasıl bir etkide bulunduğu sorunsalı ile ilgilenmektedir. Bu kuramın önde gelen temsilcilerinde biri olan Lemert, sapmayı ikiye ayırmaktadır. Birincil ve ikincil sapma. Lemert (1951), bireylerin gerçekleştirdikleri ilk norm ihlalinin yani birincil sapmanın, bireyin suçlu bir kimlik edinmesini sağlayıcı bir sapma niteliğini taşımadığını dolayısıyla bu sapmanın geçici bir özellik arz ettiğini ileri sürmektedir. Ona göre, bireylerin gerçek suçlu bir kişilik kazanmaları, ikincil sapma ile mümkün olmaktadır. Bu anlamda, ikincil sapma bireyin sosyal normlara olan tepkisini pekiştirici yönde bir etkide bulunmaktadır. Bu perspektif ışığında bakıldığında, cezaevleri, bireyler açısından aynı zamanda etiketlenmelerini sağlayan bir kurum işlevini de görmektedir. Dolayısıyla etiketlenen birey, cezaevinden çıktıktan sonra yeniden suç işleme eğilimi sergileyecektir. Gerek ayrıcı birleşenler ve gerekse de etiketleme kuramı perspektifleri açısından bakıldığında, cezaevleri kriminojenik mekanlar olarak görülmektedir. Bu anlamda cezaevleri, mahkumların kriminal teknikleri, tutumları ve değerleri öğrendikleri yerler olarak dikkat çekmektedir. Bu sebeple mahkumlar cezaevinden salıverildikten sonra, birlikte oldukları insanlarla aynı şekilde yeniden suç işleyebilmektedirler. Burada, bireylerin yeniden suç işlemelerinde cezaevinde deneyimledikleri alt-kültür olgusu karşımıza çıkmaktadır. CEZAEVİ ALT-KÜLTÜRLERİ VE MÜKERRER SUÇLULUK Her şeyden önce, cezaevi koşulları ve cezaevinde var olan suç alt-kültürü yeniden suç işlemede veya mükerrer suçlulukta son derece önem arz etmektedir denilebilir. Cezaevindeki mahkum alt-kültürü, bazı suçluların ıslah edilmelerini veya toplumsal öngörüler ekseninde yeniden sosyalleştirilme olasılıklarını azaltmaktadır. Dahası, cezaevi bünyesinde deneyimlenen bu alt-kültür, bireylerin ıslah edilme çabalarını güçleştirmekte veya engellemektedir. Bu durum da, mahkumların suçluluk eğilimlerinin daha da güçlenmesine yaramaktadır. Bu nedenle mahkumların, tahliye sonrası yeniden suç işleyip işlemeyecekleri, bu alt-kültüre olan katılım ve bağlılık düzeyleriyle alakalı olarak kısmen açıklamak mümkündür. Cezaevindeki alt-kültür, mahkumlar arası sosyal ve güç ilişkilerini belirlemede etkili olmaktadır. Diğer bir deyişle, cezaevlerinde de, bireyler arası ilişki ve davranış kalıplarını düzenleyen/belirleyen bir kültürün olduğu gerçektir. Bu kültür aynı zamanda, suçluların cezaevi yönetimi ile nasıl bir ilişkiye gireceklerini, anlaşamadıkları veya sorunlu gördükleri bireylerle nasıl bir ilişki geliştireceklerini, günlerini nasıl geçireceklerini, sorunlarının üstesinden nasıl geleceklerini, olumsuz koşulları nasıl tolere edeceklerini önemli ölçüde belirlemektedir. Bu nedenle cezaevlerini, kendine özgü gelenekleri, normları, dili ve rolleri olan bir sosyal birim olarak tanımlamak mümkündür. Cezaevindeki sosyal yaşamı ve suçluluk potansiyelini etkileyen cezaevi veya mahkum alt-kültürü bu sebeple bazı kriminologlar tarafından bir araştırma konusu olarak incelenmiştir. Cezaevi kültürü alanında yaptıkları araştırma ile haklı bir üne sahip olanlardan başında Clemmer gelmektedir. Clemmer klasikleşmiş çalışması olan “Cezaevi Topluluğu” (The Prison Community, 1940) adlı araştırmasında, cezaevindeki alt-kültürü ve sosyal yaşamı ele almaktadır. Clemmer bu çalışmasında özellikle “mahkumlaşma” sürecini temel bir ilgi konusu olarak irdelemektedir. Clemmer, “mahkumlaşma” (prisonization) kavramını, mahkumların cezaevindeki alt-kültüre adapte olma veya söz konusu kültüre asimile olma süreçlerini tanımlamak için kullanmaktadır. Diğer bir deyişle Clemmer, mahkumlaşma kavramı ile cezaevine yeni giren suçluların cezaevi topluluğundaki yaşam tarzlarını (normları, ilişki biçimleri, dilleri, statüleri, öykünme biçimleri, davranış biçimlerini v.b) öğrenme sürecini tanımlamaya çalışmaktadır. O, cezaevine giren suçlunun belirli bir süre içerisinde cezaevinde var olan kültüre adapte olduğunu ve o kültürünü, dilini, kodlarını ve davranış kurallarını içselleştirdiğini belirtmektedir. Ona göre, cezaevine giren bireyin, cezaevindeki alt-kültürü yüksek düzeyde içselleştirmesi/pekiştirmesi ise, cezaevinden çıktıktan sonra onun yeniden suç işleme olasılığını arttırıcı bir etkide bulunmaktadır. Diğer bir deyişle, cezaevinde bulunan mahkumun, var olan alt-kültürü güçlü bir biçimde içselleştirmesi, onun cezaevi sonrası toplumsal yaşama adapte olma olasılığını azaltmakta ve dolayısıyla bu mahkumlaşma düzeyi, tahliye sonrası yeniden suçlulukta etkili bir gösterge olarak dikkat çekmektedir (Clemmer, 1970: 479 - 483). Clemmer, cezaevindeki suçluların enformel bir grup oluşturduklarını belirtmektedir. Bu sebeple mahkumlar arasında var olan; moral, duygusal birlik ve dayanışma olgularına dikkat çekerek bu birlikteliği suçluluk açısından kritik eder (bkz.Clemmer, 1970:423-428). Adler v.d. (1995: 489) de, cezaevinde yaşayan suçluların, aynı fiziksel mekanı paylaştıkları için, gönüllü veya istekli olarak gerçekleştirilmemiş olmasına rağmen, bir sosyal grup oluşturduklarını belirtmektedirler. Clemmer (1970:480-481), mahkumların cezaevindeki kalıp ve değerlerden etkilenme derecelerinin/düzeyinin farklılık arz ettiğini belirtmektedir. Ona göre, bireyin mahkumlaşma düzeyinin, düşük ve yüksek olmasını belirleyen bazı koşullar bulunmaktadır. Clemmer, az veya düşük düzeydeki mahkumlaşma olgusunu belirleyen faktörleri şu şekilde sıralamıştır: 1. Kısa süreli tutukluluk, 2. Ceza yaşamı öncesindeki olumlu ve sosyalleşmiş ilişkiler tarafından belirlenen istikrarlı veya dengeli (stable) bir kişilik, 3. Cezaevi dışındaki kişilerle olumlu ilişkilerin devam etmesi, 4.Diğer insanlarla ortak yaşamın gerektirdiği bir dengede ilişkileri sürdürmek ancak cezaevindeki temel veya kısmi grupla bütünleşmeyi red etme, 5. Cezaevindeki mahkumların dogmalarını ve kodlarını körü körüne kabul etmeyi red etme, 6. Liderlik vasıflarına sahip olmayan ve aynı zamanda tümüyle cezaevi kültürü ile bütünleşmemiş olan iş ve oda arkadaşı ile birlikte olma şansına sahip olma, 7. Anormal seksüel davranışlar ve aşırı kumar gibi davranışlardan kaçınma; işe ve dillendirici/canlandırıcı davranışlara istekli olma, Clemmer, mahkumlaşma düzeyini arttıran faktörleri ise, şu şekilde belirtmiştir: 1. Çok yıla dayalı uzun bir tutukluluk süresi ve bununla ilintili olarak cezaevi alt-kültürünün uzun süreli etkisi, 2. Bir dereceye kadar istikrarlı/sağlam olmayan bir kişilik, onun zayıflığı cezanın başındaki yetersiz/zayıf veya kusurlu ilişkilerden kaynaklanmaktadır, 3. Cezaevi dışındaki insanlarla olumlu ilişkilerin bitmiş olması, 4. Cezaevindeki temel/birincil gruplarla bütünleşme kapasitesi veya buna olan hazırlılık durumu, 5. Mahkumların, dogma ve davranış kodlarını körü körüne kabul etme, 6. Benzer özelliklere/yönelimlere sahip olan bireylerle birlikte kalma, 7. Anormal seksüel ve kumar gibi davranışlara katılmaya hazır halde olma. Clemmer’in, mahkumlaşmanın düzeyini veya derecesini belirleyen faktörler olarak sıraladığı değişkenlere genel olarak bakıldığında mahkumlaşmanın; a) hükümlünün kendisinden kaynaklanan faktörler (kişiliği, duyguları v.b), b) cezaevi dışında daha önceden var olan ilişkiler ve bu ilişkilerin hala devam edip etmediği c) cezaevinde birincil grup üyesi olup olmaması, d) Cezaevinde kaldığı yerin özelliği (hücre, koğuş) ve e) mahkumun cezaevinin kurallarını kabul etme düzeyi ile ilintili olarak ele aldığı görülmektedir (aktaran İçli ve Öğün, 1999: 44). Clemmer’in, bireylerin “mahkumlaşma” süreçlerine ve etkilerine ilişkin bu saptamaları, cezaevinden çıkan bireylerin yeniden suç işleyip işlemeyeceklerini öngörmede önemli katkılar sunduğu söylenebilir. Bu nedenle, mükerrer suçluluk çalışmalarında cezaevlerinin rolünü inceleyen araştırmacılar, cezaevindeki bireylerin mahkumlaşma düzeyini dikkate almak zorundadırlar. Stanton Wheeler, Clemmer’in mahkumlaşma kavramını ampirik olarak test ettiği çalışmasında; mahkumlaşmanın, tutuklama süresince U eğrisi biçimini aldığını ileri sürmektedir. U eğrisi, ilk zamanlarda az düzeyde olan mahkumlaşma düzeyinin giderek artma eğilimi içerisine girdiği ancak tahliyeye yakın zamanda da yeniden azalma trendine girdiğini belirtmektedir. Diğer bir deyişle, suçlu ilk cezaevine girdiğinde, onun suçlu alt-kültüre uyumu yüksek veya güçlü düzeyde değildir. Tutukluk süresi arttıkça onun mahkumlaşma düzeyi artmakta ve tahliyeye yakın zamanda da azalmaktadır. Ancak, daha sonraları Ulla V. Bendseson, İsveç mahkumları üzerine yaptığı araştırmada, bu yaklaşımla uyuşmayan sonuçlar elde etmiştir. Ona göre, cezaevinde kalma süresi arttıkça, bireyin mahkumlaşma düzeyi de artmaktadır. Ayrıca Bendseson çalışmasında, cezaevlerinin suç okulları olduğu sonucuna varmıştır (Adler v.d., 1995:491). Günümüzde bazı kriminologlar tarafından da, cezaevleri “suç okulları” veya “suç üniversiteleri” olarak tanımlanmaktadır (bkz Ghiglieri, 2002; Othmani,2003: 45). “Suç üniversiteleri” nitelemesi, suçlunun cezaevlerinde daha çok profesyonelleştiği gerçeği belirtmek için kullanılmaktadır. Ghiglieri (2002:377) de benzer biçimde, “suç üniversiteleri” kavramının, cezaevlerinin caydırıcı özelliğini ortadan kaldıran, suçluların cezaevinde sahip oldukları konforu nitelemek için kullanıldığını belirtmektedir. Feldman da, cezaevinde bulunan suçluların birbirlerine suç deneyimlerini, kariyerlerini aktardıklarını ve benimsettirdiklerini ileri sürerek, bu süreç sonucunda bireylerin topluma yabancılaşır hale geldiklerini ileri sürmektedir (aktaran İçli ve Öğün, 1999:43). Günümüzde, cezaevlerinde ortaya çıkan mahkum alt-kültürü üzerine yapılan çoğu araştırmalar, bu kültürün “genelde az uyumcu”, “çok fraksiyonol” ve “aşırı öfkeli” bir nitelik arz ettiğini ileri sürmektedirler. Ayrıca, bazı mahkumların diğer mahkumlar üzerinde denetim kurma istekleri, cezaevinde bazı mahkumların, kendi mahkum arkadaşlarına yönelik şiddet kullanmaları da (Bonn,1984: 464) bir cezaevi gerçeği olarak karşımıza çıkmaktadır. Cezaevindeki alt-kültüre ilişkin temel bir konu da, cezaevindeki alt-kültürün nasıl oluştuğudur. Konuya ilişkin olarak “taşıma modeli” (importation model) kavramsallaştırmasıyla dikkat çeken Schrag, cezaevinde bulunan alt- kültürün, cezaevinde ortaya çıkmasının aksine cezaevinin dışından cezaevine taşındığı veya getirildiğini ileri sürmektedir. Bu nedenle ona göre; cezaevi alt-kültürü, suçluların geldikleri yere veya sokaklara ait değerlerdir. Thomas da yaptığı araştırmada, taşıma modelini destekleyici bulgular saptamıştır (Adler v.d., 1995:491). Mahkumlar üzerinde çalışma yapan diğer bir araştırmacı da Sykes’dır. Clemmer’in çalışmasından esinlenen Sykes de, “Tutsaklar Toplumu” (The Society of Captives) adlı çalışmasında, mahkumların karşılaştıkları acıları/ızdırapları, “hapsedilmenin/mahpusluğun acıları” (pains of imprisonment) kavramı ile açıklamaktadır (Sykes, 1970: 447-454). Ona göre, cezaevindeki mahkumların karşı karşıya kaldıkları beş temel acı veya yoksunluk biçimi vardır: 1. Özgürlüğün yoksunluğu (deprivation of liberty): Bu kavram mahkumların; özgürlükleri başta olmak üzere arkadaşlarından, yakınlarından ve ailelerinden yoksun olma durumlarını anlatmaktadır. Bu yoksunluğun sonucu, duygusal ilişkilerin yokluğu, can sıkıntısı ve yalnızlıktır. 2. Eşya ve hizmetlerden yoksunluk (deprivation of goods and services): Bu yoksunluk, mahkumların cezaevinde maddi servet elde etme imkanlarına sahip olmama durumlarını anlatmaktadır. 3. Heteroseksüel ilişkilerden yoksunluk (deprivation of heterosexual relationships): Cezaevlerinde uzun süreli tutuklu kalan mahkumların bazı cinsel ihtiyaçlarından yoksun kalmalarını ifade etmektedir. Bu yoksunluğun, bazı kriminologlar tarafından çok ciddi psikolojik sorunlar yarattığı ileri sürülmektedir. Bu yoksunlukların yarattığı problemlerin başında, yaşı daha gelişkin ve agresif olan bazı mahkumların, daha genç ve zayıf olan mahkumları, homoseksüel ilişkilere zorlamaya çalışmalarıdır. 4. Kişisel özerklikten/otonomiden yoksunluk (deprivation of autonomy): Mahkumların yaşamları, her günün 24 saati düzenlenmekte ve kontrol edilmektedir. 5. Kişisel güvenlik yoksunluğu (deprivation of security): Cezaevinde mahkumların karşılaştıkları diğer bir husus da, kişisel güvenliğin olmayışıdır. Mahkumların diğer mahkumlarla küçük mekanları paylaştıkları durumlarda bu mahkumlardan bazıları, diğer mahkumlara yönelik olarak şiddet ve agresif tutum sergiledikleri veya cinsel açıdan onları istismar etmeye çalıştıkları bilinmektedir (Ayrıca bkz. Adler v.d.,1995:500; Barlow, 1993:465-466). Mahkumların cezaevindeki yoksunluklarını irdeleyen Sykes’in bu yaklaşımlarından hareketle cezaevinin, suçlular açısından ne anlama geldiğini ortaya koymak mümkündür. Burada tartışılması gereken konuların başında, bu yoksunlukların yeniden suç işlemedeki etkisinin nasıl ve ne düzeyde olduğunun saptanmasıdır. Özellikle bu yoksunluk ve kısıtlanmışlığın, bireyde toplum ve otoriteye karşı bazı saldırgan ve düşmanca duygular geliştirmesine yol açabileceği söylenebilir. Ancak kimi yaklaşımlar da, bireyin cezaevinde bazı imkanlardan yoksun bırakılmasının veya kötü bir muameleye maruz kalmasının, mahkum üzerinde yeniden suç işlemede caydırıcı bir işlev gördüğü ileri sürülmektedir. Bu çerçevede örneğin Ghiglieri, “Erkeğin Karanlık Yüzü” (2002) adlı çalışmasında, davranışsal değişim uzmanı Anthony Robbins’a atfen şu bilgilere yer vermektedir: Robbins “mahkum edilmiş suçluların hapisteyken acı çekmemeleri ve bu nedenle acıyı işledikleri suçla ilişkilendirmemeleri nedeniyle, verilen cezanın serbest kaldıklarında davranışlarını değiştirmediğini” iddia etmektedir. Robins kendi tezini desteklemek için, Fransız hapishaneleri örneğini vermektedir. Robins’a göre, 1980’li yıllarda Fransa hapishanelerindeki suçlular; çoğu olanaktan yoksun, dış dünyadan tümüyle yalıtılmış karanlık hücrelerde kalmaktaydılar. Yemek ve diğer gereksinimler için harcanan para da oldukça düşük düzeyde tutulmuştur. Ona göre, Fransız cezaevlerinin bu olumsuz yapısı mahkumların yeniden suç işlemelerini ciddi düzeyde engelleyerek, mükerrer suçluluk oranının sadece % 1 ile sınırlı kalmasını sağlamıştır (Ghiglieri, 2002: 377). Bu saptama, bireylerin yeniden suç işlemelerinin engellenmesi veya cezaevinin caydırıcı olması için cezaevi koşullarının ağır ve olumsuz koşullar içermesi gerektiğini vazetmektedir. Diğer bir deyişle, Robins’a göre cezaevlerinin suç okulları olmaktan çıkarılması, suçluların kötü koşullarda tutulmaları ile mümkündür. Ancak bu yaklaşım günümüzde çok sayıda araştırmacı tarafından eleştirilmektedir. Irwin ve Cressey de, “cezaevi kültürü” ile “suçlu alt kültürü” arasında bir ayrım yapmaktadırlar. Onlara göre, cezaevlerinde üç çeşit alt-kültür bulunmaktadır. Ancak bu alt-kültürlerden özellikle “hırsızlık” ve “hükümlü alt-kültürü” suç unsurlarını bünyesinde barındırmaktadır. Bu iki alt-kültürün ortak özellikleri, faydacılık temasını merkeze koymalarıdır. Diğer alt-kültür ise, herhangi bir suç unsurunu içinde barındırmayan “yasal alt-kültür” dür. Bu kültürü deneyimleyenler, kendilerini diğer suçlulardan izole ederler ve cezaevi yönetimi/personeli ile iyi geçinmeye çalışarak pek sorun çıkarmamaya özen gösterirler (aktaran İçli ve Öğün, 1999:45). Ancak, mahkumların cezaevindeki pozisyonlarının, onlarda bir aşağılanma duygusu yarattığı varsayılarak bu duygunun onları, cezaevi yönetimini ve öngörülen normların benimsenmesini engellediği belirtilmektedir. Cezaevi yönetimi ve anlayışı ile bütünleşme yerine, kendi aralarında birleşerek ayrı bir sosyal sistem geliştirmektedirler. Oluşturdukları bu sistem onların kendilerine olan saygılarını koruma ve devam ettirme gibi bir işlevi yerine getirmektedir. Bundan ayrı olarak, cezaevine girmeden önce mahkumların içinde bulundukları sosyo-ekonomik statü ve deneyimledikleri yaşam biçimleri de, onların cezaevi kültürüne asimile olup olmamalarını belirleyen önemli bir faktör olmaktadır (İçli ve Öğün, 1999:46). Goffman’a göre de, cezaevi kendi içinde iki eğilimi birlikte barındıran bir kurumdur. Bir yönüyle kriminal adalet sisteminin bir parçası olan formel bir kurum, diğer yönüyle de kendi içinde belirli davranış kurallarına sahip olan enformel bir organizasyon. Cezaevinin enformel yapısı içerisinde, bireylerin kendi aralarında oluşturdukları davranış kalıpları içerisinde suç davranışının öğrenilmesi de söz konusudur (aktaran İçli ve Öğün, 1999:39). Yukarıda kimi araştırmacıların da belirttiği gibi cezaevi bünyesinde bulunan alt-kültürün, bazı mahkumların suçluluk eğilimlerinin pekişmesinde etkili olduğu söylenebilir. Burada belirleyici unsurlardan biri hiç kuşkusuz, mahkumların söz konusu kültürü ne düzeyde içselleştirdikleri sorunu ile ilişkilidir. Cezaevindeki mahkumların, kriminal kültüre katılım düzeylerinin yüksek olarak gerçekleşmesi, cezaevinin spesifik caydırıcılığını önemli ölçüde zayıflatacağı söylenebilir. Cezaevinin caydırıcılığının etkisini azaltan cezaevi alt-kültürünün yanı sıra cezaevinin bireyi topluma yabancılaştırıcı özelliğinin de etkili olduğu söylenebilir. Benzer biçimde Giddens (2000: 199) da, cezaevinin suçlulukta caydırıcı olamamasını, cezaevinin bireyleri toplumdan koparan, yabancılaştıran işlevi ve cezaevinin olumsuz koşulları ile açıklamaktadır. Ona göre cezaevinde bulunan suçluların; özgürlüklerinden, aile bireylerinden, eşlerinden, eski dostlarından ve yeterli bir gelirden yoksun olmaları, aşırı kalabalık ortamlarda yaşamaları ve katı disiplin uygulamalarına maruz kalmaları gibi cezaevi koşullarının, onların toplumla bütünleşmelerini sağlamaktan veya onları ıslah etmekten çok toplumdan kopmalarına neden olmaktadır. Dahası, suçluların cezaevinde yaşadıkları ve karşı karşıya geldikleri olumsuz koşulların, onları topluma karşı daha saldırgan ve acımasız kılabileceği belirtilmektedir. Giddens ayrıca suçluların cezaevlerinde geçirdikleri süre içerisinde daha çok suç becerisini öğrendiklerini, cezaevinden çıktıktan sonra ilişkilerini devam ettirebilecekleri azılı suçlular ile cezaevinde tanıştıklarını belirtmekte ve bu sebeple, şiddet/suç eylemlerinin normal ve sıradan bir eylem olarak algılanmasında cezaevi faktörünün içerdiği suçluluk potansiyeline dikkat çekmektedir (Giddens, 2000: 199). Cezaevine kapatılmanın diğer olumsuz bir sonucu da, bireyde çalışmaya karşı bir isteksizlik duygusunu beslemesi veya oluşturmasıdır. Cezaevi sonrası çalışmaya karşı bu negatif tutum mahkumlarda “tembellik” ve “sorumsuzluk” duygusunun gelişiminde etkili olabilir. Othmani’nin de belirttiği gibi; “kapatılma, bir yanda, bağımlılık yaratır: Belirli saatlerde yemek yenir, uyunur, işenir, sorumluluk duygusundan tamamen yoksun bir yaşam sürdürülür. Bu sorumsuzlaşma, bu çocuklaştırılma, her türlü rehabilitasyon fikrinin, yeniden topluma kazandırmanın karşıtıdır. Hapiste yasaklama kararı dışında hiçbir karar verilmez; tek özgürlük, hayatta kalmanın tek yolu bu yasaları delmektir” (Othmani, 2003: 26). Cezaevi yaşamı, mahkumlar açısından sürekli bazı ritüellerin tekrarlanması anlamına gelmektedir. Cezaevi dışındaki yaşam, radikal ve köklü değişmelere sahne olurken, cezaevindeki yaşam görece durağan bir nitelik sergilemektedir. Uzun süre cezaevinde mahkum kalan her hangi bir suçlunun, cezaevinden çıktıktan sonra karşılaştığı yaşam bu sebeple onların toplumsal adaptasyonlarını güçleştirici bir nitelik sergileyebilir. CEZAEVİ VEYA HAPSETMENİN CAYDIRICILIĞINA İLİŞKİN BAZI YAKLAŞIMLAR Cezaevinin veya hapsetmenin caydırıcılık düzeyinin artırılabilmesi ve bireylerin yeniden suç işleyebilme olasılıklarının azaltılması için nasıl bir cezalandırma veya hapsetme politikası geliştirilmelidir? Bu soruya verilen yanıtlar birbirinden farklılık arz etmektedir. Bu yaklaşımlar şu şekilde sıralanabilir: 1. Suçlular için öngörülen cezaların ve cezaevi koşullarının ağırlaştırılması, 2. Birinci maddede belirtilenin aksine cezaevi koşullarının insanileştirilmesi ve rehabilitasyon faaliyetlerine ağırlık verilmesi, 3. Cezaevi alternatifi yaklaşımlarının ve kurumlarının geliştirilmesi, 4. Suç işleyen tüm bireyleri cezaevine göndermek yerine sadece ciddi ve ağır suçları işleyenlerin cezaevine gönderilmeleri veya hapsedilmeleri. Kriminologlar suçlulukla etkili bir mücadelenin yürütülebilmesi için cezaevlerinin ve cezalandırmanın nasıl olması gerektiği konusunda kendi aralarında bazı görüş veya farklı yaklaşımlara sahiptirler. Bazı kriminologlar, cezaevinin caydırırlığının ancak cezaevinin mahkumlara yönelik sert bir tutum takınması ile mümkün olabileceğini ileri sürerken, bazıları da cezaevinde ıslah edici programlara ağırlık verilmesi ve cezaevi koşullarının insanileştirilmesi ile mümkün olduğunu belirtmektedirler. Bu çerçevede örneğin Livingston, cezaların ağır ve sert olmasının (severity), suçlulukta daha çok caydırıcı olduğunu ileri sürmektedir. Ona göre, cezaların hafif olması ise aksine, suçluyu gelecekte yeniden suç işlemekten daha az caydırır. Bu çerçevede Livingston, cezaevinde daha uzun süreli kalan mahkumların, mahkumiyet süreleri daha kısa olanlara kıyasla yeniden suç işleme olasılıklarının (recidisivim) daha düşük gerçekleştiğini iddia etmektedir. Ancak Livingston yine de, bu soruna odaklaşan çoğu araştırmaların, hapis cezası (time served) ile yeniden suçluluk veya mükerrer suçluluk arasında her hangi bir ilişkiyi saptayamadığını belirtmektedir. Ayrıca Livingston, şartlı salıverilen mahkumların, cezalarını tam olarak bitirip tahliye olan suçlulara kıyasla sonraki dönemlerde muhtemelen daha fazla suç işlemediklerini belirtmektedir (Livingston, 1996:503). Mükerrer suçluluk oranının azaltılması çerçevesinde ileri sürülen diğer yaklaşımlardan biri de, cezaevinde rehabilitasyon çalışmalarına ağırlık verilmesi yönündeki görüşlerdir. İyileştirici programların önemini vurgulayan araştırmacılar hapishanelerin işlevinin suçluların sadece kapatılma mekanları olarak görülmemesi gerektiği noktasında ısrarcı davranmaktadırlar. Bu çerçevede Othmani, cezaevlerindeki suçluları özgürlükten yoksun bırakmayan bir ıslah programının eşlik etmesi gerektiğini ileri sürmektedir. Diğer bir deyişle ona göre“…hapishane cezalandırmadan çok korumaya yönelik bir rol oynamalıdır. Özgürlükten yoksun bırakmanın kendisi bir ceza olmalı, hapishane koşulları ceza olarak kullanılmamalıdır. Özgürlükten yoksun olma dışında, tüm diğer insan hakları mahkuma garanti edilmiş olmalıdır. Bu haklara saygı zaten her rehabilitasyon programının ön koşuludur” (Othmani, 2003:59). Ancak, gelişmiş ülkelerde cezaevlerinde rehabilitasyon programlarının varlığına rağmen, tahliye sonrası cezaevinden salıverilen bazı suçluların yeniden suç işlemeleri, cezaevlerinde yürütülen tretman veya ıslah edici çalışmaları da tartışılır hale sokmaktadır. Bu nedenle cezaevindeki ıslah çalışmalarının ne düzeyde etkili olduğu sorunu, kriminolojik araştırmalarda hep bir tartışma konusudur. Kimi araştırmacılar tarafından tretman ve iyileştirici programların, özellikle suçu alışkanlık edinen veya kronik suçlular üzerindeki etkililik düzeyinin çok sınırlı olduğu ileri sürülmektedir. Bu çerçevede Martinson ve meslektaşı da (aktaran Siegel, 1989:518), iyileştirici programlarının çoğunluğunun başarısız olduğunu belirtmektedirler. Martinson, ulusal düzeyde A.B.D’de yaptığı bir araştırmada, birkaç istisna dışında, suçluların ıslaha yönelik rehabilitasyon programlarının mükerrer suçluluk üzerinde takdire şayan bir etki yapmadığı sonucunu elde etmiştir. Bundan ayrı olarak yapılan bir araştırmada, rehabilitasyon programına alınan bazı yüksek riskli suçluların, rehabilitasyon programından öncekine kıyasla muhtemelen daha çok suç işledikleri bulgusu elde edilmiştir. Bu araştırma bulguları, iyileştirici rehabilitasyon çalışmaları hakkında bazı olumsuz tepkilerin ortaya çıkmasına neden olmuştur. Livingston (1996:491) da benzer biçimde, cezaevi ve rehabilitasyon programlarının mükerrer suçluluğu azaltmada çok az bir etkisi olduğunu ileri sürmektedir. Ancak, özellikle cezaevlerinde uygulanan bazı iyileştirici programların başarısız olması, cezaevlerinin cezalandırma yerleri olarak kullanılması gerektiğini savunan geleneksel kuramcıların perspektiflerini yeniden ön plana çıkmasına yol açmıştır (Siegel, 1989:518). Cezaevinin veya bireylerin hapsedilmelerinin, suçu engellemede beklenilen amacı gerçekleştiremediği veya cezaevinin kriminojenik bir mekan özelliğini taşıdığını ileri süren kimi araştırmacılar da, cezaevi ve hapsetmeye alternatif yeni yaklaşımlar geliştirmeye çalışmışlardır. Othmani (2003: 43), hapishaneye alternatif çözümler üretmenin temelinde, hapishanenin temel hedefinin bireylerin cezaevine kapatılmalarından çok, adaletin gerçekleşmesinin sağlanması düşüncesi olduğunu belirtmektedir. Sanıkların tümünün hapse atılması yerine, toplum için ciddi tehlike teşkil eden bireylerin hapse atılması öngörüsü, kamu yararına olan işlerde çalıştırılma düşüncesinin ortaya çıkmasında etkili olmuştur. Bu yaklaşımların 1990’lı yıllarda destek bulduğu ifade edilmektedir. Günümüzde hapishanelerin veya hapsetmenin suçlular üzerindeki ıslah ve caydırıcı etkisini sorgulayan araştırmacıların, hapishaneye alternatif cezalandırma tarzları olarak üzerinde çalıştıkları alternatif yaklaşımların başında “toplumda cezalandırma” anlayışı gelmektedir. “Toplumda cezalandırma” anlayışı ise, suçluların cezaevlerine kapatılmalarının aksine bazı toplumsal hizmetlerde çalıştırılmalarını öngörmektedir. Hapishane karşıtı alternatifler bugün dünya genelinde birkaç biçimde uygulanmaktadır. Bu alternatiflerden biri, suçlunun toplum içerisinde göz altında tutulmasıdır. Şartlı tahliye, ceza indirimi ve kefaletle tahliye uygulamaları, bu yaklaşıma örnek olarak gösterilebilir. Giddens (2000: 200) İngiltere’de, cezaevinde yatan suçlulardan daha fazlasının bu imkanlardan yararlanarak tahliye edildiği veya ceza indiriminden yararlandıklarını belirtmektedir. Şartlı tahliye, cezaevindeki iyi hal durumu gözetilerek gerçekleştirilmektedir. Diğer ikinci bir seçenek ise, suç işlemiş bireyin tümüyle mahkemeden uzak tutulmasıdır (bu şekilde bireyin damgalanması engellenmekte ve pişmanlık duyması hedeflenmektedir). Diğer bir seçenek ise, suçluların toplum hizmetinde çalıştırılmasıdır. Ayrıca burada, hapis cezalarının para cezasına çevrilmesi, suçlu tarafından (hizmet ve para açısından) suç mağduruna yapılacak ödeme, suçlu-kurban uzlaştırma programları, terapi toplulukları ve suçluların bazı günlerini hapishane dışında geçirmelerini olanaklı kılan izin belgeleri gibi başka alternatifler de söz konusudur. Ayrıca, cezaevi alternatifi uygulamalarından biri de, dünya ülkeleri içerisinde, giderek yaygınlık kazanan elektronik gözetimdir. Ülkemizde de toplum hizmetinde çalıştırılma uygulamasına izin veren hukuki gelişmeler, ilk olarak 2005 yılında yürürlüğe giren yeni TCK ile mümkün olmuştur. Buna göre, diğer koşulların da varlığı halinde iki yıl veya daha az süreyle hapis cezasına mahkum edilen kişilerin (18 yaşını doldurmamış ve altmış yaşını bitirmiş olan kişiler için bu süre 3 yıl olarak belirlenmiştir) cezasının ertelenmesi (madde 51) öngörülmüştür. Suçluların toplum hizmetinde çalıştırılmalarına örnek olarak, mahkumların üniformalı bir biçimde park veya başka yerlerde temizlik yapma uygulamaları verilebilir. Mahkumların cezaevi yerine toplumsal hizmetlerde çalıştırılmalarını öngören yaklaşımlar, suçluların hapsedilmeleri ile birlikte cezaevinde şiddetlenecek kriminal eğilimliğinin engellenmesi ve bireylerde utanma duygularını geliştirmeyi hedeflemektedir. Bu uygulamalarla bazı suçları işleyen bireylerin, yeniden suç işleme olasılıklarının azaltılması amaçlanmaktadır. Bu nedenle, özellikle yeni suç işlemeye başlamış bireylerin veya çocukların cezaevlerine gönderilmeleri, onların suçluluklarının pekişmesi açısından son derece önemli riskler oluşturduğu/oluşturacağı söylenebilir. Gelişmiş ülkelerde de, çocukların cezaevine gönderilmeleri yerine, ya toplum hizmetlerinde çalıştırılmakta ya çocuk evlerine gönderilmekte yada göz altı merkezlerinde rehabilite çalışmalarına tabi tutulmaktadırlar. Ancak suçluların hapishane yerine toplumda cezalandırılmaları uygulamalarının veya suçluların toplumda kontrol edilme süreçlerinin, toplumdaki kontrol stratejilerinin sınırlarının genişlemesine yol açacağı şeklinde bir endişeyi de beraberinde getirmektedir. Foucault bu durumu “yaygınlaştırılmış disiplin” olarak tanımlamaktadır. Bu uygulamanın eleştiri alan tarafı; gözetlemenin bazı durumlarda mahkumların yakınlarının, akrabalarının ve komşularının da gözlemlenecek şekilde yaygınlaştırılacağı riskini içermesidir. Özetle, hapishaneye alternatif olarak geliştirilen yaklaşımlar, kontrol mekanizmasının toplumun tüm kesimlerine yayılmasına yol açtığı dile getirilmiştir. Burada suçu engelleme stratejileri kapsamında, toplumsal yaşamın gözetlendiği üzerinde durulmaktadır (Bahar, 2005:55). Mükerrer suçluluğu engellemede ileri sürülen diğer bir yaklaşım da, seçmeci bir tutuklama perspektifinin (selective incapacitation) benimsenmesi gerektiğidir. Bu yaklaşım tüm suçluların cezaevine gönderilmesi uygulamalarını eleştirmektedir. Özellikle basit suçları işleyenlerin cezaevine gönderilmemesi gerektiğini savunan bu yaklaşım cezaevine, sıklıkla suç işleyen, cinayet, soygun, tecavüz gibi ciddi suçları işleyen ve kronik suçluların gönderilmelerinin gerektiğini ileri sürmektedir. Bu sebeple selektif tutuklama yaklaşımının, suçlular arasında herhangi bir ayırım yapmaksızın tüm suçluları cezaevine konulmasını öngören kolektif tutuklama (collective incapacitation) yaklaşımına göre daha duyarlı bir yaklaşım olduğu belirtilmektedir (Livingston, 196: 533- 534). Görüldüğü gibi seçmeci tutuklama yaklaşımı, cezaevine ne kadar insanın gönderileceğinden çok hangi suçluların cezaevine gönderileceği sorunu ile ilgilenmektedir. Bu çerçevede, basit suçlardan dolayı bazı bireylerin cezaevine konmamaları gerektiği anlayışı, onların cezaevinin patojenik yapısından uzak tutulmaları anlamına gelecektir. SONUÇ VE DEĞERLENDİRME Cezaevinden salıverilen veya tahliye edilen bazı suçluların yeniden suç işledikleri bilinen bir gerçektir. Her ne kadar da cezaevinden salıverilen bazı suçluların yeniden suç işlemeleri cezaevinin caydırıcılığına ilişin tartışmaları kışkırtsa bile, söz konusu suçlulardan bazılarının yeniden suç işlemelerinin tüm sorumluluğu cezaevine indirgenemez. Çünkü eski mahkumların yeniden suç işlemeye yönelmelerinde cezaevi faktörünün yanı sıra başka etkenler de rol oynamaktadır. Bu faktörleri; a) suçlunun taşıdığı bazı kişilik özellikleri (psikopat, agresiflik, düşük zekalılık gibi psikolojik ve psikiyatrik sorunlar), b) suçlunun suçtaki kariyer durumu (suçlunun azılı veya kronik suçlu olup olmaması) , c) cezaevi sonrası koşullar (işsizlik, etiketlenmenin yarattığı dışlanmışlık v.b) şeklinde kısaca belirtmek mümkündür. Cezaevinin suçluluktaki etkisi ise çalışmanın temel varsayımı olarak da belirtildiği gibi, cezaevinin bünyesinde taşıdığı suç alt-kültürü üzerinden kurulabilir. Diğer bir deyişle hapsetmenin caydırıcılığının sınırlılığı önemli ölçüde, cezaevinin kriminojenik bir nitelik taşımasından kaynaklandığı ileri sürülebilir. Cezaevinin kriminolojik yapısı da büyük ölçüde, bünyesinde barındırdığı suç alt-kültürlerinin varlığıyla da yakından ilintilidir. Diğer bir deyişle, cezaevlerinin bireyleri gerek toplumdan yalıtmaları gerekse de içerdiği cezaevi alt-kültürü nedeniyle, bazı suçlular için adeta suç okulları işlevini görmektedir. Çünkü mahkumlar, suç dünyasına ilişkin bazı teknikleri, tutum ve değerleri cezaevlerinde öğrenmektedirler. Bu öğrenme sürecinin, bireylerin kriminal yapılarının pekişmesinde temel bir etkide bulunduğu söylenebilir. Bu nedenle cezaevindeki alt-kültür üzerine çalışan bazı araştırmacılar, cezaevi alt-kültürünün bireyin suçlu eğilimliğinin pekişmesindeki etkisine dikkat çekmektedirler. Onlara göre mahkumun, var olan suç-alt-kültürüne bağlılık düzeyinin artmasıyla ilintili olarak onun tahliye sonrası toplumsal yaşamla bütünleşme veya uyum sağlama olasılığı azalmaktadır. Bu durum, cezaevinden salıverilen bazı suçluların yeniden suç işlemlerinde etkili olabilmektedir. En iyimser görüşle, cezaevi alt-kültürünün varlığı veya içselleştirilmesi, suçlunun ıslah edilme süreci üzerinde engelleyici veya etkisizleştirici bir rol oynamaktadır. Cezaevinin suçluluk üzerindeki caydırıcılık düzeyinin arttırılması çerçevesinde belirli dönemlerde ileri sürülen yaklaşımlardan biri, cezaevi koşullarının ağırlaştırılmasıdır. Ancak konuya ilişkin olarak araştırmacılar arasında genel bir uzlaşının olduğunu söylemek mümkün değildir. Bazı araştırmacılar tarafından cezaevi koşullarının mükemmelleştirilmesinin, suçlular açısından caydırıcı bir işlev gördüğü ileri sürülmesine karşın, bazı kriminologlar da mahkumların cezaevinde bazı haklardan mahrum bırakılmalarının veya kısıtlı imkanlara/dezavantajlara sahip olmalarının, cezaevinin caydırıcılığının bir unsuru olarak görülmesi gerektiğini dile getirmektedirler. Bu çerçevede gelişmiş batı ülkelerinde cezaevinin fonksiyonları konusunda ileri sürülen yaklaşımlar genel hatlarıyla iki farklı kategori içerisinde ele alınabilir. Birinci kategoride liberaller ikinci kategoride de muhafazakarlar tarafından geliştirilen yaklaşımlar bulunmaktadır. Liberaller cezaevlerinin fonksiyonunu daha çok rehabilitasyon ile sınırlandırırken, muhafazakarlar da genelde caydırıcılık üzerine daha çok odaklaşmaktadırlar. Suçlunun cezaevindeki koşullarının iyileştirilmesini savunan liberal yaklaşımlar, bireyin suçlu hale gelmesinde bazı sosyo-ekonomik olumsuzlukların (yoksulluk, işsizlik, ailesel sorunlar, sosyal ve ekonomik engellenme, kişiliğe ilişkin bazı sorunlar v.b) etkili olduğu öncülünden hareket etmektedirler. Bu sebeple de bu yaklaşımı savunanlar, bireylerin cezaevinde iyileştirici programlar sayesinde rehabilite edilmelerini ve bazı mesleksel becerileri kazanmaları gerektiğini ileri sürerler. Hapsetmenin suçlulukta caydırıcı olmasını ileri süren muhafazakar yaklaşım da, cezaevlerinin koşullarının ağırlaştırılması ve hapis cezasının fazla olması gerektiği görüşünü savunmaktadırlar. Bu çalışmada da, caydırıcılık açısından cezaevinin koşullarının ağırlaştırılması yerine rehabilitasyon çalışmalarına daha önem verilmesi ve mahkumların cezaevi sonrasına ilişkin koşullarının düzeltilmesinin daha etkili olduğu tezi savunulmuştur. Burada, cezaevinin suçlulukla mücadele etmede en etkili kurum olduğu tezi savunulmakla birlikte ancak salt cezaevi faktörünün tek başına suçluluğu tümüyle engelleyemediği veya suç oranları üzerinde caydırıcı olamadığı şeklinde bir görüş belirtmek mümkündür. Bu nedenle sadece bireyleri cezaevine göndermeye endeksli bir adalet politikasının suçlulukla mücadelede yeterli olmadığı bir gerçektir. Hapsetmenin önde gelen olumsuz bir sonucu, cezaevine gönderilen bir bireyin başta ekonomik olmak üzere çok sayıda faaliyetinin de bitmesi veya sekteye uğrama riskini içermesidir. Cezaevine düşen birey cezaevinden çıktıktan sonra, yasalara uyma yönünde pratikler sergilemeye çalışsa bile cezaevine girmeden önceki statüsünü ve konumunu elde etmesi güç olmaktadır. Özellikle, iş bulmada karşılaşacağı sıkıntılar, kendisine güvenilmemesi veya onunla çalışmak istenmeyişi gibi faktörler, onu bazı hukuk dışı eylemlere yeniden yöneltebilir. Bu durum da, suçluların cezalandırılmalarının tek alternatifinin, cezaevi veya hapishane olmaması gerektiğini ortaya koymaktadır. Hapishane veya hapsetme sonuçta bireyleri toplumdan koparan ve onu topluma yabancılaştıran bir işlevi görmektedir. Bu durum da, suçlunun topluma olan bağlılığını daha da zayıflatmaktadır. Bireyin toplumsal bağlılığının zayıflaması ise, bireylerin yeniden suç işlemelerinde etkili olabilmektedir. Görüldüğü gibi hapsetme, bireylerin sosyal yaşama katılma fırsatını azaltmakta veya yok etmektedir. Ayrıca suçlular için öngörülen hapsetme süresinin uzunluğu da, suçlulukta her zaman caydırıcı bir işlevi yerine getirmeyebilir. Aksine, kriminal yapıyı daha da güçlendirebilir. Bu durum, bireylerin cezaevi gibi kriminal değer ve tutumların yoğun olarak sosyalleştirici bir unsur olarak işlev gördüğü cezaevlerinde kalma süresinin uzunluğuna paralel olarak kriminal kişiliğin daha da güçleneceği varsayımına yaslanmaktadır. Cezaevlerinin, spesifik caydırıcılığının başarısızlığının nedeni, ayırıcı birleşimler ve etiketleme kuramlarının varsayımlarından hareketle de açıklanabilir. Bu yaklaşımlara göre, cezaevleri suç için bir okul işlevi görmektedir. Çünkü, bu iki perspektife göre cezaevleri, bireylerin sapkın alt- kültür gruplarıyla iletişime girdiği veya suçlu kültürü etrafında yeniden sosyalleştikleri ve etiketlendikleri mekanlardır. Bu bakış açısı; cezaevleri, ıslah evleri ve akıl hastanelerinin, sapkınlığı pekiştiren kurumlar olarak tanımlanmasını gerektirmektedir. Bu nedenle cezaevinin bünyesinde taşıdığı kriminojenik yapı nedeniyle, suçlulukları pekişmeyen veya ufak tefek bazı önemsiz suçlar işleyen çocukların ve gençlerin cezaevine konulmaları, onların suçluluk durumlarını pekiştirmeye yaracaktır. Bu sebeple, bunlar için tutuklamayı arttırma yerine azaltma yoluna gidilmelidir. Diğer bir deyişle, herkesi cezaevine göndermeyi hedefleyen yaklaşımlar terk edilmelidir. Bu nedenle, “seçmeci tutuklama” ve “toplumda cezalandırma” yönündeki uygulamaların geliştirilmesinin, suçlulukla mücadelede daha etkili sonuçlar ortaya koyacağı tahmin edilebilir. Çünkü, bazı araştırmacıların da (bkz.Wolfgang v.d. 1972; Wikström, 1987; Pulkkinen, 1988) ortaya koyduğu gibi toplumda işlenen suçların büyük bir oranı küçük bir suçlu grup tarafından işlenmektedir. Bu suçlu grup, genelde sabıkalı ve ciddi suçları işlemektedirler. Bu nedenle, tutuklamanın daha çok mükerrer veya kronik suçlular için gerçekleştirilmesi, suç oranlarında ciddi bir azalmaya yol açabilir. Aynı şekilde, basit suçluların cezaevine gönderilme uygulamalarının son bulması, cezaevinin yeni suçlular ürettiği ve suç okulları olduğu yönündeki eleştirileri de geçersizleştirecektir. Cezaevlerinin, her ne kadar tüm bireyleri suç işlemekten caydıramazsa bile, çoğu insanları suç işlemeye karşı caydırıcı bir işlevi yerine getirdiği de inkar edilemez. Cezaevinin suçluları ıslah edemediği ve dahası bireyleri daha çok suça eğilimli kıldığı gerekçeleri ile cezaevlerinin gereksiz olduğunu ileri sürmek mümkün değildir. Her ne kadar spesifik caydırıcılık açısından cezaevinin caydırıcılığı bir tartışma konusu olsa da, genel caydırıcılık açısından büyük bir önem arz etmektedir. Bu nedenle, burada cezaevleri veya hapsetmenin sadece suçlular açısından değil, toplum açısından ve potansiyel suçlular açısından da ne anlama geldiğini veya nasıl bir caydırıcı rol gördüğü hususunu dikkate almak gerekmektedir. Cezaevlerinin işlevi suçlu açısından, sadece bir kapatılma yeri veya mahkumiyet süresinin doldurulması olarak görülmemelidir. Cezaevinin sadece hapsetme fonksiyonu ile sınırlı tutulmasıyla, bireylerin yeniden suç işlemelerinin önüne geçmek mümkün değildir. Bu nedenle, cezalandırmanın caydırıcılık fonksiyonu ile cezaevindeki rehabilitasyon çalışmalarının gerekliliği hususu birlikte ele alınmalıdır. Bu rehabilitasyon programlarının amaçları, suçluların toplumla yeniden bütünleştirilmesi amacını gütmelidir. Son söz olarak, cezaevi veya hapsetme cezasının varlığının yanı sıra basit suçlar işleyen bireylerin tümünün cezaevine gönderilmemesi, cezaevi alternatifi bazı kurumların veya yaklaşımların geliştirilmesi ve özellikle de cezaevinde gerek mesleki, gerek eğitsel ve gerek de terapi içerikli rehabilitasyon programlarına ağırlık verilmesi yönündeki uygulama ve gelişmelerin, yeniden suç işleme olasılıklarını azaltmada etkili olduğunu ileri sürmek mümkündür. Cezaevindeki suçlu bireyler için cezalandırmanın yanı sıra ıslah çalışmalarına da gereken önem verilmelidir. Çünkü suçlunun cezalandırılması ile bireyin yeniden suça yeltenmesinin engellenmesi/güçleştirilmesi sağlanırken, ıslah veya iyileştirici çalışmalar ile de suçlunun zihinsel, eğitsel ve mesleksel düzlemde bazı sorunlarının giderilmesi mümkün olabilmektedir. dipnotlar 1 Burada İçli ve Öğün (1999) tarafından gerçekleştirilen, “Türkiye’de Cezaevlerindeki Rehabilitasyon Faaliyetleriyle İlgili Sosyolojik Bir Analiz” adlı çalışma, bu konuda sosyolojik açıdan bir ilk olarak görülebilir. 2 Livingston’e göre, bu iki farklı oran veya istatistiki bilgi (% 40 ile % 60), sabıkalıları ölçen farklı ölçüm biçimlerinden kaynaklanmaktadır ve bu nedenle bu oranlar bir çelişki oluşturmaz. KAYNAKÇA Adler, Freda, Gerhard O.W. Mueller ve William S. Laufer (1995) Criminology, USA: McGraw-Hill Bahar, Halil İ. (2005), “Hapishaneler, Sorunlar ve Çözüm Arayışları”, Hapishane Kitabı, (Ed. Emine Gürsoy Naskali ve Hilal Oytun Altun), İstanbul: Kitabevi Yay. Barlow, Hugh D. (1993), Introduction to Criminology, USA: Harper Collins College Pub. Bonn, Robert L. (1984), Criminology, USA: McGraw-Hill, Clemmer, Donald (1940), The Prison Community, New York: Holt, Rinehart ve Winston Clemmer, Donald (1970), “Prisonization”, The Sociolgy of Punsihment and Correction (Ed. Norman Johnston v.d), New York: John Wiley and Sons, Inc Cohen, Lawrence ve Kenneth Land (1987), “Age Structure and Crime: Symmetry Versus Asymmetry and The Projection of Crime Rates Through the 1990s”, American Sociological Review , 52 (2), 170-183 DeKeseredy, Walter ve Martin Schwartz (1996), Contemporary Criminology, USA: Wadsworth Pub. DeFina, Robert H. ve Thomas M. Arvanites (2002), “The Week Effect of Imprisonment on Crime: 1971-1998”, Social Science Quarterly, Vol. 83, Number 3 Demirbaş, Timur (2005), “Hürriyeti Bağlayıcı Cezaların ve Cezaevlerinin Evrimi”, Hapishane Kitabı, (Ed. Emine Gürsoy Naskali ve Hilal Oytun Altun), İstanbul: Kitabevi Yay. Devine, Joel, Joseph Sheley, ve M. Dwayne Smith, (1998), Macroeconomic and Social Control Policy Influences on Crime Rate Changes: 1948-1985”, American Sociological Review , 53 (3), 407-420 Foucault, Michel (2003), İktidarın Gözü, İstanbul: Ayrıntı yayınları Giddens, Anthony (2000), Sosyoloji, Ankara: Ayraç yay. Ghiglieri, Michael P.(2002), Erkeğin Karanlık Yüzü, (çev.Ülgen Yıldız), Ankara:Phoenix Yayınları İçli, Tülin ve Aslıhan Öğün (1999), Türkiye’de Cezaevlerindeki rehabilitasyon Faaliyetleriyle İlgili Sosyolojik Bir Analiz, Ankara: Adalet Bakanlığı Yayınları Kifer, Misty, Craig Hemmens ve Mary K. Stohr (2003), “The Goals of Corrections: Perspectives From The Line”, Criminal Justice Review, Vol.28, Num. 1, 47-69 Kury, Helmut, Theodore N. Ferdinand ve Joachim Obergfell-Fuchs (2003), “Does Severe Punishment Mean Less Criminality?”, International Criminal Justice Review, Vol 13, P.110- 147 Lemert, Edwin M. (1951), Social Pathology, New York: McGraw-Hill Livingston, Jay (1996), Crime and Criminology, New Jersey: Prentice-Hall Othmani, Ahmed (2003), Hapishaneden Çıkış: Dünyadaki Cezaevi sistemlerinde Reform Mücadelesi, (çev. Işık Ergüden), İstanbul: Metis Yay. Pulkkinen, L. (1988), “Delinquent Development: Theoretical and Empirical Considerations” Studies of Psychosocial Risk: The Power of Longitudinal Data içinde (Ed. M. Rutter), Cambridge: Cambridge of University Press Siegel, Larry J. (1989), Criminology, St.Paul: West Pub. Company, Sutherland, Edwin H. (1947), Principles of Criminology, (4. Basım), Philadelphia, PA: Lippincott Sykes, Gresham (1970), “The Pains of Imprisonment”, The Sociolgy of Punsihment and Correction (Ed. Norman Johnston v.d), New York: John Wiley and Sons, Inc. Toby, Jackson (1971), “Is Punishment Necessary”, Theories of Punishment(ed. Stanley E. Grupp), Bloomington: Indiana University Press Türk Ceza Kanunu (2005), Seçkin Yayıncılık Wikstoem, Per-Olof (1987), Patterns of Crime in a Birth Cohort, Stockholm: University of Stockholm Department of Sociology Wolfgang, Marvin, Robert M.. Figlio ve Thoırsten Sellin (1972), Delinquency in a Birth Cohort. Chicago: University of Chicago Press.
  20. Bu makale, hadım kavramı ve tarihçesini, Türkiye’de cinsel suç faillerine kimyasal hadım uygulanması için, Temmuz 2016’da Resmi Gazete’de yayınlanarak yürürlüğe giren “Kimyasal Hadım Hakkında Kanun Hükmünde Kararname”yi; uygulanacağı kişilerde oluşturacağı psikolojik ve fiziksel etkiler, çeşitli ülkelerdeki uygulanma yöntemleri, TC anayasasına uygunluğu, Türkiye Cumhuriyeti’nin taraf olduğu uluslararası sözleşmeler bakımından uygulanabilirliği ve etik sorunu kapsamında incelemektedir. Nisan AKGÜL, Güzin İlaysu BELENLİ, Hazal ALTIPARMAK Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Öğrencileri Bu Makale, Hukuk Felsefesi ve Sosyolojisi Arkivi, 28. sayısında yayınlanmıştır. Giriş Bu çalışma, Türkiye’de yeni yasalaşmış olan kimyasal hadımın suçlular üzerindeki etkilerini; Türkiye cezalandırma sistemi ve uluslararası insan hakları kapsamında, uygulamanın, suç oranlarının azalmasını sağlayıp sağlamadığı ve suçun tekrar işlenmesini önleyip önlemediği gibi hususları göz önünde bulundurarak bir değerlendirme yapmıştır ve cinsel suçlulara kimyasal hadım uygulaması getirilmesinin yanlışlığını ortaya koymaktadır. Hadım Kavramı ve Hadımlaştırmanın Tarihçesi Kastrasyon, kişinin, cinsel salgı bezlerinin alınması yolu ile cinsel faaliyette bulunma ve üreme yeteneğinin tamamen sona erdirilmesi amacını taşıyan tıbbi bir müdahaledir.4 Tıp biliminde geçen kastrasyonun, bilinen ve yaygın kullanımı hadımdır. Hadımın sözlük anlamı ise kısırlaştırılmış erkektir.5 Ancak belirtmek gerekir ki sözlükteki bu anlam tam karşılığını vermemekte, farklı bir kavramı tanım olarak vermektedir. Kısırlaştırma ve hadım tıbbi açıdan birbirinden farklı kavramlardır. Latince castrare “kesmek, özellikle organ kesmek” fiilinden ‘tion’ ekiyle türetilmiş olan bu sözcüğün (Lat: castratio) Fransızca (castration) ve İngilizcedeki (castration) karşılığı ‘iğdiş etme’dir. Hadımlaştırmanın, çok eski zamanlara, insanlık tarihindeki kayıtlardan bile öncelere dayandığı bilinmektedir. Avrupa, Hindistan, Afrika ve Çin kültürlerinde dinsel ve sosyal nedenlerden dolayı kullanıldığı, ilk kasıtlı hadım kayıtlarının ise enük üretmek için Lagash şehrindeki Sümerliler tarafından gerçekleştirildiği ifade edilmektedir.6 Hadımlaştırmanın Türleri Hadımın iki türü vardır: 1. Cerrahi Yöntem(Orşiektomi) 2. Kimyasal Yöntem (Medikal Kast- rasyon-Kimyasal Hadım) Cerrahi yöntem, testislerin ameliyatla alınması işlemidir. Günümüzde sağlık sorunları sebebiyle nadir de olsa başvurulan bir yöntemdir. Cerrahi kastrasyon, sosyal kontrolü sağlama amaçlı olarak yüzyıllarca kullanılmıştır. Kimyasal yöntem ise, modern hormon tedavisi yöntemleriyle testesteron seviyesini azaltmak ve cinsel dürtüleri indirgemek amaçlı kullanılan bir işlemdir. Kimyasal hadım yöntemi aşağıda detaylıca açıklanacaktır. Kimyasal Hadım Kimyasal hadım, kullanılan birtakım ilaçlarla hormon üretimini kontrol altına almaya çalışan bir yöntemdir. Bu yöntem, beyni etkileyerek testislerdeki testesteron üretimini uyaran hormonları engellemek ve cinsel suçluların şiddet içeren cinsel eğilimlerini azaltmak amacını taşır.7 Birçok ülkenin yasalarında karar verme yeterliliğinin boyutları belirlen miştir. Buna göre tersi ispatlanmadıkça, kural olarak ergin bir kişi yeterlidir ve karar verme yetkisine sahiptir. Karar verme yeterliliği ile ilgili yaklaşımlarda bazı davalar etkili olmuştur. Bu davalar özellikle Amerika’da görülen davalardır. Bunlardan ilki 1914 yılında görülen Schloendorff davasıdır. Schloendorff davasında, izin alınmadan hastaya tıbbi müdahale yapılması yasaklanmış olmakla birlikte, aydınlatılmış onamın ön koşul ögelerinden birisi olan yeterlilik ögesine ilişkin bir tanım da yapılmıştır. Bu davada hâkim Cardoza ‘yetişkin yaşta ve sağlam aklı olan her insanın kendi bedenine ne yapılacağını belirleme hakkına sahip olduğunu’ belirtmiştir.8 1960 yılında görülen Dusky davasında, mahkeme tarafından alınan kararda yasal yeterliliğin dayandırıldığı standartların ana hatları belirlenmiştir. Bu standartlar; davalının kendisine yönelik suçlamaları anlaması ve makul bir şekilde değerlendirmesidir. 1978 yılındaki Rennie v. Klein davasında, hastada mental bir hastalığın olmasının tıbbi tedaviye aydınlatılmış onam vermede yetersiz olduğunu gösermediği karara bağlanmıştır. Ayrıca psikiyatrik bozukluğu olan birçok hastanın aydınlatılmış onam kararını vermede yeterli olabilecekleri, hastanın karar verme yeterliliğini mahkemeler tarafından değil, psikiyatri uzmanları tarafından değerlendirilmesi gerektiği ifade edilmiştir. Kastrasyon uygulamasının bir tedavi olup olmadığının belirlenmesinde de Rennie v. Klein davasında uygulanmış olan bir test baz alınmaktadır. Bazı mahkeme kararlarında bulunan dört bölümlük bu test, psikoterapatik ilaçların hastalara zorunlu olarak kullandırılıp kullandırılmayacağını belirlemek amacıyla yapılmıştır. Yapılan değerlendirmeler sonucunda psikoterapatik ilaçların kullandırılmasının bir ceza değil tedavi olarak kabul edildiği takdirde bu testi geçtiği kabul edilmiştir. Rennie testi şu değerlendirmelerden oluşmaktadır: 1. Söz konusu prosedürün tedavi edici değeri nedir? 2. Bu değerin kabul edilebilirliği tıbbi çalışmalarla ortaya konmuş mudur? 3. Tedavi, uygulanan programın sürekli parçalarından biri midir? 4. İlacın yararlarının sağladığı etki nedir? Rennie testini kimyasal hadım için uygulayan eleştirmenler, bu yöntemin testin birinci aşamasında kaldığını ileri sürmüşlerdir. Çünkü kimyasal hadım için kullanılan ilaçların tedavi edici etkisinin çok az olduğu görülmektedir. Bunun nedeni olarak da; bu yöntemin, kişilerin şiddet içeren davranışlarındaki öfke ve husumet güdüsünü ortadan kaldırmak için yeterli olmadığı belirtilmektedir. Bu tedavinin psikolojik danışma ile birlikte uygulanmadığı durumlarda ise tedavi etkisinin daha da düşük olacağı bilinmektedir.10 Kimyasal hadım yönteminin bir ceza olduğunun ileri sürülmesinde, Rennie testinin birinci bölümünde kalmasında en güçlü argümanlardan biri kullanılan ilaçların tedavi edici özelliği ile ilgili yeterli tıbbi çalışmaların bulunmamasıdır. Eleştirmenler bu ilaçların henüz deneysel aşamada olduğunu ve tıp camiasında genel bir kabulün henüz oluşmadığını belirtmektedirler. Tedavi etmeye yönelik olmadığına dair en önemli diğer bir argüman ise bu ilaçların zararlı etkilerinin yararlı etkilerine nazaran daha ağırlıkta olmasıdır. Bu zamana kadar ki çalışmalar göstermektedir ki, kimyasal kastrasyon için kullanılan bazı ilaçların kısa dönemdeki yan etkileri aşırı olmayan seviyede olsa da, uzun dönem kullanıldığında ise kabul edilemeyecek derece önemli yan etkiler ortaya çıkmaktadır. Bu yan etkiler yukarıda açıkça türlerini belirttiğimiz ve insan haklarına aykırı olan, bir insanın hayati fonksiyonlarına darbe niteliğindeki yan etkilerdir. Tedavi edici nitelikte olmayan bu ilaçların sürekli ve belirli dozajlarda alınması gerektiğinden, uzun dönemde ortaya çıkabilecek neredeyse tüm yan etkileri ortaya çıkaracağı kanaatindeyiz. Çünkü cinsel suçları işleyen bu kişiler bu sapkınlıklarını dürtülerini engellemekle, testosteron seviyesini azaltmakla ortadan kaldıramayacaklardır; bu sebeple de uzun dönem, bir ömür boyu, kullanmaları gerekmektedir. Tıbbi Çalışmaların Yeterliliği Kimyasal hadımın bir ceza müeyyidesi mi yoksa tedavi mi olduğu konusunda tartışmalar bulunmaktadır. Kimyasal kastrasyonun bir ceza olduğunu ileri süren görüşler genellikle kimyasal hadımda kullanılan bu tür ilaçlarla ilgili yeterince tıbbi çalışmanın olmadığını ileri sürmektedirler. Bu ilaçların deneysel aşamada olduğunu, dünyada genel bir kabul görmediğini savunmaktadırlar. Zararlı etkilerinin yararlı etkilerinden fazla olması sebebiyle uzun süreli etkilerin de tam görülemediğini iddia etmektedirler. Çünkü hayvan deneylerinde yapılan uzun süreli çalışmalarda meme kanserine, rahim kanserine neden olduğuna dair bulgular vardır. Kimyasal kastrasyonun tedavi olduğunu savunan görüşler ise hastanın kontrol edilemeyen dürtülerini ortadan kaldırdığını ileri sürerek, bunu çok büyük bir yarar olarak görmektedirler. Uzun süreli kullanımında yan etkiler görülen tedaviler, bazı hastalıklar için uygulandığı ve uygulanırken tartışılmadığı için kimyasal hadımın yan etkilerini de tartışmaya gerek görmemektedirler. Örneğin; yeme dürtülerini kontrol edemeyen obezler için yan etkileri olan tedaviler uygulanmaktadır. Midesinin bir bölümün alınması veya uzun süreli yan etkileri olan ilaçların kullanılması gibi tedavi yöntemleriyle obeziteyle savaşılmaktadır.11 Burada da kimyasal hadımda olduğu gibi yan etkiler için bir belirsizlik durumu vardır, konsensüs söz konusu değildir. Bir hekimin vicdani kanaatine göre, hastası için verdiği karar uygun görülmektedir. Bu sebeplere dayanarak kimyasal hadımın bir tedavi olduğunu ileri süren görüşler ilaçların yan etkilerini görmezden gelmektedir. Bu görüşler değerlendirildiğinde kimyasal hadımın bir ceza mı tedavi mi olduğuna karar verilmesi sorunu ortaya çıkmaktadır. Cinsel sapkınlığa sahip hastalar için kullanıldığında bir tedavi olduğu ileri sürülebilir. Cinsel suçlular için kullanıldığında ise bir ceza müeyyidesi olarak kabul edilmesi gerekir. Türkiye’de ve yukarıda incelediğimiz diğer ülkelerde de görüldüğü gibi kastrasyon cinsel suçlulara karşı uygulanmaktadır. Ülkemizde her ne kadar kimyasal hadıma karar verildikten sonra hükümlü, bulunduğu kurum tarafından sağlık kurulu raporu alınmak üzere Sağlık Bakanlığı’na bağlı hastanelere sevk edilse de bunu, “hekimin hastası için uygun gördüğü bir tedavi yöntemi” olarak görmek etik değildir. Çünkü asıl kararı İnfaz Hâkimliği vermekte ve hastanın rızası aranmamaktadır. Ceza müeyyidesi olan kimyasal hadım için, yan etkilerini ve yeterli tıbbi çalışmanın olmamasını görmezden gelmek bir insanın hayatını bu denli etkileyen ilaçların kullanılması kararını bizim almamızı engellemektedir. Kimyasal Hadım Yönteminde Kullanılan İlaçlar Kimyasal hadım günümüzde en fazla parafili hastalarına uygulanır. Parafili hastaları, cinsel dürtülerini kontrol edemedikleri için cinsel suçları işleyen kişilerdir. DSMIVTR’ye göre 8 çeşit parafili vardır. Bunlar; pedofili, travestik fetişizm, teşhircilik(cinsel organları sergileme merakı), fetişizm, röntgencilik, cinsel mazoşizm, cinsel sadizm, değdirme- frottörizm (bir insana rızası dışında dokunma ve o insanı okşama ile tanımlanan bir cinsel sapkınlık)dır.12 Kimyasal hadım yönteminde kullanılan ilaçlar LHRH analogları olarak bilinmektedir. LHRH analogları anti-hormon analoglarıdır. Erkeklerde üretilen testesteron miktarını azaltır. Bu yönden cerrahi hadım kadar etkilidir. Ülkemizde bulunan LHRH analogları; Zoladex, Lucrin ve Decapeptyl’dir. Bu ilaçlar, ayda bir kez enjeksiyon şeklinde uygulanır. Kimyasal hadım yönteminde kullanılan bir diğer ilaç da Depo-Provera’dır. Suni progesterondan oluşan bu ilaç, libido kesici özelliğe sahiptir. MPA (medroxyprogesterone acetate) tedavisi olarak uygulanan Depo-Provera, haftalık enjeksiyonlar şeklinde alınır. Tüm bu ilaçların kimyasal hadım yönteminde kullanılma amacı; testesteron seviyesini azaltarak cinsel dürtülerini ve sapkın davranışlarını kontrol altına almaktır. Bunun sonucunda erkeğin ereksiyon ve boşalma gibi cinsel faaliyetleri azalmaktadır. İlaçların Yan Etkileri LHRH analogları, yan etkileri olan ve uzun süreli etkileri tam olarak gözlemlenmemiş ilaçlarıdır. Bu yan etkilerden en sık görülenleri; metabolizma ve beslenme bozuklukları dolayısıyla aşırı kilo alımı, değişen ruh hali ve depresyon gibi psikolojik bozukluklar, sinir sistemi bozuklukları, yorgunluk, sıcak basması ve aşırı terleme, soğuk algınlığı, hipertansiyon, deride döküntü, baş ağrısı, kas, iskelet, bağ doku ve kemik bozukluklarıdır. Çok yaygın biçimde görülmese de aşırı ilaç duyarlılığı, anaflaktik reaksiyonlar (aniden başlayan ve ölüme neden olabilen ciddi bir alerjik reaksiyon), hipofiz bezinde kanama, memelerde hassasiyet, psikotik bozukluklar(düşünce ve duyunun ağır oranda bozulduğu zihin durumunu tanımlamakta kullanılan genel bir psikiyatri terimidir.), üreterik tıkama(idrar yolları tıkanması) da bahsedilen ilaçların kullanımının yan etkilerindendir. Kimyasal Hadım Yönteminin Yarar-Zarar Oranı Kimyasal hadımda uygulanan ilaç tedavisi genel olarak tersine çevrilebilir bir tedavidir. Bu yöntem uygulandıktan sonra bırakıldığında, davranışlar eski haline döner. Kimyasal hadım yöntemi durdurulduğunda sapkın davranışlar, dürtülerini kontrol edememe, cinsel taciz ve tecavüz suçlarını işleme durumları herhangi bir azalma olmadan devam etmektedir. Kimyasal hadımın görüldüğü gibi gerçek anlamda bir tedaviyi karşılayamamasının yanı sıra, kullanılan ilaçların bazı sağlık problemlerine yol açtığı belirlenmiştir. Anti-androjenik ilaç tedavisinde sayısız yan etki gözlemlenmiştir. Aşırı kilo artışı, kemik erimesi, kardiyovasküler hastalıklar gibi ciddi boyuttaki bu rahatsızlıklar ortaya çıkmaktadır. Kimyasal hadım tedavisi; cinsel suçluların davranışlarını düzeltmediğinden, sadece kullanıldığı zamanlarda bazı faydalar gösterdiğinden uzun dönem ve hatta bir ömür boyu kullanılmasını gerekli kılmaktadır. Bu sebeple uzun dönemde çıkan insan hayatını derinden etkileyecek bu yan etkilerin ortaya çıkması kaçınılmazdır. Depresyon, aşırı yorgunluk hali, kan pıhtılaşmasıyla alakalı problemler, diyabet gibi rahatsızlıklar ise bazı kullanıcılarda gözlemlenmiştir. Bu bulguları kimyasal hadım yönteminde uygulanan ilaç tedavisiyle bağdaştırmanın güç olduğunu iddia eden bazı görüşler var ise de13 ilaçların prospektüsleri okunduğunda, yan etkiler kısmında bu rahatsızlıklar gösterilmektedir. Kimyasal kastrasyonun yararlarını ve zararlarını ölçtüğümüz zaman hangi- sinin daha ağır geldiğini tartmak gerekir. The American Civil Liberties Union’a göre bu tedavi yöntemi etik değildir. Bu grup, kimyasal kastrasyonun acımasız ve alışılmamış bir ceza yöntemi olduğunu savunmaktadır. Bu grup çeşitli sağlık problemlerine maruz kalındığını ve üreme yeteneğine müdahale edildiğini savunmaktadır. Amerika’da yine bu yöntemin acımasız olduğunu savunan görüşlere göre insan haklarına aykırı olması dolayısıyla kimyasal hadım Eighth Amendment Cruel and Unusual Punishment Clause hükümlerine karşıdır.14 Araştırmalar göstermektedir ki, kimyasal hadım sapkın davranışları gösteren kişileri tedavi etmemektedir. Tedavi bir kere dahi durdurulduğunda testesteron seviyesi artmaktadır. Bunun yanı sıra çeşitli sağlık problemlerine yol açması dolayısıyla da insan haklarına aykırı dır. Nitekim “tedavi” dahi olmayan bu yönteminin sapkın davranışları kontrol altına alamaması yalnızca testesteron seviyesini azaltılması ve insan yaşamını önemli derecede etkileyecek sağlık problemlerine yol açması, kıyaslama yapıldığında zararlarının yararlarına baskın geldiğini göstermektedir. Sağlık Açısından Kimyasal Hadım Çocuklara yönelik sapkın cinsel arzuları olan suçlularda kimyasal hadımın bir çözüm olabileceği belirtilmektedir. Ancak bu suçluların büyük bir çoğunluğu tehlikeli ve antisosyal kişiler olmalarına rağmen cinsel bir hastalıktan muzdarip değillerdir. Bu nedenle kimyasal hadıma tabi tutulmaları, tartışmasız olarak, tıbbi açıdan uygun değildir.15 Östrojenler, erkeklerin fizyolojisinde çok önemli bir rol oynamaktadır. Çünkü östrojenlerin; iskelet büyümesi, kemik olgunlaşması, beyin fonksiyonu ve kardiyovasküler biyoloji üzerinde olumlu etkileri vardır. Bu nedenle kimyasal hadım etme; osteoporoz(kemik erimesi), kalp-damar hastalığı ve bozulmuş glikoz ve lipit metabolizması da dâhil olmak üzere çeşitli yan etkiler ile ilişkilidir. Depresyon, sıcak basması, kısırlık ve kansızlık da oluşabilir. Ayrıca tedavi süresi uzadıkça kimyasal hadımın bu yan etkileri artabilir. Kimyasal kastrasyon, suçluyu be- densel ve zihinsel olarak etkisiz hale getirir ve şiddetli, kısa ve uzun vadeli, sağlık sorunlarına maruz bırakır. Kimyasal kastrasyon cinsel suçluların vücut fonksiyonlarını engellemektedir, sakatlamaktadır.17 Kimyasal hadım, cinsel suçlulara karşı derin bir fiziksel saldırı teşkil eder. Kadın hormonlarının erkek vücuduna ciddi dozlarda pompalanması, çok ağrılı olur ve muhtemelen uzun vadede ölümcül sonuçlar doğuracaktır. Bu nedenle uzun vadede kimyasal hadım işlevsiz hale gelecek ve işkence haline dönüşecektir. Kısacası cezalandırmak için kimyasal hadım yöntemine başvurmak, suçluların sağlığının ve refahının hiçbir öneminin olmadığını gösterir.18 Psikolojik Açıdan Kimyasal Hadım Yöntemi İki tip cinsel suçlu bulunmaktadır ve hadım edilme tecavüzcülerin aksine parafililer19 –özellikle pedofililer20- için bir tedavi yöntemi olarak öngörülmektedir. Pedofililer, tecavüzcülerden hem suç doğasından kaynaklı olarak hem de biyolojik ve psikolojik nedenlerden dolayı farklıdırlar. Pedofililer tecavüzcülerin aksine saldırgan değildirler ve zorla elde etme psikolojisi içinde de değildirler. Pedofililer suç işlediklerini bilirler ancak bunun psikolojik açıdan tedavi edilmesi için psikoterapi gibi yöntemler yeterli olmamaktadır. Çünkü pedofililer dürtülerinin etkisi ile bu davranışları gerçekleştirirler. Tecavüzcülerin hadım edilmesi ne şekilde olursa olsun bir tedavi şekli değil aslen bir cezalandırmadır. İnsan bedenine yapılacak bu tarz bir müdahalenin in- san haklarıyla da hukuk devleti ilkesiyle de bağdaşmadığı açıktır. Tecavüzün amacı ilk bakışta cinsel doyum gibi görülse de tecavüzcünün asıl amacı psikolojik kontrol etme duygusudur. Olağan yollarla kontrol edemeyeceği kişiyi, rızası olmaksızın, kontrol etme çabası içine girer. Tecavüz, zorla elde etmedir. Tecavüzcü geçmişte yaşadıklarının etkisiyle bastırdığı duyguları bu şekilde ortaya çıkarır. Yani tecavüz düşüncesi bir anda ortaya çıkan bir fikir değildir. Elde edilen bazı veriler, cinsel suçluların gelecekte cinsel suçları işlemede olasılığın nispeten daha düşük olduğunu gösterse de organ kullanmak suretiyle bu suçu işlemeyen veya işleyemeyen bu suçlular başka cisimlerle aynı eylemi gerçekleştirmektedir. Bu durumda da farklı insanlık suçları meydana gelir. Cinsel saldırganların birçoğunun psikolojik olarak sağlıklı olmayan bir şekil- de yetiştikleri gözlemlenmiştir (Hudson ve Ward 1997). Knight ve Prentky (1990) yaptıkları sınıflamada, cinsel saldırganları, fırsatçı, öfkeli ve kinci olarak üç şekilde sınıflandırmışlardır: Fırsatçı cinsel saldırganlar, cinsel saldırılarını bir uyarıcı karşısında ya da cinsel doyum dürtüsü ile işlemektedirler. Dürtü kontrol yetersizlikleri nedeniyle saldırıları çoğunlukla planlanmamıştır. Bu grup içinde yer alanlar eğitim, iş ve beceri açından düşük veya yüksek sosyal yetkinliğe sahip kişiler olabilir. Öfkeli cinsel saldırganlar ise, saldırganlık, nefret ve öfke duyguları sonucu harekete geçerler. Bu tür suçlular, mağdur bir direnç davranışı göstermese bile şiddet uygulayarak mağdurun ağır yaralanmasına veya ölümüne neden olabilirler. Kinci cinsel saldırganları harekete geçiren dürtü de yine nefret duygusudur. Genellikle mağdurlarını aşağılamak için fiziksel zarar verme yolunu seçerler (Knight ve Prentky 1990). Ayrıca, cinsel saldırganın yeniden cinsel suç işleme eğilimiyle ilişkili risk faktörleri, tipik olarak statik ya da dinamik faktörler olarak iki grupta sınıflandırılmaktadır. Yaş, bir cinsel sapkınlığı tercih etme, cinsel ya da farklı bir suç işleme geçmişi ve hiç evlenmemiş olma statik risk faktörleri olarak değerlendirilmektedir (Hanson ve Bussiere 1998). Dinamik faktörler ise, sabit ve akut faktörler olarak iki grupta incelenmektedir. Sabit risk faktörleri, cinsel uyarılma, bilişsel çarpıtmalar ve sorumluluk düzeyleri gibi süreğen özelliklerle ilişkili faktörlerdir. Akut risk faktörleri de maddeyi kötüye kullanma, sosyal izolasyon ve olumsuz duygusal durumlar gibi hızlı değişen faktörlerdir (Hanson ve Harris 2001). Cinsel suçlar toplumun bütünlüğünü ihlal eder ve genel halk için büyük bir endişe kaynağıdır. Tekrar meydana gelmesinin önlenmesi mevcut seçeneklerinin hapsedilmesi veya cinsel davranışsal modifikasyonun uzatılması nedeniyle etkili bir tedavinin oluşturulması şüphesiz önem taşımaktadır. Hadım işlemi, günümüzde kimyasal yöntemlerle yapılmaktadır. Geçmişte yapılmış olan “kesilerek hadım” yönteminin yerini hormon tedavisi şeklinde sürekli uygulanmasıyla etki gösteren kimyasal hadım yöntemi almıştır. Ancak kimyasal hadım geçici bir çözümdür yani hormon tedavisinin kesilmesi ile fail cinsel davranışları yapabilme yeteneğini geri kazanır. Yapılan araştırmalarda 3 aylık kimyasal hadım tedavisi periyodunda cinsel fantezilerin ve mastürbasyon sıklığının azaldığı görülmüştür. Danimarka’da kimyasal hadım yöntemi yaklaşık 30 senedir uygulanmak- tadır. Kimyasal hadım, orada bir ceza olarak değil psikolojik tedavi olarak uygulanmaktadır. Özellikle parafilik nitelikteki cinsel suçluların alışılmadık cinsel dürtülerinin bu tarz geri dönüşü olan bir ilaç ve hormon tedavisi yönte- mi ile dürtülerinin azalmayacağını kabul etmek gerekir. FBI raporlarına göre, ABD’de her dört kız ve altı erkek çocuktan biri cinsel tacize uğramaktadır. 20 tacizciden ancak biri ağır hapis cezasına çarptırılmaktadır. Salıverilenlerden yüzde 75’i aynı suçu tekrar işlemektedir. Çeşitli Ülkelerde Kimyasal Hadım Uygulaması Kimyasal hadım yöntemini uygula- yan ülkelerin her biri, bunu farklı koşullarla yasalaştırmıştır. Bu ülkelerden bazılarının kimyasal hadımla ilgili uygulamalarına değinmek gerekir. İtalya; İtalya’da 17 Şubat 1997’de yapılan kimyasal hadıma ilişkin ilk resmi önerinin denenmesi sırasında bir adam tekrar tecavüz suçunu işledi. O zamandan beri bu süreç hakkında çok ihtilaf olmuştur. Bununla birlikte unutulmamalıdır ki İtalya’da yasa süresince hiç kimse tedaviye zorlanamazdı ve yasa bireysel saygının sınırlarını aşamazdı. İtalya’da pedofili ile bağlantılı suçlar, 2006 yılında güncellenen 269/98 kanunuyla yönetilir. Bu yasa, uygun farmakolojik tedavi ile müdahale olasılığını kapsamaz. Yasanın temel amacı çocukları cinsel saldırının tüm formlarına ve şiddete karşı korumaktır. Ayrıca bu yasayla, pedofilinin genel ahlaka karşı işlenen bir suç olduğu kabul edilmiştir. Yasada, cinsel ilişki nesnel doğayla ilgili olarak değerlendirildi. Bu sebeple cinsel alaka, yerel geleneklerle ilgili olarak ya- pılandırıldı.21 Almanya; Almanya’da 1969 yılından beri kimyasal hadım yasal olarak uygulanmaktadır. 25 yaşının üstünde olması şartı ile tedavi için uygunluğu klinik olarak değerlendirilmiş kişiler kimyasal hadıma tabi tutulmaktadır. İşkence ve insanlık dışı veya aşağılayıcı muamele veya cezaların önlenmesi için Avrupa Komitesi Konseyi (CPT) tarafından yayınlanan 2014 tarihli raporda, Almanya’nın kimyasal hadım uygulamasına son vermesi gerektiği çünkü cerrahi kastrasyonun kişilerin tekrar seks suçları işlemesini engellemediği, geri dönüşü olmayan bir müdahale olduğu ve tıbbi bir zorunluluk olarak kabul edilemeyeceği vurgulanmaktadır.22 Danimarka; Danimarka’da kimyasal hadım, koşullu salıverilenlere ve kısa süreli hükümlülere uygulanır. Kimyasal hadım tedavisi sürecindeki kişiler sosyal servis tarafından takip edilir. İsveç; İsveç›te kimyasal hadım sadece yeniden suç işleme eğilim yüksek olan ve tedavinin kesin sonuç vereceği tespit edilen kısa hükümlülere uygulanır. Kore; Kore’deki kimyasal hadım uygulamasına göre ise suçlunun koşullu salıverilmesinden önce üç ay suçluya kimyasal hadım tedavisi yapılır ve saldırganın davranışlarında değişiklik meydana gelip gelmediği denenir.  Kaliforniya; Kaliforniya’da 17 Eylül 1996 yılında kabul edilen yasa ile kimyasal hadım uygulaması ilk defa Amerika’nın bir eyaletinde uygulanmaya başlamıştır. Bu yasa suçlu için herhangi bir yaş limiti öngörmemektedir. Bu uygulamada şartlı tahliye edilecek kişilere uygulanacak tedavi hakkında bilgi verilir. Suçlular, cerrahi hadım ve kimyasal hadım seçeneklerinden istediklerini tercih etme hakkına sahiplerdir. Ceza infaz kurumu yöneticileri şartlı tahliye edilecek kişileri, şartlı tahliye edilmelerinden bir hafta öncesinden başlayarak, gözetim altına alır ve gözetimin artık gerekmediğine karar verene kadar gözetime devam eder. Kaliforniya’da uygulanan yasaya göre şartlı tahliye ile kimyasal hadıma konu olabilecek suçlar; homoseksüellik, oral birleşme, kişilere karşı zor kullanarak şiddet, baskı ve korkutma ile cinsel eylemlerde bulunmak, kuvvet kullanarak şiddet ve baskı ile te- cavüz etmektir.23 Florida; Florida’da 1 Ekim 1997 yılında kimyasal hadım yasası yürürlüğe gir- miştir. Bu yasaya göre kimyasal hadım tedavisinin uygulanmasında tedavinin uygulanacağı kişiler bu konuda bilgilendirilmemektedir. Tedavinin uygulanıp uygulanmayacağına doktorlar karar verir. Florida’daki kimyasal hadım ya- sasına göre şartlı tahliye olacak kişilere uygulanacak kimyasal hadım tedavisine tahliyelerinden bir hafta önce başlanır. Kaliforniya’nın kimyasal hadım ya- sası, hem ulusların ilkiydi hem de onu takip eden kimyasal hadım yasalarının çoğunun modeli idi. Kaliforniya’da, 12 yaşında veya daha genç olan bir mağdur üzerinde kanunda geçen özel tecavüz yöntemlerinden birini uygularsa o faile kimyasal hadım yapılır. Birinci suçtan sonra, şartlı tahliye şartı olarak kimyasal hadım talebinde bulunma hakkına sahiptir; ikinci bir suçtan sonra kimyasal hadım zorunlu hale gelir. Kaliforniya yasalarına göre mahkemece kimyasal hadıma karar verilmesi için bir doktorun, tedaviyi tıbben uygun olduğu veya tıbben güvenli olduğu konusunda onay vermesine veya cinsel suçluya bir cinsel bozukluk teşhisi konmasına yasal olarak bir mecburiyet yoktur. Ayrıca her ne kadar suçlunun tedavinin etkileri konusunda bilgilendirilme hakkı varsa da, reddetme hakkı yoktur. Dört eyalet-Lousiana, Iowa, Mon- tana, Florida- Kaliforniya yasasından sonra modellenen kimyasal kastrasyon kanunlarını yürürlüğe koydu. Kaliforniya’nın aksine, dört eyaletten üçü tedavi yapılmadan önce bir çeşit tıbbi incelemeye ihtiyaç duyuyor. Bununla birlikte, herhangi bir tüzük, bir doktora katılmayı gerektirmez; ayrıca, kimliğe büründükten sonra cinsel suçlunun cinsel bir bozukluk tanısı konmasını şart koşmaz. Ve hiçbir devlet suçlunun bu konuda bilgilendirilip onayının alınmasına gerek duymaz. İki eyalet (Louisiana ve Montana) suçlunun işlemin etkileri konusunda bilgilendirilmesini gerektirir, ancak izin almayı gerektirmez. Diğer iki eyalet (Florida ve Iowa) ise failin kimyasal kastrasyonun etkileri konusunda bilgilendirilmesini de onayının alınmasını da gerekli bulmuyor. Florida Yüksek Mahkemesi, istem dışı ilâcın uygulanmasına yönelik mahkûmların iki şartı sağlamasını arar: 1. İlaç tıbbi olarak uygun olmalıdır 2. İlacın, daha az müdahaleci yön- temlerle sağlanamayan üstün bir devlet menfaatine uygun olması gerekir.24 Kaliforniya tarzı yasaların aksine, Oregon’un kimyasal hadım yasası ise, bu tedavinin bir suçlunun cezasının bir parçası olarak dayatılmasını gerektirmez. Bu yasaya göre kimyasal hadım bir tedavi yöntemi olarak uygulanmalıdır ve tedavi için adayların belirlenmesine ilişkin yasal kriterler şunlardır: 1. Cinsel suç nedeniyle hüküm giymiş olmalılar 2. Serbest bırakıldıktan 6 ay içinde tedavileri gerçekleşmeli 3. Düzeltme Daireleri, kimyasal kast- rasyondan ‘fayda sağlama olasılıkları- nın’ yüksek olduğunu belirlemelidir. Adaylar seçildikten sonra, kimya- sal kastrasyonun tıbbi olarak uygun ol- duğundan emin olmak için bir doktora yönlendirilmelidirler. Fakat bu uygula- mada da her ne kadar suçlunun tedavinin etkileri konusunda bilgilendirilmesi hak- kı varsa da, bu kişinin rızasını bırakma hakkı yoktur.25 Türkiye’de Kimyasal Hadım Türk Hukuk Sistemi’nde hadımlaştırmaya yönelik özel bir kanun yoktur. Nüfus Planlaması Hakkında Kanun bu konuyla ilgili bir düzenleme yapmıştır. Buna göre, bu kanunun 2. maddesinin 4. fıkrası uyarınca “Bu Kanunun ön- gördüğü haller dışında (…) kastrasyon ameliyesi yapılamaz.” 2827 sayılı Nüfus Planlaması Hakkında Kanunun 4. maddesine göre ise “Bir ameliyatın seyri sırasında tıbbi zaruret nedeniyle bir hasta- lığın tedavisi için kastrasyonu gerektiren hallerde, kişinin rızasına bakılmaksızın kastrasyon ameliyesi yapılabilir.” Kanun koyucu zorunluluk halinin şartlarının bulunduğu haller dışında hadımlaştırmanın serbest olmadığını ifade etmiştir. Kişinin rahatsızlığı sebebiyle hastaneye gitmesi sonucu muayene yapılmasıyla birlikte konulan teşhis üzerine tedavi ve bu sayede ilgilinin sağlığına kavuşabilmesi için tıbbi müdahale öngörelebilir. Gerçekleştirilecek bu cerrahi kastrasyon ameliyesinin hukuka uygun hale gelebilmesi, kişinin rıza göstermesine bağlıdır. İlgilinin rızasının alınabilmesi ve bunun hukuken geçerli olabilmesi için de hadımlaştırmanın etkisi ve sonuçları hakkında kişinin bilgilendirilmesi gerekmektedir. Buna aydınlatılmış onam denilir. Aydınlatılmış onamı alınan kişiye yapılan bu cerrahi müdahale hukuka uygun hale gelecektir. İlgili rıza göstermedikçe hadımlaştırmayı gerçekleştirmek mümkün değildir. Zira kişi rıza göstermemesine rağmen, tedavi amaçlı da olsa tıbbi bir müdahalede bulunulması insan onuruyla bağdaşmaz. 5728 sayılı kanuna göre, ilgilinin aydınlatılmış onamının yazılı olarak alınması gerekmektedir. Yine aynı maddedeki değişikliğe göre hadımlaştırma ameliyatı yapılacak kişinin küçük veya kısıtlı olması halinde velisinin veya vasisinin onayının alınması zorunludur. Hadımlaştırmanın hukuka uygun olmasından bahsedilebilmesi için, bu ameliyatın tabiplik mesleğini icra etmek hususunda yetkiyle donatılan ve bu işin uzmanı olan bir tabip tarafından gerçekleştirilmiş olması gerekir. Aynı zamanda hadımlaştırmanın tıp biliminin verilerine uygun olarak gerçekleştirilmesi gerekir. Hadımlaştırmadan dolayı cezai sorumluluğun belirlenmesinde beş ihtimal söz konusudur. Bu ihtimalleri hukuka uygunluk şartlarındaki eksiklikle bağ- lantılı olarak değerlendireceğiz. İlk durum, tıbbi bir gereklilik olmasına rağmen ilgilinin rızası olmadan gerçekleşen hadımlaştırmadır. Bu ihtimalde, sağlık açısından hadımlaştırma- nın bir gereklilik olmasına rağmen; ilgili rıza göstermemiştir veya ilgilinin rızasına başvurulmamıştır. Böyle bir durumda farklı görüşler bulunmaktadır. Bir görüşe göre; sağlık açısından gerekli olma- sına rağmen ilgilinin rızası bulunmadan yapılan tıbbi müdahale hekimin cezai sorumluluğunu gerektirir. Burada hekim TCK m. 86 gereğince kasten yaralamadan dolayı sorumludur. Diğer bir görüşe göre; bu gibi hallerde hekim kasten yaralamadan dolayı cezalandırılmaz. 1219 sayılı kanunun 70. maddesinde 5728 sayılı kanunla yapılan değişikliğe göre hekimin sorumluluğuna gidilmelidir. Bu maddeyle de hekimin sorumluluğu ka- bahat neviden bir haksızlık olarak müstakil bir yaptırıma bağlanmıştır. Prof. Dr. İlhan Üzülmez’in görüşüne göre ise; he- kimin işlemiş olduğu tek fiille, biri suç teşkil eden diğeri kabahati oluşturan iki ayrı haksızlığı gerçekleştirdiğinin ka- bul edilmesi ve Kabahatler Kanununun 15/3. maddesi hükmü çerçevesinde sadece suç teşkil eden haksızlıktan dolayı failin cezalandırılması gerekir. Tıbbi gereklilik olmasına rağmen ilgilinin rızası olmadan gerçekleştirilen hadımlaştırmayla hekim hem TCK m.101/1. maddedeki kısırlaştırma suçunu hem de kasten yaralamanın neticesi sebebiyle ağırlaşmış şeklini (TCK m. 87/2) gerçekleştirmiş olmaktadır. Bu durumda ortaya farklı neviden fikri içtima hükümlerinin (TCK m.44/1) uygulanmasını gerektiren bir hal ortaya çıkar. Farklı neviden içtima, işlediği bir fiil ile birden fazla suçun ortaya çıkmasına sebebiyet veren kişinin, bunlardan en ağır cezayı gerektirenle cezalandırılmasıdır. TCK’ya göre daha ağır bir yaptırım gerektirdiği için fail hakkında sadece kasten yaralamanın neticesi sebebiyle ağırlaşmış şeklinden dolayı yaptırım uygulamak gerekir. İkinci durum; tıbbi gereklilik olmaksızın ve fakat ilgilinin rızası çerçevesinde hadımlaştırmanın gerçekleştirilmesidir. Gerek Türkiye Cumhuriyeti Anayasası (m.17) gerekse 2827 sayılı Nüfus Planlaması Hakkında Kanunun 2/4 ve 4/3. maddeleri tıbbi gereklilik olmaksızın hadımlaştırmaya yönelik ilgilinin gösterdiği rızayı geçerli saymamaktadır. Bu şekilde hadımlaştırma ameliyesini gerçekleştiren hekim, kasten yaralamanın neticesi sebebiyle ağırlaşmış şeklinden (TCK m.87/2,c) dolayı sorumlu tutulacaktır. Üçüncü durum; hadımlaştırmanın ilginin rızası üzerine veya rızası olmak- sızın ve fakat hekim olmayan bir kişi tarafından gerçekleştirilmiş olmasıdır. Böyle bir durumda 1219 sayılı kanunun 25. maddesinde tanımlanan suçu oluşturacaktır. Bu madde aynen “Diploması olmadığı halde, menfaat temin etmek amacına yönelik olmasa bile, hasta tedavi eden veya tabip unvanını takınan şahıs iki yıldan beş yıla kadar hapis veya bin güne kadar adli para cezası ile cezalan- dırılır.” şeklindedir. İlgilinin rızası olup olmamasına göre de maddenin farklı cümlelerine gidilmesi gerekse de esas itibariyle kısırlaştırma suçunun nitelikli hali (TCK m.101) oluşacaktır. Aynı zamanda kasten yaralamanın neticesi sebebiyle ağırlaşmış şekli de (TCK m.87/2,c) ortaya çıkacağından her halükarda farklı neviden fikri içtima hükümlerine göre hareket edilmesi gerekecek ve fail kasten yaralamanın neticesi sebebiyle ağırlaşmış şeklinden sorumlu tutulacaktır.26 Dördüncü ihtimal; hadımlaştırmanın tıbbi bir gereklilik üzerine rızaya dayalı olarak ve fakat uzman olmayan hekim tarafından gerçekleştirilmiş olmasıdır. Uzman olmayan hekimin gerçekleştirdiği müdahale kural olarak hukuka aykırı- dır. Fakat müdahale sonucunda kişi şifa bulmuş ise, hekimin cezalandırılması yoluna gidilemez. Buna karşılık, hadımlaştırmaya yönelik müdahale sonucunda kişinin sağlığı daha da kötüleşmiş veya kişi ölmüşse cezai sorumluluk söz konu- su olacaktır. Hekimin somut olayda neticeye ve bu neticeye yönelik kast veya taksirine göre sorumluluğu yoluna gidilecektir.27 Beşinci ve son ihtimal; hekimin hatalı teşhis koyması sonucunda ilgilinin rızası da alınarak gerekmediği halde hadımlaştırmayı gerçekleştirmesidir. Teşhis hatası söz konusu olduğundan bu gibi hallerde kasti sorumluluktan bahsetmek mümkün değildir. Bu ihtimalde, hekimin objektif dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırı bir davranışı söz konusudur. Bu nedenle ancak taksirli sorumluluğu söz konusu olacaktır. Bu gibi hallerde hekimin, ancak taksirle yaralamanın neticesi sebebiyle ağırlaşmış şeklinden dolayı (TCK m.89/3,b) sorumluluğu gündeme gelecektir.28 Görüldüğü gibi Türkiye’de biyolojik kastrasyon kabul edilmemiştir. Ancak tıbbi bir gereklilik olması halinde, uzman kişi tarafından ve ilgilinin rızası alınması suretiyle cerrahi kastarasyona izin verilmektedir. 26.07.2016 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan “Cinsel Dokunulmazlığa Karşı Suçlardan Hükümlü Olanlara Uy- gulanacak Tedavi ve Diğer Yükümlülükler Hakkında Yönetmelik” ile kimyasal hadım uygulaması getirilmiştir. Bu yönetmeliğe göre 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 102. maddesinin ikin- ci fıkrasında tanımlanan cinsel saldırı, 103. maddesinde tanımlanan çocukların cinsel istismarı ve 104. maddesinin ikinci ve üçüncü fıkrasında tanımlanan reşit olmayanla cinsel ilişki suçlarından hapis cezasına mahkûm olanların, cezalarının infazı sırasında ve koşullu salıverildikleri takdirde denetim süresi içinde kimyasal hadım uygulanabilecektir. Bu yönetmelik, 13/12/2014 tarihli ve 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanunun 108. maddesine dayanılarak hazırlanmıştır. Buna göre cezalarının infazı sırasında veya koşullu salıverildikleri takdirde denetim süresi içinde kimyasal hadım, tıbbi tedaviye tabi tutulmak ya da tedavi amaçlara programlara katılmak şeklindeki hükümlere dayanmaktadır. Koşullu salıverilme halinde Türk Ceza Hukuku Sisteminin dayandığı esaslardan olan “iyi halin saptanması” ile salıverilme hükümleri uygulanır. Yönetmelikte bahsedilen tedavi, tanımda belirtilen hükümlülere yönelik olmak üzere, ayakta veya yatarak, ilaçla veya ilaçsız olarak veyahut her iki usul ile cinsel dürtünün azaltılmasına veya denetimine yönelik tedaviler ile cinsel isteğin azalmasını veya yok edilmesini sağlayan yöntemdir. Cinsel suçlardan hüküm alanlar hak- kında, tıbbi tedavi yükümlülüğüne karar verilmeden önce hükümlü, bulunduğu kurum tarafından sağlık kurulu raporu alınmak üzere bünyesinde ruh sağlığı ve hastalıkları uzmanı ile üroloji veya endokrinoloji ve metabolizma hastalıkları uzmanı hekimler bulunan Sağlık Bakanlığına bağlı hastanelere sevk edilir. Bu raporda kişi hakkında tıbbi tedaviye gerek olup olmadığı, gerek var ise hangi yöntemin uygulanacağı hususlarının belirtilmesi istenir. Sağlık Bakanlığına bağlı hastanelerde söz konusu raporun verilemeyeceğinin anlaşılması halinde hükümlü bu hastane başhekiminin vereceği karar ile üniversite hastanelerine sevk edilir. Gelen rapor göz önüne alınarak tıbbi tedavi uygulanıp uygulanmayacağı hakkında karar alınmak üzere dosya, raporlarıyla birlikte infaz hâkimliğine gönderilir. Hakkında tıbbi tedavi yükümlülüğüne karar verilen hükümlü, gerek duyulması halinde kurum tarafın- dan tedavinin uygulanması için sağlık kurumuna sevk edilir. Tedavi için kullanılacak ilaç bedelleri Adalet ve Sağlık Bakanlıkları arasında düzenlenecek protokol kapsamında ödenir. Tedaviye yönelik işlemler, ceza infaz kurumlarında bulunan hükümlüler için ceza infaz kurumu müdürlüğü, denetimli serbestlik altında ve koşullu salıverilen hükümlüler için ise denetimli serbestlik müdürlüğünce takip edilir. Tedavinin tamamlanıp tamamlanmadığı ile uygulanan tedavi ve süreç hak- kındaki bilgiler altışar aylık süreler ile kurum müdürlükleri tarafından sağlık kurumundan istenir. Süresi içerisinde başvurmadığı veya tedaviye uymadığı tespit edilen hükümlüler hakkında 15. Madde uyarınca işlem yapılır. Buna göre program ile uyarı ve çağrılara uyulmaması yükümlülüğün ihlali sayılır. Yükümlülüğün ihlal edilmesi durumunda, psiko-sosyal servis görevlilerinin hazırladığı rapor üzerine hükümlü idare ve gözlem kurulunca uyarılır. Uyarı, bir yazı ile hükümlü veya yükümlüye tebliğ edilir. Gerektiğinde yükümlü çağırılarak yükümlülüklerine ilişkin hususlar ve ihlalin sonuçları psiko-sosyal servis görevlileri veya vaka sorumlusu tarafın- dan kendisine sözlü olarak da açıklanır. Yükümlünün gelmemesi durumunda daha önce yapılmış olan yazılı uyarı ye- terli sayılır. Uyarı için yapılan tebligatta, yeni bir ihlal durumunun tespit edilmesi halinde tekrar bir uyarının yapılmayacağı, ceza infaz kurumunda bulunanlar hakkında disiplin cezası uygulanacağı, denetimli serbestlik altında olanlar için ise dosyanın gereği için infaz hâkimliğine gönderileceği, bu durumda koşullu salıverilme kararının da bu hususa göre değerlendirileceği, koşullu salıverilmiş olanların ise ihlal durumlarının mahkemelerine bildirileceği ve koşullu salıvermelerinin kaldırılabileceği ihtar edilir. Tedbir kararlarının gereklerini mazereti olmaksızın ve kasıtlı bir şekilde ihlal eden hükümlü uyarılmaz, varsa mazereti komisyon veya idare ve gözlem kurulu tarafından değerlendirilir. Bu yönetmeliğin 8. maddesine göre, bu yükümlülüğe karar verilmeden önce hükümlü veya yükümlünün onayı aranmaz. Yükümlülüğün; usulüne uygun olarak tebliğ edilmesine rağmen yerine getirilmeye başlanmaması, uyarılara rağmen ihlal edilmesi, infaz edilmesi hallerinde yükümlülüklerin sonlandırıldığı Cumhuriyet Başsavcılığı aracılığıyla infaz hâkimliğine bildirilir. Yükümlüler ile kanuni temsilcileri, infaz hizmetlerinin yürütülmesi sırasında kurumca hazırlanan denetim planla- rı ve raporları ile müdürlükçe yapılan uyarılar gibi işlem ve eylemlerin kanun, tüzük ve yönetmelik hükümleri ile genelgelere aykırı olduğu gerekçesiyle kuruma itirazda, infaz hâkimliğine ise şikâyette bulunabilirler. Şikâyet yoluna başvurulması, yapılan işlem veya faaliyetin yerine getirilmesini durdurmaz. İnfaz hâkimi giderilmesi güç veya imkânsız sonuçların doğması ve işlem veya faaliyetin açıkça hukuka aykırı olması koşullarının birlikte gerçekleşmesi durumunda işlem veya faaliyetin ertelenme- sine veya durdurulmasına karar verebilir.29 Tıbbi tedavi olarak geçen kimyasal hadım uygulamasında, kişi elektronik ortamda izlenmez. Elektronik izleme, hükümlülerin elektronik yöntem ve araçlar ile toplum içinde izlenmesini, gözetim ve denetim altında tutulmasını sağlayan, mağdurun veya toplumun korunmasını destekleyen uygulamalardır. Böyle bir uygulamanın olmaması da günümüz şartları da değerlendirildiğinde hükümlünün izini kaybettirmesini kolaylaştıracaktır. Kişilerin ceza infaz kurumu müdürlüğü veya denetimli serbestlik müdürlüğünce altışar aylık periyotlar halinde izlenmesi gerek süre açısından uzundur gerekse denetim açısından sağlıklı sonuçlar doğurmayacaktır. Nitekim hükümlünün tedaviye katılmaması halinde dürtülerini ilaçla dahi kontrol altına ala- mayan bu cinsel saldırı suçlularının, topluma verdiği zarar ve mağdur sayısında artışa sebep olacaktır. Bununla birlikte; kimyasal hadımın kişiye sağlık açısın- dan büyük ölçüde zarar vermesi-kemik erimesi, depresyon, aşırı kilo artışı, kalp ritminde bozukluklar, şeker hastalığına sebep olması- insan haklarına aykırıdır. Aynı zamanda bu yöntemin dürtüyü engelleyememesi, şu an yeterli sayıda tıb- bi çalışmanın bulunmaması etkenleri de kimyasal hadımla birlikte cinsel suçları artıracak nitelikte olacaktır. Mağduriyetteki artışlar iyi değerlendirilmemiş bir tedavinin sonucu olacak ve dolayısıyla bu tedaviye izin veren Cinsel Dokunulmazlığa Karşı Suçlardan Hükümlü Olanlara Uygulanacak Tedavi ve Diğer Yükümlülükler Hakkında Yönetmelik, Türkiye Cumhuriyeti Devle- ti’nin “sosyal devlet anlayışına” da darbe vuracaktır. Nitekim Türk Psikiyatri Derneği’nden bir kişi yönetmeliğin bazı hükümlerinin durdurulması ve iptali istemiyle dava açtı. Dosya üzerinden ilk incelemeyi yapan Danıştay Tetkik Hâkimi Ahmet Faruk Özer yönetmeliğin 7/1. maddesin- de ‘cinsel isteğin azalmasını veya yok edilmesini sağlayan yöntem’ ifadesine yer verilerek, kanunda yer almayan bir tanımlamaya gidildiği ve ‘tıbbi tedavi’ kavramından ayrıldığını belirtti. Hâkim Özer, bu durumun yetki aşımı olduğ nu savundu. Danıştay 10. Dairesi de bu görüş ışığında yönetmeliğin 7/1. maddesinin yürütmesinin durdurulmasına oy çokluğuyla karar verdi. Kararın gerekçesinde, 1982 Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 17/2 maddesine dayandı: “Tıbbî zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında, kişinin vücut bütünlüğü- ne dokunulamaz; rızası olmadan bilimsel ve tıbbî deneylere tâbi tutulamaz.” Bu nedenle ancak kanunda açıkça belirtilmek, sınır ve kapsamı çizilmek suretiyle kişinin vücut bütünlüğüne yönelik düzenlemelerin getirilebileceği anlatıldı. Gerekçeli karar şu şekildedir: 2016/12975 Davacı ve Yürütmenin Durdurulma- sını İsteyen: Türk Psikiyatri Derneği Vekili: Av. Tülay Ekici Aksoy Tunus Cad. No:21/3 Kavaklıdere / ANKARA Davalı: Adalet Bakanlığı / ANKARA Davanın Özeti: 26.07.2016 tarih ve 29782 sayılı Resmi Gazetede yayımla- nan, Cinsel Dokunulmazlığa Karşı Suç- larda Hükümlü Olanlara Uygulanacak Tedavi ve Diğer Yükümlülükler Hak- kındaki Yönetmeliğin; 4. maddesinin 1. fıkrasının (ı) bendinde yer alan “Tedavi Merkezi” tanımının, 6. maddesinin 1. fıkrasının, 7.maddesinin 1. fıkrasının, 8. maddesinin 2. fıkrasında yer alan “Bu yükümlülüğe karar verilmeden önce hükümlü veya yükümlünün onayı aranmaz” şeklindeki son cümlesinin, 15. maddesinin 1. ve 4. fıkralarının hukuka aykırı olduğu, 7. maddesinin 2. ve 3. fıkralarının ise eksik düzenleme içerdiği ileri sürülerek iptali ve yürütülmesinin durdurulması istenilmektedir. Danıştay Tetkik Hâkimi: Ahmet Fa- ruk Özer Düşüncesi: Dava konusu Yö- netmeliğin dayanağı olan 5275 sayılı Kanunun 108. maddesinde, cinsel suç- lardan hüküm giyenler hakkında tıbbi tedaviye tabi tutulma ve tedavi amaçlı programlara katılma yükümlülüğüne infaz hâkimi kararıyla karar verilebileceği, buna ilişkin usul ve esasların çıkarılacak yönetmelikle düzenleneceği belirtilmektedir. 5275 sayılı Kanunun 108. maddesine dayanılarak çıkartılan dava konusu Yönetmelikte, cinsel suçlardan hükümlü olanların tıbbi tedavilerine ve iyileştir- me programlarına yönelik hükümlere yer verilmekle birlikte, Yönetmeliğin 7. maddesinin 1. fıkrasında “ile cinsel isteğin azalmasını veya yok edilmesini sağlayan yöntemdir.” ifadesine yer verilerek Kanunda yer almayan bir tanımlamaya gidildiği ve bu suretle Yasa koyucunun amaçladığı “tıbbi tedavi” kavramından ayrılarak cinsel isteğin yok edildiği bir “yöntem” benimsendiği görülmektedir. Bu haliyle Yönetmeliğin 7. madde- sinin 1. fıkrasında yer alan “ile cinsel isteğin azalmasını veya yok edilmesini sağlayan yöntemdir.” ifadesinin, Kanunun idareye verdiği düzenleme yetkisini aştığı sonucuna ulaşıldığından, Yönet- meliğin bu kısmına yönelik olarak yü- rütmenin durdurulması isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir. TÜRK MİLLETİ ADINA Hüküm veren Danıştay Onuncu Dairesince, davalı idarenin savunması ve ara kararı cevabı alındıktan sonra in- celenmesine karar verilen yürütmenin durdurulması istemi, savunmanın ve ara kararı cevabının geldiği görülmekle ye- niden incelendi, gereği görüşüldü: Dava; 26.07.2016 tarih ve 29782 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan, Cinsel Dokunulmazlığa Karşı Suçlarda Hükümlü Olanlara Uygulanacak Tedavi ve Diğer Yükümlülükler Hakkındaki Yönet- meliğin; 4. maddesinin 1. fıkrasının (ı) bendinde yer alan “Tedavi Merkezi” tanımının, 6. maddesinin 1. fıkrasının, 7.maddesinin 1. fıkrasının, 8. maddesi- nin 2. fıkrasında yer alan “Bu yüküm- lülüğe karar verilmeden önce hükümlü veya yükümlünün onayı aranmaz” şek- lindeki son cümlesinin, 15. maddesinin 1. ve 4. fıkralarının hukuka aykırı olduğu, 7. maddesinin 2. ve 3. fıkralarının ise eksik düzenleme içerdiği ileri sürülerek iptali istemiyle açılmıştır. 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının; 12. maddesinde, herke- sin, kişiliğine bağlı, dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez temel hak ve hür- riyetlere sahip olduğu, 17. maddesinde; herkesin, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğu, tıbbi zorunluluklar ve ka- nunda yazılı haller dışında, kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamayacağı; rızası olmadan bilimsel ve tıbbi deneylere tabi tutulamayacağı hükme bağlanmıştır. Dava konusu Yönetmeliğin hukuki dayanağı olan 5275 sayılı Ceza ve Gü- venlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Ka- nunun 108. maddesinde: “(1) Tekerrür hâlinde işlenen suçtan dolayı mahkûm olunan; a) Ağırlaştırılmış müebbet hapis ce- zasının otuz dokuz yılının, b) Müebbet hapis cezasının otuz üç yılının, c) Süreli hapis cezasının dörtte üçünün, İnfaz kurumunda iyi hâlli olarak çe- kilmesi durumunda, koşullu salıverilme- den yararlanılabilir. (2) Tekerrür nedeniyle koşullu salıverme süresine eklenecek miktar, tekerrüre esas alınan cezanın en ağırından fazla olamaz. (3) İkinci defa tekerrür hükümlerinin uygulanması durumunda, hükümlü koşullu salıverilmez. (4) Hâkim, mükerrer hakkında ceza- nın infazının tamamlanmasından sonra başlamak ve bir yıldan az olmamak üze- re denetim süresi belirler. (5) Tekerrür dolayısıyla belirlenen denetim süresinde, koşullu salıverilmeye ilişkin hükümler uygulanır. (6) Hâkim, mükerrer hakkında de- netim süresinin uzatılmasına karar verebilir. Denetim süresi en fazla beş yıla kadar uzatılabilir. (7) (Ek: 18.6.2014-6545/82 md.) Cezanın infazı tamamlandıktan sonra devam eden denetim süresi içinde, bu madde hükümlerine göre kendilerine yüklenen yükümlülüklere ve yasaklara aykırı hareket eden mükerrerler, infaz hâkimi kararı ile disiplin hapsine tabi tutulur. Disiplin hapsinin süresi on beş günden az ve üç aydan fazla olamaz. (8) (Ek: 18.6.2014-6545/82 md.) Çocuğa karşı işlenen bir suçtan dolayı ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına veya müebbet hapis cezasına mahkûmiyet hâ- linde birinci fıkradaki koşullu salıverilme süreleri uygulanır. (9) (Ek: 18.6.2014-6545/82 md.) Birinci fıkradaki koşullu salıverme sü- releri, 26.9.2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 102’nci madde- sinin ikinci fıkrasında tanımlanan cinsel saldırı suçundan, 103 üncü maddesinde tanımlanan çocukların cinsel istismarı suçundan, 104 üncü maddesinin ikinci ve üçüncü fıkrasında tanımlanan reşit ol- mayanla cinsel ilişki suçundan, 188’inci maddesinde tanımlanan uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti su- çundan dolayı hapis cezasına mahkûm olanlar hakkında da uygulanır. 188 inci madde hariç olmak üzere bu suçlardan dolayı hapis cezasına mahkûm olanlar hakkında, cezanın infazı sırasında ve koşullu salıverildikleri takdirde denetim süresi içinde, aşağıdaki tedavi veya yükümlülüklerden bir veya birkaçına infaz hâkimi tarafından karar verilir: a) Tıbbi tedaviye tabi tutulmak b) Tedavi amaçlı programlara katılmak c) Suçun mağdurunun oturduğu ve çalıştığı yerleşim bölgesinde ikamet etmekten yasaklanmak d) Mağdurun bulunduğu yerlere yaklaşmaktan yasaklanmak e) Çocuklarla bir arada olmayı gerektiren bir ortamda çalışmaktan yasak- lanmak f) Çocuklar hakkında bakım ve gözetim yükümlülüğünü gerektiren faaliyet icra etmekten yasaklanmak (10) (Ek: 18.6.2014-6545/82 md.) Dokuzuncu fıkra hükümleri çocuklar hakkında uygulanmaz. (11) (Ek: 18.6.2014-6545/82 md.) Bu maddenin dokuzuncu fıkrasının uygu- lanmasına ilişkin usul ve esaslar, Sağlık Bakanlığının görüşü alınmak suretiyle Adalet Bakanlığı tarafından hazırlanan yönetmelikle düzenlenir.” hükmüne yer verilmiştir. Anılan Kanun maddesine dayanılarak 26.07.2016 tarih ve 29782 sayılı Resmi Gazetede davaya konu Cinsel Dokunulmazlığa Karşı Suçlarda Hükümlü Olanlara Uygulanacak Tedavi ve Diğer Yükümlülükler Hakkındaki Yönetmelik yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. 1. maddesinde Yönetmeliğin amacı; 26.9.2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 102. maddesinin ikin- ci fıkrasında tanımlanan cinsel saldırı,103. maddesinde tanımlanan çocukla- rın cinsel istismarı ve 104. maddesinin ikinci ve üçüncü fıkrasında tanımlanan reşit olmayanla cinsel ilişki suçların- dan hapis cezasına mahkûm olanların, cezalarının infazı sırasında ve koşullu salıverildikleri takdirde denetim süresi içinde tâbi olacakları yükümlülüklerin, tıbbi tedavilerin ve iyileştirme programlarının belirlenmesi ile bunların uygulanmasına ilişkin usul ve esasları düzenlemek olarak tanımlanmıştır. 5275 sayılı Kanunun 108. maddesinin 9. fıkrasında, cinsel suçlardan hüküm giyenler hakkın- da cezanın infazı sırasında veya koşullu salıverildikleri takdirde denetim süresi içinde maddede belirtilen tedavi veya yükümlülüklerden bir veya birkaçına infaz hâkimi tarafından karar verileceği hükmüne yer verilmiştir. Madde metnin- de tedavinin tanımı yapılmamakla birlikte uygulamanın nasıl olacağı konusunda ayrıntılı düzenlemeye de gidilmemiştir. Ancak 108. maddenin 11. fıkrasında, konuyla ilgili usul ve esasların Sağlık Bakanlığının görüşü alınmak suretiyle Adalet Bakanlığı tarafından hazırlanan yönetmelikle düzenleneceği kurala bağlanmıştır. Anayasada tıbbi zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamayacağı hükme bağlanmak suretiyle, kişinin vücut bütünlüğü ve kişi dokunulmazlığı Anayasada güvence altına alınmıştır. Buna göre ancak, kanunda açıkça belirtilmek, sınırı ve kapsamı çizilmek suretiyle kişinin vücut bütünlüğüne yönelik düzenlemeler getirilebilecektir. Bu kapsamda Yönetmeliğin dava konusu 7. maddesinin 1. fıkrasının ince- lenmesi: Yönetmeliğin «Tıbbi tedaviye tabi tutulmak” başlıklı 7. maddesinin 1. fıkrasında tedavinin tanımı yapılmıştır. Buna göre; «Tedavi, tanımda belirtilen hükümlülere yönelik olmak üzere, ayakta veya yatarak, ilaçla veya ilaçsız olarak veyahut her iki usul ile cinsel dürtünün azaltılmasına veya denetimine yönelik tedaviler ile cinsel isteğin azalmasını veya yok edilmesini sağlayan yöntem- dir.» ifadesine yer verilmiştir. 5275 sayılı Kanunun 108. maddesinde “tedavi” den ne anlaşılması gerektiği açıkça belirtilmemiştir. Oysa Anayasanın 17. maddesi uyarınca, kişilerin vücut bütünlüğüne yönelik düzenlemelerin ancak kanunla yapılması şarttır. Bu sebeple; kişilerin vücut bütünlüğünü ilgilendiren ve ileride telafisi mümkün olmayacak sonuçlar doğurabilecek nitelikte uygulamalar içeren bir düzenlemenin en temel çıkış noktasını oluşturan “tedavi” tanımının Anayasanın 17. maddesi kapsamında Kanunda belirtilmesi ve Kanunun öngördüğü sınırlar içerisin- de Yönetmelik hükümlerine aktarılması gerekirken, Kanunda sınırları belirsiz “tedavi” kavramını da aşar nitelikte “yöntemler” içeren davaya konu düzenlemede hukuka uyarlık bulunmamakta olup, uygulanması halinde telafisi güç veya imkansız zararlara yol açabileceği sonucuna varılmaktadır. Dava konusu Yönetmeliğin 4. maddesinin 1. fıkrasının (ı) bendinde yer alan “Tedavi Merkezi” tanımının, 6. maddesinin 1. fıkrasının, 7. maddesinin 2. ve 3. fıkralarının, 8. maddesinin 2. Fıkrasında yer alan “Bu yükümlülüğe karar verilmeden önce hükümlü veya yükümlünün onayı aranmaz» şeklindeki son cümlesinin, 15. maddesinin 1. ve 4. fıkralarının incelenmesi: Yönetmeliğin yukarıda belirtilen maddelerinde genel olarak tedavinin yapılacağı kurumlara, tedaviye karar verme sürecine ve hükümlü ile yükümlülerin uyması gereken kurallara yer verildiği görülmekte olup, anılan düzenlemeler yönünden bu aşamada yürütmenin durdurulmasını gerekli kılacak şartların oluşmadığı kanaatine varılmaktadır. Açıklanan nedenlerle, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 27. maddesinde öngörülen koşulların kısmen gerçekleştiği anlaşıldığından, 26.07.2016 tarih ve 29782 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan, Cinsel Dokunulmazlığa Karşı Suçlarda Hükümlü Olanlara Uygulanacak Tedavi ve Diğer Yükümlülükler Hakkındaki Yönetmeliğin; (1) 7. maddesinin 1. fıkrasının tama- mının yürütülmesinin durdurulmasına oyçokluğuyla, (2) 7. maddenin 1. fıkrasında yer alan “ile cinsel isteğin azalmasını veya yok edilmesini sağlayan yöntemdir.” ibaresinin yürütülmesinin durdurulmasına esasta oybirliği, gerekçede oyçokluğuyla, (3) Yönetmeliğin 7/1. maddesi dışın- daki dava konusu hükümlerine yönelik olarak yürütmenin durdurulması istemi- nin reddine, bu kararın tebliğini izleyen günden itibaren yedi (7) gün içinde İdari Dava Daireleri Kuruluna itiraz edilebileceğinin taraflara duyurulmasına, 07.06.2017 tarihinde karar verildi. (X)-KARŞI OY: Yönetmeliğin dava konusu 7. madde- sinin 1. fıkrasının incelenmesinden; hükümlülere yönelik olmak üzere, ayakta veya yatarak, ilaçla veya ilaçsız olarak veyahut her iki usul ile cinsel dürtünün azaltılması veya denetimi tedaviler olarak belirtilmiş “ile” bağlacından sonra gelen kısımda ise; cinsel isteğin azalması veya yok edilmesi yöntem olarak kabul edilmiştir. Bu kapsamda 5275 sayılı Ka- nunun 108. maddesinin ancak “tedavi” konusunda idareye düzenleme yapma yetkisi verdiği, ancak anılan yönetmelik hükmü ile kanun hükmünü aşar nitelikte ve «tedavi”den ayrı olarak cinsel isteğin azalması veya yok edilmesi şeklinde bir “yöntem” belirlendiği görülmektedir. Bu durumda, Kanunda idareye “tedavi” amaçlı yönetmelik çıkarma konusunda verilen yetkiyi aşar nitelikte düzenleme içerdiği sonucuna varıldığından, Yönetmeliğin 7. maddesinin 1. fıkrasında yer alan “ile cinsel isteğin azalmasını veya yok edilmesini sağlayan yöntemdir.» ibaresine yönelik olarak yürütmenin durdurulması isteminin kabulü gerekeceği oyu ile fıkranın tamamına yönelik olarak verilen yürütmenin durdurulması kararına bu gerekçeyle katılmıyoruz. 1982 Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’na Göre Kimyasal Hadım Yöntemi Kişilerin temel hak ve hürriyetleri anayasalarda ve uluslararası alanda kabul gören pek çok anlaşmada koruma ve güvence altına alınmıştır. Hukuk sistemlerinde normlar hiyerarşisinde en yukarıda bulunan anayasalar, temel hak ve hürriyetleri en geniş açıdan koruyan olgulardır. T.C. 1982 Anayasası’nda 12 vd. maddeleri kapsamında temel hak ve hürriyet- leri; 17 vd. maddelerinde de kişi hakları ve hürriyetlerini güvence altına almıştır. “1982 tarihli Türkiye Cumhuriyeti Anayasası 12.madde: Temel hak ve hürriyetlerin niteliği Herkes, kişiliğine bağlı, dokunulamaz, devredilmez, vazgeçilmez temel hak ve hürriyetlere sahiptir.(1.fıkra)” Bu fıkraya göre ırk, dil, din, cinsiyet, siyasi görüş farkı aranmaksızın yaşayan herkes kişiliğe sahip olmasından doğan, herkese karşı ileri sürebileceği temel hak ve hürriyetlere sahiptir. “1982 tarihli Türkiye Cumhuriyeti Anayasası 13. madde: Temel hak ve hür- riyetlerin sınırlanması Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülü- lük ilkesine aykırı olamaz.” Kişiler temel hak ve özgürlüklerini başkalarının hak ve özgürlük alanına müdahalede bulunmadan kullanmalıdır. Bu sınır, topluluk halinde yaşamanın getirdiği doğal bir sınırdır. Bu sebeple kişiye kişiliğine bağlı olan temel hak ve hürriyetler, ancak ilgili maddelerde belirtilen sebep ve amaçlara uygun olarak, ölçülülük ilkesine ve laik Cumhuriyetin gereklerine” aykırı olmadan ve yalnızca kanun ile sınırlandırılabilir. Ölçülülük ilkesi uyarınca sınırlamanın yapılamaması hususunda, bu kavramı tanımlamak gerekirse, bu ilke, sınırlamada başvurulan aracın sınırlama amacını gerçekleştirmeye elverişli olmasını; bu aracın sınırlama amacı açısından gerekli olmasını ve araçla amacın ölçüsüz bir oran içinde bulunmamasını ifade eder. Anayasa Mahkemesinin kararlarında da değinilen bu ilke, “Makul, kabul edilebilir sınırların aşılması aykırılığı oluşturur... Makul ölçülerin aşılması bir iptal nedenidir... Yapılan sınırlamayla sağladığı yarar arasında hakkaniyete uygun bir dengenin bulunması gerekir. Amaçla araç arasındaki makul ölçüyü aşmış görülen yeni sınırlamanın uygun olmadığı ortadır” şeklinde tanımlanmıştır.30 1982 Anayasası’nın ikinci bölümünün başladığı 17. madde vd. hükümleri, kişinin hak ve ödevlerini düzenler. “1982 tarihli Türkiye Cumhuriyeti Anayasası 17. Madde: Kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı Herkes, yaşama, maddî ve manevî varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir.(1. Fıkra) Tıbbî zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında, kişinin vücut bütün- lüğüne dokunulamaz; rızası olmadan bilimsel ve tıbbî deneylere tâbi tutulamaz. (2. Fıkra) Kimseye işkence ve eziyet yapılamaz; kimse insan haysiyetiyle bağdaşmayan bir cezaya veya muameleye tâbi tutulamaz. (3. Fıkra)” Maddede belirtilen haller dışında kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamayacağı, insan haysiyeti ile bağdaşmayan bir ceza verilemeyeceği hüküm altına alınmıştır. “1982 tarihli Türkiye Cumhuriyeti Anayasası 19. Madde: Kişi hürriyeti ve güvenliği Herkes, kişi hürriyeti ve güvenliğine sahiptir.(1. Fıkra) Şekil ve şartları kanunda gösterilen: Mahkemelerce verilmiş hürriyeti kısıtlayıcı cezaların ve güvenlik tedbirlerinin yerine getirilmesi; bir mahkeme kararının veya kanunda öngörülen bir yükümlülüğün gereği olarak ilgilinin yakalanması veya tutuklanması; bir küçüğün gözetim altında ıslahı veya yetkili merci önüne çıkarılması için verilen bir kararın yerine getirilmesi; toplum için tehlike teşkil eden bir akıl hastası, uyuşturucu madde veya alkol tutkunu, bir serseri veya hastalık yayabilecek bir kişinin bir müessesede tedavi, eğitim veya ıslahı için kanunda belirtilen esaslara uygun olarak alınan tedbirin yerine getirilmesi; usulüne aykırı şekil- de ülkeye girmek isteyen veya giren, ya da hakkında sınır dışı etme yahut geri verme kararı verilen bir kişinin yakalanması veya tutuklanması; halleri dışında kimse hürriyetinden yoksun bırakılamaz. (2. Fıkra)” Anayasanın 19. maddesinin belirtilen ilgili fıkralarında kişilerin hürriyetinden normal koşullarda yoksun bırakılamayacağı, bu yoksun bırakmanın hangi hal- lerde meşru olduğu sayılmıştır. “1982 tarihli Türkiye Cumhuriyeti Anayasası 38. Madde: Suç ve cezalara ilişkin esaslar Kimse, işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz; kimseye suçu işlediği zaman kanunda o suç için konulmuş olan cezadan daha ağır bir ceza verilemez.(1. Fıkra) Suç ve ceza zamanaşımı ile ceza mahkûmiyetinin sonuçları konusunda da yukarıdaki fıkra uygulanır.(2.Fıkra) Ceza ve ceza yerine geçen güven- lik tedbirleri ancak kanunla konulur.(3. Fıkra)” Suçta ve cezada kanunilik ilkesi gereğince kanunda yazılı olarak belirtilmemiş hiçbir suçun karşılığı olarak kanunda yazılı belirtilmemiş bir yaptırım uygulanamaz. Ayrıca yine bu ilkenin sonucu olarak kişiye suçu işlediği zaman kanunda belirtilmiş olandan daha farklı ve daha ağır bir ceza verilemez. “1982 tarihli Türkiye Cumhuriyeti Anayasası 40. Madde: Temel hak ve hür- riyetlerin korunması Anayasa ile tanınmış hak ve hürriyet- leri ihlâl edilen herkes, yetkili makama geciktirilmeden başvurma imkânının sağlanmasını isteme hakkına sahiptir.(1. Fıkra)” Anayasanın yukarıda belirtilen ve yine Anayasa tarafından kişilere tanınmış hak ve hürriyetleri ihlal edilen herkes bu ihlalin kaldırılması için gerekli başvuruları yapma ve koruma talep etme hakkına yine anayasal olarak sahiptir. Değerlendirme 1982 tarihli Türkiye Cumhuriyeti Anayasası, temel hak ve hürriyetleri ve kişi hak ve hürriyetlerini ilgili maddelerde saymış, bu hak ve hürriyetleri de yine kendi çerçevesinde güvence altına almıştır. Kimyasal hadımın anayasaya uygunluğu ile ilgili yukarıda ele alınan anayasa maddeleri çerçevesinde bir açıklama yapmak gerekir. Kimyasal hadım, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda sayılan cinsel suçlara karşı bir yaptırım olarak tasarlanmıştır. Kimyasal hadım yaptırımına çarptırılan kişilerin düzenli hormon ve ilaç tedavisiyle cinsel istek ve dürtülerinin kontrol altına alınması amaçlanmaktadır. Böylece kanunda tanımlanan cinsel suçları işleyen kişiler, bir daha cinsel faaliyet gösterememe gibi bir cezaya maruz bırakılmaktadır. Önceki kısımlarda da açıklandığı gibi kimyasal hadım, geleneksel cerrahi hadım gibi kesin bir çözüm yolu değildir. Kimyasal hadımın etkilerinin sürekli olarak devam edebilmesi için ilaç ve hormon tedavisinin ilgili kişiye sürekli olarak uygulanması gerekmektedir. Kimyasal hadım yöntemi ile kişinin cinsel özgürlüğünün kısıtlanması söz konusu olmaktadır. Cinsel özgürlük; kişiliğe bağlı olan, kişi ile var olan, dokunulamaz ve vaz- geçilemez bir haktır. Doğrudan kişinin vücut bütünlüğü ile ilgilidir. Bu özgürlüğü kısıtlayıcı nitelikteki kimyasal hadım yöntemi de bu sebeple insan haysiyeti ile bağdaşmayan bir yaptırım hükmündedir. Bu yöntem ile cinsel faaliyetleri yerine getirme yeteneği elinden alınan kişinin, kişiye sıkı sıkıya bağlı olan ve doğuştan gelen bir hakkı elinden alınmaya çalışılmaktadır. Kişilere tanınan hak ve hürriyetler, yukarıda da belirtildiği gibi, bir başka kişinin hak ve hürriyet alanını ihlal etmedikçe genişletilebilir. Bir başka kişinin hak ve hürriyet alanını ihlal eden fiillerin Anayasa tarafından korunan hak ve hürriyetler kapsamında olmayacağı açıktır. Kanunda belirtilen cinsel suçları işleyen kişiler, suçun mağduru olan kişinin vücut bütünlüğünü ihlal etmiş olmaktadırlar. Buna karşılık olarak da kanunda belirtildiği şekilde hapis cezası yaptırımına mahkûm edilmektedirler. Hukuk sistemimizde cezalar, ilkel toplumlardaki gibi kıyas yöntemi ile değil; güncel ve modern yaşamın gereklerine uygun olarak orantılı ve kanuna uygun bir biçimde verilmektedir. Buna dayanarak cinsel suçları işleyen kişilere karşı yine onların cinsel özgürlüklerini sınırlandıran, ellerinden alan bir ceza yön- temi; modern ceza hukukuna ve elbette Anayasaya uygun olamayacak, ilkel toplumlarda uygulandığı gibi kısas yöntemi uygulanmış olacaktır. Ayrıca kişinin cinsel özgürlüğünün kimyasal hadım yöntemi ile elinden alınması, hakkın özüne bir saldırı niteliğinde olacak ve Anayasaya aykırı nitelikte olacaktır. Kimyasal hadım, her ne kadar bir ceza değil tedavi yöntemi olarak görülse de, etkileri uzun vadede kesin saptanmış bir uygulama değildir. Yani hala bir tıbbi deney vasfında olduğu söylenebilir. Suçlu da olsa bir kişiyi sonuçları uzun vadede belli olmayan bir deneye maruz tutmak, bir tedavi olmayacak aksine kişinin haysiyeti ve vücut bütünlüğüne aykırı bir durum oluşturacaktır. Bu da yukarıda sayılan Anayasa maddeleri çerçevesinde ele alındığı zaman, Anayasanın temel hak ve özgürlükler ve de kişi hak ve özgürlükleri koruyan ve güvence altına alan maddelerine aykırılık oluşturacaktır. Türkiye’de Bazı Hukukçuların Kimyasal Hadıma Bakışı Hacettepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dekanı, Ceza ve Ceza Muhakemesi Anabilim Dalı Başkanı Prof. Dr. Çetin Arslan kimyasal hadım uygulamasının cezanın yanında bir “güvenlik tedbiri” olarak getirilmesini, çocuklara cinsel istismarda bulunan sanıkları cezadan kurtaracak bir uygulamaya dönüşmemesi için uyarıda bulunmuştur. Bu uygulamanın, ceza yanında güvenlik tedbiri olarak getirilmemesi, bir cezasızlık hali olmaması ve şartlı salıvermenin koşulu haline getirilmemesi gerektiğini beyan etmiştir. Bunlara ek olarak böyle bir düzenlemenin mutlaka kanunla gerçekleştirilmesi gerektiğini ve yasalar gereği tıbbi zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında, kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamaması gerektiğini vurgulamıştır.31 Bahçeşehir Üniversitesi Hukuk Fakültesi Öğretim Üyesi Prof. Dr. Timur Demirbaş, kimyasal hadımın suçlulara tercih hakkı sunularak uygulanması gerektiğini savunmaktadır.32 Galatasaray Üniversitesi Hukuk Fakültesi Öğretim Üyesi Prof. Dr. Köksal Bayraktar, kimyasal hadım önerisinin insan haklarına aykırı olduğunu söylemektedir. Ceza hukukunun amacının suçlu olan kişiyi iyileştirmek ve topluma duyarlı bir birey haline getirmek olduğundan bahsederek ve kimyasal hadımın ceza hukukuna taban tabana zıt olduğunu ileri sürmektedir.33 Türkiye Cumhuriyetinin Taraf Olduğu Uluslararası Sözleşmeler Bakımından Kimyasal Hadım Uygulaması 1) İşkence Ve Diğer Zalimane, Gayri İnsani Veya Küçültücü Muamele Veya Cezaya Karşı Sözleşme İşkence ve kötü muameleye tabi olmama ve bu nitelikte cezaya çarptırılmama hakkı, uluslararası hukukta mutlak olarak yasaklanan, savaş hali dahil olmak üzere hiçbir istisnası olmayan bir haktır. İşkence yasağının bu mutlak niteliği, insanın onuruna ve kişiliğine karşı en ağır saldırı olarak kabul edilen bu nitelikteki eylemlerin, uluslararası hukukta buyruk emirle (jus cogens) yasaklanmasına da neden olmuştur.34 Bunun bir sonucu olarak da devletlerin Birleşmiş Milletler Antlaşması ve İnsan Hakları ve Ana Hürriyetlerine saygıyı dünyada yaymak ve bunlara uymak maksadıyla 10 Aralık 1984 tarih ve 39/46 sayılı kararıyla Birleşmiş Milletler Genel Kurulu İşkence Ve Diğer Zalimane, Gayri İnsani Veya Küçültücü Muamele Veya Cezaya Karşı Sözleşme kabul edilip imza, onay ve katılıma açılmıştır. Bu sözleşme 26 Haziran 1987 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Türkiye sözleşmeyi 25 Ocak 1988 tarihinde imzalamış ve 21 Nisan 1988 tarihinde bir beyan ve bir ihtirazi kayıtla onaylamıştır. 3441 sayılı Onay Kanunu 29 Nisan 1988 gün ve 19799 sayılı Resmi Gazete ’de yayımlanmıştır. “Bu Sözleşmeye Taraf olan Devletler; Birleşmiş Milletler Antlaşmasında ilan edilen ilkelere uygun olarak insanlık aleminin tüm mensuplarının eşit ve vazgeçilmez haklarının tanınmasının, dünyada hürriyetin, adaletin ve barışın temelini oluşturduğunu düşünerek,Bu hakların, kişinin haysiyetine bağlı olarak meydana geldiğini kabul ederek,Devletlerin Birleşmiş Milletler Antlaşması ve özellikle 55. madde gereğince İnsan Hakları ve Ana Hürriyetlerine saygıyı dünyada yaymak ve bunlara uyma yükümlerini düşünerek,Hiç kimsenin işkence veya zalimane, gayrıinsani veya küçültücü muamele veya cezaya tabi tutulmamasını öngören, İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi’nin 5. ve Uluslararası Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesi’nin 7. maddelerini dikkate alarak, Genel Kurul tarafından 9 Aralık 1975 tarihinde kabul edilen, İşkenceye ve Di- ğer Zalimane, Gayrıinsani veya Küçültücü Muamele veya Cezaya Tabi Tutulan Kimselerin Korunmaları Hakkında Beyanname’yi keza dikkate alarak, Bütün dünyada işkence ve diğer zalimane, gayrıinsani veya küçültücü muamele veya cezaya karşı mücadeleyi daha etkinleştirmeyi arzulayarak, Aşağıdaki maddeler üzerinde anlaşmışlardır.” Buna göre bu sözleşmeye taraf olan devletler, her türlü işkenceye, gayrıinsanı veya küçültücü muameleye tabi tutulan kimseleri korumaktadır ve aynı zamanda insanlık dışı, küçültücü ve işkence olarak sayılabilecek ceza koymaktan yasaklıdır. Nitekim sözleşmenin 4. maddesinde bu husus açıkça dile getirilmektedir: “1. Her Taraf Devlet, tüm işkence eylemlerinin kendi ceza kanununa göre suç olmasını sağlayacaktır. Aynı şekilde, işkence yapmaya teşebbüs ve işkenceye iştirak veya suç ortaklığı yapan şahsın fiili suç sayılacaktır. 2. Her Taraf Devlet, fiilleri ağırlıkla-rını dikkate alarak uygun müeyyidelerle cezalandıracaktır. Açıkça görülecektir ki anlaşmaya imza atan Türkiye Cumhuriyeti Devleti de kimyasal hadım uygulamasını getirerek niteliği itibariyle küçültücü, insanlık dışı ve işken mahiyetinde olan bu ceza müeyyidesiyle anlaşmaya aykırı davranacak ve Sözleşmenin 4. maddesini ihlal dolayısıyla 4/2’ye göre cezalandırılacaktır. Dikkat edilmesi gereken nokta şudur ki; hukukumuza göre uluslararası antlaşmaların bağlayıcılığının bir norm olarak kabul edilmesi dolayısıyla bu sözleşmeye aykırılıktan Türkiye Cumhuriyeti Devleti’nin cezalandırılması madde hükümlerine göre mümkün kabul edilmektedir. Bu durum egemenlik haklarımıza da bir müdahale niteliğinde olacağından yasa koyucuların devletimizi uluslararası anlamda zor durumda bırakmamaları gerektiğinin, bu sebeple de kimyasal hadım uygulamasının ülkemizde kabul edilmemesi gerektiğinin kanaatindeyiz. 2) Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi “Madde 3: İşkence Yasağı Hiç kimse işkenceye, insanlık dışı ya da onur kırıcı ceza veya işlemlere tâbi tutulamaz.” Sözleşmenin en yalın maddesi olan bu hükümde mutlak işkence yasağı kabul edilmiştir. Buna göre hangi kamusal nedenlerle olursa olsun işkence, insanlık dışı ya da onur kırıcı ceza ve işlemler kabul edilemez. Aynı şekilde, yakın geçmişteki bazı davalarda da AİHM, devletlerin yetki alanları içindeki bireylerin, özel kişiler de dahil olmak üzere hiç kimse tarafından işkence veya insanlık dışı veya küçük düşürücü muamele veya cezaya maruz kalmamasını teminen önlem almak zorunda olduklarını açıkça ifade etmiştir.36 Türkiye’nin 1950 yılında imzalayıp 1954 yılında onayladığı Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin bu maddesine bakıldığında da görülecektir ki; kimyasal hadımın niteliği itibariyle onur kırıcı, küçük düşürücü, insanlık dışı ve işkence olması dolayısıyla bu uygulamanın getirilmesi AİHS’ye aykırılık olacaktır. Kimyasal Hadımda Rızanın Etkisi Rıza olsun ya da olmasın, ceza zorlayıcıdır. Bu nedenle etik literatürde kim- yasal hadım şiddetle tartışılmaktadır. Kimyasal hadım, cinsel suçlu bilgilendirilmeden, istemsiz uygulandığı zaman insan haklarını gözetmeyebilir; bu halde tedavi olarak değil yalnızca ceza olarak değerlendirilebilir. Tıbbi tedavinin zorlayıcı dayatmayla gerçekleştirilmesinde özellikle, düşünce süreçlerini etkileyen ya da ciddi yan etkiler getiren ilaçlarla ilgili endişeler güçlüdür. Faillere aklı etkileyen maddelerin zorla uygulanması; düşüncenin değiştirilmesine veya kontrol edilmesine yol açar ve dolayısıyla özgür bir toplum için çok önemli olan düşünce ve konuşmanın bağımsızlığını yok etme potansiyeline sahiptir. Benzer şekilde, ciddi yan etkilere sahip ilaçların zorla yüklenmesi,sistemin ‘tedavi’ görünümünde zalim bir ceza uygulayabileceği konusunda önemli bir tehlike oluşturmaktadır.37 Zorunlu kimyasal hadım tartışmalı bir adımdır; çünkü ciddi yan etkileri olan bir tıbbi tedaviyi içerir. İzin ahlaken dönüştürücüdür. Eğer bir cinsel suçlu tedavi için gönüllü olursa, etik olarak kabul edilemeyecek olanı etik olarak kabul edilebilir bir şeye dönüştürebilir.38 Fakat bu iznin geçerli olabilmesi için; bireyin muvafakat konusunda yetki sahibi olması, rızanın haberdar edilmesi ve rızanın zorlanmadan verilmesi gerekir. İnsan hakları, suçlu olsun olmasın, herkesin sahip olduğu bir olgudur. Bu nedenle suçluların tedavisine devam edilebilmesi için toplumun korunması ile suçlunun insan hakları arasında bir denge kurulması hayati önem taşımaktadır. Onay verilmesinin özgür, bilgilendirilmiş ve geçerli olduğundan emin olmak için, faillerin izin verme ile ilgili tüm risklerin farkında olduklarından emin olunması ve bu zihinsel kapasiteye sahip olmaları gerekir.39 Aydınlatılmış onam (bilgilendirilmiş onam), tıp etiğinin temel ilkelerinden olan özerklik ilkesine dayanmaktadır ve iyi hekimlik uygulaması önkoşullarından biridir. Aydınlatılmış onam süreci; hastanın kendisine uygulanacak herhangi bir tıbbi işleme onay verebilmesi ya da reddedebilmesi için yeterince bilgilendirilmesi, aldığı bilgi üzerine düşünmesi, özgür seçimine dayalı kararını vermesi sürecidir. Uygulanacak tanı ve tedavi yöntemlerinin niteliği, beklenen yararları, olası yan etkileri, diğer tanı ve tedavi seçenekleri ve bunların özellikleri hastaya anlatılmalıdır. Kimyasal hadım, tedavi olarak kullanılıyorsa, suçlu hasta konumundadır ve bu durumda bilgilendirilmiş onam gereklidir. Kimyasal kastrasyon kavramı, bir kişinin cinsel suç işlemeye eğilimini ortadan kaldırmaz. Bireyin hormon seviyeleri etkilense de hiçbir zaman tamamen kaybolmaz. Üstelik bazı çalışmalar, cinsel saldırı eğilimleri ile hormon seviyeleri arasındaki sorunun tartışılabilir olduğunu göstermektedir. Kimyasal hadımın caydırıcılık yönü de tartışmalıdır çünkü bazı çalışmalar eğilimleri %75’den %2’ye düşürdüğünü göstermekle birlikte, öte yandan diğer çalışmalar anlamlı bir etki olmadığını göstermektedir. Bununla birlikte kimyasal hadım uygulamasının cinsel saldırı sayısını azalttığını söylemek güçtür.40 Etik ve Felsefik Açıdan Kimyasal Hadım Yönteminin Değerlendirilmesi Tıbbi etik ve insan hakları; insanlık onuruna, temel hak ve özgürlüklere tam saygı duyulması gerektiğini ifade eder. Bu açıdan bakıldığında, bireylerin, aldıkları tıbbi prosedürlerden önce bilgilendirilmiş onam vermeleri gerekmektedir. Çeşitli uluslararası kanunlar bilgilendirilmiş onam hakkını korur. Uluslararası Af Örgütü gibi birçok insan hakları örgütü kimyasal kastrasyonun cezalandırma yöntemi olarak kaldırılması için kampanya yürütmektedir. Kimyasal hadım tedavisinde hastanın rızasının aranmaması uluslararası insan hakları hukukuyla çelişir Dahası, kimyasal hadımın kullanılmasının çocuklara yönelik şiddet olaylarının sayısını azaltacağına dair bir kanıt bulunmaması dolayısıyla çocukların cinsel istismarının ortadan kaldırılması ile kimyasal hadım arasında korelasyonel bir ilişki bulunmamaktadır.41 Kimyasal kastrasyon yasaları insanlık onurunu inkâr etmektedir. Çünkü kimyasal kastrasyon yasaları cinsel suçluları “kişiden” çok, “şey” olarak görür. Dahası, kimyasal kastrasyonun öne sürülen amacı, cinsel suçluları daha fazla bütün haline getirmek değil, onları sakatlamak ve böylece onları incitmektir. Suçlunun acısını en üst düzeye çıkarmak için hesaplanan veya bu acıları önemsiz bir mesele olarak gören bir ceza acımasızdır. Çünkü failin diğer insanlar gibi endişe etmemizi gerektirecek bir konu olmadığını ima eder. Oysaki suçlu, en ağır cezaya layık olsa bile, tüm insanlara olan saygı ve endişeyi hak eder. Dolayısıyla sistem, faili istediği gibi imha etmekte özgür değildir; bunun yerine onu, insanlığın doğasında olan ve devredilemez onuruna uygun bir şekilde cezalandırmalıdır. En kötü suçluların dahi insani haysiyetini ve değerini koruduğu fikri, geleneksel görüşten ayrılmaktır.42 Mağdurların korunmasında, kurtarılmasında ve cinsiyete dayalı şiddetin önlenmesinde bir adım önde olmak önemlidir. Bu da cezaya odaklanarak değil, öncelikle önlemlerin alınması ile gerçekleştirilebilir. Feminizm perspektifine göre; ölüm cezası ve hadım cezaları cinsel şiddet için çözüm olmamaktadır. Çünkü tecavüzün gerçekleştirilmesinin sebebi çoğunlukla; cinsel tahrik eylemlerinde bulunmak değil, gücü ile mağdurun üzerinde hâkimiyet kurmaktır. En kötüsü ise hadım edilen bu failler farklı araçlar kullanarak eylemlerine devam edeceklerdir ki bu durum daha farklı insanlık suçlarının ortaya çıkmasına sebep olacaktır. Bu nedenler dolayısıyla öncelikle faillerin cezalandırılmasına değil, kadınların ve çocukların korumasına odaklanılmalıdır.43 Tekrar Suç İşleme Eğilimi Elde edilen bazı veriler, cinsel suçluların gelecekte cinsel suçları işlemede olasılığın nispeten daha düşük olduğu; fakat gelecekte cinsel suçlar dışındaki suçları işlemelerinde daha büyük bir risk oluşturduğunu göstermektedir. Genel tekrarlanma riski nispeten düşük olmakla birlikte, iki faktör büyük ölçüde artan risk ile ilişkilidir: 1. Sapkın cinsel çıkarların varlığı 2. Antisosyal yönlendirme varlığı. Cinsel çıkarlar şu şekilde tanımlanmıştır: Cazibe merkezlerini yasadışı(örneğin; çocuklarla cinsel ilişki, tecavüz) veya alışılmadık (örneğin; Fetişizm) cinsel eylemlere dayandırmak. Amerikan Psikiyatri Birliği bu durumu parafili olarak tanımlar İkinci önemli risk faktörü olan anti- sosyal yönelim, pek çok cinsel suçlunun genel olarak suçlularla ortak özelliklerini içerir: Dürtüsellik, işsizlik, madde kullanma, kural ihlali vb. Bu özellikler yeterince güçlü ve kalıcı olduğunda,‘antisosyal kişilik bozukluğu’ meydana gelir. Bazı suçlular hem antisosyal hem de parafiliktir. Bu tür suçluların, tekrar tekrar suç işlemeye karşı çok büyük bir risk oluşturdukları görülmektedir.44 DİPNOTLAR 4 M. Onursal Cin, “İnsan Üzerinde Deney ve Organ Nakli”, www.ceza-bb.adalet.gov.tr/maka-le/147.doc, Son güncelleme: 18 Ekim 2016, 5 “Türk Dil Kurumu Sözlüğü”, http://www .tdk.gov .tr/index.php?option=com_gts&arama=gts&guid=TDK.GTS.57fa6081084437.506160, Son güncelleme: 9 Ekim 2016. 6 Zeynep Burcu Akbaba, “Kimyasal Hadım Yönteminin Anayasaya Uygunluğu I”, Türkiye Barolar BirliğiDergisi, 81(2009): 6 7 “Chemical Castration: Is It Ethical?”, http://www.neulaw.org/blog/1034-class-blog/4034-chemical-castra-tion-is-it-ethical, Son güncelleme: 10 Ekim 2016. 8 Rahime Aydın Er, “Psikiyatri Hastalarının Tedaviye Karar Verme Yeterliliği” (doktora tezi, Kocaeli Üniversitesi, 2009), 31. 9 Rahime Aydın Er, “Psikiyatri Hastalarının Tedaviye Karar Verme Yeterliliği” (Doktora tezi, Kocaeli Üniversitesi, 2009), 32 10 Adnan Ataç, “Tıp Etiği Açısından Katrasyon”, Ankara Barosu Yayınları III. Sağlık Kurultayı, (2010 Mayıs), 171. (Erişim Tarihi: 17.12.2016). 11 Muharrem Uçar, “Tıp Etiği Açısından Kastrasyon”, Ankara Barosu Yayınları III. Sağlık Kurultayı, (2010 Mayıs), 155. (Erişim tarihi:15.02.2017). 12 N.W. Dunsieth, E.B. Nelson, L.A. Brusman-Lovins, J.L. Holcomb, D. Beckman, J.A. Welge, et al., “Psyc- hiatric and Legal Features of 113 Men Convicted of Sexual Offenses”, The Journal of Clinical Psychiatry,65(2004), 293-300 (Erişim tarihi: 5.12.2016). 13 “Chemical Castration: Is It Ethical?,” http://www.neulaw.org/blog/1034-class-blog/4034-chemical-castra-tion-is-it-ethical, Son güncelleme: 13 Şubat 2017. 14 Raymond A.Lombardo, “California’s Unconstitutional Punishment for Heinous Crimes: Chemical Castra- tion of Sexual Offenders”, Fordham Law Review, volume 65, issue 6, article 8(1997): 2612. 15 John F. Stinneford, “Incapacitation Through Maiming: Chemical Castration, the Eighth Amendment, and the Denial of Human Dignity”, University of Florida Levin College of Law UF Law Scholarship Reposi- tory- University Of St. Thomas Law Journal, volume 3:3 (2006): 567. 16 Joo Yong Lee and Kang Su Cho, “Chemical Castration for Sexual Offenders: Physians’ Views”, Journal Korean Medical Science (2013): 172 17 John F. Stinneford, “Incapacitation Through Maiming: Chemical Castration, the Eighth Amendment, and the Denial of Human Dignity”, University of Florida Levin College of Law UF Law Scholarship Repository- University Of St. Thomas Law Journal, volume 3:3 (2006): 599. 18 John F. Stinneford, “Incapacitation Through Maiming: Chemical Castration, the Eighth Amendment, and the Denial of Human Dignity”, University of Florida Levin College of Law UF Law Scholarship Repository- University Of St. Thomas Law Journal, volume 3:3 (2006): 568. 19 Parafili: Bir kişinin yoğun fantezi, anormal arzular içinde bulunmasını tanımlayan psikoloji terimidir. http://sosyolojisi.com/parafili-nedir-ne-demektir-hakkinda-bilgi/7127.html . 20 Pedofili: Sübyancılık. Yetişkin bir kimsenin ergenlik öncesi çocukları veya ergenliğe yeni girmişleri cinsel açıdan çekici bulması ve cinsel eğiliminin çocuklara yönelik olmasına neden olan psiko- seksüel rahatsızlık. http://www.tdk.gov.tr/index.php?option=com_gts&arama= gts&guid=TDK.GTS.5b530e83f0f645.03201178 21 Mauro Silvani, Nicola Mondaini, Alessandro Zucchi, “Androgen Deprivation Therapy (castrationthe- rapy) and Pedophilia:What’s New”, Page Press Journals, volume 87, no 3 (2015), 224(Erişim Tarihi:01.05.2017). 22 “Germany Anti Torture Monitors Want Definitive End to Surgical Castration of Sex Offenders”, http:// www.humanrightseurope.org/2014/07/germany-anti-torture-monitors-want-definitive-end-tosurgi-cal-castration-of-sex-offenders/, Son güncelleme: 25 Nisan 2017. 23 “Castration of Sex Offenders”, https://www.cga.ct.gov/2006/rpt/2006-R-0183.htm, Son güncelleme: 1 Mayıs 2017. 24 John F. Stinneford, “Incapacitation Through Maiming: Chemical Castration, the Eighth Amendment, and the Denial of Human Dignity”, University of Florida Levin College of Law UF Law Scholarship Reposi- tory- University Of St. Thomas Law Journal, volume 3:3 (2006): 578, (Erişim Tarihi: 01.05.2017). 25 John F. Stinneford, “Incapacitation Through Maiming: Chemical Castration, the Eighth Amendment, and the Denial of Human Dignity”, University of Florida Levin College of Law UF Law Scholarship Reposi- tory- University Of St. Thomas Law Journal, volume 3:3 (2006): 580, (Erişim Tarihi: 01.05.2017). 26 İlhan Üzülmez, “Hadımlaştırmadan Kaynaklanan Cezai Sorumluluk”, Ankara Barosu Yayınları III. Sağlık Kurultayı, (2010 Mayıs), 164-167. (Erişim Tarihi: 18.01.2017) 27 İzzet Özgenç, Tıbbi Müdahale Dolayısıyla Cezai Sorumluluk, Prof. Dr. Hüseyin Ülgen’e Armağan II, (2007): 2193, (Erişim Tarihi: 01.06.2017). 28 İlhan Üzülmez, “Hadımlaştırmadan Kaynaklanan Cezai Sorumluluk “, Ankara Barosu Yayınları III. SağlıkKurultayı, (2010 Mayıs), 168, (Erişim Tarihi: 02.02.2017) 29 RG, 26.07.2016, Sayı 29782. 30 Zeynep Burcu Akbaba, “Kimyasal Hadım Yönteminin Anayasaya Uygunluğu-II”, Türkiye Barolar BirliğiDergisi, 82(2009): 12, (Erişim Tarihi: 01.05.2016). 31 “Ceza Hukukçusundan Kastrasyon Uyarısı”, http://www.hurriyet.com.tr/gundem/ceza-hukukcusun- dan-kastrasyon-uyarisi-40751092, Son güncelleme: 4 Mart 2018. 32 “Tecavüz Sanıklarına Kimyasal Kısırlaştırma Cezası Verilsin Mi?”, http://www.haberturk.com/yazarlar/gulin-yildirimkaya/216090-tecavuz-saniklarina-kimyasal-kisirlastirma-cezasi-verilsin-mi, Son güncelleme: 4 Mart 2018. 33 “Tecavüz Sanıklarına Kimyasal Kısırlaştırma Cezası Verilsin Mi?”, http://www.haberturk.com/yazarlar/gulin-yildirimkaya/216090-tecavuz-saniklarina-kimyasal-kisirlastirma-cezasi-verilsin-mi, Son güncelleme: 4 Mart 2018. 34 “Anayasa Mahkemesinin Zor Sorusu: İşkence ve Kötü Muamele, Ama Hangisi?”, http://www.anayasa. gov.tr/files/pdf/anayasa_yargisi/2015/5.pdf, Son güncelleme :26 Şubat 2018. 35 “İşkence Ve Diğer Zalimane, Gayri İnsani Veya Küçültücü Muamele Veya Cezaya Karşı Sözleşme”, http://www.danistay.gov.tr/upload/iskence_ve_diger_zalimane_gayri_insani_veya_kucultucu_muamele_ veya_cezaya_karsi_sozlesme.pdf, Son güncelleme: 26 Şubat 2018. 36 “İşkencenin Yasaklanması- Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 3. Maddesi’nin Uygulanmasına İlişkin Kılavuz -Aisling Reidy- İnsan Hakları El Kitapları, No. 6”, http://www.inhak.adalet.gov.tr/inhak_bilgi_ bankasi/el_kitaplari/iskencenin_yasaklanmasi.pdf, Son güncelleme: 26 Şubat 2018 37 John F. Stinneford, “Incapacitation Through Maiming: Chemical Castration, the Eighth Amendment, and the Denial of Human Dignity”, University of Florida Levin College of Law UF Law Scholarship Repository- University Of St. Thomas Law Journal, volume 3:3 (2006): 592, (Erişim Tarihi: 02.03.2017). 38 “The Ethics of Chemical Castration (Part One)”, https://ieet.org/index.php/IEET2/print/8498, Son güncelleme: 21 Temmuz 2018. 39 “Ethical Issues in Chemical Castration”, https://www.ukessays.com/essays/criminology/ethical-issu- es-in-chemical-castration.php, Son güncelleme: 23 Nisan 2017. 40 “Debates over Chemical Castration for Sex Offenders”, https://turkeyandfacts.com/debates-over-chemi-cal-castration-for-sex-offenders-7a42ed714086, Son güncelleme: 15 Nisan 2017. 41 “The Effects of Coercive Chemical Castration on Human Rights: The Case of Indonesia”, https://global- publicpolicywatch.org/2016/04/12/the-effects-of-coercive-chemical-castration-on-human-rights-the-ca- se-of-indonesia/, Son güncelleme: 15 Nisan 2017. 42 John F. Stinneford, “Incapacitation Through Maiming: Chemical Castration, the Eighth Amendment, and the Denial of Human Dignity,” University of Florida Levin College of Law UF Law Scholarship Reposi- tory- University Of St. Thomas Law Journal, volume 3:3 (2006): 599, (Erişim Tarihi: 02.02.2017). 43 Nila Sukmanig Rahayu, “Raising Awareness of Gender-Based Violence on Heaven Earth”, European Jour- nal of Sustainable Development, volume 5:3(2016): 443, (Erişim Tarihi: 03.05.2017). KAYNAKÇA • ARMUTÇU, Oya. “Ceza Hukukçusundan Kastrasyon Uyarısı”. http:// www.hurriyet.com.tr/gundem/ceza-hukukcusundan-kastrasyon-uya- risi-40751092. Erişim: 26.02.2018 • YILDIRIMKAYA, Gülin. “ Tecavüz Sanıklarına Kimyasal Kısırlaştırma Cezası Verilsin Mi?”. http://www. haberturk.com/yazarlar/gulin-yildi- rimkaya/216090-tecavuz-saniklari- na-kimyasal-kisirlastirma-cezasi-ve- rilsin-mi. Erişim: 26.02.2018 • “Anayasa Mahkemesinin Zor Soru- su: İşkence ve Kötü Muamele, Ama Hangisi?”, son güncelleme 26 Şubat 2018, http://www.anayasa.gov.tr/fi- les/pdf/anayasa_yargisi/2015/5.pdf • “İşkence Ve Diğer Zalimane, Gay- ri İnsani Veya Küçültücü Muamele Veya Cezaya Karşı Sözleşme”, son güncelleme 26 Şubat 2018, http:// www.danistay.gov.tr/upload/isken- ce_ve_diger_zalimane_gayri_insa- ni_veya_kucultucu_muamele_veya_ cezaya_karsi_sozlesme.pdf • İşkencenin Yasaklanması- Avrupa İn- san Hakları Sözleşmesi’nin 3. Mad- desi’nin Uygulanmasına İlişkin Kıla- vuz -Aisling Reidy- insan hakları el kitapları, No.6”, son güncelleme 26 Şubat 2018, http://www.inhak.adalet. gov.tr/inhak_bilgi_bankasi/el_kitaplari/iskencenin_yasaklanmasi.pdf • “Türk Dil Kurumu Sözlüğü”, son güncelleme 9 Ekim, 2016 http:// www.tdk.gov.tr/index.php?option=- com_gts&arama=gts&guid=TDK. GTS.57fa6081084437.506160 • Chemical Castration: Is It Ethi- cal?”, son güncelleme 10 Ekim,2016 http://www.neulaw.org/blog/1034-c- lass-blog/4034-chemical-castrati- on-is-it-ethical 44 John F. Stinneford, “Incapacitation Through Maiming: Chemical Castration, the Eighth Amendment, and the Denial of Human Dignity”, University of Florida Levin College of Law UF Law Scholarship Reposi- tory- University Of St. Thomas Law Journal, volume 3:3 (2006): 570, (Erişim Tarihi: 01.05.2017). • “Chemical Castration: Is It Ethical?,” son güncelleme 13 Şubat,2017, http://www.neulaw.org/blog/1034-c- lass-blog/4034-chemical-castrati- on-is-it-ethical • http://www.humanrightseurope. org/2014/07/germany-anti-tortu- re-monitors-want-definitive-end-to surgical-castration-of-sex-offenders/ Erişim Tarihi: 25. 04. 2017 • https://www.ukessays.com/essays/ criminology/ethical-issues-in-che- mical-castration.php Erişim Tarihi: 23.04. 2017 • https:// turkeyandfacts.com/de-bates-over-chemical-castrati-on-for-sex-offenders-7a42ed714086 Erişim Tarihi: 15. 04. 2017 • “The Effects Of Coercıve Chemıcal Castratıon On Human Rıghts: The Case Of Indonesia”, son güncelleme: 15 Nisan, 2017, https://global- publicpolicywatch.org/2016/04/12/ the-ef fects-of-coercive-chemi - cal-castration-on-human-righ - ts-the-case-of-indonesia/ • AKBABA, Zeynep Burcu. “Kimya- sal Hadım Yönteminin Anayasaya Uygunluğu I”. Türkiye Barolar Bir- liği Dergisi. 81(2009):6 • AYDIN ER, Rahime. “Psikiyatri Hastalarının Tedaviye Karar Verme Yeterliliği”. Doktora Tezi, Kocaeli Üniversitesi, 2009 • ATAÇ, Aydın. “Tıp Etiği Açısından Katrasyon”. Ankara Barosu Yayınları III. Sağlık Kurultayı, (2010 Ma- yıs), 171. (erişim 17.12.2016) • UÇAR, Albay Muharrem. “Tıp Eti- ği Açısından Kastrasyon”, Ankara Barosu Yayınları III. Sağlık Ku- rultayı, (2010 Mayıs), 155. (erişim 15.02.2017) • DUNSIETH, N.W., NELSON, E.B., BRUSMAN-LOVINS, L.A., HOL- COMB, J.L., BECKMAN, D., WEL- GE, J.A., et al., “Psychiatric And Le- gal Features Of 113 Men Convicted Of Sexual Offenses”, The Journal of Clinical Psychiatry, 65(2004), 293- 300 (erişim: 5.12.2016) • LOMBARDO, Raymond A., “Ca- lifornia’s Unconstitutional Punish- ment for Heinous Crimes: Chemi- cal Castration of Sexual Offenders”, Fordham Law Review, volume 65, issue 6, article 8(1997): 2612 • STINNEFORD, John F. “Incapaci- tation Through Maiming: Chemical Castration, the Eighth Amendment, and the Denial of Human Dignity” University of Florida Levin College of Law UF Law Scholarship Reposi- tory- University Of St. Thomas Law Journal Vol. 3:3 (2006): 567-568-599 • LEE, Joo Yong and CHO, Kang Su. “Chemical Castration for Sexual Of- fenders: Physians’ Views”, Journal Korean Medical Science (2013): 172 • SILVANI, Mauro, MONDAINI, Ni- cola, ZUCCHI, Alessandro “Androgen deprivation therapy(cast- rationtherapy) and pedophilia:W- hat’s new”, Page Press Journals, Vol 87, No 3 (2015), 224(Erişim Tarihi: 01.05.2017) • STINNEFORD, John F.. “Incapaci- tation Through Maiming: Chemical Castration, the Eighth Amendment, and the Denial of Human Dignity” University of Florida Levin College of Law UF Law Scholarship Reposi- tory- University Of St. Thomas Law Journal Vol. 3:3 (2006): 570, 578, 580, 592, 592 • ÜZÜLMEZ, İlhan. “Hadımlaştırmadan Kaynaklanan Cezai Sorumluluk”, Ankara Barosu Yayınları III. Sağlık Kurultayı, (2010 Mayıs), 164-167, 168. (erişim 18.01.2017) • ÖZGENÇ, İzzet. Tıbbi Müdaha- le Dolayısıyla Cezai Sorumluluk, s.2193 • AKBABA, Zeynep Burcu. 2009. Kimyasal Hadım Yönteminin Anayasaya Uygunluğu-II, TBB Dergisi, Sayı 82, 2009, s.12 • DANAHER, John. “The Ethics of Chemical Castration (Part One)”, Institute for Ethics and Emerging Technologies, (2013 Aralık) (erişim: 24. 04. 2017) • RAYAHU, Nila Sukmanig, “Raising Awareness of Gender-Based Vio- lence on Heaven Earth”, European Journal of Sustainable Development 5,3(2016): 443 • 1982 Türkiye Cumhuriyeti Anayasası • 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu • RG, Cinsel Dokunulmazlığa Karşı Suçlarda Hükümlü Olanlara Uygulanacak Tedavi ve Diğer Yükümlülükler Hakkındaki Yönetmelik, 26.07.2016, Sayı 29782.
  21. Hukuk felsefesiyle ilişkili çalışmalara bakıldığında Joseph Raz adı genellikle “otorite” başlığı altında tartışılmaktadır. Burada Raz söz konusu kavram üzerinden değil, ancak onunla ilişkili diğer bir başlık konusu “zarar” kavramı bağlamında ele alınacaktır. Raz’ın zarar ilkesine ilişkin yaklaşımı ortaya konulurken, O’nun “The Morality of Freedom” adlı kitabı temel alınmıştır. Bu eser yazarın çeşitli dergi ve sempozyumlarda ortaya koyduğu çalışmalarının derlemesinden oluşmaktadır. Neil MacCormick, Raz’ın söz konusu eserine ilişkin olarak John Stuart Mill’in “Özgürlük Üzerine” adlı kitabından sonra liberal ilkelere yönelik belirgin bir yeni duruş olarak nitelendirmektedir.1 Jeremy Waldron da benzer şekilde Raz’ın söz konusu kitabının liberal tartışmalara yeni bir yön verdiğini düşünmektedir.2 Özetle eser çağdaş liberal siyaset teorisinin başat eserlerinden birisi olarak kabul edilmektedir.Çağdaş liberalizm en iyi şekilde John Rawls, Ronald Dworkin ve Joel Feinberg gibi yazarların kitaplarıyla tanımlanmaktadır. Bu çalışmalarda çağdaş liberalizmi karakterize eden iki öncüle rastlanmaktadır. Bunlardan ilki devletin ve onun hukuk sisteminin toplumun üyesi olan bireyler tarafından sürdürülen çatışan ahlaki iyi anlayışları karşısında nötr olması gerekliliğidir. İkincisi ise devletin vatandaşın iradesi dışında ona şiddet uygulayabileceği tek meşru amacın başkalarına gelebilecek olan zararı engellemek olduğudur. Raz çağdaş liberalizmin bu iki öncülüyle de çatışmaktadır. Ona göre çağdaş liberalizmin nötrlüğü bir ideal olarak kabul etmesi boşuna bir çabadır. Bu düşünceyle Raz devlet nötr olmamalıdır dememekte, devletin nötr olma kabiliyetinden yoksun olduğunu belirtmektedir. Çağdaş liberalizmin ikinci öncülü olarak kabul edilen zarar ilkesi ise mükemmeliyetçi olmayan bir yaklaşım olarak ele alınmaktadır. Raz zarar ilkesinin kendisinin mükemmeliyetçi bir ideal olduğunu ileri sürerek bu öncüle de karşı çıkmaktadır.3 Klasik anlamda liberal zarar ilkesi devleti sınırlamaya yönelikken, Raz’ın yorumunda devleti sınırlayıcı bir ilke olarak değil, bireylerin refahını attırmak için bir yol olarak öngörülmektedir.4 Büyük ölçüde liberal zarar ilkesini kabul etmekle beraber özerkliği temel alması nedeniyle, Raz’ın zarar ilkesi farklılaşmaktadır. Raz’ın siyaset teorisi yaklaşımı mükemmeliyetçilik karşıtı yaklaşımlar tarafından sıklıkla eleştirilmekte ve liberal olmayan duruşları deşifre edilmektedir. Ancak Raz’ın teorisini kesinlikle libe ral yapan onun siyaset teorisinde bireysel özerkliğe yaptığı vurgudur.5 Bireysel özerklik ahlaki özerklikten farklıdır. Ahlaki özerklik kişinin kendi kendine objektif ahlâki prensiplerin buyruğu altına girmesini ifade etmektedir. Yani ahlâki özerklik, kişinin içinde bulunduğu durumun özel koşullarına bakılmaksızın eylemin doğru yönünü belirlemeyi gerektirmektedir. Bireysel özerklik ise iyi bir hayat yaşamak için gereken koşulları sağlayan kendiliğinden bir değerdir. Bireysel özerkliğe sahip insan aynı zamanda kararlarını baskıcı güçlerden bağımsız olarak verme ve seçenekler silsilesine sahip olabilme yeteneğine de sahiptir.6 Söz konusu farklılığı açıklamak için Raz toplama kamplarındaki insanları örnek göstermektedir. Toplama kamplarındaki mahkumların ahlaki anlamda özerk olduklarını fakat bireysel özerkliklerinin olmadığını belirtmektedir.7 Bireysel özerklik değeri bireyin özgürce yaptığı seçimlerle gerçekleşmektedir. Raz bunu şu şekilde açıklamaktadır: Bireysel özerklik idealinin arkasındaki hakim görüş insanların kendi hayatlarını kendilerinin belirlemesi gerektiğidir. Özerk insan (kısmi) kendi hayatının yazarıdır. Bireysel özerklik ideali insanların bir ölçüye kadar kendi hayatlarında kaderlerini kontrol edebildikleri, birbirini izleyen kararlar doğrultusunda şekillendirebileceklerine ilişkin bir görüştür.8 Raz’a göre “özerklik” zorlanmış seçimlerden oluşan hayatın zıddıdır. Hayatı boyunca hiç seçim yapma şansı olmayan bir kişinin durumu özerkliğin tam tersini ifade etmektedir. Diğer bir değişle birey özerklik kapasitesi olmasına rağmen bunu yaptığı seçimler doğrultusunda uygulamaya geçiremiyorsa yani özerklik değerini gerçekleştiremiyorsa burada özerklikten bahsedilemez.9 Özerk insan Raz’a göre bireyin kendi bütünlüğünü, kendine olan saygısını, onurunu sağlamak adına kendi bireysel projeleri olan, kendi kişisel ilişkilerini geliştirebilen kişidir.10 Özerkliğin niteliği gereği kimse başka bir kimseyi özerk kılamaz.11 Raz bunu şu sözle ifade etmektedir. “Atı suya götürebilirsin ama onun su içmeye zorlayamazsın”. Ancak eğer ben özerk seçimler yapabilecek kapasiteysem, insanlar benim seçim yapmam konusunda bir farklılık yaratabilirler. Raz belirli koşullar olmadan özerkliğin gerçekleşemeyeceğini düşünmektedir. Bu koşulların gerçekleşmesini sağlamak konusunda devlete ve bireylere sorumluluklar yüklemektedir. Öncelikle özerkliğin gerçekleşebilmesi için bireyin yeterli derecede karmaşık türde planları şekillendirebilecek ve bunları ifa edebilecek akli yeteneklerinin olması gerekmektedir. Bu kabiliyete sahip olabilmek için gerekli olan koşullar vardır. Bunlardan bazıları bireye, bazıları da yaşadığı ortama bağlıdır. Bireye bağlı olarak zihinsel kabiliyetler söz konusudur. Örneğin hatırlama, idrak etme, bilgiyi kullanma gibi. Bunun yanında duygusal ve hayal gücüne ilişkin yetenekler de söz konusudur ki bunlar da bireye bağlıdır. Örneğin istikrarlı olma, sadakatli olma gibi. Kişisel ilişki geliştirebilme, duygusal ilişkilere girme ve sürdürebilme yetenekleri yaşadığı ortama bağlı olarak gelişebilecek yetenekler arasında sayılmaktadır.12 Raz’a göre bir insanın özerk olarak nitelendirilebilmesi için yeterli derecede değerli seçeneklerin uygulanabilir olmasını gerekmektedir. Bir kişiye seçenek sunulması onu özerk kılmak için yeterli değildir. Yeterli ölçüde uygun seçeneklerin bulunması gerekmektedir. Raz bunu şu örnekle açıklamaktadır. Bireyin önüne bir kasenin için de birbirine benzeyen kirazlar koyarsanız ve bunlar arasında bir seçim yapmasını isterseniz, bireyin özerkliğini sağlamış olamazsınız.13 Raz’a göre özerkliğin değer olarak kabul edilebilmesi için sadece ahlaki olarak iyi seçeneklerin seçilmesi gerekmektedir. Zira ahlaki olarak kötü seçeneklerin seçilmesi insanın refahına özerk olmayan bir hayattan daha kötü etki etmektedir.14 Bir insanın özerkliğinden bahsedilebilmesi için kişinin yaptığı seçimlerin onun hayatında değişiklikler yaratması gerek- mektedir. Örneğin hapishanedeki bir insan belirli seçimleri yapmak niyetinde olabilir ve bunlar arasında bazıları seçime aday olabilir ancak söz konusu seçimleri hayata geçiremediği sürece bu kararları hayatında bir değişiklik yaratmayacaktır. Bu bağlamda hiçbir müdahalenin olmaması anlamında negatif özgürlük, özerklik için vazgeçilmez bir durum olarak düşünülebilir. Bir insanın her türlü kararı zorlama yoluyla ortaya konuluyorsa, bu kişinin hayatında değişiklik olsa bile onun özerkliğinden bahsedilemez. Kişi paralize edilmiş ve kendisine sunulan seçeneklerden yararlanamıyorsa, yine bu kişinin de özerkliğinden bahsedilemez.15 Bir kişinin önüne getirilen seçenek onun hayatta kalmasını sağlıyorsa, burada kişinin yaptığı seçim onu özerk kılmayacaktır. Zira üzerinde bir baskı söz konusudur. Paranı mı canını mı? gibi bir soruyla karşılaştığında insan hem zorlamayla karşılaşmaktadır hem de seçeneklerin uygunluğu söz konusu değildir.16 Bu bağlamda yapılan bir seçim nedeniyle kişinin özerk olduğundan bahsedilemez. Benzer şekilde temel ihtiyaçlardan yoksun bir kişinin yaptığı seçimlerin de özerkliğe bir katkısı olmadığı düşünülebilir.17 Raz biyolojik ihtiyaçların ötesindeki ihtiyaçların giderilmemesinin kişi üzerinde baskı oluşturması nedeniyle özerkliğe bir tehdit olduğunu belirtmektedir. Örneğin bir heykeltıraşın hayatı boyunca uğraştığı bir heykeli kırmakla tehdit etmek ya da sevdiklerine zarar vermekle tehdit etmek kişinin üzerinde baskı kurmakta ve belirli bir yönde seçim yapmasına neden olmaktadır. Kişinin burada bir seçim yapıyor olması onun özerk olduğu anlamına gelmemektedir. Raz “zorlama” ve “manipülasyon” kavramları arasında bir ayrıma gitmektedir. Zorlamada bir insana çekici gelebilecek seçenekler katlanılmaz bedellerle birleştirilerek, seçenekler kasti olarak azaltılmaktadır. Manipülasyonda ise insanın seçeneklerine karışılmamakta fakat bireyin kararına ulaşma yolu saptırılmaktadır. Aslında Raz bu ayrım üzerinde çok fazla durmamaktadır. Burada önemli olan manipülasyonun zorlama kadar özerkliğe müdahale ettiğidir. Bu bağlamda siyasetin zorlama kadar manipülasyon yapmaktan uzak durması gerekmektedir.18 Bir insanın özerk olmasına yardım etmek sadece ona zorlama yapmaktan ya da manipüle etmekten kaçınmakla sınırlı değildir. Bunun dışında da Raz özerklik temelli görevler olduğunu belirtmektedir. Raz’ın özerklik temelli görevleri negatif ve pozitif olmak üzere ikiye ayrılabilir. Zorlama ve manipülasyon yapmaktan sakınmak negatif görevler arasında yer alırken, özerkliğin koşulu olan kapasitenin geliştirilmesine yardımcı olmak ve özerkliğin gerçekleşmesi için gerekli, yeterli derecedeki ahlaken iyi seçeneklerin uygunluğunun sağlamak gibi pozitif görevler de söz konusudur.19 Genellikle özerklik temelli görevler denilince, negatif görevler kastedilmektedir. Ancak Raz bunun ötesine geçerek pozitif görevler de belirleyerek mükemmeliyetçi duruşunu ortaya koymaktadır. Raz’a göre belirli sosyal kurumların, pratiklerin ve geleneklerin varlığı, ki bunu sosyal formlar olarak adlandırmaktadır, insanların seçim yapabilmesi için gerekli olan ahlaki açıdan iyi seçimlerin olanaklılığını sağlamaktadır. Örneğin evlilik gibi bir seçeneğin olabilmesi için evlilik kurumunun toplumsal hayatta var olması gerekmektedir. Sosyal ve hukuksal anlamda evlilik kurumunun varlığı bireysel bir mesele değil, toplumsal bir meseledir. Raz bunu tek eşli evlilik örneğinden yola çıkarak açıklamaktadır. Raz tek eşli evlilik tipinin gerçekleştirilebilmesi için bunun kültür tarafından kabul edilmesi gerektiğini belirtmektedir. Bu durumda devletin bu tür bir sosyal yapıyı da desteklemesi gerekmektedir.20 Devlet bu sosyal formları destekleyerek bireyin özerkliğini zedelememekte tam tersine Raz’a göre onu desteklemektedir. Liberal devletin siyasi eylemler aracılığıyla bireyin esenliğini sağlamak gibi yükümlülüğü söz konusudur. Bireylerin esenliği büyük ölçüde kendiliğinden bir değer olan özerklik değerinin gerçekleşmesiyle oluşmaktadır. Özerklik değerinin gerçekleşmesi uygun seçeneklerin sağlanmasıyla olacaktır ki, bu da büyük ölçüde sosyal formlara bağlıdır. Sosyal formların devlet eylemleriyle desteklenmesi bireyin refahı için bir önkoşul oluşturmaktadır.21 Bu durumda Raz sosyal yapının bireye olan önceliğini temel alan cemaatçi tezle örtüşmektedir. Aynı zamanda sosyal formların uygun hale getirilmesi konusunda devlete pozitif bir takım görevler yükleyerek, devlet mükemmeliyetçiliğini de savunmaktadır.22 Raz’a göre özerklik temelli görevleri yerine getirmeyen bireyler ya da devletler başkalarına zarar vermektedirler. Bireyin özerkliğine saygı büyük ölçüde ona uygun seçeneklerin korunmasını içermektedir. Bireyi söz konusu seçenekleri kullanabilmesinde ya da fırsatlardan yoksun bırakmak ona zarar vermenin bir türüdür.23 Bir kişiye zarar vermek sadece onu belirli seçenekler yoksun bırakmayı kapsamamaktadır. Aynı zamanda sürdürdüğü projelerde işinin ve ilişkilerinin bozulması da zarar kapsamı içinde değerlendirilmelidir.24 Diğer düşünürlerde olduğu gibi Raz’ın zarar kavramının içeriği net değildir. Ancak zarar kavramının içeriğine biraz açıklık getirmek adına zarar ilkesi dar ve geniş olmak üzere ikiye ayırmaktadır. Dar anlamda zarar özerkliği korumaya yöneliktir. Bireyin sahip olduğu özerkliği zedeleyici faaliyetleri bertaraf edilmezse kişiye dar anlamda zarar uygulanmış demektir. Ancak Raz’a göre bireyin özerkliğine zarar vermek sadece onun korunmasına zarar vermek değildir. Aynı zamanda bireyin özerkliğin geliştirilmesine yardım etmemek buna ilişkin görevleri yerine getirmemek kişiye geniş anlamda zarar vermek demektir. Bu bağlamda Raz’ın zarar ilkesi kendisinin de belirttiği geniş anlamda zarar ilkesidir.25 Klasik anlamda yani dar anlamda zarar ilkesine göre bir insana zorlama yoluyla karışmanın tek gerekçesi onu dar anlamda zarardan korumaktır. Bu teze ilişkin itiraz muhafazakarlardan gelmektedir. Onlara göre devletlerin genel ahlakı empoze etmek gibi bir görevi vardır. Mill ve Onun gibi düşünen liberaller bunu engellemek adına zarar ilkesini geliştirmişlerdir. Onlara göre başkasına zarar vermeyen ahlaka aykırı eylemler cezalandırılamazlar. Raz da bu konuda aynı şekilde düşünmektedir. Ona göre mükemmeliyetçi liberalizm ahlaka aykırı eylemlerin devletler tarafından engellenmesini gerektirmektedir. Ahlaka aykırı bir eylem liberal devlet korumasın- dan ve desteğinden yararlanamayacaktır. Sadurski’ye göre zarar ilkesi mükemmeliyetçi bir ideal olarak özerklik ilkesinden çıkarılırsa, özerkliğin değerli olabilmesi sadece ahlaki olarak iyi eylemlerle donatılabilmesine bağlıdır. Bu durumda bir eylem başkalarına zarar vermese bile ahlaki olarak kötü bir davranışı içeriyorsa, zarar ilkesi bağlamında bu kişinin korunması güç olacaktır. Sadece ahlaki olarak iyi seçimler devletin şiddet içeren müdahalelerinden korunabilecektir ki, bu durumda Sadurski’ye göre zarar ilkesi tüm anlamını yitirecektir.26 Raz’a göre bu yorum, zarar ilkesinin mükemmeliyetçilik karşıtı okumasından kaynaklanmaktadır. Ona göre mükemmeliyetçi politikaların şiddet kullanımıyla gerçekleştirilmesi gerekmemektedir. Raz’ın liberal siyaset felsefesini diğer liberallerden farklı kılan özelliği budur.27 Raz vergilendirme, sübvansiyon, belirli hukuki düzenlemeler gibi zorlama içermeyen metotlarla ahlaka aykırı eylemlerle mücadele edilebileceğini düşünmektedir. İnsanların refahının temeli olan özerklik devlet aracılığıyla zedelenemez. Diğer bir değişle devlet baskı araçlarıyla mağduru olmayan ahlaka aykırılıkları engelleyemez. Baskı araçlarıyla kastedilen devletin ceza hukuku aracılığıyla mağduru olmayan genel ahlaka aykırı eylemleri suç olarak düzenlenmesinin engellenmesidir. James Stephen, Lord Devlin gibi hukukçular ise her türlü kötülüğün bastırılmasının hukuku alanı içinde olduğunu iddia etmektedirler.28 Raz söz konusu muhafazakar görüşlerin aksine liberal konumu net bir şekilde ortaya koyarak, ceza hukukun genel ahlaka aykırı fakat mağduru olmayan eylemleri suç kapsamında düzenlemesini ahlaki olarak yanlış olduğunu belirtmektedir.29 Ona göre özerkliği ilke kabul eden düşünceler “mağduru olmayan suçlar” olduğuna ilişkin düşünceleri reddetmektedirler. Ancak bu düşüncesinin mükemmeliyetçi yaklaşımlarla bazı açılardan örtüşmediğini de kabul etmektedir. Zira Raz’ın mükemmeliyetçilik düşüncesine göre devlet ahlakı desteklemelidir. Bu anlayış liberal bir yaklaşım olarak klasik anlamda zarar ilkesinin reddi anlamına gelmektedir. Daha önce de belirtildiği gibi klasik anlamda zarar ilkesi devletin genel ahlakı hukuk aracılığıyla empoze etme özgürlüğünü engellemektedir. Raz farklı bir anlayışla zarar ilkesini ele aldığında devletin ahlaki meselelerle ilgili amaçları üzerindeki bir sınırlama olarak değil, ahlakı uygulamanın uygun bir yolu olarak ele almaktadır.30 Burada Raz’ın kastettiği ahlak anlayışı bireysel özerkliği iyi hayatın temel bir bileşeni olarak ele alan bir ahlak anlayışıdır. Dolayısıyla devletin uygulamakla izinli ve hatta yükümlü olduğu ahlak anlayışı özerkliği ilke olarak kabul etmelidir. Özerkliğin ilke olarak kabul edilmesi tüm insanlara ve devlete özerkliğin koşullarının korunması gibi bir pozitif görev yüklemektedir ki bunlar Raz’a göre ahlakın temel ilkeleri olarak kabul edilmelidir.31 Raz’a göre özerklik temelli görevler sadece özerkliğin kaybının korunmasıyla sınırlı değildir. Aynı zamanda başkalarının özerkliğini artıcı faaliyetlerde de bulunulması gerekmektedir. Özerkliği geliştirici faaliyetlerde bulunmamak bazen bir başkasına zarar verebilmektedir.32 Bu özerklik temelli görevlere ilişkin Raz’ın farklı bir yaklaşımını ortaya koymaktadır. Bir insanın özerkliğine ilişkin koşullarının iyileştirilmesinde daha önce kötü olan bir durumu iyi hale getirilmemektedir. Burada iyi durumda olan bir kişinin daha iyi hale getirilmesi söz konusudur. Bir insana zarar vermek her zaman onu daha kötü durumu sokmak demek değildir. Bazen daha iyi koşul yaratmamak da kişiye zarar vermek demektir. Sonuç olarak, devletler bireylerin özerkliğini desteklemek gibi görevleri vardır. Raz’a göre zarar ilkesi buna izin vermektedir. İnsanların özerkliği azaltan eylemleri durdurmak adına ve özerkliği geliştiren eylemleri yapmaya zorlamak adına bireye müdahale edilebilir.33 Raz’ın zarar ilkesi tüm özerklik temelli görevleri kapsamaktadır. Bir kişi başkalarına karşı olan özerklik temelli sorumlu- luklarını yerine getirmezse, ona zarar vermiş demektir. Söz konusu sorumluluklar diğer kişinin özerkliğini korumak adına olabileceği gibi, onun özerkliğini desteklemek için de olabilir. Buna göre vatandaşlarının özerkliğini desteklemek gibi bir görevi olan devlet kaynakların yeniden dağıtılması konusunda yetkilidir. Kaynakların yeniden dağıtımıyla devlet kamu hizmetlerini sağlamakta ve zorunlu diğer hizmetlere desteklemektedir. Devlet ortaya koyduğu hukuksal düzenlemelerle özerklik temelli görevlerini somutlaştırmaktadır. Zarar ilkesi neticesinde ortaya çıkan zorlama hukuka uygun bir şekilde ortaya konulmaktadır. Hukuk özerklik temelli görevlerini yansıttığı sürece zarar ilkesi yerine getirilebilecektir.34 Ancak daha önce de belirtildiği üzere, Raz’a göre özerklik ilkesi mükemmeliyetçi bir ilkedir. Özerk bir hayatın değerli olabilmesi için kabul edilebilir değerli projeler ve ilişkilerin sürdürülmesi gerekmektedir. Özerklik ilkesi, devletlere ahlaki olarak değerli fırsatların yaratılmasına izin vermekte ve hatta zorunlu kılmaktadır. Aynı zamanda devletlerden kötü fırsatların elimine edilmesini zorunlu kılmaktadır- bu Raz’ın zarar ilkesi yaklaşımının liberaller açısından en problemli kısmıdır. Eleştiriler tamamen bu noktada toparlanmaktadır. Raz’ın özerklik temelli zarar ilkesi yaklaşımı kültürel farklılıklar açısından da bir takım problemlere çözüm getirmek konusunda zorlanmaktadır. Özerkliği desteklemeyen toplumlar ki bunlar çoğunlukla göçmen, dinsel gruplar ya da yerli halklardır, genellikle çocuklarını kendi kültürel anlayışları çerçevesinde yetiştirmek istemektedirler. Birçok çağdaş liberal ve Raz açısından bu özerkliğin ihlali anlamına gelmektedir ve bu tür bir politikanın liberaller tarafından desteklenmesi imkansızdır. Raz’a göre böyle bir eğitim anlayışı bireye zarar vermektedir ve bu devlet tarafından desteklenemeyecektir. 35 Raz liberal olmayan kültürlerin çoğunluk kültürü liberal olan kültüre göre ikincil olduğunu düşünmektedir. Söz konusu liberal olmayan gruplar kendi çocuklarının bireysel özerkliğine değer vermediği sürece saygıyı hak etmediklerini düşünmektedir. Bu gruplara tolerans gösterilip gösterilmeyeceği Raz’a göre problemli bir meseledir. Azınlık grupları, göçmen grupları ya da küçük dinsel gruplar gelişebilir durumdaysalar, başkalarına zarar vermiyorlarsa ve üyelerine yeterli ve tatmin edici bir yaşam sunuyorlarsa, Raz bu tür gruplara tolerans gösterilebileceğini düşünmektedir. Bu toplumların üyeleri özerkliğe alışkın olmadıkları için hem özerklik kapasiteleri hem bu yeteneği destekleyici kültürel bir bağlamdan yok- sundurlar. Liberal olmayan gruplar özerk olma kapasitesinden yoksunlarsa, bireyler sadece gruplarındaki liderlerinin baskısı sayesinde yaşayabiliyorlarsa, çocuklarına az eğitim ve fırsat verilebiliyorsa, Raz’a göre mükemmeliyetçi politikalar gereği bu azınlık grupları asimile edilebilir.36 Ancak Raz’ın kültürel azınlık gruplarına yönelik bu katı tutumu daha sonra ele aldığı yazılarında farklılaştığını ve Raz’ın liberal bir çokkültürlülük programı geliştirdiğini görmekteyiz.37 Bu programlarda kültürel farklılıkların korunması ve desteklenmesinin bireysel özerkliğin geliştirilmesi açısından önemli olduğunu vurgulamaktadır. Zira farklılıkların yok edilmesini bireyin önündeki iyi yaşam seçeneklerin bertaraf edilmesi olarak kabul ederek özerkliği zedeleyeceğini düşünmektedir. Aynı ölçüde kültürel aidiyetin bireyin kimliği ve özsaygısı açısından da son derece önemli olduğunu vurgulamaktadır. Sonuç olarak Raz’ın zarar ilkesi yaklaşımı özerkliği temel aldığı için liberal olarak kabul edilmelidir. Mağduru olma- yan ahlaka aykırı eylemleri de elimini etmek için zorlama içermeyen metodların kullanılması gerektiğini belirterek biraz muhafazakar tezlerden uzaklaşmakta ve liberallerden de farklı bir konuma yerleş- mektedir. Ancak özerkliğin korunması ve geliştirilmesi adına devlete ve bireylere pozitif görevler yüklemesi günümüzün temel problemlerinden birisi olan farklılıkların tanınması meselesinde düşünsel bir açılım sağlamaktadır. F. İrem ÇAĞLAR Doç. Dr. Kocaeli Üniversitesi Hukuk Fakültesi Öğretim Üyesi "Hukuka Felsefi ve Sosyolojik Bakışlar - V" Sempozyum İstanbul Barosu - HFSA Bildiriler / 2 (13-17 Eylül 2010, İstanbul) dipnotlar 1 Neil MacCormick, “Access to the Goods”, Times Literary Supplement, 5 Haziran 1987, s. 599, Joseph Raz, The Morality of Freedom, Oxford University Press, Oxford, 1986, arka kapak.2 Jeremy Waldron, “Autonomy and Perfectionism in Raz’s Morality of Freedom”, Southern California Law Review, cilt 62, sayı 4, 1988-1989, s. 1101. 3 Wojciech Sadurski, “Joseph Raz on Liberal Neutrality and the Harm Principle”, Oxford Journal of Legal Studies, cilt 10, sayı 1, 1990, s. 122-123. 4 Raz, 1986, s. 420. 5 Robert George, “The Unorthodox Liberalism of Joseph Raz”, The Review of Politics, cilt 53, sayı 4, 1991, s. 661. 6 Halit Uyanık, Joseph Raz’da Hukukun Otoritesi Kavramının Temellendirilmesi, Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi, 2007, İstanbul, s. 31-32 7 Joseph Raz, “Autonomy, Toleration, and the Harm Principle”, Justifying Toleration: Conceptual and His- torical Perspectives, der: Susan Mendus, Cambridge, Cambridge University Press, 1988, s. 158, Raz, 1986, s.370, dipnot 2. 8 Raz, 1986, s. 369. 9 Raz, 1986, s. 371. 10 Raz, 1986, s. 154. 11 Raz, 1988, s. 165. 12 Raz, age., s. 408; Stephen Mulhall&Adam Swift, Liberalism and Communitarians, Blackwell, Oxford- Cambridge, 1992, s. 273; Waldron, agm., 1988-1989, s. 1115. 13 Raz, agm, 1988, s. 161. 14 Raz, 1986, s. 381; George, agm., s. 657. 15 Raz, agm, 1988, s. 156-157. 15 Raz, agm., 1988, s. 158. 16 Waldron, 1988-1989, s. 1116; Raz, age., s. 156. 17 Raz, age., s. 420, Waldron, 1988-1989, s. 1117. 18 Raz, agm., 1988, s. 166. 19 George, agm., s. 658-659. 20 Mulhall&Smith, age., s. 270-272. 21 Mulhall&Smith, age., s. 267. 22 Raz, agm., 1988, s. 169. 23 Raz, agm., 1988, s. 169-170. 24 Raz, agm., 1988, s. 170. 25 Sadurski, agm., s. 131. 26 George, agm., s. 661. 27 Herbert L. A. Hart, Hukuk, Özgürlük ve Ahlak, Dost Kitabevi Yayınları, Ankara, 2000, s. 1-31. 28 Raz, age., s. 415; George, agm., 1991, s. 662. 29 Raz, age., s. 415, 420, George, agm., s. 1991, s. 662; Patrick Neal, Liberalism and Its Discontents, New York University Press, New York, 1997, s. 138. 30 Raz, age., s. 415. 31 Raz, agm., 1988, s. 171. 32 Raz, agm., 1988, s. 171-172. 33 Raz, agm., 1988, s. 172. 34 Raz, age., s. 423. 35 Raz, age., s. 423-424; Brikhu Parekh, Çokkültürlülüğü Yeniden Düşünmek-Kültürel Çeşitlilik ve Siyasi Teori, Phoenix Yayınları, çev: Bilge Tanrıseven, 2002, Ankara, s. 121. 36 Joseph Raz, “Multiculturalism: A Liberal Perspective”, Ethics in the Public Domain- Essays in the Morality of Law and Politics içinde, Clarendon Paperbacks, Oxford, 2001, s. 177-179; Avishai Margalit ve Joseph Raz, “Ulusların Kendi Kaderini Belirleme Hakkı”, Siyasal Düşünce içinde, der: Michael Rosen-Jonathan Wolff, çev: Sevda Çalışkan, Hamit Çalışkan, Dost Kitabevi Yayınları, Ankara, 2006, s. 379. kaynakça George, R., “The Unorthodox Liberalism of Joseph Raz”, The Review of Politics, cilt 53, sayı 4, 1991, s. 652-671. Hart, H.L.A., Hukuk, Özgürlük ve Ahlak, Dost Kitapevi Yayınları, Ankara, 2000. Margalit, A.- Raz, J., “Ulusların Kendi Ka- derini Belirleme Hakkı”, Siyasal Düşünce içinde, der: Michael Rosen-Jonathan Wolff, çev: Sevda Çalışkan, Hamit Çalışkan, Dost Kitabevi Yayınları, Ankara, 2006, s. 379-383. Mulhall, S.Swift, A., Liberalism and Com- munitarians, Blackwell, Oxford-Cambridge, 1992. Neal, P., Liberalism and Its Discontents, New York University Press, New York, 1997. Parekh, B., Çokkültürlülüğü Yeniden Dü- şünmek-Kültürel Çeşitlilik ve Siyasi Teori, Phoenix Yayınları, çev: Bilge Tanrıseven, Ankara, 2002. Raz, J., The Morality of Freedom, Oxford University Press, Oxford, 1986. Raz, J., “Autonomy, Toleration, and the Harm Principle”, Justifying Toleration: Conceptual and Historical Perspectives, der: Susan Mendus, Cambridge, Cambridge University Press, 1988, s. 155-175. Raz, J., “Multiculturalism: A Liberal Pers- pective”, Ethics in the Public Domain- Es- says in the Morality of Law and Politics içinde, Clarendon Paperbacks, Oxford, 2001, s. 170-191. Sadurski, W., “Joseph Raz on Liberal Neut- rality and the Harm Principle”, Oxford Jo- urnal of Legal Studies, cilt 10, sayı 1, 1990,s 122-133. Uyanık, H., Joseph Raz’da Hukukun Otori- tesi Kavramının Temellendirilmesi, Yayım- lanmamış Yüksek Lisans Tezi, İstanbul, 2007. Waldron, J., “Autonomy and Perfectio- nism in Raz’s Morality of Freedom”, Sout- hern California Law Review, cilt 62, sayı 4, 1988-1989, s. 1097-1152.
  22. Hukuk ve mimarlık, mesajları olan, bu mesajları muhataplarına ileten, sembollere dayalı ve anlatılara sahip iki alandır. Adliye binaları, bir anlatının tasarımsal ifadesi olarak, hukuk ve mimari arasındaki ilişkinin ve ortaklığın görülebileceği yerlerden biridir. Mimarlık ile hukuk arasındaki ilişkiyi dünyadaki ve Türkiye’deki adliye binaları, Ankara’daki adliyelerin tarihi üzerinden görmek de mümkündür. Hukuk ve mimari, mekan ve adalet ilişkisinin somutlaştığı yerlerden biri olan, “Ankara Adliyesi Balgat Ek Hizmet Binası” da, her ne kadar bir adliye olarak tasarlanmasa da, hukuk işlerine ve adalet anlayışına dair birtakım mesajlar barındırmaktadır. Binanın adliye yapılması usulü ve süreci ile hali hazırdaki kullanımı, Türkiye’de hukuk uygulamasının yansıması olarak okunabilir. Anahtar Kelimeler: Adliye binaları, hukuk-mimarlık ilişkisi, mekan ve adalet, mahkeme mimarisi, Ankara adliyeleri. Duygu HATIPOĞLU AYDIN - Dr. Öğr. Ü. / Hacettepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk Felsefesi ve Sosyolojisi Anabilim Dalı. ORCID ID: https://orcid.org/0000-0002-3153-5310 DOI: 10.30915/abd.769374 Makalenin Geldiği Tarih: 16.09.2019 Kabul Tarihi: 03.06.2020 Bu makale hakem incelemesinden geçmiştir ve TÜBİTAK–ULAKBİM Veri Tabanında indekslenmektedir. Ankara Barosu Dergisi'nin 2020-2 sayısında yayınlanmıştır. MAKALENİN TAMAMINA BURADAN ULAŞABİLİRSİNİZ!
  23. Tıp bilimindeki gelişim ve değişim sonucu ortaya çıkan yeni müdahale türlerinden biri de estetik müdahalelerdir. Estetik müdahaleler hekimin tıbbi bir endikasyon olmadığı halde müdahalede bulunduğu nadir durumlardandır. Tıbbi müdahalenin hukuka uygun olması için kural olarak tıbbi bir endikasyona dayanması gerekse de; günümüzde sosyal ya da psikolojik endikasyon durumları da müdahalenin hukuka uygunluğu için yeterli kabul edilebilmektedir. Tıbbi bir endikasyon bulunmaması ve uygulamada hasta ve hekim arasındaki ilişkinin sonuç garantili eser sözleşmesi olarak kabul edilmesi, estetik müdahaleleri diğer tıbbi müdahalelerden ayırmaktadır. Hekimin sorumluluğunu ağırlaştıran bu durumlar aydınlatmanın kapsamını da genişletmektedir. Bu bağlamda hekime külfet gibi görünen aydınlatma yükümlülüğü önem taşıyan bir mesele haline gelmektedir. Anahtar Kelimeler: Estetik, Estetik Müdahaleler, Endikasyon, Aydınlatma Yükümlülüğü, Aydınlatılmış Onam. Munise Gülen KURT - Avukat, Ufuk Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Özel Hukuk Tezli Yüksek Lisans Öğrencisi. ORCID ID: https://orcid.org/0000-0001-8603-6626 DOI: 10.30915/abd.769360 Makalenin Geldiği Tarih: 08.10.2019 Kabul Tarihi: 10.06.2020 Bu makale hakem incelemesinden geçmiştir ve TÜBİTAK–ULAKBİM Veri Tabanında indekslenmektedir. Ankara Barosu Dergisinin 2020-2 sayısında yayınlanmıştır. MAKALENİN TAMAMINA BURADAN ULAŞABİLİRSİNİZ!
  24. Son yıllarda ülkemizde pek çok alanda “af” niteliğinde muhtelif düzenlemelere yer verilmiştir. 6360 sayılı Kanun ile köyden mahalleye dönüşen yerleşim yerlerindeki yapılar hakkında da, bu Kanun’la af niteliğinde bir düzenleme getirilmiştir. Ancak bu af niteliğindeki düzenlemenin gerek kamuoyunda gerekse ilgili çevrelerde tartışılmadığı gözlenmiştir. Uygulamada ise, hem bu alanlarda yapısı bulunan kişilerin, hem idarî uygulayıcıların, hem de mahkemelerin af niteliğindeki bu düzenlemenin “af şartlarını” yeterince incelemedikleri anlaşılmaktadır. Nitekim “bilerek veya bilmeyerek” bu aftan faydalanmak için kanun koyucu pek çok şart koymuştur. Ancak uygulayıcıların bu şartların genellikle üçünü göz önüne alarak işlemler tesis ettikleri; yargının da genellikle bu üç şart üzerinden kararlar verdiği görülmektedir. Bu çalışmada; 6360 sayılı Kanun’la getirilen “ruhsatlandırılmış sayılma” müessesesinin şartları incelenmeye çalışılmıştır. Selman ÖZDEMİR - Dr. / Hâkim / Bölge İdare Mahkemesi Üyesi. Bu makale hakem incelemesinden geçmiştir ve TÜBİTAK–ULAKBİM Veri Tabanında indekslenmektedir. Ankara Barosu Dergisinin 2020/2 sayısında yayınlanmıştır. MAKALENİN TAMAMINA BURADAN ULAŞABİLİRSİNİZ!
  25. 1 Ekim 2014 tarihinde yürürlüğe giren Avrupa Birliği ile Türkiye arasında kamuoyunda Geri Kabul Anlaşması olarak bilinen yasadışı bir şekilde taraf devlet topraklarında bulunan kişilerin geri gönderilmesi anlaşması karşılıklılık temeline dayanarak, Türkiye’ye veya AB’ye üye ülkelerden birine kaçak olarak giren veya kaçak duruma düşen kişilerin, belirli şartlar ve kurallar çerçevesinde ilk girdiği ülkeye geri gönderilmesini amaçlamaktadır. Bu Anlaşmada Türkiye tarafından verilen tavizlere karşılık olarak AB, bazı şartların gerçekleşmesi durumunda Türkiye vatandaşlarına vize muafiyeti uygulamayı taahhüt etmiştir. Geri Kabul Anlaşması’nın imzalanmasıyla Türkiye, kaçak göçmenin geldiği ülkeye geri gönderilmesi ile ilgili AB göç politikasına dâhil edilmiştir. Ancak AİHM birkaç kararında, bu göç politikasının Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine aykırı olabileceğine karar vermiştir. Bu çalışmada ele alınacak konu, bu Anlaşmasının uygulanmasını AİHM içtihatları ışığında değerlendirmektir. Dr. Ümit KILINÇ - Strasbourg Hukuk Fakültesi Öğretim Görevlisi ve Strasbourg Barosu üyesi. Bu makale, 27 Şubat 2015 tarihinde Kadir Has Üniversitesi Hukuk Fakültesi tarafından organize edilen uluslararası sempozyumda yapılan “Geri Kabul Anlaşmasının Hukuki İçeriği ve AİHM açısından Geri Kabul Anlaşması” başlıklı sunuşun güncellendirilmiş ve detaylandırılmış halidir. Ankara Barosu Dergisi, 2020-2 sayısında yayınlanmıştır. MAKALENİN TAMAMINA BURADAN ULAŞABİLİRSİNİZ!
×
×
  • Create New...