Jump to content

Search the Community

Showing results for tags 'makale'.

  • Search By Tags

    Type tags separated by commas.
  • Search By Author

Content Type


Categories

  • Records
  • Lozan Antlaşması
  • Hastane Enfeksiyonlarının Hukuki Yansımaları
  • Darbeye Teşebbüs Suçu
  • Kubilay Olayı
  • Milli Nizam Partisi Dosyası

Forums

  • A Test Category
  • Hukuk Eğitimi's Hukuk Fakülteleri Bilgi Paylaşım Alanı
  • Hukuk Deposu's Hukuk Sözlükleri
  • Ankahukuk Arşiv's Arşiv Haberler

Blogs

  • Hukuk Dünyası's Ceza Hukuku
  • Hukuk Dünyası's Avukatlık Hukuku
  • Hukuk Dünyası's Ceza Usul Hukuku
  • Hukuk Dünyası's Gayrimenkul Hukuku
  • Hukuk Dünyası's İdare Hukuku
  • Hukuk Dünyası's Aile Hukuku
  • Hukuk Dünyası's İcra - İflas Hukuku
  • Hukuk Dünyası's İş Hukuku
  • Hukuk Dünyası's Kira Hukuku
  • Hukuk Dünyası's Medeni Usul Hukuku
  • Hukuk Dünyası's Sigorta Hukuku
  • Hukuk Dünyası's Sosyal Güvenlik Hukuku
  • Hukuk Dünyası's Ticaret Hukuku
  • Hukuk Dünyası's Tüketici Hukuku
  • Hukuk Dünyası's Diğer Hukuk Dalları
  • Hukuk Dünyası's Borçlar Hukuku
  • Hukuk Dünyası's Anayasa / Kamu Hukuku
  • Hukuk Dünyası's Miras Hukuku
  • AnkaBlog's Sosyoloji
  • AnkaBlog's Tarih
  • AnkaBlog's Fotoğraf
  • AnkaBlog's Politika
  • AnkaBlog's Bilim
  • AnkaBlog's Sinema
  • AnkaBlog's Felsefe
  • AnkaBlog's Radyo Tiyatrosu
  • AnkaBlog's Belgesel
  • AnkaBlog's Edebiyat
  • AnkaBlog's Kültür
  • AnkaBlog's Magazin
  • AnkaBlog's Müzik
  • AnkaBlog's Psikoloji
  • Hukuk Eğitimi's Hukuk Eğitimi Dökümanları
  • Hukuk Eğitimi's Hakimlik-Savcılık Sınavları
  • Hukukçular Lokali's Yazıyorum
  • Hukuk Deposu's E-Makaleler

Find results in...

Find results that contain...


Date Created

  • Start

    End


Last Updated

  • Start

    End


Filter by number of...

Joined

  • Start

    End


Group


Hukuk Fakültesi Mezunu musunuz? / Öğrencisi misiniz?


Cinsiyet


About Me


Meslek


Mezun Olduğunuz / Okuduğunuz Hukuk Fakültesi

  1. Anayasal düzenin işleyişine karşı ya da anayasal düzene karşı işlenen suçlar Türk Ceza Kanunu içerisinde maddeler halinde düzenlenmiş olup, bu maddeler anayasayı ihlal suçu yasama organına karşı suçlar ve hükümete karşı suçlar şeklinde 3 temel başlığa ayrılmaktadır. Darbeye Teşebbüs Suçu ve darbe teşebbüsü sebebiyle tutuklanan kişiler de TCK’nın ilgili maddelerince cebir ve tehdit kullanılarak darbe girişimi içerisinde oldukları şüphesiyle haklarında işlem yapılmaktadır. Darbeye Teşebbüs Suçu ve Darbe Teşebbüsü Anayasal Düzene Karşı İşlenen Suçlar Darbeye teşebbüs suçu TCK içerisinde anayasal düzene karşı işlenen suçlar temelinde 3 ana başlıkta toplanmıştır. Söz konusu kanuna göre bireyler anayasayı ihlal suçu, yasama organına karşı işlenen suçlar ve hükümete karşı işlenen suçlar şeklinde fiil gerçekleştirmiş olabilmektedir. Anayasayı İhlal Suçu TCK 309. Madde Türkiye Cumhuriyeti bir hukuk devleti olup, anayasal bir düzen içerisinde yasama yürütme yargı erklerinin yanı sıra işleyiş, nitelik, yapılanma gibi unsurlar çerçevesinde bu düzenin devamını sağlamaktadır. Anayasal düzenin bozulmasına neden olacak her türlü fiil, anayasal düzene karşı işlenen suç kapsamında yer alır. Darbeye teşebbüs suçu ya da diğer bir ifadeyle darbe teşebbüsü, anayasal düzenin işleyişini sekteye uğratacağından dolayı, anayasal düzenin ortadan kaldırılması, yerine farklı bir düzen getirilmesi ya da anayasal düzenin fiilen uygulanmasının önlenmeye çalışılması, Türk Ceza Kanunu 309. Maddesine göre anayasayı ihlal suçu kapsamındadır. Anayasayı ihlal suçu işlendiğinde suçu işleyen kişi farklı suçları da işlemiş olması durumunda diğer suçları için ayrıca ceza alacaktır. Örneğin darbe teşebbüsü esnasında failin bir kimseyi öldürmesi, silahla tehdit etmesi… gibi durumlarda her işlediği suç için ayrıca ceza alacaktır. Yasama Organına Karşı İşlenen Suçlar TCK 311. Madde (TBMM’ye Karşı işlenen Suç) Türkiye Büyük Millet Meclisi, Türkiye Cumhuriyeti’nin yasama organı faaliyetini yürütmektedir. Kanun yapmak, kanun değişikli yapmak yürürlükteki kanunu kaldırmak gibi temel yasama görevlerini yerine getirmekle görevli kurum Türkiye Büyük Millet Meclisi’dir. Türk Ceza Kanunu 311. Maddesi, TBMM’nin görevlerini kısmen ya da tamamen yapmasına engel olmak, TBMM’nin fonksiyonlarını işlevsiz kılmak gibi fiilleri, Meclise karşı işlenen suçlar kapsamında değerlendirmektedir. Hükümete Karşı Suç TCK 312. Madde Darbe suçu ya da darbeye teşebbüs suçu denilince aslında hükümete karşı işlenen suç tipi akıllara gelmektedir. Ceza Kanunu 312. Maddesi uyarınca Türkiye Cumhuriyeti hükümetini ortadan kaldırmaya veya görevlerini kısmen ya da tamamen yapmasını engellemeye yönelik faaliyetler hükümete karşı işlenen suçlar kapsamında yer alır. Hükümetin ortadan kaldırılması ya da engellenmesi durumunda darbe suçu işlenmiş olur. Fail hükümete karşı suç işlediğinde darbe suçu ya da darbeye teşebbüs suçu ile yargılanacaktır. Normal şartlarda hükümete karşı işlenen suçlar içerisinde yer almayan, kamu kurum ve kuruluşlarının faaliyetlerinin engellenmesi, 15 Temmuz Darbe Girişimi sürecinde faillerin örgütlü bir şekilde Devlet kurumlarına sistematik olarak saldırı düzenlemeleri, hükümet dışında olmasına rağmen hükümete karşı işlenen suçlar kapsamında değerlendirilmektedir. Hükümete karşı işlenen suçlarda failler, suçun işlenmesi esnasında farklı bir suç işlemiş olmaları durumunda da ayrı ayrı cezalandırılmaları gerekmektedir. Örneğin darbeye teşebbüs suçu işlenirken, hükümete karşı suç işleyen birey aynı zamanda adam öldürme suçunu işlemiş ise bu cezalar farklı farklı uygulanmaktadır. Darbeye Teşebbüs Suçu ve Örgüt Üyeliği Suçu Darbe teşebbüsü suçlarında söz konusu fiil, bireysel olarak işlenebileceği gibi örgütsel olarak da işlenebilmektedir. Darbeye teşebbüs suçunun örgütlü bir şekilde işlenmesi durumunda bireyler hem darbe suçundan hem de örgütlü suçlardan yargılanıp iki farklı şekilde ceza alamazlar. Zira örgüt üyeliği suçu “geçitli suç” haline gelmekte ve amaç suç olan darbenin içerisinde örgüt üyeliği erimektedir. Bu durumda darbe teşebbüsüne katılmayan ve yalnızca örgüt üyeliği bulunan bireyler etkin pişmanlık ceza indirimi hükümlerinden yararlanabilmektedirler. Darbeye Teşebbüs Suçunda Etkin Pişmanlık Nedir? Etkin pişmanlık kaba tabiriyle, bireylerin işledikleri suçtan pişman olmaları ve suçun oluşturduğu olumsuzlukları gidermeleri durumunda ceza adaletine karşı olumlu katkıları göz önüne alınarak uygulanan bir ceza indirimidir. Darbeye teşebbüs suçu ile yargılanan bireyler için etkin pişmanlıktan yararlanarak ceza indirimi almak mümkün olmamaktadır. Fakat darbe suçu kapsamında suçlanmayan yalnızca örgüt üyeliği kapsamında yargılanan kişiler için etkin pişmanlıktan yararlanmak söz konusudur. Etkin pişmanlıktan yararlanmanın şartları Türk Ceza Kanunu 221. Maddesinde düzenlenmiştir. Burada örgüt üyeliği suçlamasıyla karşılaşan kişiler, Etkin pişmanlıktan yararlanabilmeleri için darbe girişimi ya da darbeye teşebbüs suçuna katılmamış yalnızca örgüt üyeliği kapsamında yargılanan kişiler olabilir. Burada örgütün dağılması adına ya da diğer örgüt üyelerinin yakalanması adına verilecek bilgiler vermesi durumunda etkin pişmanlıktan yararlanmak mümkün olabilmektedir. Diğer yandan örgüt üyesi olmamakla birlikte örgütün yapısı ve faaliyetleri açısından işlenen suçlarda, örgüt adına suç işleyen kişiler de yararlanabilmektedir. Örgüt adına suç işleyen kişilerin ceza indirimi 1/3 ile ¾ arasında bir oranda uygulanır. Darbeye Teşebbüs Suçunun Cezası Darbeye teşebbüs ya da darbe girişimi suçu işleyen kişilerin cezası ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası olmaktadır. Darbe girişiminde bulunan kişilerin işledikleri suç nedeniyle yukarıda belirttiğimiz üç maddeyi ihlal etmeleri durumunda Türk Ceza Kanunu 309. Maddesi uyarınca Anayasayı İhlal Suçu nedeniyle cezalandırılırlar. 15 Temmuz Darbe Girişimi suçlamasıyla yargılanan bireyler hem hükümete karşı hem de yasama organına karşı suç işlemelerine rağmen, anayasayı ihlal suçu cezası ile ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası alırlar. Darbe girişimi nedeniyle anayasayı ihlal suçu işleyen ve ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına çarptırılacak olan kişiler diğer yandan darbe teşebbüsü esnasında mala zarar verme, kişiyi hürriyetinden yoksun bırakma, yağma,adam öldürme, tehdit… gibi suçları işlemiş olmaları durumunda da bu suçlardan ayrıca ceza alacaklardır. Av. Halil İbrahim ÇELİK - KAYNAK
  2. Anayasa, normlar hiyerarşisinin tepesinde yer alan ve Ülkenin yönetim şekli ile kişi hak ve hürriyetlerini ve bunların sınırlandırma sebep ve usullerini tanımlayan çerçeve kanundur. GİRİŞ Anayasada yer alan kurallara aykırı hareket, anayasal suç veya Anayasa suçu olarak değerlendirilemez. Anayasada veya Türk Ceza Kanunu’nda, Anayasanın değiştirilemez maddeleri ile temel hak ve hürriyetlere aykırı eylemleri anayasal suç sayan bir hüküm bulunmamaktadır. “Anayasal suç” kavramı; Anayasa ile tanımlanan devletin yapısı, düzeni ve işleyişine ilişkin emredici kurallara, hukukun evrensel ilke ve esaslarına, “kuvvetler ayrılığı” ilkesi ışığında sayılan görev ve yetkilere, niteliklere aykırı düşünce açıklamaları veya hareketler için kullanılmaktadır. “Anayasal suç” kavramı siyaseten kullanılsa bile, Ceza Hukukunda anlam taşımaz. Bir eylemin suç sayılıp failinin cezalandırılabilmesi için, “suçta ve cezada kanunilik” prensibi uyarınca suça konu eylemin ve cezasının kanunda yer alması gerekir. “Anayasal suç” tanımı altında geniş, belirsiz, kişi hak ve hürriyetlerine aşırı sınırlama getirme eğilimi taşıyan suç tipleri ilk bakışta etkileyici gözükse de, ifade hürriyetini ve toplumu oluşturan bireylerin örgütlenme hakkını kısıtlayan “fikri suç” kavramı ile “suçta ve cezada kanunilik” prensibinin “öngörülebilirlik ve bilinirlik” sonucuna ters düşen “soyut suç” kavramları gündeme gelebilecek ve “siyasi suç” türleri genişleyecektir. “Siyasi suç” kavramı; cebir ve şiddetle birleşmediğinde, yani ifade hürriyeti aşamasında kaldığında, “tehdit/manevi cebir” ve “örgüt” kavramları ile birlikte en kolay sindirme, baskı, ceza yargılamasına ait koruma tedbirlerinin geniş olarak uygulanıp cezalandırma yöntemine dönüşebildiği suç tiplerini kapsar. TCK m.309’da, “Anayasayı ihlal” suçunun tanımlandığı görülmektedir. TCK m.309/1’e göre; “Cebir ve şiddet kullanarak, Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın öngördüğü düzeni ortadan kaldırmaya veya bu düzen yerine başka bir düzen getirmeye veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemeye teşebbüs edenler ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası ile cezalandırılırlar”. Ancak bu suç, “anayasal suç” kavramı ile anlatılmak istenenin karşılığı değildir. TCK m.309’un karşılığı olan Mülga TCK m.146’ya göre; Anayasanın tamamını veya bir kısmını değiştirmeye, başkalaştırmaya veya ortadan kaldırmaya ve Anayasa ile teşekkül eden Türkiye Büyük Millet Meclisi’ni düşürmeye veya görevlerini yapmaktan alıkoymaya veya yasaklamaya cebren teşebbüs edenler, Devletin Anayasa ve temel nizamlarını bozma suçunu işlemiş sayılırlar. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 309. ve 311. maddelerine göre, cebir ve şiddet kullanmak suretiyle Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın öngördüğü düzeni ortadan kaldırmaya veya bu düzen yerine başka bir düzen getirmeye veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemeye veya Türkiye Büyük Millet Meclisi’ni ortadan kaldırmaya veya Meclisin görevlerini kısmen veya tamamen yapmasını engellemeye teşebbüs edenler, Anayasayı ihlal suçu ile Türkiye Büyük Millet Meclisi’ne karşı suç işlemiş sayılacaklardır. Kanun koyucu; Mülga Kanunun 146. maddesinde birlikte düzenlediği Anayasayı ihlal ve yasama organına karşı suçları yeni Kanunda iki ayrı maddede, “Anayasayı ihlal” başlıklı TCK m.309’da ve “Yasama organına karşı suç” başlıklı TCK m.311’de düzenlemiştir. Hükümete karşı suç ise, TCK m.312’de tanımlanmıştır. Yeri gelmişken; Hükümet kapsamında değerlendirilen Başbakanlık ve bakanlıklar dışında herhangi bir merkezi, taşra ya da mahalli idari yapılanmasına yönelik hareketlerin TCK m.312 kapsamında değerlendirilemeyeceğini, bu durumda eylemin özelliklerine göre TCK m.309’da düzenlenen Anayasayı ihlal suçunun veya Türk Ceza Kanunu’nda tanımlanan diğer suçların dikkate alınması gerektiğini ifade etmek isteriz. Birbirine benzeyen eski ve yeni hükümlerin tümünde ortak unsur; manevi unsurla ilgili suç işlemeye dair genel kastın yeterliliği yanında, elverişli vasıtalarla cebir ve şiddet kullanılması olarak gösterilebilir. Ancak başka bir görüşe göre; Anayasayı ihlal suçunda öngörülen cebir ve şiddetin, 302. maddede tanımlanan maddi unsurun gerçekleştirilmesine yönelik özel saikle icra edilmesi gerekir. Cebir ve şiddet, maddede öngörülen hedefleri gerçekleştirmek amacıyla kullanılmalıdır. Ancak suçun oluşabilmesi için; maddede yazılı hedeflerin gerçekleşmesi aranmaz, bu hedeflere yönelik fiillerin icrası yeterlidir. Mülga Kanunda, “maddi veya manevi zorlama ve zor kullanma” olarak tanımlayabileceğimiz “cebir” kavramına yer verildiği halde, 5237 sayılı Kanunda “cebir ve şiddet” ibaresi tercih edilmiştir. Şiddet ise, sertlik ve kaba güç kullanılması anlamını taşımaktadır. Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı cebir ve şiddet kullanmak suretiyle müdahale fiilinin suç sayılabilmesi için, bu suçu işleme kastına sahip failin mutlaka elverişli vasıtalarla suçun icra hareketlerine başlaması, yani suçun hazırlık hareketlerinden çıkıp, icra hareketlerine başlayarak suç yolunda ilerlemesi gerekir. Bu sebeple; bu suçun işlenmesinde henüz icraya koyulmayan plan, yani fikri aşamanın geçilmediği aşama, TCK m.309'da tanımlanan suçun oluşması için yeterli görülemez. Yürürlüğe koyulmayan bu plan ancak, “Silahlı örgüt” başlıklı TCK m.314 ve “Suç için anlaşma” başlıklı TCK m.316 kapsamında değerlendirilebilir. Failde cebir ve şiddete yönelik iradenin varlığı ve yoğunluğu, hatta bu iradeyi henüz kısmen dahi olsa kullanıma geçmediği veya geçirmediği, TCK m.309'da tanımlanan suçu işlemeye elverişli cebir ve şiddete yönelik vasıtaların mevcudiyeti, Anayasayı cebir ve şiddetle bozmaya teşebbüs etmek suçunun gerçekleşmesi için yeterli değildir. Bu tür fiiller; belki TCK m.314'de tanımlanan silahlı örgüt veya m.316'da tanımlanan suç için anlaşma veya yasak silah veya patlayıcı, yanıcı veya yakıcı madde bulundurmak veya taşımak suçlarının kapsamında değerlendirilebilir, fakat tüm bunların önüne geçip, elverişli vasıtalarla TCK m.309'da tanımlanan suçun unsurlarının oluştuğunu göstermez. Hazırlık hareketleri kapsamında sayılan plan ve programın yazılı olma ve bir mutabakata bağlanma zorunluluğu bulunmamaktadır. Suçun işlenmesi için gerekli olan hazırlık hareketleri o suç için ne olması gerekmekte ise, somut olayın özellikleri değerlendirilir ve suçta aranan hazırlık hareketleri aşamasının aşılıp aşılmadığı, dolayısıyla icra hareketlerine geçilip geçilmediği tespit edilir. “Suç için plan ve hazırlık yapma” olarak nitelendirebileceğimiz hareketin sırf bu aşaması, yani düşüncenin TCK m.309/1’de öngörülen icra hareketlerine dönüşmemesi hali, zaten TCK m.314 ve 316’da suç olarak tanımlanmıştır. Bir terör örgütü cebir ve şiddete dayalı eylemleri sırasında; eylemlerinin ağırlığı, yönü, içeriği, elde edilen deliller, terör örgütü mensupları tarafından veya örgüt adına yapılan açıklamalar, örgütün faaliyetleri kapsamında işlenen suçlardan birisinin veya amaç suçun TCK m.309 olduğunu ortaya koyabilir. TCK m.302’de tanımlanan ve maddi unsur olarak cebir ve şiddet kullanmanın aranmadığı Devletin birliğini ve Ülkenin bütünlüğünü bozmak suçu ile Anayasayı ihlal suçunun birbirine karışması mümkün gözükmemekle birlikte, bu suçların birlikte işlenmesi kararlaştırılabilir. Bu durum; failler yönünden bir seçenek olabileceği gibi, suça konu eylemlerin icrası sırasında da ortaya çıkabilir. Her ne kadar 302. maddenin gerekçesinde; “Bu fiillerin, cebri nitelikte olması gerekir. Maddede ayrıca yönelik cebri fiiller denilmesi gereksiz (lüzumsuz, zait) sayılmıştır’ açıklamasına yer verilse de, maddenin lafzı esas olduğundan ve maddede cebir ve şiddet suçun maddi unsuru olarak aranmadığından, gerekçenin bağlayıcı olmayan bu tespitine katılmamaktayız. “Kanunilik” ilkesi de bu tespitimizi doğrulamaktadır. Sonuç itibariyle Devletin birliğini ve ülkenin bütünlüğünü bozma suçu; yalnızca cebir ve şiddet suretiyle değil, tehdit veya başka hukuka aykırı yöntemlerle de işlenmeye elverişlidir. Cebir ve şiddet kullanmanın bir unsur olarak aranmadığı TCK m.302/1’de; Ülkenin topraklarının tamamını veya bir kısmını yabancı bir devletin egemenliği altına koymaya veya Devletin bağımsızlığını zayıflatmaya veya Devletin egemenliği altında bulunan topraklardan bir kısmını Devlet idaresinde ayırmaya yönelik fiili işleyenin cezası ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası olarak tanımlanmıştır. Kanun koyucu; TCK m.309’da Anayasa ile kurulan düzeni bir hukuki yarar olarak korumakta iken, TCK m.302’de birlik ve bütünlüğün esasını teşkil eden Ülkenin korunmasını hedeflemiştir. TCK m.302 ile korunan hukuki menfaat “toprak” kavramı üzerinden Ülkenin birlik ve bütünlüğü iken, TCK m.309’da Anayasa ile kurulan bir düzenin ve sistemin korunması esas alınmıştır. Toprak talebi olmaksızın, Anayasa ile benimsenen yönetim biçiminin kısmen, yani Ülkenin bir kısmını veya tümünü kapsayacak şekilde cebir ve şiddet kullanılarak değiştirilmesine dair eylemler, TCK m.309 kapsamında değerlendirilmelidir. Ancak burada, TCK m.302’de yazılı olan “Devletin bağımsızlığını zayıflatmaya veya birliğini bozmaya” dair hareketlerin de icrası, yani TCK m.44’de tanımlanan fikri içtimaın varlığı gündeme gelebilir mi? Çünkü talep, Ülkenin bir kısmına ve toprak bütünlüğüne yönelik olmamakla beraber, faillerin Devletin yönetim biçimi ile ilgili taleplerinin, aynı zamanda Devletin bağımsızlığını zayıflatmaya veya birliğini bozmaya elverişli olması da mümkündür. Bu noktada; faillerin suç işleme kasıtlarına bakılıp, suçun maddi unsurların kusurla birlikte değerlendirilmesi gerekir. Belirtmeliyiz ki meşru sistemin, hakimiyeti ve kontrolü kaybetmeksizin veya bir an için kaybetse bile Anayasayı ihlal eden gücün süre ve sistem bakımından meşruiyet kazanmadan kontrolü ve yetki kullanımını tekrar elde edebilmesi önem taşıyacak ve hukuka aykırı müdahalenin meşruiyet elde edebilmesi mümkün olmayacaktır. Belirli bir sürecin geçmesi ile haklılık ve destek elde eden, kendisine meşru zemin oluşturarak, "de facto" durumunu "de jure" hale dönüştürme gayretine giren, yani hukuka uygunluk elde etmeye çalışan, bu yollarla ulusal ve uluslararası alanlarda tanınan gücün cezalandırılmasını ise zorlaştıracaktır. Anayasayı ihlal suçu ile ilgili nelerin elverişli vasıta olduğunu tespit etmek gerekir. Elbette somut olayın özellikleri ve suçta kullanılan ve kullanılması amaçlanan vasıtalar değerlendirilmelidir. Anayasayı ihlale teşebbüste, Türkiye Büyük Millet Meclisi’ni veya Türkiye Cumhuriyeti Hükümeti’ni ortadan kaldırmaya teşebbüs suçlarının işlenmesinde kullanılan veya kullanılması planlanan araçların, bu tür ağır suçları işlemeye elverişli olup olmadığına bakılmalıdır. Örneğin, cebir ve şiddet kullanarak Anayasa ile öngörülen düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs eden fail veya faillerin, gerek sıfatı ve gerekse sahip olduğu insan ve silah gücü ile bu suçu işleyebilme kudretine sahip olup olmadığı tespit edilmelidir. Suçun işlenmesinde kullanılacak vasıtanın elverişli olması, fakat kullanma hatası veya eksikliğinden dolayı yetersiz kalması, o vasıtanın elverişsizliğini göstermeyeceği gibi, suçun oluşmasını da engellemeyecektir. Cezalandırma açısından; TCK m.309'da gösterilen unsurlarla Anayasayı ihlale teşebbüs edilmesi yeterli kabul edilse dahi, eylemin ihlalle sonuçlanması, yani suçtan beklenen neticenin gerçekleşmesi de mümkündür. Suça teşebbüs aşaması, suçun tamamlanmış halinin içinde yer aldığından, bu noktada Kanunda ayrıca tanımlama yapılmamış olması, "suçta ve cezada kanunilik" ilkesi gerekçe gösterilerek, TCK m.309'da tanımlanan suça teşebbüste neticeye ulaşanların ceza sorumluluğunun oluşmasını engellemeyecektir. Çünkü suçun teşebbüs hali, zaten suçun tamamlanmış halinin içinde bulunduğundan, suçun tamamlanmış hali ile ilgili tanım eksikliği iddiası karşılık ve haklılık bulamayacaktır. TCK m.309’da tanımlanan suçun; sadece somut tehlike suçu değil, bir zarar suçu olarak da kabule elverişli olduğu görüşü ileri sürülebilir. Maddede tanımlanan suçu bir somut, hatta soyut ve muhtemel tehlike suçu olarak görmeye çalışan, böylece bu suçla ilgili ceza sorumluluğunu genişletmeyi hedefleyen düşüncelere iştirak etmediğimizi ifade etmek isteriz. Belki tehlikenin netleşip somutlaştığı, fakat henüz suçla korunan hukuki yarar olan Anayasa ile kurulan düzene ve bu düzenin işleyişine, yani kamu düzenine zararın gerçekleşmediği aşamada ceza sorumluluğunun doğması gerektiği, suçun ağırlık ve önemi ile maddedeki tanımın bu düşünceye uygun olduğu fikri ileri sürülüp savunulabilir. Maddenin gerekçesinde, Anayasanın öngördüğü düzeni ortadan kaldırmaya veya bu düzen yerine başka bir düzen getirmeye veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemeye teşebbüs edilmesinin ceza sorumluluğu için yeterli olduğu, yani suçun icra hareketlerine başlanması ile birlikte, neticenin gerçekleşmesine yönelik tüm icra hareketlerinin tamamlanması bir yana, icra hareketlerinin yarıdan kalması hali de dahil olmak üzere tamamlanmış suçtan ceza sorumluluğunun doğacağı ifade edilmiştir. Yine gerekçeye göre, hem idare edenler ve hem de idare edilenler tarafından bu suç işlenebileceğinden, teşebbüste aranan elverişlilik, suçun işleniş biçimi ve özellikle de suçun bir teşebbüs suçu olduğu dikkate alınarak, kullanılan cebir veya tehdidin (madde metnine göre cebir ve şiddetin) neticeyi elde etmeye elverişli olup olmadığının hakim tarafından takdir edilmesi gerekir. Yine 309. maddenin gerekçesinde, tam olarak açıklanmasa bile suçun bir tehlike suçu olduğu ifade edilerek, ceza sorumluluğunun genişliğine işaret edilmiştir. Ancak maddenin Türkiye Büyük Millet Meclisi Genel Kurulu’nda yapılan değişiklik gerekçesinde, “Anayasamızda güvence altına alınmış olan ifade ve örgütlenme özgürlüğü kapsamında kullanılan hakların, Anayasayı ihlal suçu kapsamında değerlendirilemeyeceğinin daha açık biçimde vurgulanması ve bakımdan ortaya çıkabilecek tereddütlerin giderilmesi için böyle bir değişikliğin yapılması gerekli görülmüştür.” sözlerine yer verilerek, Anayasayı ihlal suçunun salt tehlike suçu olmadığına, elverişli vasıtalarla yapılan icra hareketleri sonucunda korunan hukuki yarara yönelik zararın aranması gerektiğine örtülü olarak değinilmiştir. Farklı bir görüşe göre gerekçede; suçun bir teşebbüs suçu olması nedeniyle, ifade ve örgütlenme hürriyeti kapsamında değerlendirilebilecek hareketlerin bir hukuka uygunluk sebebi ve hakkın ifası anlamı taşıdığı, bundan dolayı da madde kapsamında değerlendirilemeyeceğini anlatılmak istenmiştir. TCK m.309'da tanımlanan suç teşebbüse elverişli gözükmemektedir, çünkü maddede suça teşebbüs halinin cezalandırılması öngörülmüştür. Suça teşebbüsün bağımsız suç kabul edildiği bir durumda, “teşebbüs suçuna teşebbüs” adı altında ayrı bir ceza sorumluluğu olamayacağından, suçun icra hareketlerine başlanmış olması ve icra hareketleri tamamlansa bile, failin elinde olmayan sebeplerle neticenin gerçekleşmemesi “suç” olarak kabul edildiğinden ve bu suçun hazırlık hareketleri de “suça teşebbüs” olarak değerlendirilemeyeceğinden, teşebbüs suçunun yanında bir de bu suça teşebbüsten bahsedilebilmesi mümkün değildir. Suça teşebbüs, yani suçun icra hareketlerine başlanıp failin elinde olmayan sebeplerle yarıda kalması ve yine failin elinde olmayan sebeplerle suçun icra hareketleri bittiği halde neticeye ulaşılamaması halleri suç olarak tanımlandığında, bu tanımdan hareketle suçun hazırlık hareketlerinin doğrudan “suça teşebbüs” olarak değerlendirilmesi sonucuna varılması isabetli değildir. Bu konuda farklı bir görüş de ileri sürülebilir; örneğin, yabancı bir ülkeden silahlar Anayasayı ihlal suçunun işlenmesinde kullanılması amacıyla yollanmış ve sınırdan geçtikten sonra yurtiçinde alıcısına ulaşmadan yakalanmış olabilir. Burada Anayasayı ihlal suçuna teşebbüs edildiği ileri sürülebileceği gibi, suçun hazırlık hareketlerinin varlığından ve bu hareketten doğan ceza sorumluluğundan da (örgütlü veya toplu silah kaçakçılığı ve/veya suç için anlaşma) bahsedilebilir. Suçun tamamlanması, Anayasa ile tanımlanan düzenin son bulması veya bu düzen yerine başka bir düzene geçilmesi veya mevcut düzenin işleyişinin önüne geçilmesi hallerinde, meşru güç yetki kullanımını kaybettiğinden, artık hukuka aykırı fiilin cezalandırılması da mümkün olamayacaktır. TCK m.309'un 765 sayılı mülga Türk Ceza Kanunu'ndaki karşılığı olan 146. madde[1] ile ilgili bir kararında Yargıtay Ceza Genel Kurulu, bu suçtan doğan ceza sorumluluğunu genişletmek amacıyla "Suçun tamamlanmış hali düşünülemez. Suç tamamlanırsa, zaten suçlular başarılı olup amaçlarına ulaşacakları için, ortada bir suç ve suçu cezalandıracak makam olmayacaktır." gerekçesine yer vermiştir. Karara göre, "... Bir tehlike suçu niteliğinde olan Anayasal düzeni zorla değiştirmeye teşebbüs suçunda, suçun niteliğinin doğal sonucu olarak ancak amaçlanan sonucun gerçekleşebilme tehlikesini doğurabilecek eylemlerin teşebbüs olarak kabulü mümkündür. Bu nedenle, eylemin amaçlanan neticeyi elde etmeye uygun ve elverişli olması, elverişli vasıtalarla zorlayıcı eylemlere girişilmesi gerekir. Belirli bir plan içerisinde uygulamaya konulan, sistemli ve örgütlü bir bağlantı içinde organik bütünlük arz eden eylemler, tehlike suçunun oluşması için yeterlidir. Eylemin işlenme şekli, zamanı, vahameti, etkisi birlikte değerlendirilmelidir. Suçun tamamlanması hali düşünülemez suç tamamlanırsa zaten, suçlular başarılı olup amaçlarına ulaşacakları için ortada bir suç ve suçu cezalandıracak makam olmayacaktır. Bu itibarla sanıkların, Anayasal düzeni yıkıp yerine teokratik düzene dayalı bir devlet kurma amacıyla giriştikleri silahlı şiddet hareketleri, düzeni zorlayıcı ve çökertici girişimleriyle sarsıp yıkacakları, Anayasal düzenin yerine kendi istedikleri düzeni kurmayı sağlayıcı hareketlerdir. TCK m.146/1'in uygulanabilmesi için, silahlı güçlerin tam Anayasal kuruluşlara yönelik toplu bir harekette bulunmaları şart değildir. Sanıkların dahil olduğu Kanundışı örgütü, kendi iktidarlarının gerçekleşmesi için yaptıkları ve var olan düzeni zorlayıcı bu silahlı eylemleri cebre dayalı icrai hareket niteliğinde olduğundan, maddede yazılı suçun yasal unsurları oluşmuştur” [2]. Genel Kurul bu tartışmayı, suçun tamamlanmış halinin cezalandırılıp cezalandırılamayacağı ile ilgili değil, faillerin ceza sorumluluğunu genişletmek ve bu suçun soyut tehlike suçu olduğunu göstermek için yapmıştır. Gerek Mülga Türk Ceza Kanunu m.146 ve gerekse 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu m.309 ile bunlar gibi düzenlenen diğer suça teşebbüsleri suç olarak tanımlayan ceza normlarını (Eski TCK m.147, Yeni TCK m.311[3], m.312), soyut tehlike suçu düzenleyen hükümler olarak kabul eden düşünceye katılmadığımızı belirtmek isteriz. Anayasayı ihlal suçunun ağırlığı, önemi ve neden olabileceği tehlikeler inkar edilmez. Ceza Hukuku vasıtaları ve ceza sorumluluğu; bireyin hazırlık hareketlerini ve düşüncelerini sınırlayacak, kişi hak ve hürriyetlerinin özüne müdahale oluşturabilecek ve demokratik hukuk toplumlarda olması gereken çok sesliği kısıtlayacak şekilde uygulanmamalıdır. Henüz somut tehlike aşamasına gelmeyen fiiller yönünden, ya önleyici kolluk mevzuatı ya da soyut tehlike olarak görülen bu tür fiillerin bazı kısımlarını suç sayan ceza normları tatbik edilmelidir. Anayasayı ihlal suçunun maddi ve manevi unsurlarının oluşabilmesi için; Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 1, 2, 3, 6, 7, 8, 9 ve 14. maddeleri başta olmak üzere öngördüğü düzeni ortadan kaldırma veya bu düzen yerine başka bir düzen getirme veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önleme kastı ile icra hareketlerine başlayıp teşebbüs edenler, bu suçun işlenmesi sırasında başka suçları işlemelerinden kaynaklanan ceza sorumlulukları saklı kalmak kaydı ile ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası ile cezalandırılacaklardır. TCK m.309’da; Anayasayı ihlal suçu işlenmesi sırasında başka suçların işlenmesi halinde, örneğin kasten insan öldürülmüş veya yaralanmış ya da mala zarar verilmişse, bu suçlardan dolayı faillerin ayrıca cezalandırılmaları öngörülmüştür. Kanun koyucu; cebir ve şiddet kullanmayı her iki suçun da unsuru olarak göstererek TCK m.42’de düzenlenen mürekkep/bileşik suçu kabul etmekle birlikte, TCK m.309’un ikinci fıkrasında öngördüğü hükümle, işlediği bir fiille birden fazla farklı suçun oluşmasına sebebiyet veren kişinin, bunlardan en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı cezalandırılmasını öngören ve TCK m.44’de düzenlenen fikri içtimanın tatbikini engellemiştir. Anayasayı ihlal suçu, bir fail tarafından işlenmeye elverişli ve fiili hakimiyetinin mümkün olabileceği bir suç tipi değildir. Bizce bu suçun örgütlü işlenmesi mümkün olabilir ki, bu nedenle Anayasayı ihlal suçu “Silahlı örgüt” başlıklı TCK m.314 kapsamında kabul edilmiş ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nun “Terör suçları” başlıklı 3. maddesinde “mutlak terör suçu” olarak tanımlanmıştır. Anayasayı ihlal gibi önemli bir suçun işlenmesinin örgütlü mümkün olabileceği tespitinin yanında, suça katılan kişilerin; suçun maddi unsuruna konu icra hareketleri ile ilgili fonksiyonel hakimiyetlerine göre “müşterek fail”, suça azmettirmeleri itibariyle “azmettiren” veya TCK m.39/2’de sayılan maddi ve manevi desteklerden birisini vermek suretiyle “suça yardım eden” olarak nitelendirilebilmeleri mümkündür. Ancak suçun örgütlü işlenebileceğini kabul ettiğimizden; örgütün kurucu, yönetici, mensupları veya mensubu olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyenlerin veya üyesi olmadığı örgüte yardım edenlerin Anayasayı ihlal suçu kastını taşıdıklarını kabulle birlikte, bu suçun icra hareketlerine TCK m.37, 38 ve 39’da tanımlanan suça iştirak şekillerinden birisi ile katıldıklarında, suça katılma derecelerine göre ceza sorumlulukları doğacaktır. “Suç işlemek amacıyla örgüt kurma” başlıklı TCK m.220’de yer alan sorumluluk hükümleri de, failler hakkında uygulama alanı bulacaktır. TCK m.220/4-5’e göre; “Örgütün faaliyeti çerçevesinde suç işlenmesi halinde, ayrıca bu suçlardan dolayı da cezaya hükmolunur. Örgüt yöneticileri, örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen bütün suçlardan dolayı ayrıca fail olarak cezalandırılır”. ------------------------------ [1] Yürürlükten kalkan 765 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 146. maddesine göre, “Türkiye Cumhuriyeti Teşkilatı Esasiye Kanunu’nun tamamını veya bir kısmını tağyir ve tebdil veya ilgaya ve bu kanun ile teşekkül etmiş olan Büyük Millet Meclisini iskata veya vazifesini yapmaktan men'e cebren teşebbüs edenler, ağırlaştırılmış müebbet ağır hapis cezasına mahkum olur. 65 inci maddede gösterilen şekil ve suretlerle gerek yalnızca gerek bir kaç kişi ile birlikte kavli veya tahriri veya fiili fesat çıkararak veya meydan ve sokaklarda ve nasın toplandığı mahallerde nutuk irat ve veyahut yafta talik veya neşriyat icra ederek bu cürümleri işlemeğe teşvik edenler hakkında, yapılan fesat teşebbüs derecesinde kalsa dahi ağırlaştırılmış müebbet ağır hapis cezası hükmolunur. Birinci fıkrada yazılı suça ikinci fıkrada gösterilenden gayri surette iştirak eden fer'i şerikler hakkında beş seneden on beş seneye kadar ağır hapis ve amme hizmetlerinden müebbeden memnuiyet cezası hükmolunur”. [2] Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 02.04.1996, 1996/9-59 E., 1996/70 K. Karar özeti; Haydar Erol, 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu, Cilt: 2, Ankara, 2007, s.2986-2988'den alınmıştır [3] Mülga Türk Ceza Kanunu’nun 146. maddesinde düzenlenen Devletin Anayasa ve temel nizamlarını bozmaya teşebbüs suçunun, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda karşılığı olan Anayasayı ihlale teşebbüs suçunu düzenleyen 309’un yanında, yasama organı ortadan kaldırmaya veya görevlerini engellemeye teşebbüs suçunu tanımlayan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nu 311. maddesine göre, “(1) Cebir ve şiddet kullanarak Türkiye Büyük Millet Meclisini ortadan kaldırmaya veya Türkiye Büyük Millet Meclisinin görevlerini kısmen veya tamamen yapmasını engellemeye teşebbüs edenler ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasıyla cezalandırılırlar. (2) Bu suçun işlenmesi sırasında başka suçların işlenmesi hâlinde, ayrıca bu suçlardan dolayı ilgili hükümlere göre cezaya hükmolunur”. Prof. Dr. Ersan Şen - Haber 7
  3. Herkesin reddi gereken askeri darbeler ve askeri darbeye kalkışma suçlarının yargılamalarında ortaya çıkacak olan her uygulama; hukukun, insan haklarının ve demokratik hukuk devleti olmanın turnusol kâğıdıdır. Darbeler dönemi çoktan kapanmıştır. Bu nedenle aynı söylemlerle politika yapmak da beyhudedir. Askeri darbe veya girişimleri Türkiye’nin demokratik, laik ve sosyal hukuk devleti ilkelerinin reddettiği suçlardır. Toplumsal hiçbir kazanımı olmayan askeri darbelerin geçmişi ve yaşanılanlar, geride bıraktığı acılar, nereden gelirse gelsin ve kim yaparsa yapsın herkesin karşı çıkmasını gerektiren demokrasi görevi olduğunu kanıtlamıştır… Tekerrürü olmayan ve tarihin çöp sepetinde atılmış askeri darbeler hukuk devleti ilkelerine aykırıdır, eğer hukuk devletine inanıyorsanız! Demokrasi ve yeni devlet düzeni kurmak adına askeri darbe eylemlerini “siyasal suç” olarak gösterme çabaları, askeri darbelerin kanlı geçmişi nedeniyle kabulü mümkün olmayan tarihsel hukuki yanılgılardır ve tümü trajedidir, tekerrürü ise komedidir. Askeri darbelere karşı olmak gerekir, yana olunmaz, alkışlanmaz. 15 Temmuz 2016 gecesi saat 22.30’dan itibaren “köprü kapatma” eylemine tanıklığımızla başlayan askeri darbe kalkışmasından geriye, Başbakan’ın açıklamasına göre 161 ölü, 1440 yaralı kaldı. “Darbecilerden” kaç ölü ve kaç yaralı istatistiği de vardır herhalde… Askerlerden 2839 kişi hakkında gözaltına alındı, suç işledikleri iddiasıyla… Bu eylemlerin Türk Ceza Kanunundaki karşılığı nedir? Hemen ilk bakışta gözükenler “Anayasayı ihlal”, “Yasama Organına Karşı Suç”, “Hükümete Karşı Suç” ve diğerleri… Türk Ceza Kanunu; İkinci Kitap, Dördüncü Kısım, Beşinci Bölüm’de yer alan “Anayasal Düzene ve Bu Düzenin İşleyişine Karşı Suçlar” başlığı altında sayılan suçlar 15 Temmuz 2016 tarihli askeri darbe kalkışmasının karşılığıdır. Türk Ceza Kanununda vatana ihanet başlığı altında düzenlenmiş bir suç tipi yoktur. Bu düzenlemeye göre; “(1) Cebir ve şiddet kullanarak, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmaya veya bu düzen yerine başka bir düzen getirmeye veya bu düzeninin fiilen uygulanmasını önlemeye teşebbüs edenler ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası ile cezalandırırlar” (TCK Madde 309). TBMM’yi ortadan kaldırmaya veya görevlerini kısmen veya tamamen engellemeye (Madde 311) ve aynı şekilde Hükümeti ortadan kaldırmaya veya görevlerini yapmasını kısmen veya tamamen engellemeye (Madde 312) teşebbüs edenler içinde de aynı ceza uygulanır. Bu suçların işlenmesi sırasında başka suçlar işlenmişse bu suçlardan dolayı da ayrıca ceza verilir. Bu suçları işlemek amacıyla silahlı örgüt kurmak ve yönetmek de suçtur (Madde 314). Akıldan çıkarılmaması gerekir, “ölüm cezası” geri gelmemek üzere kaldırılmıştır. Kimse böyle bir cezayı aklına bile getirmesin, dillendirmesin. Hiç bir toplumda adalet duygusu yaratmayan insanlık dışı böyle bir ceza olamayacağı gibi; ölüm cezasını anımsatmak bile insan hakları ve hukukun kasten linç edilmesi demektir. Tam da Anayasada yer alan “suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar, kimse suçlu sayılamaz” ilkesinin unutulmaması gereken ve askeri darbe sonrası siyasi partilerin demokraside birleştiği, herkesin hukuka gereksinim duyduğu şu günlerde… Bütün ülkelerde ve ceza hukuku doktrininde “Devletin şahsiyeti aleyhine cürümler” sürekli tartışma konusudur. Son yıllarda karşılaşılan değişik olaylar bu suçları düzenleyen maddelerin yeniden tartışılmasını zorunlu kılıyor. Bu cürümler Türkiye’de 15 Temmuz 2016 askeri darbe kalkışmasından sonra eskisinden çok daha fazla tartışılacak… Öncelikle, bu suçlara neden olan fiillerin cezalandırılmasının için maksat açık olduğu halde doktrinde değişik açılardan bu maksada bakılmış ve suçların isimlendirilmesi tartışılmıştır. Prof. Çetin Özek’in yarım yüzyıl önce yazdıklarına göz atalım. Sayın Özek; bu suç grubunun isimlendirilmesi ve tasnifi yönünden “bu fiillerin cezalandırılmasındaki menfaati, gayeyi göz önünde bulundurmanın” zorunlu olduğu görüşünde. Çünkü Sayın Özek’e göre devlet bir topluluğun, hukuki ve politik birliği ve düzeni olarak “himaye” görmektedir. Hukuk, devlet şeklinde ortaya çıkan siyasi organizasyonu bir bütün halinde, sahip olduğu biçim içinde korumaktadır. Hukukun gayesi, devletin varlığını ve devamını olduğu biçimde korumak olarak kabul edilince, bu hukuki muhtevaya uygun olarak, suç teşkil eden fiiller de devlet varlığına ve biçimlenişine karşı işlenmiş olmaktadır. Devletin varlığı, onun sadece varlığını “idame ettirmesini” ifade etmemektedir. Aynı zamanda varlığına esas oluşturan siyasi ve etik ideolojileri, siyasi biçimlenmeyi ve siyasi fonksiyonları da içerir. Sayın Özek, bu suçların isimlendirilmesinden başlayarak kanaatini şöyle açıklıyor: “Yani varlık, o günkü devletin kuruluş şeklini de içine almaktadır. Bu bakımdan devletin mevcudiyetine karşı olmamakla beraber, ideolojik bir değişmeyi hedef alan fiiller dahi, devletin mevcut varlık biçimine karşı suç teşkil etmektedir. İşbu sebeple, tetkik konusu suçların, hukuki muhtevalarına uygun olarak, ‘Devletin varlığı aleyhine cürümler’ şeklinde isimlendirilmesinin yerinde olacağını zannediyoruz” (Özek, İÜHFD. Cilt 32.Sayı 2,1967). Sayın Özek’in siyasi iktidar aleyhine cürümlerle ilgili olarak yaptığı değerlendirmede “Devlet, halen siyasi toplulukların en genişi olmakla beraber, siyasi iktidarın en kuvvetli, gelişmiş olduğu topluluktur” diyor. Özellikle bu suçlar bakımından devlet/siyasal iktidar yapılanmasındaki ilişkiye çektiği dikkat başka bir yazının konusudur. Askeri darbeye kalkışma fiiliyle ilgili olup bitenler baştan sona haberdi. Medya haberleri, yorumları ve görüşleri aktarmakla ziyadesiyle görevini yaptı. Demek ki olaylar hakkında yayın yasağı koymayınca da oluyormuş. Böylece haberleri izleyerek olup bitenleri öğrenen kamuoyu ve özellikle kendisine karşı askeri darbe yapılan siyasal iktidar da olup bitenlerden haberdar olabiliyormuş… Haberdar olma ve gerçekleri öğrenme hakkına sahip toplumun gözü kulağı olan gazetecilere teşekkürünüz ziyadesiyle memnuniyet vericidir, o halde gazetecilik suç değildir. Siyasal hiçbir çıkara hizmet etme görevi olmayan medyanın, demokratik hukuk devleti ilkelerine göre yayın yapması esastır. Koşulları var mıdır? Vardır; çünkü habere ulaşabilmenin, bilgi ve haberi elde edebilmenin ve serbestçe yayın yapabilmenin yollarını açmakla, yayınların serbestçe dolaşımını sağlamakla ve basını korumakla görevli olan siyasal iktidar/devlettir. Ama devletin kendisi engeldir. Devlet sınırlandırma engeli olmaktan çıkıp bu görevi yerine getirmelidir. Çünkü demokratik hukuk devleti olmak demek, haberlerin ve görüşlerin serbestçe dolaşımının sağlanması, engellenmemesi, sansürlenmemesi, eleştirinin ve yorumun hak sayılması, herkesin görüşünü endişe etmeden, korkmadan serbestçe ve ceza tehdidi olmadan açıklayabilmesini sağlayan devlet demektir. Aksi, antidemokratik devlettir. O zaman devletin bu ortamı sağlaması için demokratik hukuk devleti olmayı içine sindirmesi ve ilkelerini benimsemesi gerekir. Gazetecilik yapan gazetecileri sadece gazetecilik yaptıkları için ceza tehdidi ile karşı karşıya bırakmayın, hakkınızdaki eleştiriler yüzünden ve haberlerinden dolayı gazetecileri ve insanları yargılamayın. Haberlerinden dolayı suçlamayın, gazetecilik suç değildir. Bu gerçekleri önce kendiniz öğrenin ve yaptıklarınızla yüzleşin. Basın özgürlüğünü sağlayın ve herkesin ifade özgürlüğüne saygılı olun, bizler sizlere teşekkür edelim, hesapsız, çıkarsız ve ön yargısız… Hukuka her aykırılık haberdir. Askeri darbeye kalkışma suçunu işledikleri iddiasıyla yapılacak olan soruşturma, uygulama ve yargılamanın her işi; basının denetimi altında olacaktır. Böylece medyanın haberleriyle bilgilenecek olan toplumda ortaya çıkacak olan tartışmalar daha yaşanılır bir demokratik toplum düzeni, adalet ve vicdan demektir. Kimse, kızmasın, devlet hiddetlenmesin. Herkesin reddi gereken askeri darbeler ve askeri darbeye kalkışma suçlarının yargılamalarında ortaya çıkacak olan her uygulama; hukukun, insan haklarının ve demokratik hukuk devleti olmanın turnusol kâğıdıdır. Fikret İLKİZ - KAYNAK
  4. Demokratik bir hukuk devletinde; hükümetin el değiştirmesi belirli aralıklarla yapılan seçimlerle, hükümetin düşürülmesi ise hukuki birtakım yollarla gerçekleşmektedir. Bu duruma aykırı olarak hukuk dışı yöntemlerle, hükümetin düşürülmesi veya görev yapmasının engellenmesi gerek 765 sayılı, gerekse de 5237 sayılı TCK’da suç olarak kabul edilmiştir. Bu anlamda hükümetin hukuk dışı müdahalelere karşı korunmasını amaçlayan ve 765 sayılı TCK’nın 147. maddesinde yer alan hükme karşılık gelen bir düzenlemeye, 5237 sayılı TCK’nın 312. maddesinde “Hükümete Karşı Suç” başlığı altında yer verilmiştir. Hükümetin hukuk dışı müdahalelerle karşı karşıya kalması siyasi hayatımızın her döneminde gündemde olmuş ve son yıllarda kamuoyuna yansıyan bazı davalar yoluyla sıklıkla tartışılmıştır. Bu durum “Hükümete Karşı Suç”un bu çalışmada ele alınmasını gerekli kılmıştır. Arş. Gör. İsmail YAZICIOĞLU - Yıldırım Beyazıt Üniversitesi Hukuk Fakültesi Anayasa Hukuku Ana Bilim Dalı. i.yazicioglu@hotmail.com MAKALENİN TAMAMINA, AŞAĞIDAKİ DOSYADAN ULAŞABİLİRSİNİZ! hukumete-karsi-suc.pdf
  5. Anayasal düzene karşı suçların hukuksal konusuna verilen önemin bu suçlar açısından özel “suç tipleri”nin oluşmasına yol açtığı bir gerçektir. Ceza hukukunun ayrıcalık getiren suç tipleri ve maddelerin uygulanma koşulları açısından kabul edilen özellikler, doğal olarak uygulamada bazı sorunların çözümü zorunluluğunu da beraberinde getirmektedir. Kaldı ki, anayasal düzene karşı suçların hukuksal konusunun niteliği, özel sorunların çözümünde izlenen uygulamanın giderek kişi haklarının sınırlandırılması, ceza sorumluluğunun demokratik kurallarıyla çelişmesi tehlikesine yol açmaktadır. Gerçekten, “Anayasal düzene karşı suç tipleri”nin özelliklerinin uygulanmasında, genel kuralların dışında özel kurallarla çözüm aranması ve bu suç tipleri açısından kabul edilen özelliklerin “kabul sebebi”nin ve “mantığı”nın göz önünde bulundurulmaması, ceza sorumluluğunun temel anayasal kurallarıyla bağdaşmayan, demokratik düzenler açısından geçerli olmayan yargı kararlarının verilmesine sebep olabilir. Dolayısıyla bu suç tipleri ciddi bir incelemeye tabi tutulmalı ve unsurları dikkatle ele alınmalıdır. Uygulamada “Türkiye Cumhuriyet Hükümeti’ni ortadan kaldırmaya yönelik fiiller” kısaca “darbe girişimi” veya “darbe suçu” olarak adlandırılmaktadır. Ağır yaptırımlara bağlanan bu fiillerin 765 Sayılı TCK dönemindeki karşılığı 147. maddedir. 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Yeni TCK’da ise Hükümete karşı suç 312. maddede düzenlenmiştir. MAKALENİN TAMAMINA BURADAN ULAŞABİLİRSİNİZ! = >Yargitay_Kararlari_Isiginda_TCK_Madde_312.pdf
  6. Darbe Girişimi Suçları Darbe girişimi suçları salt bir kanun maddesinde düzenlenmemiş olup Türk Ceza Kanunu’ nda beşinci bölümde yer alan 8 maddede çeşitli suç tiplerine göre düzenlenmiştir. Bu kapsamda ceza hukuku bakımından darbe girişimi suçları ile ilgili Türk Ceza Kanunu’ nda mevcut olan düzenlemeleri hukuki olarak ceza kanunu sistematiğinde kısa ve net olarak değerlendirmenin faydalı olacağı kanaatindeyiz. Anayasal Düzen Nedir? Sosyal, ekonomik, siyasal hayatımızı düzenleyen normların bütünü normlar hiyerarşinin en üstünde bulunan Anayasa’ya uygun olmak zorundadır. Tüm bu normların Anayasa’ya uygun olması ve bu çerçeveden çıkmayıp Anayasa’ya göre uygulanması “anayasal düzen” olarak tanımlanabilir. Anayasa millet egemenliğinin olmazsa olmazı, milli bir mutabakattır. En temel haklar ve hürriyetler ve kapsamları ile çerçeve mahiyetindeki kuralları Anayasa’da düzenlenir. Anayasa, devletin devlet olmasını sağlayan kuralların adeta omurgası niteliğindedir. Tüm bu minvalde uygulanması ve korunması devletlerin en mühim vazifelerinden biridir. Kanunkoyucu Anayasa ve anayasal düzeni korumak maksadıyla TCK’ da bazı suçlar düzenlemiş ve anayasal düzenin bozulmasını ve bozmaya yönelik teşebbüsleri yaptırıma tâbi tutmuştur. Anayasayı İhlal Suçu Türk Ceza Kanunu’ nun beşinci bölümünde anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar başlığı altında 309. madde ile Anayasayı ihlal suçu düzenlenmiş olup cebir ve şiddet kullanılması ile anayasal düzenin tamamen kaldırılması, değiştirilmesi, fiilen uygulanmasının engellenmesi ile teşebbüs edilmesi suç olarak tanımlanmıştır. Cezai yaptırım olarak ise ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası öngörülmüştür. Cumhurbaşkanına Suikast ve Fiili Saldırı Suçu Cumhurbaşkanı tarafsız devlet başkanı sıfatıyla Türkiye Cumhuriyetinin başıdır. Anayasamızın yürütme başlığı altındaki 101, 102, 103, 104 ve 105. maddelerinde Cumhurbaşkanlığı kurumu ayrıntılı bir şekilde düzenlenmiştir. Bununla beraber TCK’ nın 310. maddesine göre Cumhurbaşkanına suikastta bulunan kişi ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasıyla cezalandırılır. Bu fiil sonucuna ulaşamamış, teşebbüs halinde kalmış olsa dahi aynı cezaya hükmolunur. Söz konusu madde, sadece suikast ya da suikast girişimini düzenlememiş ayrıca Cumhurbaşkanı’na yapılacak herhangi bir fiili saldırıyı(örneğin yaralama) da düzenlemiştir. Ayrıca burada mağdur Cumhurbaşkanı, bu suçun genel mağdurlarından ayrı tutulmuş ve bu fiil Cumhurbaşkanı’na karşı işlendiği halde cezada yarı oranında artırıma gidileceği açıkça düzenlenmiştir. Bir diğer düzenleme olarak Cumhurbaşkanına karşı fiili saldırının cezasının beş yıldan az olamayacağı da kanunla sabittir. Yasama Organına Karşı Suç Bu suç, Anayasa tarafınca da koruma altına alınmış olan milletin egemenliğini korumak, garantiye almak, aksini yaptırıma bağlamak amacıyla düzenlenmiştir. Korunan hukuki yarar millete ait olan egemenlik hakkıdır. Yasama organı, parlamenter sistem çerçevesinde üyelerinin tamamı millet tarafından seçilmiş olan TBMM’dir. TCK’ nın 311. maddesine göre, cebir ve şiddet kullanarak TBMM’yi ortadan kaldırmaya veya TBMM’ nin görevlerini kısmen veya tamamen yapmasını engellemeye teşebbüs etmek suçtur. Cezası ise ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasıdır. Suçun işlenmesi sırasında farklı suçlar da işlenmiş ise farklı suçlar ile ilgili kanun maddeleri ayrıca tatbik edilir. Hükümete Karşı Suç Türkiye Cumhuriyeti hükümeti milli irade ve demokratik haklara binaen faaliyet göstermektedir. Türkiye’ nin Cumhuriyeti Devleti’ nin parlamenter sistemini oluşturan 3 organdan biri olan yürütme organı hükümettir. Hükümetin kurulması, Cumhurbaşkanı’ nın onayına sunulması işlemleri ve diğer usul Anayasa’ mızda ayrıntılı olarak düzenlenmiştir. Bununla beraber meşru hükümetin korunması ve hukuka aykırı girişimlerin engellenmesi amacıyla Türk Ceza Kanunu’ nun 312. maddesi düzenlenmiştir. Kanun metninde düzenlenen suçun tanımı ve cezasına bakılacak olursa, bu minvalde yaptırımlar ve suçun maddi unsurları açısından yasama organına karşı suç ile benzer bir düzenleme yapılmıştır. Cebir ve şiddet ile hükümeti ortadan kaldırmak veya görevlerini kısmen yahut tamamen yapmasına engel olmaya teşebbüs etmenin cezası ağırlaştırılmış müebbettir. Türkiye Cumhuriyeti Hükümetine Karşı Silahlı İsyan Suçu Türk Ceza Kanunu madde 313/1’e göre; Halkı, Türkiye Cumhuriyeti Hükümetine karşı silahla isyana tahrik etmek suçtur. Bu suçun cezası 15 yıldan 20 yıla kadar hapis cezasıdır. Dikkat etmek gerekir ki kanun sadece tahrik etmekten söz etmiştir. Bir isyanın gerçekleşmiş olması şart değildir. İsyanın gerçekleşmiş olması ayrı bir cezaya tâbi kılınmıştır. İsyan gerçekleştiği takdirde ceza 20 yıldan 25 yıla kadar hapis cezasıdır. Söz konusu kanun bendinin maddi unsuru “tahrik etmek” tir. Tahrik suçun oluşmuş olması için yeterli bir sebeptir. Bundan ziyade ikinci bentte ayrıca bu isyanı idare eden kişi/kişiler açısından bir suç düzenlenmiştir. Buna göre, silahlı isyanı idare eden kişi müebbet hapis cezası ile cezalandırılır. Bu eylem dahilinde isyana katılan diğer kişiler ise 6 yıldan 10 yıla kadar hapis cezasına çarptırılır. Üçüncü bentte ise birinci ve ikinci bentte belirtilen suçların bir nitelikli hali düzenlenmiştir. Bu nitelikli hal söz konusu fiillerin ülkenin/devletin savaş içerisinde olmasının sağladığı kolaylıktan yararlanmak suretiyle işlenmesi halidir. Bu halde verilecek ceza ağırlaştırılmış müebbet cezasıdır. Darbe İçin Silahlı Örgüt Kurma Suçu Yukarıda belirttiğimiz ‘Hükümete Karşı Suç‘ ve ‘Silahlı İsyan’ suçlarını işlemek maksadıyla bir silahlı örgüt kurulması halinde bu örgütü kuran ve yöneten kişi/kişiler 10 yıldan 15 yıla kadar hapis cezasına çarptırılır. Bu örgüte üye olmanın suçu ise 5 yıldan 10 yıla kadar hapis cezasıdır. Bu örgütlere faaliyetlerinde kullanmak maksadıyla söz konusu örgütün faaliyetlerini ve amacını bilerek silah üretmek, satın almak veya ülkeye sokmak suretiyle silah temin etmek, nakletmek veya depolamak suçtur. Suçun cezası ise 10 yıldan 15 yıla kadar hapis cezasıdır. ‘Hükümete Karşı Suç’ ve ‘Silahlı İsyan’ suçlarını işlemek maksadıyla iki veya daha fazla kişi maddi olgularla da sabit olmak kaydıyla anlaşırlarsa suçların ağırlık derecesine göre 3 yıldan 12 yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılırlar. Amaçladıkları suçu işlemeden veya anlaşma ile ilgili soruşturma başlamadan önce bu ittifaklardan çekilenlere ceza verilmez. Darbe Girişimi Suçlarında İçtima Yukarıda bahsettiğimiz hususlar mevzuatta düzenlenen hususlardır. Söz konusu darbe girişimi suçları ile ilgili öngörülmüş olan yaptırımlardaki temel amaç kamu güvenliğini, ülkenin bölünmez bütünlüğünü, millet egemenliğini, kamu güvenliğini vs. koruma altına almaktır. Darbe girişimi suçları muhteviyatları ve doğaları gereği diğer suçlardan ayrı olarak birkaç tanesinin bir arada işlenmesine oldukça müsait suçlardır. Bu durumda verilecek cezalar ne olacaktır. Her suç tipi için tek başına ayrı ayrı cezalar öngörülmüştür. Cezaların içtimaı kurumu aynı fail hakkında tek veya birden çok yargılama sonucunda verilen cezaların toplanmasına olanak sağlamaktadır. Söz konusu, ayrı ayrı tanımlanmış, faklı cezalar öngörülmüş birden fazla darbe girişimi suçları aynı fail tarafından işlendiği takdirde bu kuruma başvurulur. Örneğin kişinin üç kez müebbet hapis cezasına çarptırılması veya 684 yıl hapis cezası alması gibi medyada dikkat çekici nitelikte belirtilen cezaların sebebi içtima hükümleri olabilmektedir. Av. Tuğsan YILMAZ - KAYNAK
  7. Türk Ceza Kanunu 312. maddesinde “Hükümete darbe” ağır bir suç tipi olarak düzenlenmiştir. Sıradan eylemlerin darbe olarak değerlendirilmesi, belki siyaseten veya günlük konuşma dilinde mümkün sayılabilir. Ancak Ceza Hukuku nazarında bir eylemin darbe suçu sayılabilmesi için, “suçta ve cezada kanunilik” prensibi uyarınca mutlaka TCK m.312’de öngörülen unsurların gerçekleşmesi, bunun da suça konu eylemin hukuka uygun yol ve yöntemlerle elde edilen somut delillerle kanıtlanması gerekir. Türk Dil Kurumu’nun “darbe” ile ilgili tanımına baktığımızda; eskiden bu tanımın “bir ülkede zor kullanarak yönetimi devirme işi”, şimdi ise “bir ülkede baskı kurarak, zor kullanarak veya demokratik yollardan yararlanarak hükümeti istifa ettirme veya rejimi değiştirecek biçimde yönetimi devirme işi” olarak yapıldığı görülmektedir. Ceza Hukuku bu tanımlarla bağlı değildir. “Hükümete karşı suç” başlıklı TCK m.312’ye göre, “Cebir ve şiddet kullanarak Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini ortadan kaldırmaya veya görevlerini yapmasını kısmen veya tamamen engellemeye teşebbüs eden kimseye ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası verilir. Bu suçun işlenmesi sırasında başka suçların işlenmesi halinde, ayrıca bu suçlardan dolayı ilgili hükümlere göre cezaya hükmolunur”. Darbe suçunun tanımında, Türk Milleti’ne ait egemenlik unsuru ile bu unsurun kullanıcısı durumunda bulunan Türkiye Cumhuriyeti Devleti’nin yönetim gücünü temsil eden Hükümetin, elverişli vasıtalarla ve silahlı örgüt tarafından cebir ve şiddet kullanılarak ortadan kaldırılmaya çalışılması, cezası ağırlaştırılmış müebbet hapis olarak öngörülen ciddi bir suç sayılmıştır. Bu suçun gerçekleşmesi için, “tehdit” veya diğer adı ile “manevi cebir” yeterli değildir. Ancak yerel mahkeme ve Yargıtay kararlarında, TCK m.312’nin net hükmüne ve gerekçesine rağmen tehdidin, yani manevi cebrin darbe suçunun maddi unsuru sayıldığı görülmektedir. Son zamanlarda her eylemi ve hatta konuşmayı darbe olarak, kurum, kurul ve kuruluşları da darbeci veya darbe mağduru olarak nitelendirmek alışkanlık haline geldi. Bizce bu tür nitelendirmeler, siyasi veya mesleki tartışmalarda veya günlük konuşmalarda kullanıldığında da insanları rahatsız etmekte, “demokratik hukuk devleti” ilkesine bağlı toplumun huzurunu, düzenini ve gelişmesini sekteye uğratmaktadır. Sürekli gündemde tutulan “darbe” kavramı, tartışılan konuyu mecraından saptırdığı gibi, demokrasiye yönelik darbe iddialarında ve bu kültürden kurtulmayı da geciktirmektedir. Artık Ülkemiz, sivil demokratik hayata yönelik kalkışmaları gündeminden kaldırmalı, bilime ve çağdaşlığa dayalı üretime geçmelidir. Bunun önemli bir kaynağını, özü ile benimsenen “demokratik hukuk devleti” ilkesinin oluşturduğu muhakkaktır. Devletin; suçu önleyiciliği, hukuka aykırılıklara müdahalesi, suçun niteliğinin ağırlaşmasını engellemeye yönelik tedbirleri olağan karşılanabilir. Ancak bir eylemin Ceza Hukuku nazarında “darbe suçu” olarak nitelendirilebilmesi için, TCK m.312’de tanımlanan suçun oluştuğu, bu suçla ilgili elverişli vasıtaların ve sayısal çoğunluğun bulunduğu, icra hareketlerine başlandığı ve sorunların tespit edildiği net bir şekilde delilleri ile ortaya koyulmalıdır. Aksi halde, hem darbe nitelendirmeleri ciddiyetini kaybeder ve hem de bu suçun baskı aracı olarak kullanıldığı algısı doğar. Sokak olaylarını, protestoları veya konuşmaları, doğrudan darbe suçu ile ilişkilendirmek mümkün değildir. Bu tür bir değerlendirme, hem sübjektif ve hem de “suçta ve cezada kanunilik” prensibine aykırı olur. Darbe suçu, ancak bir suç örgütü vasıtası ile işlenebilir. Ancak bu örgüt, TCK m.220’de tanımlanan klasik suç örgütü olmayıp, “Silahlı örgüt” başlıklı TCK m.314 kapsamında değerlendirilmelidir. TCK m.314’de düzenlenen silahlı örgüt, Terörle Mücadele Kanunu’nun 3. maddesi ile terör suçu sayılmış, 5. maddesi ile cezasının artırılması öngörülmüş ve 7. maddesinde de terör örgütünün tanımı yapılmıştır. TCK m.314/1’de, Devletin güvenliğine karşı suçları işlemek amacıyla kurulan örgüt silahlı terör örgütü sayılmıştır. Bu sebeple, Hükümete karşı darbe suçunun TCK m.220’de sayılan suç örgütü vasıtasıyla işlenmesi kabul edilmemiş, darbe suçunu işleyene örgütün silahlı terör örgütü sayılacağı ifade edilmiştir. Darbe suçunun tehdit, yani manevi cebirle, silah ve terör örgütü olmaksızın işlenebileceği kabul edilebilir. Hukukun evrensel ilke ve esaslarına aykırı olmamak kaydıyla darbe suçunun alanı genişletilebilir veya bu konuda “Suç için anlaşma” başlıklı TCK m.316’da olduğu gibi alt suçlar oluşturulabilir. Ancak mevcut durumda, “kanunilik” prensibi ile bağlı olduğumuzu, darbe suçunun varlığından bahsedebilmesi için TCK m.312’de öngörülen unsurların gerçekleşmesi gerektiği, aksi halde darbe iddialarının ciddiyetini kaybedeceği, “darbe” kavramının her durumda ileri sürülen bir konuşma biçimine dönüşeceği, bunun da demokratik hukuk toplumunu rahatsız eden bir baskılama yöntemi olarak algılanabileceği, kamu yararı-birey yararı arasında korunması gereken dengenin Ceza Hukukunun fikri alana müdahalesi ile sonuçlanabileceği, hukuk güvenliği hakkının zedelenebileceği, bu durumdan kişi hak ve hürriyetlerinin zarar göreceği hususları dikkate alınmalıdır. Devletin, kendisi ile kişi hak ve hürriyetlerini koruması gerektiği tartışmasızdır. Ancak bu korumada ifrada gidilmemeli, fakat geri de durulmamalıdır. Devletin “önleyici kolluk” adı altında alacağı tedbirler, hukuka aykırılık ve suçların önüne geçilebilmesi kapsamında çalışmaları devam edecektir. Bunun yanında, Ceza Hukukunda suç sayılan eylemler ile faillerin hukuka uygun yol ve yöntemler ile takip edilip adalet önüne çıkarılmasına da kimsenin itirazı olamaz. Hukuk devletinde bu işlerin, düzgün ve kurallarına uygun yapılması gerektiği ise tartışmasızdır. PROF DR. ERSAN ŞEN - KAYNAK
  8. Birleşik Devletler devletinin üç erki ayrıdır. Ve böylelikle Yüksek Mahkeme, Yürütme Organına ya da Yasama Meclisine rapor sunmaz. Yargı (mahkemeler) devletin serbest ve bağımsız bir erkidir. Hâkimlerimiz Başkana ya da Kongreye değil, Anayasaya bağlılık yemini ederler. (Bu aynı zamanda Başkanımız ve yasa koyucular için de geçerlidir.) Başkan ya da Kongre tarafından yapılan işlemlerin Anayasaya uygun olup olmadığına karar vermek üzere Mahkeme nihai yetkiye sahip bulunmaktadır. Mahkeme, Başkanlık talimatlarını ve Kongre tarafından çıkarılan kanunları, eğer ki Anayasa ile bağdaşmadıklarını saptarsa, bozabilir. Mahkeme yalnızca anayasal meselelere ilişkin olarak değil, aynı zamanda bireyler, ticari kuruluşlar arasındaki uyuşmazlıklara ilişkin olarak da hüküm verir, devletler ve diğer devlet kuruluşları, vs. arasındaki ihtilafları giderir. Çok değişik meseleler önlerine gelir. Bu, çok amaçlı bir mahkemedir. Prof. Dr. Ann Juergens - ABD Mitchell Hamline Üniversitesi Hukuk Fakültesi MAKALENİN DEVAMINI BURADAN OKUYABİLİRSİNİZ! ==> Anayasa Mahkemeleri ve Güvenlik ile Özgürlük.pdf
  9. Avrupa İnsan Hakları sözleşmesinin 1. maddesi gereğince yüksek sözleşmeci tarafların yetki alanlarında bulunan herkese sözleşme ve ek protokollerde yer alan hak ve özgürlükleri sağlama yükümlülüğü vardır. Ancak, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi devletlerin bazı durumlarda temel hak ve özgürlüklerin kullanılmasını sağlama yükümlülüklerini tam olarak yerine getiremeyeceklerini ve bu yükümlülükleri bazı haklar bakımından, belli ölçülerde azaltmaya gidebileceklerini 15. madde ile kabul etmiştir. Devletlere olağanüstü durumlar için geçici olarak tanınan yükümlülük azaltma olanağının temel amacı bizzat devletlerin kendisinin, demokratik kurumların ve toplumların güvenliğinin sağlanmasıdır. Ancak olağanüstü hal durumlarında tanınan yetkilerin bazı otoriter yönetimler tarafından kötüye kullanılabileceği yani iktidarlarını korumak amacıyla muhalefeti susturma ve baskı altına alma, insan haklarını sınırlama yoluna gitmeleri de mümkündür. Ve geçmişte örnekleri de görülmüştür. Bu nedenle sözleşmenin 15. maddesi, olağanüstü durumlarda taraf devletlerin 1. maddedeki yükümlülüklerini belli kural ve şartlarla yani demokratik hukuk devletinin ilkelerine uygun olarak azaltabilmeleri için bazı kural ve şartlar koymuştur. Hasan Bakırcı - Yazı İşleri Müdür Yardımcısı - Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi MAKALENİN TAMAMINI BURADAN İNDİREBİLİRSİNİZ ==> Anayasa Mahkemelerinin Olağanüstü Hâllerde Temel Hakların Korunmasındaki Rolü.pdf
  10. Hukukumuzun temel prensiplerinden olan sözleşme serbestisi, işçinin korunması maksadıyla İş Kanunu bazında çeşitli yönlerden sınırlandırmalara tabi tutulmuştur. Makalemizde detaylıca yer vereceğimiz üzere, belirli süreli iş sözleşmeleri, belirsiz süreli iş sözleşmelerine nazaran işveren açısından daha avantajlı konumdadır. Dolayısıyla İş Kanunu, işverenlerin bu avantajı kötü niyetli olarak kullanmasının ve işçinin bir takım haklarına kavuşamamasının önüne geçmek maksadıyla belirli süreli iş sözleşmelerinin geçerlilik koşulları açısından birtakım sınırlamalar getirmiştir. Makalemizde; Kanun, içtihat ve doktrin ışığında belirli süreli iş sözleşmelerine getirilen sınırlamalar ile, uygulama açısından belirli/belirsiz süreli iş sözleşmeleri arasındaki farklar ve bunların sonuçları ele alınmaktadır. Av. Murat Caner ÇELEBİ - İstanbul Barosu Bu Makale, İstanbul Barosu Dergisi'nin 2019/2 sayısında yayınlanmıştır. 1 - BELİRLİ SÜRELİ İŞ SÖZLEŞMESİNİN TANIMI Belirli süreli iş sözleşmeleri, tanım ve uygulama esasları itibariyle 1475 Sayılı eski İş Kanunumuzda yer almamıştır. Ancak genel itibariyle bu tip sözleşmelerin geçerlilik koşulları Medeni Kanunu’nun 2.maddesinde düzenlenen hakkın kötüye kullanılması açısından ele alınmakta idi. 4857 Sayılı İş Kanunu’nun yürürlüğe girmesi ile, belirli süreli iş sözleşmelerinin tanım ve uygulama esasları düzenlenmiştir. Belirli süreli iş sözleşmesi, 4857 Sayılı İş Kanunu’nun 11/1.maddesinde; “ Belirli süreli işlerde veya belli bir işin tamamlanması veya belirli bir olgunun ortaya çıkması gibi objektif koşullara bağlı olarak işveren ile işçi arasında yazılı şekilde yapılan iş sözleşmesi belirli süreli iş sözleşmesidir.” şeklinde tanımlanmıştır. 4857 Sayılı İş Kanunu'nun tasarı metninde ise, objektif koşula ilişkin düzenleme yer almamıştır. Belirli süreli iş sözleşmesi; tasarı metninde; “süresi zaman ve tarih olarak belirlenen veya işçinin üstlendiği işin türü, amacı ve niteliğinden süresinin belirli olduğu anlaşılan” sözleşmeler olarak tanımlanmıştır.( Tasarının 12.maddesinin tartışıldığı TBMM Genel Kurul Tutanağı için Bkz) Yargıtay Hukuk Genel Kurulu bir kararında, konu hakkında görüşlerini şu şekilde ifade etmiştir: “ (...) 1999/70 sayılı Konsey Direktifinin önsözünde, Essen Konseyi sonuç bildirgesi “çalışanların istemleri ve rekabetin gereklerini karşılayacak daha esnek bir iş örgütlenmesini özellikle göz önünde tutan istihdam yoğun büyüme” anlayışına uygun olarak alınması gerekli önlemleri vurgulamaktadır. 1999 yılı İstihdam Politikası Ana Hatları Hakkında 9 Şubat 1999 tarihli «Konsey Tavsiye Kararı, Sosyal tarafları işletmeleri daha verimli ve rekabetçi kılmak ve esneklik ile iş güvenliği arasında gereken dengeyi sağlayabilmek amacıyla bulundukları her düzeyde esnek çalışma düzenlemeleri dahil iş örgütlenmesinin modernize edilmesi için sözleşme görüşmeleri yapmaya çalışmıştır.» Hizmet ilişkisine İşveren Tarafından Son Verilmesi Hakkında 158 sayılı Uluslar arası Çalışma Sözleşmesine göre; bu sözleşmenin koruyucu hükümlerinden kaçınmak amacıyla belirli süreli iş sözleşmesi yapılmasına karşı yeterli güvenceler alınması gerektiği vurgulanmıştır (m 2/3). Gerek 158 sayılı İLO Sözleşmesi, gerek 1699/70 sayılı Konsey Direktifi bir taraftan esnek çalışmayı özendirirken diğer taraftan güvenliğe yer vererek bir denge amaçlanmıştır. Başka bir anlatımla esnek çalışma modellerin kötüye kullanılmaması gereğini vurgulamıştır. Sözü edilen normatif dayanaklara göre işçinin niteliğine göre sözleşmenin belirli ya da belirsiz süreli olarak değerlendirilmesi imkanı ortadan kalkmıştır. Buna karşın yapılan işin niteliği belirli süreli iş sözleşmesi yapılabilmesi için önemlidir. Yasada belirli süreli işlerle, belirli bir işin tamamlanması veya belli bir olgunun ortaya çıkması gibi objektif koşullara bağlı olarak belirli süreli iş sözleşmesi yapılabilecektir. Yasa koyucunun belirli süreli sözleşmeler için azami bir süreyi hükme bağlaması uygulamayı rahatlatacaktır. (...)” ( Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 2010/9-458 Esas, 2010/534 Karar sayılı, 20.10.2010 tarihli kararı ) 2 - BELİRİ SÜRELİ İŞ SÖZLEŞMESİNİN GEÇERLİLİK ŞARTLARI 2.1. YAZILILIK ŞARTI 4857 Sayılı İş Kanunu’nun 11.maddesi, belirli süreli iş sözleşmesini düzenlerken, bu tip sözleşmelerin işçi ile işveren arasında yazılı olarak yapılan sözleşmeler olduğunu açıkça ifade etmiştir. Bu şarta uyulmamasının yaptırımı ise, pek tabii olarak sözleşmenin belirli süreli tipte kabul edilmemesi olacaktır. Nitekim bu şarta uyulmaması halinde sözleşmenin tamamen geçersiz olarak değerlendirilmesi İş Kanunu’nun ruhuna aykırı olacaktır. 2.2. SÖZLEŞMEDE SÜRENİN BELİRLENMESİ Sözleşme metninde süresi belirilmemiş (veya belirtilmiş olsa dahi diğer şartları taşımayan) iş sözleşmeleri belirsiz süreli iş sözleşmesi olarak kabul edilir. Bu nedenle sözleşmenin belirli süreli olarak kabul edilmesi için diğer şartlar ile birlikte ayrıca bir süre de belirtilmesi gerekmektedir. Sözleşmede belirtilen sürenin sona ermesi halinde, hizmet ilişkisinin devamı söz konusu olur ise, bu sözleşmenin zincirleme olarak yenilendiği kabul edilmektedir. 4857 Sayılı İş Kanunu’nun 11.maddesi uyarınca esaslı bir neden olmadıkça yenilenen belirli süreli iş sözleşmeleri başından itibaren belirsiz süreli iş sözleşmesi olarak kabul edilir. Esaslı bir neden ile yenilenen iş sözleşmeleri ise, belirli süreli iş sözleşmesi olma niteliklerini korurlar. Objektif koşulların varlığı ise, her iş ilişkisi bazında ayrı ayrı değerlendirilmelidir. Örnek teşkil etmesi açısından, Yargıtay›ın bu konudaki bazı kararlarından makalemizde ayrıca bahsetme gereğini hissetmekteyiz. Yargıtay 7. Hukuk Dairesi vermiş olduğu bir kararda, davalı işverenin aldığı ihale kapsamında dava dışı bir hastanede bilgi işlem elemanı olarak çalışan ve ihalenin sona ermesi sebebiyle iş akdi sözleşmede belirtilen süreden 1 ay 6 gün önce sona erdirilen işçi ile yapılan sözleşmeyi, objektif koşul gerçekleşmediği için belirsiz süreli iş sözleşmesi olarak kabul etmiştir.( Yargıtay 7. Hukuk Dairesi’nin 2014/3838 Esas, 2014/19888 Karar sayılı, 31.10.2014 tarihli kararı ) Yargıtay’ın bu kararındaki dayanağı, işin nitelik itibariyle süreli olmamasıdır. Nitekim Yargıtay’ın genel eğilimi ihale ile alt yükleniciye yaptırılan işlerde, yalnızca ihalenin süreli olmasının objektif koşul açısından yeterli olmadığı, doğrudan işin niteliği gereği belirli bir süreyi kapsamaması halinde sözleşmenin de belirli süreli olarak yapılamayacağı yönündedir.( Yargıtay 22 Hukuk Dairesi’nin 2014/9546 Esas, 2015/8314 Karar sayılı, 26.02.2015 tarihli kararı da bu yöndedir) Yargıtay 22. Hukuk Dairesi vermiş olduğu bir kararda, sosyal yardım amaçlı projelerde çalışan bir işçinin, belirli süreli iş akdi ile çalıştırılması açısından objektif koşulun varlığını kabul etmiş ve şu şekilde hüküm tesis etmiştir: “ (...)Dosya içeriğinden taraflar arasında ilk olarak; Van Depremi sebebiyle tükenen çadır stoklarının normal stok seviyesine getirilmesi projesinde, ikinci olarak, Çadır Üstlüğü, Afet Çadırı, Çardak, Genel Maksat Çadırı, Sosyal Faaliyet Çadırı, Şişme Çadır, Çadır Tamiratı, Çadır Dikim işi projesinde, üçüncü olarak, komşumuz Irak’ta, Suriye’de yaşanan olaylara benzer iç karışıklıkların yaşanması ve muhtemelen insani ihtiyaçların uzun süreli devam edeceği öngörüldüğünden çadır ihtiyacının karşılanabilmesi amacıyla stok miktarının 50.000 çıkarılması için oluşturulacak Afet Barınma Stoklarını Tamamlama Projesi kapsamında Personel, Çadır Üstlüğü, Afet Çadırı, Çardak, Genel Maksat Çadırı, Sosyal Faaliyet Çadırı, Şişme Çadır, Çadır Tamiratı, Çadır Dikim işlerini yapmak üzere proje bazlı görev yapmak üzere belirli süreli iş sözleşmeleri imzalanmıştır. Sözleşmelerin incelenmesinde davacının çadır dikim ustası olarak çalışacağı belirtilmiş olup sözleşmenin diğer hükümlerinin incelenmesinde ve davalının yaptığı işin niteliği de gözetildiğinde, sözleşmenin belirli süreli yapılmasını gerektirir belirli bir işin tamamlanması veya belirli bir olgunun ortaya çıkması gibi objektif şartların bulunduğu anlaşılmaktadır. Bu sebeple taraflar arasındaki iş sözleşmesinin belirli süreli olarak kabul edilmesi gerekir. (...)” ( Yargıtay 22. Hukuk Dairesi’nin 2016/15766 Esas, 2016/17747 Karar sayılı, 14.06.2016 tarihli kararı ) Yargıtay 22. Hukuk Dairesi vermiş olduğu bir başka kararda da, proje bazında işe alınan teknik uzmanın bu kapsamda yapmış olduğu işin nitelik itibariyle, belirli bir işin tamamlanması veya belirli bir olgunun ortaya çıkması gibi objektif koşulları barındırdığına, bu nedenle bu işçi ile belirli süreli iş akdi düzenlenebileceğine hükmetmiştir.7( Yargıtay 22. Hukuk Dairesi’nin 2015/18299 Esas, 2016/14171 Karar sayılı, 10.05.2016 tarihli kararı ) Yargıtay 22. Hukuk Dairesi bir başka kararında ise, kurumdaki mevcut Osmanlıca arşiv malzemesinin sayısallaştırılması, mikrofilme alınması, indeks ve kataloglarının oluşturulmasıyla arşiv otomasyonu yazılım ve alt yapısının oluşturulması kapsamında işe alınan işçinin belirli süreli iş akdi ile çalıştırılamayacağına, işin niteliği itibariyle sürekli bir iş olduğuna hükmetmiştir.( Yargıtay 22. Hukuk Dairesi’nin 2014/26117 Esas, 2016/183 Karar sayılı, 11.01.2016 tarihli kararı ) Aynı şekilde, likit gaz tesisi kurulmasına ilişkin şantiyede mekanik montajcı olarak çalışan işçi ile de objektif koşulun var olmaması nedeni ile belirli süreli iş akdi yapılamayacağına hükmetmiştir.( Yargıtay 22. Hukuk Dairesi’nin 2014/8576 Esas, 2014/6959 Karar sayılı, 07.04.2014 tarihli kararı ) Yukarıda örnek teşkil etmesi açısından sunmuş bulunduğumuz Yargıtay kararlarından da anlaşılacağı üzere, Yargıtay’ın bu noktadaki genel eğilimi, somut olay açısından işin niteliğini belirlemek gerektiği ve doğrudan işin niteliği açısından objektif koşullar mevcut değil ise, sözleşmenin de belirli süreli olarak yapılamayacağı yönündedir. Özel olarak değinmekte yarar gördüğümüz bir başka karar ise, Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kurulu’nun, uzun süredir tartışma konusu olan özel öğretim kurumlarında çalışan işçiler ile belirli süreli iş akdi yapılıp yapılamayacağı yönündeki kararıdır. İçtihadı Birleştirme Kurulu›na taşınan uyuşmazlığın konusu, Yargıtay 9. ve 22. Hukuk Daireleri arasındaki görüş farkıdır. 5580 Sayılı Özel Öğretim Kurumları Kanunu’nun 9.madde hükmü “ Kurumlarda çalışan yönetici, öğretmen, uzman öğretici ve usta öğreticiler ile kurucu veya kurucu temsilcisi arasında yapılacak iş sözleşmesi, en az bir takvim yılı süreli olmak üzere yönetmelikle belirtilen esaslara göre yazılı olarak yapılır (...)” şeklindedir. İçtihadı Birleştirme Kurulu vermiş olduğu kararda bu hükme atıfla özel öğretim kurumunda çalışan bu kanun kapsamındaki işçiler ile yapılan belirli süreli iş sözleşmelerinin kanunun getirdiği bir zorunluluktan kaynaklandığından bahisle objektif koşulu yerine getirdiği ve bu çalışanlar ile yapılan sözleşmelerin belirli süreli iş sözleşmesi niteliğinde olduğuna hükmetmiştir. ( Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu’nun 2017/1 Esas, 2018/2 Karar sayılı 23.02.2018 tarihli kararı ) Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kurulu’nun kararına karşı oy yazısında ise; 5580 Sayılı Özel Öğretim Kurumları Kanunu’nun 9.maddesinin “en az bir takvim yılı” ifadesi ile belirli süreli iş sözleşmesine değil asgari süreli iş sözleşmesine işaret edildiği, ne bu kanunda ne de bu kanuna ilişkin yönetmelikte bu çalışanlar ile belirli süreli iş sözleşmesi yapılması gerektiğine dair bir hüküm olmadığından bahisle kurulun görüşüne katılınmadığı ifade edilmiştir. Kanaatimiz, karşı oy yazısı ile paralellik arz etmektedir. Şöyle ki; İş Kanunu ve sair mevzuatın temel amacı, işçinin haklarını kollamak ve gözetmektir. Belirli süreli iş sözleşmesinin ise, işçinin değil işverenin yararına olduğu açıktır. Kanun koyucunun amacı göz önünde tutulduğunda hükmün bu şekilde yorumlanamayacağı görüşündeyiz. Zira bu yorum “işçi lehine yorum” ilkesine de tezat arz eder. Nitekim salt lafzi bir yorumda dahi, açıkça işçi ile belirli süreli iş sözleşmesinin yapılması gerektiği hususunun anlaşılmadığı kanaatindeyiz. Kanun lafzından yalnızca en az 1 takvim yılını kapsayacak şekilde bir sözleşme yapılması gerektiği anlaşılmaktadır ki bu da belirli süreli iş sözleşmesine değil, asgari süreli iş sözleşmesine işaret etmektedir. Kaldı ki, eğitim ve öğretim sürekli bir faaliyet olup, işin niteliği gereği de süreli olmadığı veya belli bir olguyu ortaya çıkarma amacı gütmediği ortadadır. Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kurulu’nun bu kararının etkileri ise, kanımızca tartışma konusu olacaktır. Zira, İçtihadı Birleştirme Kurulu bu kararında özel öğretim kurumu çalışanları ile belirli süreli iş sözleşmesi yapılacağına hükmetmiş ancak bu işçilerin birtakım hak ve alacaklarından özel olarak bahsetmemiştir. Dolayısıyla buradan hareketle, belirli süreli iş sözleşmesinin doğal sonucu olarak, özel öğretim kurumu çalışanlarının sözleşmelerinin süre sebebi ile sona ermesi halinde, kıdem ve ihbar tazminatı haklarının olmayacağı gibi, iş güvencesinden de yararlanamamaları söz konusu olabilecektir. Her ne kadar, belirli süreli iş sözleşmesinin genel kapsamından yorum ile bu sonuca ulaşmış isek de; Yargıtay pek çok kararında, bu sözleşme tipini belirli süreli iş sözleşmesi olarak kabul etmiş, ancak haklı bir neden olmaksızın işverence sözleşmenin yenilenmemesi halinde işçinin kıdem tazminatına hak kazanacağını içtihat etmiştir.( Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 2013/22-1943 Esas, 2015/1131 Karar sayılı, 01.04.2015 tarihli, 2013/22-1443 Esas, 2014/958 Karar sayılı, 26.11.2014 tarihli kararları ) Ancak, belirli süreli iş sözleşmesi ile çalışan işçinin kıdem tazminatına hak kazanıp kazanmadığı hususu da ayrıca tartışma konusudur. Doktrinde bir görüşe göre, Belirli süreli iş sözleşmesi, sürenin sonunda herhangi bir fesih bildirimine gerek olmaksızın kendiliğinden sona ereceğinden bu tür sözleşmelerde kıdem tazminatı hakkı doğmayacaktır.( Nuri Çelik, İş Hukuku Dersleri, 25. Bası, eylül 2012, İstanbul, s.319 ) Bu görüş ile paralel başka bir görüşe göre ise; Belirli süreli iş akdi sürenin bitimi ile kendiliğinden sona erdiğinde (infisah) işveren tarafından yapılmış bir fesih söz konusu olmadığı için kıdem tazminatı hakkı doğmaz.13 Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun bu yönde de görüşleri mevcuttur.14 Bu noktada temel problem, İçtihadı Birleştirme Kurulu, bu kararında işçilik haklarına özel olarak değinmediği için, bu kararın bazı tazminat ve haklar açısından nasıl yorumlanacağı ve uygulanacağı noktasındadır. Zira Yargıtay, bu hususta farklı görüşlerde kararlar vermiş ve uygulama açısından da fikir birliğine varılamamıştır. Kanaatimizce, yukarıda belirtmiş olduğumuz üzere, Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kurulu’nun özel öğretim kurumu çalışanları ile yapılan sözleşmeleri belirli süreli iş sözleşmesi olarak kabul etmesine katılmamakla birlikte, bu kabulün doğal sonucu olarak, özel öğretim kurumu çalışanlarının sözleşmelerinin süre sebebi ile sona ermesi halinde kıdem, ihbar tazminatına hak kazanmadığı gibi iş güvencesi kapsamının da dışında olduklarının kabulü gerekmektedir. Aksi yorum, belirli süreli iş sözleşmesinin ruhuna ve tanımına aykırılık teşkil edecektir. Hatta pratikte neredeyse belirli süreli iş sözleşmesi ile belirsiz süreli iş sözleşmesi arasındaki ayrımı kaldıracak nitelikte bir yorum olacaktır. 3 - BENZER NİTELİKTEKİ SÖZLEŞME TİPLERİNDEN FARKI 3.1. ASGARİ SÜRELİ İŞ SÖZLEŞMESİ İLE KARŞILAŞTIRILMASI Asgari süreli iş sözleşmesi; taraflarca, normal şartlar altında sözleşmenin belirlenen süreye kadar feshedilemeyeceği yönündeki iradelerinin uyuşması şeklinde ortaya çıkan bir sözleşme tipidir. Asgari süreli iş sözleşmeleri belirlenen sürenin sona ermesi ile birlikte kendiliğinden sona ermemektedir. Taraflar belirlenen sürenin sona ermesi ile birlikte bildirimli fesih yoluyla iş akdini feshetme imkanına sahip olmaktadır. Asgari süreli iş sözleşmesi ile çalışan işçi, 4857 Sayılı İş Kanunu’nun 18.maddesinde belirtilen iş güvencesi kapsamından faydalanabileceği gibi, asgari süre dolmadan işverence yapılan haksız fesihlerde ayrıca bakiye süreye ilişkin ücretini de talep etme hakkına sahiptir.( Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin 2005/7279 Esas, 2005/31416 Karar sayılı, 29.07.2005 tarihli kararı ) Yargıtay asgari süreli iş sözleşmelerini genel olarak belirsiz süreli iş sözleşmesi niteliğinde görmektedir. Yargıtay 7. Hukuk Dairesi, bir kararında Asgari süreli sözleşme ile çalışan işçinin iş güvencesi hükümlerinden faydalanabileceği ve bu tip sözleşmelerin belirsiz süreli iş sözleşmesi olarak değerlendirildiğine yönelik şu şekilde hüküm tesis etmiştir: ( Yargıtay 7. Hukuk Dairesi’nin 2014/17814 Esas, 2016/13946 Karar sayılı, 30.06.2016 tarihli kararı ) “ (...)Asgari süreli sözleşmeler, tarafların bildirimli fesih haklarını asgari bir süre için ortadan kaldırdıkları belirsiz SÜRELİ SÖZLEŞMELERDİR. Tarafların öngördükleri asgari sürenin bitimiyle sözleşme kendiliğinden sona ermemekte, sözleşme belirsiz süreli olarak DEVAM ETMEKTEDİR. Bu özelliği nedeniyle asgari süreli sözleşmeler belirli süreli olarak KABUL EDİLMEMEKTEDİR. Belirsiz süreli olarak kabul edilmelerinin nedeni tarafların sözleşmenin sona erme zamanını BELİRLEMEMİŞ OLMALARIDIR. Belirsiz süreli kabul edildikleri için asgari süreli sözleşmenin işveren tarafından sona erdirilmesi halinde işçi şartları varsa iş güvencesi HÜKÜMLERİNDEN YARARLANABİLECEKTİR. (MOLLAMAHMUTOĞLU, H; İş Hukuku, 3.Bası, Ankara, 2008, s.318) (...)” 3.2. AZAMİ SÜRELİ İŞ SÖZLEŞMESİ İLE KARŞILAŞTIRILMASI Azami süreli iş sözleşmesi; tarafların bildirimli fesih hakkını belli bir süreliğine saklı tuttukları sözleşme tipidir. Azami süreli iş sözleşmeleri belirlenen sürenin sona ermesi ile kendiliğinden sona ermektedir. Taraflar; sözleşmenin en fazla hangi zamana kadar devam edeceğini tespit etmektedirler. Bu süreye kadar da bildirimli fesih yapma imkânlarını saklı tutmaktadırlar.( Bozkurt Gümrükçüoğlu, s.24-25 ) Azami süreli iş sözleşmesinin hukuki niteliği ise, doktrin açısından tartışmalıdır. Bu tip sözleşmeler nitelikleri itibariyle belirlenen sürenin sona ermesi ile birlikte kendiliğinden sona ereceği için bu yönüyle belirli süreli iş sözleşmesi ile benzerlik göstermektedir. Ancak belirlenen süreden önce de tarafların bildirimli fesih hakkı mevcut olduğu için, bu yönüyle de belirsiz süreli iş sözleşmesi ile benzerlik arz etmektedir. Bu özelliklerinden ötürü, azami süreli iş sözleşmeleri doktrindeki ağırlıktaki görüşe göre, karma tip sözleşme niteliğindedir.( Güler, s.35; Alpagut, s.14; Bozkurt Gümrükçüoğlu, s.27. ) Azami süreli iş sözleşmeleri, fesih süreci açısından belirli süreli iş sözleşmeleri ile benzerlik arz ettiğinden, bu şekilde çalışan işçilerin kıdem tazminatı ve iş güvencesinden faydalanma hakları söz konusu olmayacaktır. Bu nedenle, işçi açısından hak kaybı ve mağduriyet yaşanmaması adına bu sözleşme tipinde de objektif koşulun varlığı gerekeceği kanaatindeyiz. Nitekim doktrinde de bu yönde görüşler mevcut olup, azami süreli iş sözleşmesinin objektif koşul açısından eksik olması halinde (aynı belirli süreli iş sözleşmelerinde olduğu gibi) sözleşmenin başından itibaren belirsiz süreli iş sözleşmesi olarak kabul edilmesi gerektiği ifade edilmiştir. 4 - BELİRLİ SÜRELİ İŞ SÖZLEŞMESİNİN DOĞURDUĞU SONUÇLAR Belirli süreli iş sözleşmeleri kural olarak sözleşmede belirtilen sürenin sona ermesi ile birlikte kendiliğinden sona erer. Bunun yanı sıra 4857 Sayılı İş Kanunu’nun 18.maddesi, iş güvencesi kapsamından bahsederken, belirsiz süreli sözleşme ile çalışan işçileri bu kapsamda tutmuştur. Dolayısıyla belirli süreli iş sözleşmesi ile çalışan bir işçinin işe iade hakkından faydalanması mümkün olmayacaktır. Belirli süreli iş sözleşmesi ile çalışan işçi, sözleşmesinin belirlenen süre ile sona ermesi halinde kanaatimizce kıdem ve ihbar tazminatına da hak kazanmayacaktır. Ancak kıdem tazminatı hususunda yukarıda açıklamış olduğumuz üzere fikir birliğine hali hazırda varılamamıştır. Ayrıca ihbar öneli söz konusu olmayacağı için, belirli süreli iş sözleşmesi ile çalışan işçinin İş Kanunu’nun 27.maddesinde düzenlenen günlük iş arama izni hakkı da bulunmamaktadır. Ancak, işveren sözleşme ile belirlenen süreden önce ve haklı bir nedene dayanmaksızın işçinin iş akdini feshetmiş ise, Kanunun aradığı diğer şartların da gerçekleşmiş olması halinde işçi bu tazminatlara hak kazanacaktır. Bunlara rağmen belirli süreli iş sözleşmesi ile çalışan işçinin sözleşmesinin süresinden önce haksız olarak feshedilmesi durumunda kalan süre açısından bakiye ücret alacağı hakkı bulunmaktadır. Ayrıca; belirli süreli iş sözleşmesi ile çalışan işçinin iş akdi, işverence fesih hakkı kötüye kullanılarak feshedilirse, işçi 4857 Sayılı İş Kanunu’nun 17/3. maddesi uyarınca bildirim süresinin 3 katı tutarında kötü niyet tazminatına hak kazanacaktır. 5 - BELİRLİ/BELİRSİZ SÜRELİ İŞ SÖZLEŞMELERİNİN KARŞILAŞTIRILMASI İLGİNİZİ ÇEKEBİLİR:
  11. 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 133. maddesinde “şirket yönetimi için kayyım tayini”, ayrı bir elkoyma türü olarak düzenlenmiş bulunmaktadır. Bu çalışmada elkoyma tedbiri, sonra elkoyma tedbirinin birtürü olan şirket yönetimine elkoyma ve bu şirket yönetimine atanan kayyımtayini ve nitelikleri incelenecektir. Şirket yönetimi için kayyım tayininde,şirketin tamamını, bütününü veya aktif ve pasifini etkileyen bir tedbir sözkonusu olmaktadır. Şirketin tamamının yönetimi, atanan kayyıma geçmekte, onun sevk ve idaresi altına girmektedir. Şirket yönetimi için kayyım tayini koruma tedbirinin kanundaki düzenlemeye göre, kanunda belirtilen ve belirli (katolog) suçlar için başvurulabilen ve niteliği bakımından özel bir elkoyma koruma tedbiri çeşididir. Ceza Muhakemesi Kanununda tek tek sayılan suçlardan birinin işlendiği konusunda “kuvvetli şüphe”nin bulunması, bu suçun bir şirketin faaliyeti çerçevesinde işlenmekte olması, maddi gerçeğin ortayaçıkarılabilmesi için gerekli olması durumunda hâkim veya mahkeme kararıile şirket yönetimi için kayyım tayini yoluna gidilebilecektir. Kayyım görevi, yönetim organının almış olduğu kararları, şirket lehine olup olmadığını araştırma yükümlülüğü altında bulunmaktadır. Dr. İlyas ŞAHİN Hukuk Araştırmaları Dergisi, 2014/3 ======================= MAKALENİN TAMAMINI BURADAN OKUYABİLİRSİNİZ! ==> Ceza-Muhakemesi-Acisindan-Kayyim-Tayini.pdf ======================= BU İÇERİĞİMİZ DE İLGİNİZİ ÇEKEBİLİR:
  12. Savunma – hak arama mesleği olan avukatlık kimi yazarlara göre Roma İmparatorluğu dönemiyle ortaya çıkmıştır. Ancak bunu Antik Yunan’a, Mezopotamya’ya, Mısır’a kadar geri götürmek mümkündür. Çünkü Demosthenes ve ismi meçhul birçok Sümer, Asur ve Mısırlı siyaset ve hukuk adamları avukatlık mesleğini o devirlerde (M.Ö. 4000-5000) hayata geçirmişlerdir Değerli öğretmenim ve meslektaşım Av.Dr.iur.Yahya Kazım Zabunoğlu’na… Av. H. Argun BOZKURT - Ankara Barosu Bu makale, Ankara Barosu Dergisi'nin 2018-3 Sayısında yayınlanmıştır. A) Giriş Avukatlık; hukuksal yardım isteyen kişiye yazılı veya sözlü olarak yardımda bulunan, özel eğitim almış hukukçunun yaptığı iştir. Meslek olarak kamu yararına çalışma olgusu ağır basmaktadır. Ana Britannica Ansiklopedisi tarafından benimsenen tanıma göre, “Avukat hukuki sorunlarda görüş bildirmek, hukuki belgeleri düzenlemek, resmi dairelerde ihtilaflı işleri izlemek, mahkemeler ve hakem kurulları önünde gerçek ve tüzel kişilere ait hakları savunmak, yasaların ve hukuk kurallarının yargı mercileri ve öteki resmi mercilerce tam olarak uygulanmasına yardımcı olmak üzere hukukçuluk mesleğini yerine getiren” kimsedir. [ Ana Britannica Ans, Cilt:3, syf: 416. ] Bu mesleğin tarihsel kökleri nerelere dayanmaktadır, derseniz, buna Avrupa ve Türkiye olarak iki farklı yanıt vermek gereklidir. Avukatlığın bugünkü haline gelmesine etken olan hususlar Avrupa kaynaklıdır. Avrupa’nın siyasal-sosyal kültürel hayatına baktığımızda avukatlığın meslek haline gelene kadar pek çok aşamadan geçtiğini görürüz. Savunma – hak arama mesleği olan avukatlık kimi yazarlara göre Roma İmparatorluğu dönemiyle ortaya çıkmıştır. [ Av. Ali Haydar Özkent - Avukatlık Kitabı, Arkadaş Kitabevi. ] Ancak kanımca bunu Antik Yunan’a, Mezopotamya’ya, Mısır’a kadar geri götürmek mümkündür. Çünkü Demosthenes ve ismi meçhul birçok Sümer, Asur ve Mısırlı siyaset ve hukuk adamları avukatlık mesleğini o devirlerde (M.Ö. 4000-5000) hayata geçirmişlerdir. B) Antik Dönemlerde Avukatlık Arkeolojik eserlerin tetkikinde Avukatlık mesleğinin başlangıcının çok eskilere gittiğini anlıyoruz. Bireylerin, aralarındaki uyuşmazlıkları kişisel güçlerini kullanarak çözümlemesinin önlendiği günden beri avukatlar ve avukatlık mesleği mevcuttur. Bu gereksinim sonucunda gerek ücret alarak, gerekse ücretsiz olarak kişileri mahkemelerde savunan kişiler, adeta bir meslek adamı gibi ortaya çıkmaya başlamışlardır. Uygarlığın gelişme sürecine girdiği yerlerde, bir kültür armağanı olarak avukatlar, vekil tarafları ağır basarak yeşermeye başlamışlardır. Avukatlık ilk kez Sümer, Mısır, Antik Yunan gibi gelişmiş uygarlıkları kuran ülkelerde ortaya çıkmıştır. Antik Yunan’da önceleri suçlanan kişilerin kendilerini savunması kuralı geçerliydi. Mahkeme önüne çıkarak kendilerini savunmaya çalışırlardı. Ancak herkesin iyi konuşma özelliğine sahip olmaması bazı sorunlar, haksızlıklar yaratıyordu. Bu sakıncayı gidermek için, bir başka kişinin suçlananları mahkemede savunması kabul edildi. Bu kişi önceleri sanığın akrabası oldu. Ancak bir süre sonra bu da yetersiz gelmeye başladı. Sanıklar toplum içinde iyi söz söyleyebilen, toplum tarafından sözüne güvenilen kişilerin kendini savunmasını istemeye başladılar. Suçlananların bu istekleri onlara görüş vermek, savunma hazırlamak şeklinde karşılanıyordu. Sanık, hazırlanan savunmayı ezberleyip mahkeme önünde tekrarlıyordu. Ancak ezberi iyi olmayanlar olduğu gibi, konuşmayı şaşıranlar, savunmayı iyi vurgulayamayanlar olabiliyordu. Bu ise yapılan hazırlıkları ve alınan yardımı boşa çıkarıyordu. Böylelikle ilk başlarda suçlananın akrabalarının savunma yapmasına izin verildi. Zamanla sanığın akrabası olmayan kişilerin de mahkeme önünde savunma yapması kabul edildi. Sanık istediği kişiyi kendini savunması için avukat olarak tutmaya başladı. Sanık, avukata, bu hizmeti karşılığı bir ödeme yapıyordu. Bu önceleri mal-hizmet olurken daha sonra para oldu. Maktu bir para alan savunmanlar daha sonra yüzde usulü ile çalışmaya başladılar. Görülmektedir ki, avukatlığın ataları Sümer, Mısır ve Antik Yunan uygarlığıdır. Demosthenes Antik Yunan’da iyi konuşan, siyaseti ve kanunları bilen bir kişi olarak savunma mesleğini bugünkü anlamına yakın olarak ilk yapan kişidir. Cicero Roma ‘da savunmanlık yapan bir diğer ünlü hukukçu ve siyaset adamıdır. Bu kişiler yaptıkları savunmalar ile pek çok kişinin mahkemede haklı olarak aklanmasını sağlamışlardır Cicero ve Demosthenes avukatlık mesleğini yapanların en ünlüsüdür. Avukatlık yapanlar bu isimlerle de sınırlı değildir. Antik Yunan’da ve Antik Roma’da savunmanlık çok yaygınlaşmış ve bir grup oluşturacak sayıya da ulaşmıştır. Artan savunman sayısı zamanla haksız rekabeti, karşılıklı karalamayı, aç gözlülüğü, kötüye kullanmayı kısaca bozulmayı da getirmiştir. Büyük bir güç haline gelen savunma mesleğinin kurallara bağlanması gerekmiştir. Meclis savunma meslek kurallarını, çıkararak bazı düzenlemeler ve sınırlamalar getirmiştir. Ancak bu düzenlemeler savunma mesleğini boğmamış gelişmesine engel olmamıştır. Avukatlık mesleğinin seyir defterinde, Antik Yunan’dan sonra ikinci durağımız Roma İmparatorluğu’dur. Roma’da çok ünlü hukukçular vardır. Roma İmparatorluğu’nda hukukun gelişmişlik düzeyi, yargıçlar sınıfı dışında avukatlar topluluğunu da zorunlu kılmıştır. Çeşitlenen hukuk kuralları uzman avukatlar (savunmanlar) yaratmıştır. Roma’da avukatlar iyi konuşan, bilgili, aktif siyasetle ilgilenen kişilerden çıkmıştır. Bir çok Romalı avukat daha sonra imparator olmuştur. Romalı avukatların bir diğer özelliği ise savunmalarında şov öğelerini de kullanmış olmalarıdır. Romalı avukatlar savunma yaparken ağlamışlar, gülmüşler ve özellikle güldürmüşlerdir. Mahkeme heyetini ve jüriyi etkilemek için karşı tarafı küçük düşürmek çok önemlidir. Bu nedenle Romalı avukatlar savunmalarını esprilerle süsleyerek müvekkillerini savunmuşlardır. [ A. G. Çelik – Tarihte Savunma, syf.14. ] Romalı avukatlar savunma yaparken halden hale girerlerdi. Ayrıca yanlarında bir grup insan taşırlardı. Bu insan grubu, avukatın yardımcıları olarak ona savunma sırasında yardım ederlerdi. Bu yardım avukatı alkışlamak, karşı tarafı yuhalamak şeklinde olurdu. Romalı avukat savunmasının alkışla kesilmesini istediğinde, önceden yapılan provaya uygun olarak alkışçıları büyük gürültüyle avukatı alkışlardı. Bu alkışlar mahkeme heyetini, oy kullanacak meclisi etkilerdi. Alkışlanan savunma sayesinde mahkûmiyet kararı verilmezdi. [ A. G. Çelik – Tarihte Savunma, syf.14 ] Romalı avukatlar savunma malzemesi olarak alkışı kullanan ilk avukat kesimi olmuş, yaratıcılıklarını daha da ileri götürünce devletin önlem alması gerekmiştir. Nasıl önlem alınmasın ki? Romalı avukatlar artık duruşma sırasında kendilerini yerden yere atmaktadırlar. Müvekkillerinin haksız suçlandığını belirtircesine sinir nöbetleri geçirmektedirler. Bu hal rahatsız edici noktaya gelince avukatların duruşmalarda şov yapmasının önüne geçilmek için pek çok yasak ve düzenleme getirilmiştir. Ancak bu önlemler de dozunda uygulandığı için savunmayı boğmamış, köreltmemiştir. , Roma’da çıkarılan Cincia Yasası (Avukatlık hizmeti karşılığı ücret alınmasını yasaklayan yasa), Claudius tarafından yapılan düzenlemeler (ücret alma yasağının kaldırılması) ve İmparator Justin tarafından yapılan düzenlemeler (avukatların örgütlenmesi) sayesinde avukatlık, kök salan bir meslek haline gelmiştir. Avrupa kültürünü benimsemiş diğer devletler de savunmayı hep önemsemişlerdir. Savunma mesleği özlenen, imrenilen, saygın bir meslek olarak görülmüştür. Bu demokrat kafa yapısına has bir özellik olup, bütün büyük uygarlıklar yaratmış toplumlarda savunma hep el üstünde tutulmuştur. Dünyanın en büyük medeniyetlerinden biri olan Mısır’da da durum böyledir. Mısır’da firavunlar çağında savunma meslek olarak vardır. Savunmanlar, aldıkları temsil yetkisine göre yargıçların karşısında sanığın–hak arayanın ya da borçlunun haklarını savunmuşlardır. Ancak Mısır’da avukatların sözlü savunma yapma hakları yoktur. Bu yolla yargıçların sözlü savunma ve etkileyici gösterilerden etkilenmesinin önüne geçilmek istenmiştir. Antik Mısır’da avukatlar müvekkillerini hazırladıkları yazılı metinlerle savunmuşlardır. C) Ortaçağ ve Sonrası Dönemlerde Avukatlık Mesleği Ortaçağ dönemi dinin insanlar üzerinde terör estirdiği, dinsel iktidarın özel mahkemelerinin yargıyı ele geçirdiği dönemdir. İşkencenin araştırma yöntemi olarak kabul edildiği, itirafın yeterli ve tek delil olduğu bu dönemde, sanık yanında yer alan bir avukatın savunmasına izin verilmemiştir. Bunun nedeni savunmaya karşı duyulan korkudur. Ancak engizisyona karşı savunmanların yazılı görüşleri, sözlü ifadeleri sanıklar tarafından kullanılmıştır. Savunmanın kısıtlandığı ve bu kısıtlılığın doğru, normal, ahlaki kabul edildiği dönem olan Ortaçağ dönemi insanlık tarihinin en utanılası ve vahşi dönemidir. Rönesans ve Reform hareketleri özgür düşünce ortamını sağlam temelleriyle yaratarak, savunma mesleğini beslemiştir. Ancak bu karşılıklı bir etkileşimdir. Özgür ve bilimsel savunma da Rönesans-Reform hareketlerini beslemiştir. Konuşan, düşünen, hak arayan, kendini dogmalara karşı korumak zorunda kalan insanın yanında hep savunmanlar olmuştur. Faşizme, ırkçılığa, dinciliğe, militarizme karşı çıkanları savunanlar da avukatlar olmuştur. Hukuksal gelişme, avukatların atak, cesur, bilim dolu savunmaları; parlak, ileri görüşleri sayesinde olmuştur. Avukatlığın Fransa, İngiltere gibi ülkelerde daha önce gelişip serpildiğini söylemek mümkündür. Avukatlık mesleğinin Fransa’daki gelişimini inceleyelim. D) Avukatlık Mesleğinin Fransa’daki Tarihsel Gelişimi Avrupa uygarlığının bu önemli ülkesi Fransa’da savunma mesleğinin kayıtlara yansımış mazisi yedi yüzyıl öncesine, 1300 yıllarına dayanmaktadır. Nitekim 1340 yılında avukatların bir sicili tutulmuş, avukatlık mesleğine girme ve çıkarılma kuralları belirlenmiştir. Tüm bu hususlar avukatlık mesleğinde bir dönüm noktası yaratmıştır. Bu önemli gelişmenin adı Baro’dur. E) Baro’nun Kökeni Mahkemede bir başkasını savunan insanların çalışmalarını düzenleyen ilk metinler 13. yüzyılda ortaya çıkmıştır. Dernekten baroya doğru önemli bir değişim başlamıştır. Avukatlar, bugün de halen yürürlükte olan kendi başına bir teşkilatlanmayı, XIV. Louis’in Hükümdarlığı altında baro denilen bir kuruluşla geliştirmişlerdir. Ama Fransız avukatları hükümdarın gölgesi altında kalmaya pek niyetli olmamışlar ve hızla daha bağımsız bir statü için kolları sıvamışlardır. Avukatlık mesleğinin Fransa’daki serüveni zaman zaman sekteye uğrasa da, daima gelişme göstermiş ve tüm dünyaya örnek olmuştur. Fransız avukatlarının onurlu mücadeleleri bazen parlamentoya karşı, bazen dinsel iktidara karşı, bazen de Fransız devriminde olduğu gibi devrim konseyine karşı olmuştur. Fransız avukatlar dünyanın en güçlü imparatoru Napolyon’u ve Fransız Genel Kurmayını eleştirmiş, daima doğru bildiklerini savunmuş, onurlu meslek kurallarından ödün vermemişlerdir. Dreyfus davasını üstlenen Avukat Demenge ve Avukat Labori verdikleri savunmalarla ceza usul hukukuna yepyeni ilkeler kazandırmışlardır (Sanık ve vekilinden gizli, kayıtlı herhangi bir belgenin saklanamayacağı ilkesi). İkinci Dünya Savaşı sırasında vatan haini ilan edilen Fransa Başbakanı Laval’ı savunan avukatlar kin ve nefret kusmak için hazır bekleyen mahkeme heyetini dize getirmişlerdir. Devlet Başkanı De Gaule, mahkemeyi protesto için duruşmalara girmeyen avukatları ikna etmek zorunda kalmış; “Eğer, Laval mahkum olursa savunma yapmadan mahkum olacak, böylesi bir lekeyi Fransa Adalet Tarihine sürdürmeyin” diyerek avukatlara ricada bulunmuştur. [ A. G. Çelik - Tarihte Savunma, syf. 28. ] F) Avukatlığın Ülkemizdeki Tarihçesi Ülkemizde savunma 16.yy da belirmeye başlamıştır. Avukatların Osmanlı İmparatorluğu’ndaki ilk görünümü dilekçe yazan, yol gösteren, akıl veren “arzuhalci”lerdir. Ancak arzuhalcilik dışında işlerde çalışan kişiler de yargıya olan yakınlıklarını kullanarak savunma-avukatlık-iş takip etme yoluyla faaliyetlerde bulunmuşlar ve savunmaya benzer görevler üstlenmişlerdir. Osmanlı İmparatorluğu bir İslam devleti oluşu nedeniyle avukatlık, vekillik yönüyle başlamış ve gelişmiştir. Osmanlı’da (İslam Hukuku’nda) kadı davaya bakarken, bir taraf gelmese dahi davaya bakmak zorunda olup; bunu gelmeyenin yerine vekil atayarak yapardı. Bu atama işlemleri zamanla kadı’nın yakın çevresinde az çok hukuku bilen ve bu işi meslek edinen kişileri yarattı. [ H. Argun Bozkurt - Hukukun Öyküsü, Ankara Barosu Yayınları, 2006, Ankara, syf:290 ] Avukat Ali Haydar Özkent’e göre; “Ülkemizde avukat arzuhalci, ayak kavafı, müzevir kelimelerinden ve eylemlerinden doğmuştur. Yazara göre Osmanlı tarihinde arzuhalciler yazı ile savunma yapan ve iddiada bulunan kişilerdi. Cami avluları, kahve köşeleri, hanlar ve kervansarayları büro olarak kullanırlardı. Arzuhalciler bir tür katiplik yaparlardı. Hocalar iktidarı temsilen divanın, arzuhalciler ise halkın katibiydiler.” Bu yüzden arzuhalcilere biraz yakından bakmamız gerekmektedir. Arzuhalci, arzuhal üreten kişiye denmektedir. Peki nedir arzuhal? Arzuhal bir dilek veya şikayet bildirmek üzere alttan yazılan ve bugünkü karşılığı dilekçe olan belge türüdür. Esasta arzla aynı görevi yerine getirmez, arzuhal arasında farklılık vardır. Arz, genellikle devlet görevlilerinin resmi, arzuhal ise köylü ve askeri sınıfın şahsi dilekçeleri idi. Ancak sokaktaki arzuhalcilerin yaptıkları daha çok halkın müracaat edip istediği türden şahsi hak arama veya savunma ile ilgiliydi. [ H. Argun Bozkurt - Hukukun Öyküsü, Ankara Barosu Yayınları, 2006, Ankara, syf:290. ] Ancak bu tür bir dilekçede dahi bazı temel noktalar vardı. İşte arzuhalci bu temel noktaları bilirdi. Neydi bu temel noktalar? Bu temel noktalardan ilki arzuhalde yer alması gereken “davet”tir. Davet olarak “hüve”, “Hüve’I-mu “ali” veya “ya fettah” gibi deyimler kullanırlardı. Ayrıca arzuhalin muhatabı olan şahıs veya makama göre değişiklik gösteren seslenişler olurdu. Örneğin Padişah’a yazılan bir sesleniş (hitap) şöyledir; “Şevketlü, mehabetlü, re’fetlü, re’fetlü Padişah-ı alem-panah (e)hazretleri hilafetinde daim olsun”. Arzuhalcilerin yazdıkları dilekçelerin şer’iyeye uygun olması gerekirdi. Ayrıca arzuhalciler devletin denetimi altındaydılar. 1660 yılında (17.yy) Arzuhalci başının saraya verdiği dilekçe ile resmi düzenleme istemesi sonrasında, çıkarılan nizamname ile arzuhalci olmak için gerekli koşullar belirlenmiştir. Arzuhalciler başlarına sarık sararlardı. Ayrıca biniş denen giysileri de vardı. Divit, hokka, kağıt torbası, birkaç kitap ve sakin bir köşe görevlerini yapmaları için yeterliydi. Sır saklamak en önemli mesleki ilkeydi. Arzuhalciler çoğu zaman devlet dairelerine yakın Ayasofya, Sultanahmet, Eminönü, Beyazıt gibi semtlerde görülürlerdi. [ İ. Ortaylı - İstanbul’dan Sayfalar, syf.130. ] Arzuhalcilerin iyisi başvuranı bir kez dinledikten sonra bir solukta yazıyı tamamlayanı idi. Arzuhalciler her tür mektup yanında aşk mektubu da yazarlardı. Arzuhalcilerin yaptıkları bu işe karşılık loncalarının belirlediği ücreti almaları esastı. Arzuhalciler resmi dilekçelerin yanı sıra senet ve mukaveleler de düzenlerlerdi. Kişisel arşivi ve derin bilgisi ile ülkemiz tarihine ışık tutan Sayın Necdet Sakaoğlu’na göre “Osmanlı uyrukları kişisel dilek ve şikâyetlerini resmi makamlara arzuhal (arz-ı hal) denilen dilekçelerle sunarlardı. Kâğıda, yazı tarzı, yazılış ve anlatım biçimleri bakımından arzuhallerin belirli özellikleri taşıması gerektiği için bu işi meslek edinen okuryazarlar yapardı. Bunlar, payitaht İstanbul’da ve loncalarında örgütleniyorlardı. Kadılıklarda ise bir ya da birkaç arzuhalci halkın gereksinimini karşılardı. İstanbul’daki arzuhalciler, arzuhalci başının yönetiminde kalabalık bir lonca oluşturmaktaydılar. İleri düzeyde okur-yazar, hoş ve güzel yazan, mevzuat ve yöntem bilgisi olan topluma göre aydın sayılabilecek bir kişi bu mesleği seçmek istediğinde arzuhalci başına başvurarak Divan-ı Hümayun Çavuşları Emini ve Katibi Efendilerin de yer aldığı bir kurul önünde sınava girip, başarılı olduğunda izin tezkiresi (diploma) alırdı. Bu mesleğe katılabilmek için yazı kuralları, başvuru yöntemleri, yazı ve hat türleri ile ilgili sınavlardan imtihan olunurdu.”[ Nejdet Sakaoğlu - Geçmiş Zaman Olurki, Skylife Dergisi. ] Çağın gelişimi içinde arzuhalciler de kendini geliştirmişlerdir. Kavuklar atılmış, yerine fes giyilmiştir. Beyaz gömlek, koyu bir takım elbise, temiz tıraşlı bir yüz ve Avrupa’nın en son icadı olarak görülen kravat artık arzuhalcilerin yeni giysilerini oluşturmuştur . Bu yeni kuşak arzuhalciler Osmanlı’nın son dönemlerinde ortaya çıkmıştır. Avrupa’dan etkilenen, Konsolosluk mahkemelerindeki avukatların temiz-pak imajını gören Osmanlı yazar-çizerleri de kılık kıyafetlerini değiştirmişlerdir. Bu değişiklik sadece kılık ve kıyafette olmamıştır. Artık yeni dönem arzuhalciler, masa ve sandalye kullanmaya başlamışlardır. Cami duvarındaki sedirlerde çıplak ayak hizmet verenler, bu kez cami yakınları yanı sıra devlet daireleri civarlarını da kullanmaya başlamışlardır. Yine kaz tüylü kalemler veya kamışkalemler, divitler atılmış yerine dolma kalem, sabit kalem gibi kalemler kullanılmaya başlanmıştır. Daktilonun icadı ve toplumda yaygın olarak kullanılmaya başlanması arzuhalcileri de mekanize olmaya zorlamıştır. Artık arzuhalciler, cami-medrese-kahve köşelerinden, adliye ve devlet dairelerine yakın binaların küçük dükkân odalarına geçmeye ya da derme çatma kurdukları kulübelerinde, masa-sandalye ve demir döküm daktiloları ile mesleklerini icra etmeye başlamışlardır. Eski yazının terk edilerek yeni Latin harflerinin kabulü arzuhalcilerde de yeni bir kuşak yaratmıştır. Eskinin sarıklı-sakallı arzuhalcisi yerini Latin harflerini bilen-yeni Türkçe yazıp-okuyan, daktilo kullanan ve bu işe mahsus büroları kullanan nispeten modern arzuhalcilere (dilekçecilere) bırakmıştır. [ H. Argun Bozkurt - Hukukun Öyküsü, Ankara Barosu Yayınları, 2006, Ankara, syf. 292-293. ] Arzuhalcilik mesleği kendi bünyesinde daha özel ancak yine avukatlığa geçişte bir durak olarak ele alınabilecek dava vekilliğini doğurmuştur. Üstat avukat Ali Haydar Özkent’in dava vekillerine bakış açısı oldukça serttir. Üstada göre dava vekilliğine ilk başlayanlar Niğdeli, Karamanlı, İncesulu ve civarı bakkallar, iflas etmiş müflis tüccarlar ve mahkûmiyet çekerken ceza evinde ustalaşan mahkûmlardır. [ A. H. Özkent age. syf. 50. ] Ancak üstada burada katılmak güçtür. Bu mesleği layığı ile yapmak için çabalayanlar hiç yok mudur? Bunu mantık kuralları içinde kabul etmek de olası değildir. Dava vekilliğini hukuku bilen pek çok dürüst insan da yapmıştır. Bunlardan bir bölümü mahkemeden ayrılmış kalem işleri yapan memurlardır. Ayrıca Arzuhalciler Odası’nın denetiminde yetişmiş hukuku bilen başka kişiler de dava vekilliği yapmışlardır. Ancak üstada burada katılmak güçtür. Bu mesleği layığı ile yapmak için çabalayanlar hiç yok mudur? Bunu mantık kuralları içinde kabul etmek de olası değildir. Dava vekilliğini hukuku bilen pek çok dürüst insan da yapmıştır. Bunlardan bir bölümü mahkemeden ayrılmış kalem işleri yapan memurlardır. Ayrıca Arzuhalciler Odası’nın denetiminde yetişmiş hukuku bilen başka kişiler de dava vekilliği yapmışlardır. “Dava vekilliği mesleği 19. yüzyılda “husumete vekâlet” şeklinde başlamıştır. Husumete vekâlet, yargıçlar huzurunda başkasına aracı olmaktır. Diğer bir ifadeyle vekil olan kimsenin sırf müvekkilinin iddia ve savunmalarını müvekkili adına yargıçlara söylemek, iletmektir.”[ Aziz Koruklu - Dava vekilliği Mesleği – Adalet Dergisi, age. syf. 657. ] Avukat Ali Haydar Özkent bu dönemdeki savunma yapanlara olumsuz bakmaktadır. Ona göre dava vekilleri “Bakkallar kadı ve baş efendiyi (yazı işleri müdürü) tanırlardı. Bu tanışıklık mahkemede işi olanların ilgisini çektiğinden, bakkalları iş takipçisi haline getirmiştir. Bakkalların alış-veriş sırasında kadı-baş efendi gibi kişilerle kurdukları tanışıklık, ahbaplık, kadıların-baş efendilerin davalarında rol oynadığını fark eden vatandaşlar da, bakkalları adli mesleğin (dava vekilliğinin) içine çekmiştir. Bakkallar artık dükkânı çırağa bırakıp, Kadı’nın yanına koşar hale gelmişlerdir. Anlatıma göre, bakkallar bu işi ayrı bir yazıhanede (büroda) yapmazlardı. Ayakta “Adliye’de” dolaşarak müşteri ararlardı. Cepleri, koltukaltları kâğıtlarla dolu olur, uluorta tanıdıkları kadıdan, baş efendiden bahsederlerdi. Bu bakkallara ayakta dolaştıkları için “Ayak Kavafı” dendiği gibi, cepleri kâğıtlarla dolu olduğu için “Kaat Kavafı” da denirdi.” [ A. H. Özkent age. syf. 50-51. ] Bir hukuk devleti olmaktan uzak Osmanlı Devleti, savunmayı kurallara oturtamadığı (bunu düşünmediği-gerekli görmediği-ağır ihmal edip belki de bu güçten korktuğu) için hassas bir meslek olan savunmanlık (avukatlık) kötü niyetli kişilerin ağır saldırılarına uğramıştır. Ama bu dönemde de mesleğini en iyi şekilde yapanlar olduğunu unutmayalım. Tanzimat ve Islahat Fermanına kadar bu iş böyle sürüp gitmiştir. Islahat Fermanı bu işe çeki düzen getirmiştir. Islahat Fermanı ile avukatlık mesleğine öz ve isim olarak yaklaşan müdafaa vekilliği (savunma vekili) kavramı girmiştir. Ancak ne kadar tuhaftır, Antik Yunanda M.Ö. 6.yy’dan itibaren başlayıp Roma İmparatorluğu dönemi sonunda terk edilen akrabaların vekil olması imkanı Islahat Fermanı ile hak olarak getirilmiştir. Bu şekilde şahadetnameli (diplomalı) dava vekili bulunmayan yerlerde sanık hısımları avukatlık yapabilir hale gelmiştir. [ A. H. Özkent – age. syf. 56-57. ] Osmanlı’da görülen bir diğer vekil modeli de “vekili müsahharlar” dır. Bu tür dava vekilleri mahkeme tarafından seçilirlerdi. Nedeni tarafları gelmeyen davayı görmek için, vekil atanması idi. Mahkemenin resen (kendiliğinden) seçtiği bu vekilin adı müsahhar idi. Mahkeme seçtiği bu vekile (duruşma için) para öderdi. Her mahkemenin himaye ettiği kişiler olurdu ve bunlara bu görev verilirdi. Bazı vekiller hukuku bilmezler, “kabul etmiyorum”, “reddederim”, laflarıyla göstermelik olarak yargılamaya katılırlardı. Ancak bunun da Osmanlı’ya Kadı’nın yargılama yapmasına giden bir mazisi vardır. Kadı’lar da taraflardan biri gelmezse onun yerine vekil atayarak davayı görmek zorunda idiler. Gelmeyen kişi adına vekil atamadan, davayı göremezlerdi. Ancak kimi yetkin kişiler de aldığı işi layıkıyla yapmaya çabalarlardı. [ H. Argun Bozkurt - Hukukun Öyküsü, Ankara Barosu Yayınları, 2006, Ankara, syf. 294. ] Mecelle (1868) dava vekilliği kavramını ele alan bir diğer yasal metin olmuştur. Mecelle ile dava vekilliğinin sorunları çözülememişse de Osmanlı-Türk toplumu yavaş yavaş avukatlığı önemsemeye ve benimsemeye başlamıştır. Nitekim dava vekilliğini düzenlemek için çıkarılan Nizamnameler bu mesleği şerefli bir hale getirmiştir. Ayrıca Meşrutiyet döneminde meslek mensupları için sınavlar açılmış, meslek kuralları az çok belirgin hale getirilmiştir. Dava vekillerinin ruhsat almaları zorunlu tutulmuştur. Dava vekilleri ruhsat alabilmek için hukuk derslerinden sınava tabi tutulmuştur. Ayrıca dava vekilleri için disiplin hükümleri yaratılarak, meslek kurallarına uymayanlar cezalandırılmıştır. Dolayısıyla üstat Ali Haydar Özkent’in tespitlerinin ihtiyatla karşılanması gereklidir. [ Aziz Koruklu – agm. syf. 658 - 667. ] Yine Türkiye’de – yabancılardan sonra – baro kuruluşuna olanak sağlayan kural, “Mehakim-i Nizamiye Dava Vekilleri Hakkında Nizamname”dir. 1870 yılında ülkemizde ilk baro kurulmuştur. Ancak bu bir Türk Barosu değildir. İstanbul’da Konstantinopolis Barosu Cemiyeti adıyla kurulan bu baro yabancı bir barodur. İngiliz, Fransız, Alman, Yunan, Belçikalı, Rus ve İtalyan uyruklu avukatlar tarafından kurulmuştur... Bu gruba dahil Türk avukat yoktur. Yalnız Ermeni, Rum asıllı Osmanlı’dan beş kişi vardır. Bu beş avukat Avrupa’nın seçkin hukuk fakültelerinden mezun olmuş kişilerdir. 1870 yılında topraklarımızda kurulan bu ilk baro 1908 yılına kadar devam etmiştir. [ A. H. Özkent age. syf. 65. ] Yıl 1874’ü gösterdiğinde dava vekillerinin Adliye Nezareti (Bakanlığı) tarafından kurulacak komisyon sınavında başarılı olup ruhsat almalarının şart koşulduğunu görmekteyiz. Bunu ilk Türk Hukuk Fakültesi’nin kuruluşu izlemiştir. Galatasaray Sultanisi birkaç yıl içinde bünyesinden çıkan hukuk mektebini doğurmuştur. 1876 yılında Dersaadet Dava Vekilleri Cemiyeti Nizamnamesi ile ilk Osmanlı Barosu kurulmuştur. Ne tuhaftır ki; tüm bu sıçramaların bir nedeni de kapitülasyonlardır. Kapitülasyonlar ülkemizde avukatlık mesleğinin oluşumuna olumlu etki etmiştir. Konsolosluklar tebaalarına (vatandaş) ait davalara bakma imtiyazını (ayrıcalığını) elde edince, kendi adalet mekanizmalarını oluşturmuşlardır. 14.yy başlarından itibaren avukatlık kurumuna sahip bir toplum olan Avrupa doğaldır ki, avukatları da kurdukları adli mekanizmada başköşeye oturtmuşlardır. Bu gelişme İstanbul, Mısır, İskenderiye, İzmir, Mersin, Selanik gibi kentlere Avrupalı avukatları çekmiştir. Avukatlar konsoloslukların baktıkları davalara katılarak savunma yapmışlardır. [ A. H. Özkent age, syf. 64. ] Ülkemize gelerek büyük bir sükse yapan bu yabancı avukatlar batı hayranlığının da etkisiyle Müslümanlardan da talep görmüşlerdir. Zengin Osmanlı asilleri ecnebi avukatları kanalıyla iş görmeye başlamışlardır. 600 yıllık bir tarih-kültür süzgecinden geçerek gelen yabancı avukatlar, Osmanlı meslektaşlarının yetersizliğini tüm çıplaklığıyla ortaya koymuştur. Adliye Nezareti’nin nizamnamelerle dava vekilliğini düzenleme kaygısı, açılan hukuk mektepleri, Türk dava vekillerinin örgütlenerek 1876’da örgütlerini kurmaları Avrupalı avukatların estirdiği kültür rüzgarının sonucudur. Türklerin sadece memur, asker olmaya eğilimli kafa yapısı, Avrupalı avukatların tarzını görünce değişmeye başlamıştır. Uzman meslekler olan avukatlık, doktorluk Türk gençleri tarafından da ilgi duyulmaya başlayan meslekler olmuştur. [ H. Argun Bozkurt - Hukukun Öyküsü, Ankara Barosu Yayınları, 2006, Ankara, syf. 296. ] 1908 yılında (Meşrutiyetin ilanı) dava vekilleri Divan Yolunda bulunan Arif’in Kıraathanesi’nde toplanarak mesleğin yücelmesi için çeşitli kararlar almışlardır. Bu kararlara gerçek anlamda savunman olan 125 dava vekili katılmıştır. Alınan kararlar kısaca şöyledir: “a) Savunma mesleğinin yüceliğini halka anlatmak, b) Niteliksiz, ahlaksız kişilerin savunma mesleği yapmalarının önüne geçmek, c) Hukuk mektebi mensuplarını sınavla mesleğe almak, d) Dava vekillerini bir levhada (kütükte) kayıt etmek” şeklindedir. 1880 yılında İstanbul Hukuk Fakültesine dönüşen Galatasaray Sultanisi içinde sadece hukuk eğitimi veren Mekteb-i Hukuk-i Sultani genç, dinamik, vatansever hukukçuları topluma kazandırmaya başlamıştır. Prof. Dr. Cengiz Kuday’ın anlatımıyla, Osmanlı’nın son döneminin şanslı hukuk fakültesi öğrencilerinin hemen tamamı 19 Mayıs 1915 tarihinde, Çanakkale’de Arıburnu’nda şehit olmuşlardır. Yurt savunması için okullarını, mesleki kariyerlerini terk ederek cepheye koşan bu hukukçu gençler 2. Tümen ile birlikte savaşa katılmışlar ancak çarpışmaların şiddetiyle şehit düşmüşlerdi. Gönüllü savaşa katılan hukuk fakültesi öğrencilerinin şehit düşmesi nedeni ile İstanbul Hukuk Fakültesi 1919 – 1921 yılları arasında mezun verememiştir. [ A. Giray Çelik age. syf. 42. ] 1914 – 1920 yılları arasında ülke işgalle tanışmıştır. İşgal ile Osmanlı mahkemeleri silikleşmiş bundan Türk dava vekilleri de olumsuz etkilenmiştir. Konsolosluk mahkemeleri faaliyetini sürdürürken bazı işbirlikçi dava vekilleri buralarda iş takip etmişlerdir. Ama hep böyle miydi? Hayır. Bunu nereden mi anlıyoruz? Tarık Dursun K. “Kokulu Kentler” adlı eserinde Kurtuluş Savaşı başlangıcını anlatırken, başlangıçta direnişi örgütleyenlerin arasında avukatların bulunduğunu gayet güzel anlatır. Bu kitapta avukatların bahsi şöyle geçer; “15 Mayıs l919 sabahı İzmir’in Yunanlılar tarafından işgali Ödemiş halkı üzerinde sarsıcı etki yarattı. Ödemişli aydınlar 16 Mayıs Cuma günü Belediye’de bir toplantı yaparak, Ödemiş Kuvayı Milliyesinin kurulmasına karar verdiler. 17 Mayıs’ta Ödemişliler Belediyeye çağrıldı.” Avukat Refik Şevket Bey de bu grup arasında vardı. “Avukat Refik Şevket Bey ülkenin korunması gereğini açıklayan bir konuşma yaptı.” Bu konuşma o yörede Kuvayı Milliye hareketini başlattı. …Yunanlılar 1 Haziran l919’da Ödemiş’i işgal ettiler. Rumların kışkırtmasıyla silah araması yaptılar. Kuvacı olduklarından şüphelendikleri Avukat Sabri Sipahioğlu Bey’i öldüresiye dövmeye geldiler. Halk, Avukat Sabri’yi dana derilerine sararak kurtardı. “Çünkü Avukat Sabri Sipahioğlu Bey de büyük bir yurtsever, iyi bir Kuvacı idi. Halkın üzerinde tesir ediyor, işgal kuvvetlerini, heyecanlı- düzgün konuşmaları ile yerden yere vuruyordu. Ayrıca Yunanlıların işgal sonrasında Ödemiş’te yarısı Türk, yarısı Rum olarak düzenlenen mahkemeye, Yunan işgal güçlerince yargıç olarak atanması teklifini kabul etmemişti. Savunma mesleğinin yüz akı, birer kahraman olan bu beyler önder tavırları ile yeni kurulacak yönetime (Cumhuriyet’e) nasıl bir avukatlık kurumunun yaratılması gerektiğini de göstermişlerdir.” 1924 yılında savunma mesleği içine sızan hain ve ahlaksızlar ile niteliksizler meslekten çıkarılmışlardır. Bu tarihten sonra kültürlü ve ahlaklı avukatlığın meyveleri toplanmaya başlanmıştır. Avukatlar disiplinli bir şekilde örgütünü pekiştirmiş, kuruluş kanununu yaratmıştır. [ 924’de Muhamat Kanunu, 1925’de Avukatlık Kanunu. ] 1927 yılına gelindiğinde ilk kadın Avukat Süreyya Hanım (Ağaoğlu)’ın avukatlığa başladığına tanık oluyoruz. Bu o zamanki anlayışa göre büyük bir olaydır. Bir kadın hukukçunun varlığının Atatürk’ü son derece memnun ettiğini, avukat olması nedeniyle Atamızın Süreyya Hanım’ı tebrik ettiğini belirtmek isterim. Bu da çağdaşlaşma sürecindeki Türkiye’nin önemli bir başarısıdır. Ve avukatlar daima ileriye gitmek suretiyle Türk halkına ve ülke topraklarına hizmet etmişlerdir. Sıkıyönetim Mahkemelerinde hayati tehlikeler altında mücadele ettikleri gibi, darbelere karşı direnmişler, kurşunlanmışlar, işkence görmüşler, hapislerde yatmışlar ama yılmamışlardır. Gezi Parkı Olaylarında Türk ilericilerinin ve gençlerinin yanında yer almışlardır. Tek adam sultasına karşı önemli dirençler gösteren de yine avukatlar olmuştur. Türk avukatları adaletin yükünü çekmeye devam etmektedir. Bu hep böyle olmuştur, hep böyle olmaya da devam edecektir.
  13. Her davada olduğu gibi hukuk davası da bir nihai kararla sona erer. Nihai kararda nelerin yer alması gerektiği ise 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu (HMK)’nın 297’inci maddesinde “Hükmün Kapsamı” başlığı altında düzenlenmiştir. Konumuz açısından önem taşıyan anılan maddenin 2’nci bendi hükmü şöyledir: “Hükmün sonuç kısmında, gerekçeye ait herhangi bir söz tekrar edilmeksizin, taleplerden her biri hakkında verilen hükümle, taraflara yüklenen borç ve tanınan hakların, sıra numarası altında; açık, şüphe ve tereddüt uyandırmayacak şekilde gösterilmesi gereklidir.” Bu hükme göre dava ve cevap dilekçelerinde ileri sürülen taleplerin her biri hakkında hüküm kurmak, hâkimin temel yargısal görevlerindendir. Yasal durum böyle olmakla birlikte; yargılama ortamında dikkat dağıtan etkenler (tarafların, vekillerinin tutum ve davranışları) hâkimin içinde bulunduğu psikolojik durum (unutkanlık, dalgınlık, sinirlilik, vb.) gibi nedenlerle bazı talepler hakkında hüküm oluşturulmadan dava sonuçlandırılabilmektedir. Sözgelimi alacak davasında faiz talebi; aynı davada maddi tazminatın yanı sıra istenen manevi tazminat talebi ya da itirazın iptali davasında davalının ileri sürdüğü kötüniyet tazminatı talebi hakkında hüküm kurulması unutulabiliyor. Hâkimler genellikle hükmün gerekçesini yazdırırken veya ilgili tarafın davadan sonra verdiği dilekçe ile bu tür eksikliğin farkına varabiliyorlar. Mehmet Akif TUTUMLU - Ankara Hakimi MAKALENİN TAMAMINA BURADAN ULAŞABİLİRSİNİZ!
  14. Taraflar arasındaki ihtilafın konusu düğünde yapılan takı merasiminde damat ve geline takılan ziynet eşyalarının paylaşmına ilişkindir. Uyuşmazlıkta davacı düğünde takılan 18 adet bilezik, 1 adet küpe, 2 adet yüzük, 11 adet küçük altının davalı tarafından kendi rızası olmaksızın alınmış ve istemi olmasına rağmen ziynet eşyalarının kendisine iade edilmemiş olduğunu iddia etmiş ve bu eşyaların mümkün olması halinde aynen; olmaması halinde ise parasal karşılığının kendisine iade edilmesini talep etmiştir. Davalı ise düğünde beşi kendisine olmak üzere toplam 12 bilezik takılmış olduğunu ve bahse konu ziynet eşyalarının davacı tarafından kendisine rızası ile verilmiş olduğunu, bu eşyaların satılarak düğün ve ev eşyalarına ilişkin borçların, çocuk edinme amacıyla gerçekleştirilen tüp bebek tedavisine ilişkin borçların ve ortak giderlerin karşılandığını belirtmiş ve davanın reddini talep etmiştir. Ayberk Emirşah GEMİCİ - Stajyer Avukat, İstanbul Barosu MAKALENİN TAMAMINA BURADAN ULAŞABİLİRSİNİZ!
  15. Günümüzde take or pay kayıtlı sözleşmeler özellikle doğal gaz satım sözleşmeleri olmak üzere enerji satım sözleşmelerinde sıklıkla kullanılmaktadır. Bu sözleşme kaydı, satıcılar için “sine qua non” niteliktedir. Bunun sebebi ise, enerji satım sözleşmelerinin devasa yatırımlar gerektirmesi ve uzun süreli sözleşmeler olması sebebiyle taraflar arasında bir nevi tekel oluşturması ve bu sebeple, standart satım sözleşmeleri hükümlerine göre satıcının içinde bulunduğu riskin dağıtılması isteğidir. Bu kayıt sayesinde satıcılar, teminat gösteremediği takdirde alamayacağı kredileri alarak, satış operasyonları için kredi kuruluşlarından yüksek miktarlarda kredi sağlamakta ve bu krediler sayesinde, öbür türlü satışını yapamayacağı malları piyasaya arz edebilmektedir. Bu sebeple take or pay klozu büyük ölçekli yatırımların gerçekleşmesiyle piyasada arzı arttırıcı bir etkiye sahiptir. Take or pay kayıtlarının bir olumsuz yanı ise, taraflar arasında sözleşmesel bir tekel yaratarak rekabeti olumsuz etkilemesidir. Bu kaydın karakteristik özellikleri satıcı ile alıcıyı başkalarıyla sözleşmeye girmekten imtina edecek duruma sokmaktadır. Zira satıcı bu sözleşmeyle birlikte sürekli olarak bir malı veya hizmeti alıcıya sunmakla yükümlüdür; diğer taraftan alıcı ise alsa da almasa da sözleşmede belirlenen bir oran üzerinden hesaplamalar yapılarak ulaşılan bir take or pay bedelini ödeme yükümlülüğü altındadır. Bu yükümlülükler karşılıklı olarak alıcıyı ve satıcıyı birbirine bağlamakta, tarafları başka sözleşmeler yapmaktan alıkoymakta, dolayısıyla ilgili piyasada rekabetin gelişmesini engellemektedir. Av. Emir YAKIN - Ankara Barosu MAKALENİN TAMAMINI BURADAN OKUYABİLİRSİNİZ!
  16. 1970’lerin petrol krizi, beraberinde getirdiği ekonomik çöküntü ve eş zamanlı gelişen bilişim teknolojileri endeksli 4. endüstri devrimi neticesinde; geleneksel endüstriyel üretim mekanizmaları ve bunların pazar alışkanlıklarını da tümüyle değiştirmiştir. Bilhassa 1990’lardan itibaren internet teknolojisinin kazandığı ivme ile sosyal iletişim siber alanlara taşınmış, haliyle ticari ilişkiler de fiziki mekâna bağımlı olmaktan kurtularak ağ tabanlı “kamusal alanlar” da kendisine yer bulmuştur. Ticari ilişkinin iki temel aktörü olan alıcı ve satıcının elektronik ortamda buluşarak ürün veya hizmet satın alma gibi ticari işlemlerini gerçekleştirme faaliyeti elektronik ticaret olarak ifade edilmektedir. Elektronik ticaret, mal veya hizmetlerin elektronik ortamda, üretimine, pazarlanmasına, satımına ve dağıtımına yönelik gerçekleştirilen ticari işlemlerin bütünü olarak tanımlanabilir[1]. Elektronik ticaret sadece internet yoluyla yapılmamaktadır. Telekomünikasyon teknolojisinin sunduğu her türlü iletişim aracıyla yapılan faaliyet e-ticaretin kapsamına girmektedir. Geniş bir yelpazeye yayılan e-ticaret araçlarının büyük bir kısmının günlük hayatta sıklıkla kullanılan araçlardan oluştuğunu söylemek mümkündür. Bu araçlar; internet, telefon, faks, televizyon, kiosk, elektronik ödeme ve para transfer sistemi ve elektronik veri değişimidir. Avukat Hilal YURT MAKALENİN TAMAMINI BURADAN OKUYABİLİRSİNİZ!
  17. Adalet ve Kalkınma Partisi Genel Başkanı, üçüncü kez[1], Atatürk’ün vasiyetnamesiyle Cumhuriyet Halk Partisi’ne bıraktığı İş Bankası hisselerinin bir kanunla Hazineye devredileceğini söylemiştir[2]. İktidarın belirtilen kanunu çıkarmaya çalışması, ülkedeki Anayasa dışı, siyasi amacına ulaşmak için Anayasayı ayak bağı gören keyfi uygulamalardan birisidir. Cumhuriyet Halk Partisi’nin İş Bankası hisseleri, önce de 6195 sayılı Kanunla Hazineye devredilmiştir. Bu Kanun, Anayasa Mahkemesi’nin 11.10.1963 tarihli kararıyla iptal edilmiştir. Anayasa Mahkemesi, kararında, yasama organının yargıya ait yetkiyi kullandığını ve Anayasa dışı bir tasarrufta bulunduğunu açıklamıştır. Yasamanın, yargının alanına giren bir konuda kanun çıkarması, fonksiyon gaspıdır ve yoklukla sakattır. Anayasa Mahkemesi, anılan kararında, yasama organının Anayasa’dan kaynaklanmayan bir yetki kullandığı tespitine karşın, kanunun yokluğunun tespitine değil iptaline karar vermiştir. Hukuki işlemlerde yokluk ve iptal edilebilirlik, nitelik ve sonuçlarıyla farklıdır. Bir kanunun iptalinde, yasama organının Anayasa’dan kaynaklanan yetkisi bulunduğu, ancak, işlemin kurucu olmayan unsurlarında hukuka aykırılık olduğunun kabulü söz konusudur. Bu nedenle, Anayasa Mahkemesi’nin, tespit hükmüne aykırı iptal kararı, hukukun genel ilkelerine ve Anayasa’ya aykırıdır. Bu incelemede, Cumhuriyet Halk Partisi’nin İş Bankası hisselerinin kanunla Hazineye devrinin geçerliliği ve sonuçları, yukarıda belirtilen fonksiyon gaspı ve sonuçları temelinde ele alınacaktır. Bülent Hayri ACAR - Avukat Dr. MAKALENİN TAMAMINI BURADAN OKUYABİLİRSİNİZ !
  18. Zamanaşımı hukuk kurallarının kişilere tanıdığı hakların ve getirdiği müeyyidelerin yine hukuk kuralları ile belirlenen zamanı aşması ile oluşur. Sözlükte; “Yasanın belli ettiği koşullar altında belli bir sürenin geçmesi ve bunun sonucunda kimi hakların kazanılması ya da düşmesi; Yasalarda belirtilen konular gerçekleştikten ve sınırları çizilen süreler geçirildikten sonra bir yükümlülükten kurtulmuş olma” şeklinde tanımlanmıştır. Hukuki manada ise zamanaşımı, kanunda öngörülen belli sürelerin geçmesi ile devletin yargılama ve cezalandırma yetkisinin ortadan kalkması olarak tanımlanabilir. Hukuk bilimi, zamanı bazen düzenleyici bir unsur (Şikayet hakkının kullanılmasında, kanuni yollara müracaatta, eski hale getirmede olduğu gibi) bazen de onun fiziki, sosyal ve psikolojik etkisini, maddi bir gerçeklik kabul ederek ona hukuki neticeler bağlamıştır. Zamanaşımı da bu hukuki neticelerden biridir. İşlenen suçun türüne, cezanın nev’i ve miktarına göre, kanun koyucu, kamu davasına ve cezanın infazına bir süre sınırı getirmek suretiyle, yargılama ve cezalandırma hakkından vazgeçmektedir. Diğer bir tabirle devlet, yargılama ve cezalandırma hakkını, belli bir müddetin geçmesi üzerine kullanmaktan vazgeçmektedir. Zamanaşımı kurumu, zaman unsurunun değişik ve farklı etkilerinin tabii bir sonucu olarak kabul edilmiş olup, şekli bir düzenlemeden daha çok, maddi bir hukuki gerçekliktir. Zamanaşımı konusunun, ceza kanunu içerisinde düzenlenmiş olması da bu açıdan isabetlidir. Burak ALBAYRAK MAKALENİN TAMAMINI BURADAN OKUYABİLİRSİNİZ!
  19. Suçta ve cezada kanunilik ilkesi (nullum crimen, nulla poena sine lege) , ceza hukukunun evrensel kabul görmüş ilkelerindendir. Bu ilke İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi’nde (İHEB) yerini almış ve ayrıca Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nde de (AİHS) düzenlenmiştir. Kanunilik ilkesi, esasen AİHS’in 7. maddesinin 1. fıkrasında belirginleşmektedir. Bu ilkenin istisnası ise, 7. maddenin 2. fıkrasında düzenlenmiş ve bu düzenlemeyle birlikte kanunilik ilkesinin aşılabilmesinin önü açılmıştır. Bu bakımdan, AİHS 7/1’in hukuki pozitivizmin[2], 7/2’nin ise tabii (doğal) hukukun[3] yansıması olduğu söylenebilir. Çalışmamızda, gerek kanunilik ilkesi gerekse diğer bazı özellikler bakımından AİHS m. 7’nin irdelenmesi amaçlanmaktadır. Bu değerlendirme yapılırken, öncelikle AİHS m. 7’ye ilişkin genel bilgiler verilecek olup bu maddenin içinde geçen kalıplar / ifadeler üzerinde durulacaktır. Sonrasında AİHS m. 7’ye ilişkin öğretideki kimi görüşlere değinilecek ve son olarak da AİHS m. 7’nin Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin (AİHM) bazı kararlarındaki görünümü ele alınacaktır. Kadir Can ÖZEL - Arş. Gör. / Hacettepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi MAKALENİN TAMAMINI BURADAN OKUYABİLİRSİNİZ!
  20. Özel hukukta hakim olan düşünceye göre, evlilik müessesesi hukuki niteliği itibariyle, taraflarının, objektif olarak düzenlenmiş olan bir statüye girmeyi kabul ettikleri birer aile hukuku sözleşmesidir. Evlilik statüsünün kurulması prosedürleri başta olmak üzere; resmi otoriteler tarafından tarafların sözleşmeye yönelik iradelerinin açıklanması gerekliliği, evliliğin şekli olarak bir merasime bağlı oluşu gibi, kanunun evlilik statüsü için öngördüğü şartların yerine getirilmesi gerekliliği göz önünde bulundurulduğunda; birçok sözleşme türünün aksine evlilik söz konusu olduğunda; tarafların ilişkilerini ve akitlerini diledikleri gibi düzenlemekte serbest olmadıklarından söz etmek mümkündür. Tıpkı evliliğin kuruluşu gibi evliliğin sona erme halleri de, koşulları ve sonuçları ayrıntılı olarak Medeni Kanun’da düzenlenmiştir. Hilal YURT - Avukat / Ankara Barosu, İstanbul Üniversitesi Sosyoloji Bölümü Öğrencisi., MAKALENİN TAMAMINI BURADAN OKUYABİLİRSİNİZ!
  21. Avrupa’nın birleşmesi yolundaki düşünceler üzerine bir araya gelen devletler, daha yakın birliğe kavuşturacak örgüt kurma amacıyla Avrupa Konseyi Statüsünü 1949 yılında imzalamışlardır. Aynı yıl içinde sözleşme hazırlanmasını kararlaştırmışlar ve Türkiye dahil on iki üye ülke, AİHS’ ni imzalamışlardır. Uluslararası sözleşmeler; imzacı devletlerin tek taraflı taahhütlerini içeriyorken, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (AÎHS) taahhütlere bağlılığı denetleme sistemi kurmasıyla, sözleşmelere ciddi bir yenilik getirmiştir. Türkiye 1954 yılında imzalayıp onayladığı AİHS’ nin, 1987 yılında Komisyonun ve 1989 yılında Divan1in yargılama yetkisini tanımasıyla denetleme sistemine dahil olmuştur. Avrupa însan Hakları Mahkemesinin (AÎHM) Türkiye yi mahkum eden kararları üzerine, sözleşmenin iç hukuktaki yeri, etkisi tartışma gündemimize girmiştir. Uzunca bir süre tartışılacağa benzeyen bu konudaki, görüşlerimi üye ülkelerden örneklerle anlatmaya çalışacağım. AİHS’NİN NİTELİĞİ ; Avrupa nın birleşmesi yolundaki düşünceler üzerine bir araya gelen devletler, daha yakın birliğe kavuşturacak örgüt kurma amacıyla Avrupa Konseyi Statüsünü 1949 yılında imzalamışlardır. Aynı yıl içinde sözleşme hazırlanmasını kararlaştırmışlar ve Türkiye dahil on iki üye ülke, AÎHS’ ni imzalamışlardır. Sözleşme 1953 yılında yürürlüğe girmiş, TBMM’si 1954 yılında 6366 sayılı kanunla sözleşmeyi onaylamıştır. Sözleşmenin girişinde; Konseyin amacının üyeler arasında daha sıkı birlik kurmak olduğu, bu amaca ulaşmak içinde İnsan Hakları Evrensel Bildirisindeki hakların her yerde etkin olarak uygulanması, insan hak ve özgürlüklerinin korunması ve geliştirilmesi bunun içinde hakların güvenceye kavuşturulmak istenildiği açıklanmıştır» Sözleşmenin 1.maddesi, hakların üye devletlerin sınırları içindeki herkese tanınacağına amirdir. Sözleşmenin 52.maddesi, üye devletlere sözleşme hükümlerinin kendi iç hukuklarında fiilen nasıl uygulanmasını sağladıkları konusunda açıklama yapma yükümlülüğü getirmiştir. Sözleşmenin 55.maddesi, sözleşmenin yorum ve uygulamaları hakkındaki uyuşmazlıklarda, üye devletlerin kendi aralarında ikili anlaşma yapabilmelerini sınırlamaktadır. Bu sözleşme, Konsey üyesi ülkelerin imzalarına isteğe bağlı olarak açık bırakılmış, keza önceden haber vermek şartıyla sözleşmeye taraf olmaktan vazgeçme imkanı da vermiştir.(söz.58, 59) Zaman içinde sözleşmede değişiklik yapan veya maddi kurallar, haklar tanıyan, ek protokoller üye devletlerin imzasına açılmıştır. Protokollerin maddi ve usul kurallarının, sözleşmenin ayrılmaz parçası olduğu, sözleşmenin bütün hükümlerine tabi olduğu belirtilmektedir, (l. ek protokol m.5 vd.) Türkiye, yargı yetkisini tanıyan beyanında, bazı çekincelerini bildirmiştir. Buna göre, sıkıyönetim ve olağanüstü hallerde, askeri personelin hukuki statüsü ve disiplin sistemiyle ilgili konularda, demokratik toplum kavramının T.C. Anayasasında ki ilkelere uygun yorumlanması gibi çekinceler sunmuştur. Bakanlar Kurulunun 1992 yılındaki kararıyla, söz konusu çekincelerini kaldırdığını Konseye bildirmiştir. (l ) 1982 ANAYASA VE SÖZLEŞMELER ; Anayasamız 90.maddesiyle, 1961 Anayasasının sistemini aynen benimseyerek, milletlerarası kuruluşlarla yapılacak andlaşmaların TBMM’nin bir kanunla uygun bulması şartıyla yürürlüğe gireceğini hükme bağlamıştır. Maddenin 4.fıkrasında ”türk kanunlarında değişiklik getiren andlaşmaların yapılması da 1.fıkra hükmü uygulanır.” dedikten sonra 5.fıkrasındada, bu andlaşmaların kanun hükmünde olduğu, anayasaya aykırılık iddiasıyla Anayasa Mahkemesine başvurulamayacağına amirdir, i Maddenin gerekçesinde, kanunlarda değişiklik getiren andlaşmaların | TBMM’nin onayına sunulması, kanun yapma yetkisinin yasama organının yetkisinde olmasının tabii bir neticesidir, denilmiş, böylece anayasa hukukumuzun andlaşmalara uydurulmuş olacağı belirtilmiştir. j Anayasanın Temel haklar ve Ödevler başlıklı kısmın genel gerekçesin de; ‘Türkiye nin imzalayıp onaylamış bulunduğu ve bu sıfatla milli j hukukumuza dahil sayılan uluslararası sözleşme ve andlaşmalar, özellikle Evrensel bildirge ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi göz önünde tutulmuştur.” denilmiştir. Devamla, ”Temel hak ve özgürlüklerden herkesin yararlanabilmesi, yani bunların herkes tarafından kullanılabilir hale gelebilmesi için devletin ‘müdahale etmez’ tutumunun ‘ yetersizliği nedeniyle, hak ve özgürlüklerin devlet tarafından deş- ‘ teklenmesi yani devletin hak ve özgürlüklerin gerçekleşmesine yardımcı olma gereği de benimsenmiştir. Hak ve özgürlüklerin topluma mal edilmesi, 'sosyalleştirilmesi' şeklinde ifade olunan bu husus, Devlet., kişinin hak ve özgürlüklerini, fert huzuru, sosyal adalet ve hukuk devleti ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal bütün engelleri kaldırmaya çalışır.’ denmek suretiyle Anayasanın genel esaslar hükümleri arasında yer almaktadır. AÎHM Divan üyeliğimizi yapmış sn. Feyyaz Gölcüklü, Anayasa Komisyonu Başkan vekili sıfatıyla, Anayasa tasarısı görüşmelerinde Danışma Meclisinde yaptığı konuşmada; insan hak ve özgürlükleri konusunda andlaşmaların sistemini ”benimsediklerini, Evrensel Beyanname ve Avrupa sözleşmesine Türk Devleti imzasını koyup o ”belgelere uymayı, onları uygulamayı taahhüt etmiştir diyerek, yabancı saydığımız bu kaynakların bizim milli hukukumuza dahil olduğunu atıflarında belirtmektedir.(2) Anayasamızın temel haklar bölümündeki hükümler, Birleşmiş Milletler j ve Avrupa Konseyi belgelerinden yaklaşık tanımlamalarla yer almıştır, Any. 2.maddesinde insan haklarına saygılı ve hukuk devleti özellikleri cumhuriyetin niteliği olarak görülmüştür. Yine 15, 16 ve 92. maddelerinde milletlerarası hukuktan doğan yükümlülüklerin ihlal j edilemeyeceği belirtilmiştir. Avrupa Konseyi Statüsü, TBMM’ce 12 aralık 1949 yılında 5456 sayılı kanunla onaylanarak yürürlüğe girmiştir. AÎHS’ de 10 mart 1954 tarihinde TBMM’ce 6366 sayılı kanunla onaylanarak yürürlüğe girmiştir.(3) Anayasa ve AİHS ilişkisi ; Anayasamız açıkça AÎHS’ ne kanun gücü vermiş olmakla beraber, anayasaya aykırılığının ileri sürülememesi özelliği vererek, kanundan daha güçlü hale getirmek istemiştir» Bu durumda anayasaya aykırı AÎHS’ si hükümlerinin yürürlükte kalacağı kabul edilmiştir. Sözleşme hükümleri anayasaya aykırı olsa dahi geçerli mevzuat olarak yürürlükte kalmasının yanında, türk kanunlarında değişiklik getirdiğinde sonraki kanun olma özelliği nedeniylede, kanun hükmünü zımmen ilga etmiş olacaktır. TBMM’si bir kanunu değiştirme yetkisine sahip olmasına karşın, sözleşmeyi değiştirme yetkisine sahip değildir. Yine Anayasa hükümlerini değiştirebilen TBMM1si, sözleşmede değişiklik yapabilme yetkisine sahip değildir. Ayrıca, Türkiye sözleşmeyi onaylayarak, Anayasada dahil iç hukukunun sözleşmeye uygun olması taahhüdünde bulunmuştur. Anayasadan kaynaklanan bir hak ihlali halinde dahi, AÎHM’ si sözleşmeye aykırılık tesbiti yaparak Türkiye yi mahkum edebilmektedir. Türkiye Anayasası da dahil bütün mevzuatının sözleşmeye uygun olacağı . taahhüdünde bulunmuş, ihlal halinde de yargılanmayı kabul etmiştir. Dolayısıyla Anayasanın temel hak ve özgürlükleri ve protokoldeki maddi hükümler .. ve sözleşmenin hükümlerine uygun olmak zorundadır. Buradan şu sonuç açıkça çıkmaktadır ki, sözleşme hükümleri anayasanın hükümlerinden yukarıda korunmaktadır. Bu nedenle AÎHS’ sinin etkisi, değeri, sonucu itibariyle Anayasadan üstün norm niteliğindedir. Yani normlar basamağında en üst sırada AÎHS’ i bulunmaktadır. Bu yorum Avrupa Konseyi statüsünün amacı ve sözleşme ile sağlanmak istenilen «hukuk birliği’ amacına da uygundur. 800 milyon Avrupa nın insan hakları kapsamlı ortak hukuku nitelemesi de böyle olmayı gerektirir. Ayrıca devletlerin birbiri aleyhine sözleşme hükümlerini: ihlal halinde AÎHM’ ne başvurmaları da bu yorumu doğrulamaktadır. Anayasa Mahkememiz, hukuk devleti tanımını yaparken ”anayasanın açık hükümlerinden önce hukukun bilinen ve tüm uygar ülkelerin benimseyip uyduğu ilkelere uygun olması gerektiğini belirtmiştir.(4) Bu yorum sözleşmelerin anayasadan önceliği bulunduğunu dolayısıyla anayasadan üstün norm kabulünü doğrulamaktadır. Türkiye de başlayan bu tartışmada, değişik görüşler savunulmakta değişik ülkelerdeki gibi farklı eğilimler zamanla değişmektedir. Sözleşme ve AİHM ‘si kararlarına uyma yükümlülüğü her devletçe kabul edilmesine karşın sözleşmelerin normlar hiyerarşisindeki yeri genellikle tartışma konusu olmuştur. Her ülkede anayasa gücünde olduğu, kanun ile anayasa arasında olduğu, anayasa üstü olduğu yönünde görüşler ileri sürülmüştür. Almanya da, sözleşmelerin dayanağı olan .anayasa gücünde olması görüşü genel kabul görmüştür. ( 5) .İsviçre de, uluslararası hukukun iç hukuka önceliği temel ilkesinden hareket edilmektedir. (6) İsviçre ceza yargılaması,.açısından sözleşmeler anayasaya eşdeğer görülmektedir.( 7) İspanyada AİHS’ nin anayasadan üstün olduğu ağırlıklı olarak kabul edilmiştir,( 8 ) İspanyada anayasanın da sözleşmeye uygun yorumlanması görüşü geçerlidir.( 9) Avusturya Hükümeti bir dava nedeniyle Bakanlar Komitesine yaptığı açıklamada, AİH Sözleşmesinin maddi hükümlerinin Avusturya anayasa hukukunun bir parçası olduğundan, ulusal mahkemelerce doğrudan uygulanacağını bildirmiştir.(1O) Sözleşmeyi anayasasına eşdeğer gören Avusturya, yasalarında sözleşmeye uygun olması gerektiği yolunda düzenleme yapmıştır. (09) Hollanda anayasasına göre sözleşmelerin anayasanın üzerinde olduğu yalnızca nitelikli çoğunlukla kabul edilmesi, gerekmektedir. (09) Bir dava nedeniyle Hollanda Hükümetinin Bakanlar Komitesine yaptığı açıklamada, Sözleşmenin iç hukukta doğrudan uygulanabilir olduğunu ve mahkemelerce de böyle uygulandığını bildirmiştir. (10.) Sözleşmelerin anayasa karşısındaki yeri, tartışmayla sonuçlanabilecek kapsam, ve nitelikte değildir. Bir anlamda bir tercih yapılarak konunun anayasa düzeyinde açık düzenlemeye kavuşturulması ihtiyacı gözükmektedir. Ancak, 41 üye ülkenin anayasalarının da, sözleşmeye uygun olma yükümlülüğü ve uyulmadığın dada mahkemece yargılanarak mahkum olabilmesi ayrıca anayasada dahil sözleşmeye uygunluk denetimi sistemi sözleşmelerin anayasadan üstün olmasını zorunlu kılmaktadır kanısındayım. Nitekim Türkiye anayasası da, sözleşmeden esinlenmekten öteye tıpkı alıntılar yaparak sözleşmeyi anayasal hüküm haline getirmeye çalışmıştır. Diğer üye ülkelerde de bu yöndeki gelişmeler görülmekte ve hukuk birliği sağlanarak Avrupa Konseyinin asıl amacına yaklaşılmaktadır. Sözleşme kısaca 41 üye ülkenin insan hakları anayasası olarak görülmelidir. BAKANLAR KOMİTESİ : Avrupa Konseyi adına yürütme organı niteliğinde olan ve üye devletlerin Dışişleri Bakanlarından oluşan Komite, AİHM’ nin kararlarının gereğinin yapılmasını denetlemek ve takip etmekle görevli icra organıdır. Bir anlamda Ceza Mahkemesinin mahkumiyet kararının Savcılıkça infazı veya Hukuk Mahkemesinin tazminat kararının îcra Dairesince infazı niteliğinde bir görev yapmaktadır. Komite; Mahkeme kararını taraf devlete duyurmak, başvurucuya varsa tazminatın ödenmesini sağlamak, kararın gereklerinin yapılmasını takip ederek, dosyayı bir raporla sonuçlandırmaktadır.(söz.m.46) Bakanlar Komitesinin üye devletlerdeki muhatabı Hükümetlerdir. Dışişleri Bakanları aracılığıyla Hükümetlerle ilişki kurmakta, tazminatın ödenmesi dışında ihlallerin tekrarlanmaması için hangi tedbirlerin alındığını inceleyerek, kararın gereğinin yerine getirildiğine kanaat getirdiğinde, sözleşmedeki görevini yerine getirdiğine karar vererek başvuru dosyasını kapatmaktadır. Komite, sözleşme hükümlerinin ağır derecede ihlal edildiği hallerde üyeliği geçici olarak askıya alabilmekte, veya Konseyden çekilmeye davet edebilmektedir. Davet kabul edilmediğinde de üyelikten çıkarmaya karar verme yetkisi bulunmaktadır.(Statü m.8) AİHM Üye devletin, hâkim statüsündeki bir üyesinden oluşan AIHM ‘sı, sözleşmede kabul edilen yükümlülüklere uygunluğu denetlemek için kurulmuştur. Komisyon ve Divan’ dan oluşan ikili yargılama yerine 11 nolu protokolle l kasım 1998 tarihinden itibaren AİHM’ si ismiyle tanımlanmaktadır.(söz.m.19) Mahkemenin görevi, sözleşmenin yorumu ve uygulanmasına dair tüm konuları kapsamakta, yargı yetkisinin olup olmadığı hakkındaki uyuşmazlıklarda da yetkili kılınmıştır.(söz.m.32) Mahkemenin kesinleşmiş kararlarına, davada taraf olan üye devlet uyma taahhüdünde bulunmuştur.(söz.m.46) Mahkemeye bireyler başvurduğu gibi, üye devletlerde birbirleri aleyhine başvurabilmektedir.(söz.m.33, 34) Mahkeme, kararının uygulanmasını denetleyecek olan Bakanlar Komitesine kesinleşmiş kararını göndererek görevini tamamlamaktadır.(m.46) Ayrıca Mahkeme, Bakanlar Komitesinin talebi üzerine, sözleşmenin yorumlanmasıyla ilgili sorunlarda görüş bildirebilmektedir. (söz.47, 48, 49 m., ayrıca içtüzük m.69-77) Ulusal Mahkemeler ve AİHM ilişkisi AİHM’ si, ulusal mahkemelerin üstünde temyiz mercii nitelisinde olmadığından, ulusal mahkemelerin kararlarını bozmak, değiştirmek yetkisine sahip değildir. Ancak ulusal mahkeme kararlarının veya idari makamların kararlarının sözleşmeye uygunluğunu denetlemekte aykırılık varsa bunu tesbit etmekle görevlidir. Anayasa Mahkeme esi, kanunların anayasa uygunluğunu denetlemekte, AÎHM’ side, üye devletlerin iç hukukunun ve eylemlerinin sözleşmeye uygunluğunu denetlemektedir. Anayasada dahil bütün iç kural ve kurumlarıyla beraber üye devlet AÎHM’ nin sözleşmeye uygunluk denetimine tabidir. Doğaldır ki Anayasa Mahkemesinin kararlarının da sözleşmeye uygunluğunu denetleme görevi vardır. AİHM’ si sözleşme hükümleri ve uygulamalarını yorumlamaya tek ve kesin yetkili mahkemedir. Sözleşmeyi son mercii olarak yorumlama yetkisi üye devletleri bağlayıcı olduğu için, ulusal mahkemeler’ önlerindeki davalarda sözleşme hükümleriyle ilgili uyuşmazlıklarda AÎHM’ nin tanımlama, kapsam ve içeriğini dikkate alarak yorum yapmak zorundadırlar. AÎHM’ si, bir anlamda insan hakları alanında özel uzman mahkeme niteliğindedir, însan haklarıyla ilgili uyuşmazlıklarda ulusal mahkemelerin AÎHM’ nin yorumlarını, içtihatlarını esas almalıdırlar. Dolayısıyla ulusal mahkeme, veya idari makam, uyguladığı kanun j veya anayasa hükmü, sözleşmeye aykırı olduğunda iç hukuk kuralını uygulamamalıdır. Aslında 1954 yılındaki sözleşmeye uygunluk taahhüdü, 1989 yılındaki sözleşmenin ihlali halinde denetlenerek müeyyideni kabul edilmesi, 6366 sayılı kanunun varlığı sözleşmeye aykırı kanun ve anayasa hükümlerinin uygulanmasına engeldir. İç hukukun bir parçası demek, hiçbir işleme gerek kalmadan, doğrudan doğruya ulusal organlarca uygulanmayı gerektirir. Anayasa koyucunun genel gerekçesinde de bu yöndeki görüşler açıklanmıştır. Taahhüdünü yerine getirmeyen üye devlet, bu ihlali sonucu bir hak ihlali yapmışsa müeyyidesine katlanmak zorundadır. AİHM’ si, kararlarının iç hukukta ne zaman yürürlüğe gireceği konusunda ‘Belçika’ya karşı açılan bir davada, Hükümetin AİHM kararı verildiği anda iç hukukta sonuç doğurur, geçmişe yürümez şeklinde ki itirazını kabul ederek, AÎHM kararının verildiği tarihten itibaren iç hukukta hüküm doğurduğuna karar vermiştir, (to) Belçika ya karşı açılmış aynı konulu benzer bir davada, AİHM’si; Markcx kararında Mahkeme çocuğun evlilik dışı olması nedeniyle mirastan mahrum edilmesinin ayrımcılık yasağını ihlal ettiğini belirttiğinden, marctot davasındaki olaylar bu davadaki olaylarla yeterince birbirine benzer olup, Belçikada ki ilk derece mahkemesi Marcloc yararına uygun karar verdiği halde üst mahkeme ve Temyiz Mahkemesinin Marckx kararını iç hukukta doğrudan uygulamaktan alıkoyan şeyin ne olduğu anlaşılamadığından… ayırımcılık yasağının ihlaline karar vermiştir. Belçika Hükümeti, Bakanlar Komitesine yaptığı açıklamada, Yeni yasanın yürürlüğe girdiğini, ”buna göre gayri meşru çocukla meşru çocuk arasındaki eşitlik sağlanarak sözleşmeye uygun hale getirilmiştir, açıklaması yapılmıştır. Komite alınan hu tedbirin yeterli olduğunu düşünerek, sözleşmedeki görevini yerine getirdiğine karar vererek dosyayı kapatmıştır. Bu açıklamalardan anlaşılacağı üzere; AÎHM’ si kararları, Anayasa Mahkemesi dahil hütün yargı mercilerini ve idari organları doğrudan ”bağlayıcı niteliğe sahiptir. Bu özelliği ”bütün üye devletlerin insan hakları alanında ortak hukukun sağlanabilmesi yanında son ve kesin yargı merci olması nedeniyle özel insan hakları alanında uzman mahkeme statüsü kazandırmaktadır. Kısaca AÎHM’ si, Anayasa Mahkemelerini de ”bağlayıcı, insan hakları alanında özel uzman mahkemedir. Anayasa Mahkemesi kararlarının sözleşmeye uygunluğunu denetleyebilme görevi nedeniylede Anayasa Mahkemesinin insan hakları alanıyla sınırlı olarak, üzerinde kabul edilmelidir. Nitekim AÎHM’ in Belçika ya karşı açılan davalarında verdiği kararlarda, Mahkemenin kendisini bu statüde ve özellikte gördüğünü göstermektedir. Yine Belçika ya karşı açılmış bir davada AÎHM’ si kendi kararlarının iç hukuktaki anlamını açıkca belirtmektedir. AÎMH’ si kararında; ”Sözleşmeci tarafların iç hukuk düzenlerindeki o konularla ilgili sözleşme ve protokol hükümlerini 1.madde uyarınca egemenlik alanındaki kişilere uygulamak bu uluslararası standartları ortaya koymayı amaçlamalıdır. Sözleşmenin 45.maddesine göre de Mahkemenin yetkisi bu belgelerin yorumlanması ve uygulanması ile ilgili bütün konuları kapsar. Bu davadaki normların yorumlanması ve uygulanmasıyla ilgilikonuda, Hükümetin ulusal alan kavramına dayanan itirazı yerin de göremez” şeklinde değerlendirme yapmıştır. Ulusal mahkemeler, AÎHM’ nin ihlal tesbiti üzerine kanun hükümlerini AÎHM ‘si gibi yorumlamaya başlayarak içtihatlarını değiştirme içte, .kendilerinden kaynaklanan aykırılıkları giderici tedbirler almaktadır. Hatta ihlalin giderilmesi kanun değişikliğini gerektirdiği haillerde dahi, Yasama organı yeni kanun yapıncaya kadar uygulamadan kaçına-bilmektedirler. örnek ; Avusturya bir davada AÎHM kararının kanun değişikliğini gerektirdiğini ancak bunun zaman alacağından kanun yürürlüğe girinceye kadar Adalet Bakanlığınca Hakim ve Savcıların yetkilerini kullanmamaları gerektiğini bir genelge ile talep ettiğini Bakanlar Komitesine bildirmiştir.(40) AİHM KARARLARININ NİTELİĞİ AİHM’ si, sözleşmenin ihlalini tesbit ettiğinde üye devleti mahkum ederek, gerektiğinde tazminata karar vermektedir. İhlal genellikle uygulamadan kaynaklanmakla beraber, bizzat kanuni mevzuatın kendisinden de kaynaklanabilmektedir. Uygulamadan kaynaklanan ihlal hallerinin tekrarlanmaması idari tedbirlerle mümkün olabilmektedir. Ancak, ihlal doğrudan kanunun uygulanmasından kaynaklanıyorsa AİHM’ si her ne kadar ‘kanun değişikliğini tavsiye’ kararı olamasa da ihlalin tekrarlanmaması yükümlülüğü zorunlu olarak kanuni değişikliği gerektirmektedir. Diğer yandan AİHM, kararlarında gerekçe ve hüküm bölümü ‘ KARAR t başlığı altında birlikte yazılmaktadır. Dolayısıyla teknik olarak hüküm bölümü ve gerekçe bölümü ayırımı-da yapılamadığından, ihlale neden gösterilen gerekçe doğrudan bağlayıcı bulunmaktadır. Gerekçe, açıkça kanun değişikliğini gerektiriyorsa, ihlalin tekrarlanmasını önlemek için kararın gereği olarak kanun değişikliği yapmak zorunlu olmaktadır. Nitekim Bakanlar Komitesi, üye devletin ihlalin tekrarlanmaması için nasıl bir tedbir aldığını takip etmekte ve yeterli tedbir alındığı kanaatine ulaştığında bir raporla, dosyayı kapatmaktadır. AİMH’ si bazı davalarda doğrudan soyut norm denetimi de yapmaktadır. Açıkça zarar gören” sıfatını, dolaylı mağdur veya mağdur olma ihtimaline kadar genişleterek, kanun hükümlerinin sözleşmeye aykırı olduğu yönündeki başvuruları inceleyerek karar verebilmektedir. AİHM bazı davalarda ihlal tesbiti yaptıktan sonra, tazminat istemini saklı tutarak erteleyebilmektedir. Bu arada Hükümetin ihlali önleyici, mağduriyeti giderici aldığı tedbirleri beklemekte ve buna göre tazminatın miktarını tesbit ederek karar verebilmektedir. Yine sözleşmede (m.41) ihlal kararı üzerine, devletin iç hukuku bu ihlali ancak kısmen giderebiliyorsa, mahkeme gerektiği takdirde tazminata karar verebilmektedir. Bazı kararlarında, AİHM kendi kararıyla ihlal tesbiti yapmış olmasının, başvurucu için yeterli bir tatmin oluşturduğu gerekçesiyle tazminat talebini reddedebilmektedir. AÎHM’ si yargılama boyunca tarafların dostane anlaşması yolunda özenli ve gizli bir çaba göstermekte ve genellikle davaların dostane şekilde sonuçlanmasını arzulamaktadır» Tarafların dostane anlaşması AİHM’ i doğrudan bağlayıcı olmamakta, anlaşma şartlarını inceleyerek olayın özelliğine uygun yeterlilikte değerlendirdiğinde dostane çözümü kabul ederek davanın düşmesine karar vermektedir. SONUÇ VE DEĞERLENDİRME; 1) Anayasamız, sözleşmelerin kanun hükmimde olduğunu belirttikten sonra, anayasaya aykırılığının iddia edilemeyeceği özelliği vererek yasa üzerinde bir konuma getirmiştir. Anayasa tasarısı hazırlanırken, sözleşmelerden alıntı yapmaktan öteye uygunluk sağlanmaya çalışılarak AİHS’ si rehber kabul edilmiştir. Sözleşmenin 1.maddesi iç hukuk kurallarımızın sözleşmeye uydurulacağı taahhüdünü içerdiği gibi, AÎHM’ nin yargılama yetkisi tanınarak sözleşmeye aykırılık halinde müeyyideyle karşılaşmak kabul edilmiştir. Yine sözleşmenin 41 inci maddesi uyarınca sözleşmenin yorumu ve uygulanması konusunda AÎHM nin yetkisin kabulü sözleşmenin üst norm olarak, kabulünü gerektirmektedir. Üye devletlerin sözleşmeye aykırı uygulamaları ve mevzuatı olan diğer üye devleti şikayet hakkı sözleşmenin bir anlamda insan hakları anayasası düzeyinde olduğunu göstermektedir. İhlal doğrudan anayasadan kaynaklandığında, AİHM’ nin sözleşmeye uygunluk denetimi yapması, anayasanın sözleşmeye uygun olmasını zorunlu kılmaktadır. Anayasanın ulusal merciiler de değiştirilebilmesine karşın sözleşmenin ancak üye ülkelerin uluslararası organlarınca değiştiriliyor olması sözleşmeye değiştirilemez bir güç vermektedir. Sözleşmenin yapılış şekli itibariyle devletler topluluğunca yapılması, bir devlet hukuku olan anayasadan üstün tutulmayı gerektirmektedir. Avrupa Konseyinin kuruluş amacının hukuksal birliği sağlamak olması bu ortak hukukun üye devlet anayasasından üstün tutulmayı zorunlu kılar. Anayasanın hükümleri de dahil iç yargı yolunun tüketilmesi, sözleşmeye aykırılığın ulusal sınırlar içinde giderilmesini amaçladığından anayasa sözleşmenin değer olarak altında olmayı gerektirir. Sözleşmenin özelliği, AİHM ‘nin kararlarının etki ve değeri ve Bakanlar Komitesinin sözleşmeye ve mahkeme kararına uygunluğu sağlama görevi sözleşmenin anayasalardan üstünlüğünü kabul etmeyi zorunlu kılmaktadır. Anayasaya aykırı olsa da geçerli AİHS’i, Anayasanın üzerinde olup, normlar hiyerarşisinde en üst norm niteliğin dedir. 2) AİHM’ si sözleşme hükümlerini yorumlamaya tek ve kesin yetkili tek mahkemedir. Taraf devletler AİHM’ si kararına mutlak uymak zorundadır. AİHM ‘si kararları üye devletlerin Anayasa Mahkemeleri de dahil bütün yargı merciilerini bağlayıcı özelliktedir. Ulusal mahkemelerin kararlarını değiştirmek, ortadan kaldırmak yetkisi olmasa da sözleşmeye uygunluğunu denetleyerek ihlal halinde üye devleti(fO ) tazminat ödemeye mahkumu edebilmektedir. Üye devletin ihlalin tekrarını önlemesi için gerekli her türlü tedbir alma yükümlülüğü vardır. Anayasa Mahkememiz anayasaya uygunluk denetimi yapmakta, ulusal mahkemelerimiz yasaları uygulamakta ama AİHM’ si sözleşmeye uygünlük denetimi yapmaktadır» Üye devletin anayasası dahil yasaları ve mahkeme uygulamalarının tamamı AİHM’ nin ve sözleşmenin hüküm ve içtihatlarına aykırı olamaz. AİHM’ si insan hakları alanında özel uzman mahkeme niteliğindedir. AİHM’ si Anayasa Mahkemeleri dahil ulusal mahkemelerin farklı bir işlevle üzerinde bulunmaktadır. Dolayısıyla uluslararası mahkeme olarak, ulusal mahkemelerin üzerinde bir niteliğe sahiptir. AİHM’ in oluşumu da bunu da gerektirir. 3) Anayasa ”Mahkemesi de dahil ulusal mahkemeler, sözleşmeye uygunluk denetimi yapmalıdır. Anayasaya aykırı olsa dahi uygulanacak olan sözleşmelere yasaların uygunluk denetimini Anayasa. Mahkemesi yapmalıdır. Diğer yüksek mahkemeler Danıştay, Yargıtay yerel mahkeme kararlarını sözleşmeye aykırı bulduklarında bozmalıdırlar. Yerel mahkemeler kanun hükümlerini, sözleşmeye aykırı bulduklarında uygulamayarak sözleşme hükümlerine göre karar vermelidirler. 4) Anayasa Mahkemesi dahil diğer Yüksek Mahkemeler ve Yerel mahkemeler AİHM’ nin sözleşmenin yorumlama ve uygulama biçimini, ölçütlerini önlerindeki davalara uygulayarak uyuşmazlıkları çözmelidirler. AİHM’ nin açık veya kapalı şekilde bir kanun hükmünün sözleşmeye aykırılığının tesbiti halinde, artık o kanun hükmünün yürürlükten kalktığı kabul edilerek uygulanmamalıdır, TBMM’nin kanun değişikliği yapmasını beklememelidir. İçtihatlarına, özel uzman mahkeme olan AİHM ‘nin içtihatları yönünde değiştirmelidirler. DGM’lerin tarafsız mahkeme olmadığı yolundaki haziran 1998 tarihli kararından sonraki asker üyeli DGM’lerin mahkumiyet kararlarının Yargıtay da temyiz incelemesinde, Yargıtay ilgili ceza Daireleri temyiz incelemesi yapmadan sivil üyenin katılımıyla yeniden karar verilmek üzere mahalline geri göndermelidir. Anayasa Mahkemesi, TBKP’ si hakkındaki AİHM ‘sinin Türkiye yi mahkum eden kararı yolunda örgütlenme özgürlüğünü yorumlamalıdır. AÎHM’ sinin kararına göre SPK’ nun 96/3 fıkrası ile 78.ve 81. maddelerinin sözleşmenin 11.maddesine aykırı olduğu açığa çıkmıştır. Anayasa Mahkemesi önündeki kapatma davalarında SPK ‘nun bu maddelerinin yürürlükten kalktığını kabul ederek karar vermelidir. Aksi halde tekrar mahkumiyet olacaktır. 5) Hükümet, mahkum olduğu davalarda AİHM ‘si önünde bulunan benzeri davalarda dostane çözüme gitmelidir. Örneğin DGM mahkumiyetleri nedeniyle AİHM ‘si önünde olan bütün davalarda dostane çözüme gitmelidir o Mahkum olduğu davalarda ihlal gerekçesi gösterilen aykırılığı tesbit ederek gerekli düzeltici tedbirleri almalıdır. Bunun için yasa veya anayasa değişmesi gerekiyorsa bu yapılmalı, ihlal uygulamadan kaynaklanıyorsa kamu görevlilerinin takibi ve denetlenmesi sistemi kurmalıdır o Hükümet, diğer devletlere ilişkin kararları da inceleyerek, ulusal hukuktaki benzeri hükümleri AİHM’ nin kararı yolunda düzenlemelidir. Bağlayıcı olmamakla beraber faydalı olacak bu tedbirden kaçınılmamalıdır. 6) AİHM’ nin bir içtihat mahkemesi olması nedeniyle zaman içinde değişen içtihatlar üretmesi yanında sözleşme hükümlerini de değişen koşullara göre yorumlama eğiliminin varlığı bilinmektedir. Yine soyut norm denetimi sayılacak nitelikte kararlar vermektedir. Bu nedenle sözleşmenin karşılığı olan iç hukuk kurallarımızın incelenip uygun hale getirilmesi ihtiyacı vardır. Uygulamadan kaynaklanan ihlal halini önlemek içinde görevli memurun cezai ve disiplin sorumluluğu getirilmesi yerinde olacaktır. Ayrıca tazminatın kendisine rücu edilerek sözleşmeye uygunluğun sağlanması, da düşünülebilir. Diğer yandan mağdur olan başvurucuya,. AİHM’ in mahkumiyet kararından sonra yargılamanın yenilenmesi kurumu ile yeni bir hak verilmesi isabetli olacaktır. Çünkü, sözleşmenin 41.maddesi AÎHM’ ne verilen ihlal kararının telafisi taraf devletin iç hukukunda kısmen tazmin edilebiliyorsa şartıyla tazminat ödemeye karar verilmesine amirdir. Dolayısıyla iç hukukun mağduriyeti telafi imkanı verilmesi faydalı olacaktır (ör. geçici hükümlerle.) 7) Yukarıdaki iddia ve değerlendirmelerin radikal olması nedeniyle şimdilik kabulü zor görülebilir, ancak bu görüşün doğru ve tutarlı olduğunu ve zaman içindede genel kabul göreceğini düşünüyorum. Nitekim diğer ülkelerdeki tartışmalarda da görüşlerin değişimi bu yönde olmuştur. Türkiye de yeni olan bu tartışmanın şimdilik bitmeyeceği ve daha derinleşerek yoğun tartıla saçağı görülmektedir. Ancak diğer ülkelerin tartışmalarından ve deneylerinden faydalanmak gereklidir. Ayrıcada milli duyguların dışında, önyargısız diğer devletlerle kendimizi eşit görerek bilimsel ve hukuk içinde değerlendirmelerle konuya yaklaşabilmeliyiz. Aslında bu tartışma yerine, konuyu Anayasada açık bir hüküm getirerek düzenlemek belki de en geçerli çözüm olacaktır. Dipnot : 1-Prof.Dr. M.S.Gemalmaz – Kabul edilebilirlik kararları Beta yy.s.149 2-C.S .Karahasanoğlu-Gerekçeli Anayasa Temel yy. s.43,304,305 3-İ.Soysal Siyasal Bağıtlar – TTK yy. s.309 vd 4-Anayasa Mahkemesi -Sözleşmelere yer veren AMF. s.569,570 5-Prof.Roman Herzeg Anay.Mah. yy.cilt 3 s.20 6-proffArthur Haeflige-Anay.Mah. yy.cilt 3 s.274 7-Sami Selçuk Yargıtay Dergisi temmuz 1999 s.404 8-îspanya Any.M.üyesi Any.Mah.yy. ”cilt 3 s.223 9-Sami Selçuk ade. s.404. 10-Osman Doğru AÎHM Kararlar Rehberi İst.Baro yy. 1999 s.17,45,66,249,255,384 BU MAKALE, HUKUKÇU-YAZAR HACI ALİ ÖZHAN TARAFINDAN KALEME ALINMIŞ OLUP, KENDİLERİNİN İZNİ İLE 17.03.2003 TARİHİNDE SİTEMİZDE YAYINMIŞTIR.
  22. İdare tarafından alınan yıkım kararlarının konusu mülkiyettir. Anayasal bir hak olan mülkiyet hakkının konusunu oluşturması sebebiyle yıkım kararı, oldukça önemli ve titizlikle tespit edilerek uygulanması gereken bir idari işlemdir. Yıkım kararları ve uygulama esaslarından bahsetmeden evvel altını çizerek belirtmek gerekirse ‘’ Toplumsal yarar bireysel menfaatten her zaman öndedir ve önde olmak zorundadır. Bireysel menfaatler kanunun üstünde değildir ve dolayısıyla bu topluma mensup bireyler olarak, kamu düzeni ve Anayasal haklarımız çerçevesinde, bize tanınan kanuni haklarımızı kötüye kullanma amacı gütmeden, dengeli ve hakkaniyetli bir biçimde hareket etmemiz önceliğimiz olmalıdır. ‘’ İdari işlem olan yıkım kararları, yıkım kararlarının alınmasına ilişkin kanun, kanunun uygulaması, kanuna aykırılıklar ve tüm bunların neticelerinden bahsetmeden önce, yıkım kararlarının en temel konusu olan mülkiyet hakkından söz etmek ve mülkiyet hakkının bu kapsamda önemini vurgulamak gerekir. Bir insan hakkı olarak mülkiyet hakkı, Dünya üzerinde hakkında yüzlerce tartışmalı düşünsel fikirlere konu olmuşsa da, T.C Anayasasında ( A.Y md 35) kendisine şu açıklamalarla yer bulmuştur; ‘’XII. Mülkiyet hakkı; MADDE 35- Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir. Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir. Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz.’’ Ayrıntıları ile açıklayacağımız üzere, idare tarafından alınan yıkım kararlarının da konusu mülkiyettir. Anayasal bir hak olan mülkiyet hakkının konusunu oluşturması sebebiyle yıkım kararı, oldukça önemli ve titizlikle tespit edilerek uygulanması gereken bir idari işlemdir. Yıkım konusunun incelenebilmesi ve irdelenebilmesi için öncelikle, 3194 sayılı İmar Kanunu’nun 32.maddesindeki düzenlemeye bakmak gerekir. Ayrıca belirtmek gerekirse, hukukumuzda yıkım konusu farklı mevzuat hükümleri ile düzenlenmiş olup, yıkım kararı uygulaması birçok temel nitelikli yasada yerini bulmuştur. Yazımıza dayanak olan yıkım konusu ise, ruhsatsız veya ruhsata aykırı yapılarla ilgili yıkım kararlarına ilişkindir. Yıkım kararları devlet eli ile gerçekleştirilen idari işlemlerdir ve dolayısıyla idare bu faaliyetini yerine getirirken bir takım ölçütlere ve şartlara uygun hareket etmelidir. Yani, her anlamıyla kanuna dayanmak ve kanun hükümlerine uymak zorundadır. Yıkım kararının ve yetkisinin kanuna uygun biçimde uygulanabilmesi için, bu kararların uygulanmasında yetkinin kimler tarafından kullanacağı ve nasıl kullanılacağı konuları önem taşımaktadır. İdari işlem olan yıkım kararının icra edilebilmesi hususunun son derece katı şartlara tabi tutulması olağan olduğu kadar zaruridir. Bir idarenin yıkım kararı almadan önce, kendisinin yetkili olup olmadığı konusunu belirleyebilmesi önceliklidir. Yetki konusu belirlendikten sonra bu sefer ki, yıkıma konu olan aykırılık iddiasının, imar kanunu çerçevesinde “yapı” olarak nitelendirilip nitelendirilemeyeceğinin tespit ve tetkik edilmesi gerekmektedir. İlgili Yasa doğrultusunda aykırılık iddiası üzerine yıkım kararının alınmasında gerçekleştirilecek ilk işlem yapı tatil tutanağının usulüne uygun olarak düzenlenmesidir. Yapı tatil tutanağı, tümüyle teknik detayları ile ayrıntılı bir şekilde ve konunun ehli uzman kişilerce düzenlenmiş olmalıdır. Usulüne uygun düzenlenen tutanağın ilgiliye doğru, yani yasanın emredici hükümleri uyarınca tebliğ edilmiş olması zorunludur. İlgiliye tebliğ konusunun önemi yine, mülkiyet hakkının temeline dayanmaktadır. İdarece düzenlenen yapı tatil zaptının ilgiliye tebliği bu kapsamda kanun gereğidir. Yasa koyucu yıkım kararının icra edilmesinden önce ilgiliye otuz günlük süre verilmesini şart koşmuş, ilgilisi tarafından süre sonunda aykırılık giderilmez ise, yıkımın idare tarafından yerine getirileceği belirtilmiştir. Kanundan da açıkça anlaşılacağı üzere yıkım, idarece en son uygulanacak olan tedbir ve işlemdir. Dolayısıyla, idare tarafından mevzuata aykırılık iddiası bulunan yapılar bakımından yıkım işleminin hukuka, usul ve yasaya uygun bir biçimde gerçekleştirilebilmesi gerekmektedir. Aksi takdirde, idare tarafından mevzuata aykırılıklar giderilmek istenirken daha büyük hukuksuzluklara yol açılacak ve ilgililerinin Anayasal Haklarını büyük ölçüde ihlal edecektir. Yukarıda da belirttiğimiz üzere, Yıkım kararının dayanağı 3194 sayılı İmar Kanunu’nun 32. Maddesidir ve bu madde ; ‘’ Bu Kanun hükümlerine göre ruhsat alınmadan yapılabilecek yapılar hariç; ruhsat alınmadan yapıya başlandığı veya ruhsat ve eklerine aykırı yapı yapıldığı ilgili idarece tespiti, fenni mesulce tespiti ve ihbarı veya herhangi bir şekilde bu duruma muttali olunması üzerine, belediye veya valiliklerce o andaki inşaat durumu tespit edilir. Yapı mühürlenerek inşaat derhal durdurulur .Durdurma, yapı tatil zaptının yapı yerine aşılmasıyla yapı sahibine tebliğ edilmiş sayılır. Bu tebligatın bir nüshası da muhtara bırakılır. Bu tarihten itibaren en çok bir ay içinde yapı sahibi, yapısını ruhsata uygun hale getirerek veya ruhsat alarak, belediyeden veya valilikten mühürün kaldırılmasını ister. Ruhsata aykırılık olan yapıda, bu aykırılığın giderilmiş olduğu veya ruhsat alındığı ve yapının bu ruhsata uygunluğu, inceleme sonunda anlaşılırsa, mühür, belediye veya valilikçe kaldırılır ve inşaatın devamına izin verilir. Aksi takdirde, ruhsat iptal edilir, ruhsata aykırı veya ruhsatsız yapılan bina, belediye encümeni veya il idare kurulu kararını müteakip, belediye veya valilikçe yıktırılır ve masrafı yapı sahibinden tahsil edilir.’’ şeklinde düzenlenmiştir. Bu kanun maddesi kapsamında, idari işlem olarak usulüne ve kanuna uygun bir yıkım kararından bahsedebilmek için, yıkım kararının dayanağı olan, yapı tatil tutanağının düzenlenmesi ve bu tutanakta, yıkıma sebebiyet veren hususlara ayrıntılı bir şekilde açıklık getirilmesi zorunludur. Yapı tatil tutanağının usulüne uygun düzenlenmesi hususu ise, binanın mevcut durumu, ruhsat ve aykırılıkların neler olduğu mevzuata aykırı işlemin o esnada somut ve ayrıntılı bir biçimde belirlenmesi, yıkım işlemine dayanak kanunun emredici hükmü ve usulü gereğidir. Altını çizmek gerekirse, en büyük uyuşmazlık, yapı tatil tutanağının düzenlenme konusunda ortaya çıkmaktadır. Tutanağın belirsiz, yüzeysel ifadelerle düzenlenmiş olması, nihai yıkım kararının yüklemiş olduğu sebep ve dayanaklarını belirsiz kılacak ve idari işlem sebep unsuru bakımından usul ve yasaya aykırılık teşkil edecek ve dolayısıyla bu hususlar olmadan idarece yapılan işlem de ‘’sakat’’ hale gelecektir. Netice olarak, bir idari işlem olan yıkım kararının nihai karar olması sebebiyle, bu kararın alınabilmesinin esaslı unsurları ile birlikte, öncelikle yıkım kararı veren ve bu işlemi uygulayan idarece titizlikle gözetilmesi gerekmektedir. Bununla birlikte, anılan kanun hükmü kapsamında, aleyhine işlem uygulanmasına sebebiyet veren ilgililerin ise, mevzuata aykırı işlemleri ile ilgili, kamu düzeni ve Anayasal hakları çerçevesinde haklarını kötüye kullanma amacı gütmeden, hakkaniyetli bir biçimde hareket etmeleri en büyük temennimiz olacaktır. 14.05.2019 Av. Damla ALP
  23. Anayasamızın 35. Maddesinin 1. Fıkrasında “Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma hakkına sahiptir.” hükmü yer almaktadır. Bu düzenleme yanında Anayasanın 37. Maddesinde yer alan kişilerin “Kanuni hakim güvencesi”ne sahip olduklarına ilişkin hüküm, mahkemelerin bağımsızlığını, hakimlik ve savcılık teminatını, duruşmaların açık ve kararların gerekçeli olmasını düzenleyen Anayasanın 138, 139 ve 141. Maddeleri de kişilerin doğru ve güvenli (adil) yargılama hakkını kullanabilmelerine hizmet eden hükümlerdir. Doğru ve güvenli yargılama hakkının korunması, geliştirilmesi ve güçlendirilmesi bağımsız mahkemelerin, hakimlerin ve savcıların varlığına bağlı olduğu kadar yaptığı için sorumluluğunda, bilgili, yürekli, en önemlisi bağımsız avukatların varlığına da ihtiyaç gösterir. Nitekim 1136 sayılı Avukatlık Kanununun 1. Maddesi de avukatların görevlerini yerine getirirken bağımsız olduklarını dile getirir. A. GENEL OLARAK Kişilerin doğru ve adil yargılanma hakkı, anayasalar ve kanunlarla güvence altına alınan , uluslararası bazı hukuk metinlerine de özenle dahil edilen temel haklarından biridir. Anayasamızın 35. Maddesinin 1. Fıkrasında “Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma hakkına sahiptir.” hükmü yer almaktadır. Bu düzenleme yanında Anayasanın 37. Maddesinde yer alan kişilerin “Kanuni hakim güvencesi”ne sahip olduklarına ilişkin hüküm, mahkemelerin bağımsızlığını, hakimlik ve savcılık teminatını, duruşmaların açık ve kararların gerekçeli olmasını düzenleyen Anayasanın 138, 139 ve 141. Maddeleri de kişilerin doğru ve güvenli (adil) yargılama hakkını kullanabilmelerine hizmet eden hükümlerdir. Doğru ve güvenli yargılama hakkının korunması, geliştirilmesi ve güçlendirilmesi bağımsız mahkemelerin, hakimlerin ve savcıların varlığına bağlı olduğu kadar yaptığı için sorumluluğunda, bilgili, yürekli, en önemlisi bağımsız avukatların varlığına da ihtiyaç gösterir. Nitekim 1136 sayılı Avukatlık Kanununun 1. Maddesi de avukatların görevlerini yerine getirirken bağımsız olduklarını dile getirir. Avukatlık bir kamu hizmeti olmakla birlikte , Devlet hizmeti olmayıp, serbest bir meslektir.(A.K.m.1) Avukatlık mesleğinin amacı, avukatların hukuki bilgi ve tecrübelerini adalet hizmetine bağlama, tarafların hukuki ilişkilerinden doğan uyuşmazlıkların, hakka uygun olarak uygulanması konusunda yardımda bulunmaktır. Avukatın amacı kısaca hukukun üstün tutulmasında yargı organlarına, hakemlere, resmi ve özel kurumlara yardımcı olmak ve dolayısıyla müvekkillini bu doğrultuda yararlandırmaktır. Bu bağlamda, avukatlık mesleğinin onurlu ve soylu bir meslek olduğu tartışmasız kabul edilmelidir. Avukatlık Kanununun 1. maddesinde avukatlığın kamu hizmeti ve serbest bir meslek olduğu yazılıdır. “Avukatlığın Amacı” kenar başlığını taşıyan ikinci maddenin ikinci fıkrasında ise avukatlığın adalet hizmetine yardımından söz edilmektedir. Kamu hizmeti ve serbest meslek kavramlarının öncelikle açıklanmasını konumuz açısından daha yararlı gördüğümden öncelikle bu kavramları açıklamaya çalışacağım. B. KAMU HİZMETİ KAVRAMI VE AVUKATLIK MESLEĞİ Kamu hizmetini kısaca, toplum için önem kazanmış ortak ve genel bir ihtiyacın tatminine yönelik olarak kamu tüzel kişileri veya onların denetimi altında özel kişilerce yürütülen faaliyet biçiminde tanımlayabiliriz.Devletin bir alana müdahale ederek kamu hizmeti denilen bir faaliyete girişmesi için her şeyden önce toplumda genel, ortak ve sürekli duyulan bir ihtiyacın ortaya çıkması gerekir. Bu ihtiyacın giderilmesi için özel kişilerce girişilen bir faaliyet bulunmuyorsa ya da yeterli olmuyorsa Devlet toplumda huzur ve esenliğin bozulacağından varsayımla o alana müdahale etmekte, kamu hizmetini gerçekleştirmektedir. Görüldüğü gibi ihtiyaçların genel ve ortak olması karşısında bunların giderilmesi için girişilen faaliyetin kendisine baktığımızda bunun bir özel girişim mi yoksa kamu hizmeti mi olduğu hususu sadece “organik” bir sorun haline dönüşmekte ve aynı türden etkinlik idareninki ise kamu hizmeti, bir özel hukuk kişininki ise de ticaret, sanat, meslek gibi özel girişim adını almaktadır. Bu noktada kamu hizmetinin mutlaka klasik idare kuruluşları tarafından yapılmasını arayan görüşün artık terkedilmiş olduğu ifade edilmekle birlikte, bu durum kamu hizmetinin giderek bazı özellikler taşıyan bir faaliyet olarak anlaşılmasına yol açmıştır. Oysa bazı özellikler taşıyan bir faaliyetin kamu hizmeti sayılabilmesi için idare ile sıkı bir bağlantısının da bulunması gerekir. Yasa koyucunun bir faaliyetin kamu hizmeti olduğunu belirtmesi durumunda o faaliyetin kamu hizmeti niteliğinin ilke olarak kabul edilebileceği söylenebilirse de, yasama organının yanlış bir niteleme yapmasının mümkün olduğu gözden uzak tutulmamalıdır. Nitekim bazı idare hukukçuları , yasa koyucunun yanlış biçimde “kamu hizmeti” olarak nitelediği durumlara, Avukatlık Kanununun birinci maddesini örnek olarak gösteriyorlar. 1136 Avukatlık Kanununun yürürlüğe girmesinden önceki 3499 sayılı Kanunun gerekçesinde avukatlık mesleği ile ilgili kuralların konulmasındaki temel amacın adalet işlerinin yürütülmesi olduğu, bu nedenle avukatlık mesleğinin bir kamu hizmeti olarak düzenlendiği belirtilmiştir. Aynı gerekçede avukatların kişisel çıkarlarının bu kuralların oluşmasına tamamen yabancı olduğu, bu çıkarların mesleki görevlerin sınırlarını çizemeyeceği, hasım olan tarafların da aynı derecede himayeye layık oldukları vurgulanmıştır. Avukatlığın kamu hizmeti olduğunu savunanlar, avukatlık mesleğinin bu niteliğinin çeşitli etkileri olduğunu ileri sürmüşlerdir. Örneğin, görevleri sırasında veya görevleri sırasında olmasa da görevlerinden dolayı avukatlara karşı işlenen suçlar hakkında, bu suçların hakimlere karşı işlenmesine ilişkin hükümler uygulama alanı bulur. (AK.m.57) Yine, avukatlık asgari ücret tarifelerinin özel kanun hükümlerine göre belirlenmesi de avukatlığın kamu hizmeti niteliğine bağlanmıştır. Avukatın istemediği işi reddedebilmesi ilkesine getirilen sınırlamaların da (mesela AK.176 vd; HUMK 465 vd.) avukatlığın kamu hizmeti olmasının zorunlu sonuçlarından olduğu söylenmiştir. Buna karşılık, bu gerekçelerin kamu hizmeti olduğu yolundaki görüşe karşı çıkanlara göre , kamu hizmetinin en önemli özelliklerinden olan hizmetin yapısına doğrudan müdahale unsurunun avukatlık mesleğinde çok belirgin olduğu söylenemez. Asgari ücret tarifesi gibi uygulamalara kamu hizmeti niteliği başka birçok mesleklerde de rastlanabilir. Kaldı ki, asgari ücret tarifesi avukatın işi kabulü bakımından bir alt sınır getirmekte olup, bu sınırın altında iş kabulü baronun iznine bağlanmıştır. Avukatın işi reddetme serbestisine getirilen sınırlamalar da avukatlığın mesleğinin kamu hizmeti olduğunu göstermez. Benzer sınırlamalar kamu hizmeti olmayan başka meslekler bakımından da getirilebilir. Avukatlara yönelik AKm.57 ve m.58 ise yasa koyucunun maddelerdeki söz konusu durumları bir istisna olarak ayrıca düzenleme ihtiyacını duyduğu düşüncesiyle açıklanabilir. C. AVUKATLIĞIN SERBEST MESLEK OLMASI Avukatlık Kanununun 1. maddesinde avukatlık mesleğinin serbest bir meslek olduğuıyazılıdır. Avukatın mesleki faaliyette bulunmak veya bulunmamakta ya da bu faaliyetin yoğunluğunu düzenlemekte, türünü seçmekte herhangi bir denetim altında bulunmaması; kendisine teklif edilen herhangi bir davayı almaya veya kendisinden istenilen bir hukuki mütalaayı vermeye zorlanamaması, avukatlığın serbest meslek olmasının sonucu olarak görülmektedir. Bunun yanında avukatlara bu tür hak ve yetkilerin tanınmış olmasının asıl sebebi , avukatlık mesleğinin adalet hizmetleri bakımından sahip olduğu önemdir. Mamafih, serbest meslek ile bağımlı meslek ayrımının temelinde, serbest meslek sahibine iş veren kişilerin sayıların çokluğu ve vekilin ( avukatın ) özel anlaşmalarla bertaraf edilmesi mümkün olmayan ve her zaman kullanabileceği istifa hakkı yer almaktadır. D. AVUKATIN BAĞIMSIZLIĞI AK.m.1/f 2’de “Avukat, görevini yerine getirmede bağımsızdır” hükmü vardır. AK.m.35’de yazılı hususlar avukatlar için sadece bir yükümlülük değil, aynı zamanda bir haktır da. Nitekim AK.m.37’de avukatın kendisine teklif olunan işi sebep göstermeksizin reddetmesi düzenlenmiştir. a) Avukat-Müvekkil İlişkisi Türk Hukukunda, bir davanın takibi için vekil (avukat) tutma (davayı avukat aracılığı ile takip etme) zorunluluğu yoktur. Bu nedenle dava ehliyeti olan herkes, davayı kendisi açabilir ve takip edebilir.(HUMK. M. 59,I;AK. M.35,III) Bunun gibi, dava ehliyeti olan davalı da, davayı kendisi takip edebilir.(kendi kendini savunabilir) Davacı veya davalının davayı vekil aracılığıyla takip etmeleri kendi iradelerine bırakılmıştır. Avukatın, müvekkilin adına dava takip edebilmesi için, müvekkilin, avukata davada temsil yetkisi vermesi gerekir. Temsil yetkisi vekaletnamenin verilmesi ile gerçekleşir. Davaya vekalet verilmesi (temsil yetkisi) , tek taraflı hukuki bir ilişki olmasına rağmen , bir akit ilişkisi değildir. Avukatın yükümlülük altına girebilmesi için vekalet sözleşmesinin kurulması yani avukatın kendisine gönderilen temsil belgesini kabul ederek bir takım işlere girişmiş olması gerekmektedir. Ancak, avukatın vekaletnameyi kabul zorunluluğu yoktur Avukatın vekaletnameyi kabulü ile müvekkil ve avukat arasında bir vekalet ilişkisi doğar. Vekalet ilişkisinde en önemli unsur, vekil ile müvekkilin birbirine güvenmesidir. B.K. m.390, II hükmüne göre, “Vekil, müvekkiline karşı vekaleti iyi bir surette ifa ile mükelleftir ”vekil, vekil edenin yararına ve iradesine uygun hareket etme, onu zararlandıracak davranışlardan kaçınma yükümlülüğü altındadır. Temsil yetkisinin kullanılmasında asıl olan vekalet verenin çıkarının gözetilmesi , özellikle dürüstlük kuralına aykırı davranılmamasıdır. Avukat kural olarak almış olduğu talimata uymak zorundadır. Bu talimatın yasaya uymadığı hallerde, durumu bir tutanakla saptayıp vekaletten çekilmek zorundadır. Avukat kendi konumunu da hesaplayarak ve bir kamu hizmeti ödevlisi olduğunu aklında tutarak hareket etmek ve verilen talimatı da bu doğrultuda değerlendirmek zorundadır. Tüm bu anlatılanlara rağmen şunu vurgulamak gerekir ki; avukat bir vekalet sözleşmesi gereğince bir işin yapılmasını üzerine almakla müvekkilin emri altına girmiş olmaz. Bu avukatın bağımsızlığının bir gereğidir. Avukat işin yerine getirilmesinde sadece müvekkilinin çıkarı peşinde de değildir. Şu halde avukatın bağımsızlığı kendisine teklif olunan işi kabulüyle de son bulmamaktadır. O, iş sahibinin talimatıyla bağlı değildir; hukuki düşünce ve kanaatlerini ifade etme özgürlüğü kısıtlanamaz. Hatta, avukat kendisine yapılan teklifi yolsuz ve haksız görürse reddetmek zorundadır. ( AK. m. 38/a )Tebligat Kanununda da avukatların bağımsızlığını destekleyen hükümler bulmak mümkündür. Örneğin, Teb.K. m.11/I’e göre “vekil vasıtasıyla takip edilen işlerde tebligat vekile yapılır.” Maddede sözü edilen vekil, hem Medeni Usül Hukuku anlamındaki avukat ve dava vekilini, hem de Ceza Usül Hukuku anlamındaki müdafii içermektedir. b) Avukat- Devlet İlişkisi Tanzimat Dönemine gelene kadar İslam Hukukunda öngörülen “davaya husumet” ve “mürafaaya husumet” kurumu avukatlık kurumuna benzer işlevler görmüştür. Bu tür vekiller, davacı veya davalıların yerine Şer’iye Mahkemelerinde müvekkillerini temsilen hazır bulunurlardı. Osmanlı İmparatorluğunda Tanzimat Döneminde başlatılan geniş çaplı kanunlaştırma hareketlerini içinde önemli bir yeri bulunan Mecelle’ye göre , davalıyı mahkemeye getirmenin mümkün olmadığı durumlarda yargılama yapılamıyor, bu yüzden mahkemece davalıya bir “vekil-i müsahhar” atanıyordu.XVI. ve XVII. yüzyıllarda modern anlamdaki avukatların bazı fonksiyonları yerine getirmek üzere arzuhalcilerin bulunduğu görülüyorsa da 1864 yılından itibaren çıkarılan bir çok kanunda çeşitli isimler altında vekillik yapan kimselere değinilmiştir. Cumhuriyet Döneminin konuyla ilgili ilk düzenlemesi 3.4.1340 (1924) tarihli ve 460 sayılı “Mahamat Kanunu”dur. Avukatlığın meslek haline getirilmesi ilk kez bu kanunla gerçekleşmiştir.6.1.1926 yılında çıkarılan 708 sayılı Kanunun 1. maddesiyle de, “ mahamat ” ve “ muhami ” kelimelerinin yerine “avukatlık” ve “avukat” kelimeleri kabul edilmiştir. Bu kanun daha sonraki yıllarda çeşitli tadillere uğramış, nihayet 27.6.1938 tarihli ve 3499 sayılı Avukatlık Kanunu kabul edilmiş; 7.7.1969 tarihinde ise 1136 sayılı yeni Avukatlık Kanunu yürürlüğe girmiştir. Avukatın bağımsızlığı, mesleğin “=sine qua non” bir temel niteliği haline gelmiştir. Avukat sadece iş sahibine karşı değil, Devlet’e karşı da bağımsız olmalıdır. Avukatın aynı zamanda hem hukukun hem de iş sahibinin çıkarına hizmet edebilmesi, gerçek anlamda tarafsızlığının sağlanmasıyla mümkün olur. Avukatın bağımsız olması, tamamen kendi düşünce ve yargılarıyla meslek kurallarına uymasını da sağlar. Bütün liberal hukuk sistemlerinde avukatın bağımsızlığının ön plana çıkmasına rağmen, sosyalist hukuk sistemlerinde “avukatın yargının organı olduğu” hususu vurgulanır. Bu farklılık, özellikle avukatın sır saklama yükümlülüğü bakımından sosyalist hukuk sistemlerinde bir sınırlamaya gidilmesini gerektirmiştir. Buna göre, avukat, devletin ve toplumun yüksek çıkarlarını ilgilendiren bir bilgi edinirse, bunu ilgili makamlara bildirmekle yükümlüdür. Oysa liberal hukuk sistemlerinde ve bu arada Türk Hukukunda avukatın müvekkili aleyhine şahitlik yapmaktan çekinebileceği düzenlendiği gibi, mesleği dolayısıyla elde ettiği sırları saklaması da ( BK.m. 390. ve AK.m.36 ) bir yükümlülük olarak avukata yüklenmiştir. Doğru ve adil yargılama hakkının sağlanmasında önemli bir mihenk taşı olan avukatlık mesleğinin meslek kurallarına uygun bir şekilde, bağımsız, tarafsız yürütülmesi ve doğru ve adil bir yargılamanın sağlanabilmesi için, mutlak surette , avukatın devlet karşısında da bağımsızlığının sağlanması gerekir. c) Avukat-Yargı Organları İlişkisi Avukatlık Kanununun “avukatlığın amacı” kenar başlığını taşıyan ikinci maddesinin birinci fıkrasında; avukatın hakime yardımcı olması gereği vurgulanmıştır. Avukata bu görevi dolayısıyla; hukukun hizmetçisi, yargının işbirlikçisi ve ya emin eli, yargının yardımcı kişisi, hakimin yardımcısı, yargının organı veya yardımcı organı gibi çeşitli adlar verilmiştir . Avukatın bir devlet memuru olduğu izlenimini uyandıran bu tür adlandırmalar yanlış anlaşılmaya müsaittir. Her halde, hakimin, avukatın amiri olmadığı gözden uzak tutulmamalıdır. Avukat yargı organının da bir kolu değildir. Avukatın hukukun uygulanmasında yargı organlarına yardımcı olması, yargılama sonunda doğru hükmün verilmesine çalışmak olarak anlaşılmalıdır. Avukat, kendisini hakimin yerine koymaktan ziyade, müvekkilinin lehine olan bütün hukuki ve maddi olguları hakim önüne getirmekle yükümlüdür. Şu halde avukat, yargılamayı katkıları sonucunda hakime ittihaz edeceği kararı göstermiş olmayacak; bilakis, olayı müvekkilinin lehine olacak biçimde tasvir edecektir. Böylece, avukatın ve karşı avukatın çabaları, hakime, vereceği hüküm için elverişli bir temel sağlamış olacaktır. Avukat, vekalet görevi çerçevesinde, hukukun uygulanmasında hakimin yardımcısıdır. Bu durum dışında avukatın yargı organının bir kolu, yardımcısı demek, avukatlık mesleğinin bağımsızlığı ile çelişir. d) Avukat- Yürütme İlişkisi Avukatların yürütme karşısında bağımsızlığı, avukatların yürütmeden müstakil oldukları, ona bağlı olmadıkları, yürütme organının, müvekkilin işini görürken , avukata emir ve talimat veremeyeceği ve tavsiyelerde bulunamayacağı anlamına gelir. Avukatlığın bir kamu hizmeti olmasıyla birlikte serbest ve bağımsız bir meslek olması hasebiyle , avukatın yürütme organı ile arasında bir hiyerarşi ilişkisinin bulunduğu düşünülemez bile. Dolayısıyla avukat, yürütme organının emir ve talimatları dışında vekalet görevini yerine getirir. Kanunda belirtilen haller dışında avukat, meslekten ihraç edilemez. İradesi dışındaki bir hukuki mütalaayı vermeye zorlanamaz , bazı işleri alıp, bazı işleri almaması konusunda avukata herhangi bir baskıda bulunulamaz. d) Avukat- Meslek Örgütü İlişkisi Bölgesi içinde en az on beş avukat bulunan her il merkezinde bir baro kurulur. Barolar, tüzel kişiliğe sahip , kamu kurumu niteliğinde meslek kuruluşlarıdır.(AK.m.76-108) Baroların görevi, Avukatlık Kanununda, yazılı esaslar uyarınca meslek hizmetleri görmek, mesleki ahlak ve dayanışmayı korumak ve avukatlığın genel menfaatlerine uygun olarak gelişmesini sağlamaktır.(AK.m.76) Barolar, kuruluş amaçları dışında faaliyette bulunamazlar. Her avukat, bölgesi içinde sürekli olarak avukatlık edeceği yerin baro levhasına yazılmakla yükümlüdür. (AK. m.66,I) Baro levhasında yazılı olmayan kişiler, avukat ünvanını taşıyamaz ve avukata ait yetkileri kullanamazlar. Meslek birliğinin ve meslek ahlakının korunmasını sağlama amaçlı olan barolar, ancak Avukatlık Kanununda yazılı haller halinde avukatı, levhadan silebilir. (AK.m.71,72) Yine kanunda belirtilen haller halinde bir daha levhaya yazılmamak üzere avukatı, levhadan çıkarabilir (AK.m.74) Meslek ahlakı ve kuralları çerçevesinde,avukatlığın genel menfaatlerine uygun olarak barolarca belirlenen kurallara uymak dışında, avukatı, baronun emir ve talimatları altında değildir.Avukatlık mesleğinin genel menfaatlerine uygun olarak gelişmesini sağlamak, meslek mensuplarının birbiri ile ve iş sahipleri ile olan ilişkilerinde dürüstlüğü ve güveni hakim kılmak üzere meslek disiplini ve ahlakını korumak amacıyla kurulan barolar, bu önemli fonksiyonuna rağmen, bazı hukuk dışı düzenlemelere de maruz kalmıştır. En tipik örneğini 18.6.1997 tarihli ve 4276 sayılı Avukatlık Kanunu m.76’ya ek 9. Fıkra olarak getirilen düzenlemeyi gösterebiliriz. Milli güvenliğin, kamu düzenini, suç işlenmesini veya suçun devamını önlemenin yahut yakalamanın gerektirdiği hallerde gecikmede sakınca varsa, barolar ile Türkiye Barolar Birliği, vali tarafından faaliyetten men edilebilir. Yürütmenin, “ben, yürütmeyim. Müdahalede bulunurum.” söylemindeki dayanılmaz cazibeye kapıldığını bu düzenlemede de görmekteyiz. Milli güvenlik, kamu düzeni gibi muğlak ve her tarafa çekilebilen kavramlar, her zaman için keyfi ve hukuk dışı müdahalelerin kapısını aralar. İçinde bulunduğumuz çağın ortalarında başlayan, yoğunluğunu ve niteliğini giderek artıran demokrasi, insan hakları ve hukukun üstünlüğü inançları “adalet inanç ve değerinin” eylemli olarak güncelleşmesi ve somutlaşması, bu ve benzeri düzenlemelerin getirilmemesine bağlıdır. e) Avukatın Kendisine Karşı Bağımsızlığı Avukatlar, kendisine gelen işi, kendi değer ve yargılarının dışında hukuk kuralları çerçevesinde yerine getirmelidir. Adalet denilen üstün değerin gerçekleşmesi, sadece bağımsız ve tarafsız yargının varlığına değil, aynı zamanda tarafsız ve ön yargılardan uzak avukatların varlığına da bağlıdır. Kişilikli, sorumluluk bilincine sahip, ön yargılardan uzak avukatlar, kişilerin adil yargılanmasının güvencesidir. Tarafsızlık, avukatın birey olarak kişisel tarafsızlığıdır. Burada, avukatta işin çözülmesini etkileyecek ön yargı yokluğu özellikle , iş sahibinin zararına ve ya yararına sahip olmaması demektir. SONUÇ OLARAK; Adil yargılama hakkının korunması, geliştirilmesi ve güçlendirilmesi için bilgili, yetenekli, güvenilir yargıçlar kadar; yaptığı işin sorumluluğunda, bağımsız, tarafsız, bilgili, yürekli avukatlara da gereksinim vardır. Bağımsız ve tarafsız avukatlar, kişilerin adil yargılanmasının güvencesidir.Avukatın bağımsızlığını karakterize eden Piero Calamandrei’ın bir hayli ün kazanan benzetmesi şöyledir: Campaigne’in Londra National Gallery’de bulunan bir tablosu birbirleriyle konuşmakta olan üç kardinale resmetmektedir. Kardinallerden biri cepheden, diğeri sol profilden, sonuncusu ise sağ profilden resmedilmiştir. Görünürde üç farklı kişi olan kardinallerin hepsi aslında Kardinal Richelieu’dur. Calamandrei’a göre, hakikat; cepheden, soldan veya sağdan bakılmasına göre değişecektir. Şu halde, avukatlar, hakikati yargılamada müvekkillerinin bakış açısına göre tasvir edeceklerdir. Böylece hakim, hakikati cepheden görmek imkanına kavuşacaktır. Av. Savaş KILIÇ
  24. Yargıtayın 10. ve 21. Hukuk Daireleri, iş kazası sebebiyle oluşan sürekli iş gücü kaybına dayalı tazminat davalarında, pasif dönem için tazminat hesabı yapılıp yapılmaması hususunda iki farklı yönde içtihat oluşturmuştur. 10 Hukuk Dairesi, uzun süredir, SSK tarafından işveren ve üçüncü şahıslara karşı açılan rücuan tazminat davalarını incelemekte, 21. Hukuk Dairesi ise doğrudan işçi veya yakınları tarafından işverene karşı açılan tazminat davalarını denetlemektedir. 506 SY’nin 26. maddesi uyarınca; “İş kazası ve meslek hastalığı, işverenin kastı veya işçilerin sağlığını koruma ve işgüvenliği ile ilgili mevzuat hükümlerine aykırı hareketi veyahut suç sayılabilir bir hareketi sonucu olmuşsa, Kurumca sigortalıya veya haksahibi kimselerine yapılan veya ileride yapılması gerekli bulunan her türlü giderlerin tutarları ile gelir bağlanırsa bu gelirlerinin 22 nci maddede belirtilen tarifeye göre hesaplanacak sermaye değerleri toplamı sigortalı veya haksahibi kimselerin işverenden isteyebilecekleri miktarlarla sınırlı olmak üzere Kurumca işverene ödettirilir...”. 26. madde, kurumun rücu hakkını, sigortalı veya hak sahiplerinin işverenden isteyebilecekleri miktarla sınırlandırmış olduğundan, bu hükme dayalı rücu davalarında, öncelikle, sigortalı işçinin işverenden isteyebileceği tazminat miktarının hesaplanması ve bu suretle, dış tavanının belirlenmesi gerekmektedir. Bu sebeple de işveren, ister işçi tarafından doğrudan açılan tazminat davasında, isterse SSK tarafından rücuan açılan tazminat davasında olsun, işçisine ödeyeceği tazminat miktarının hesaplanmasıyla karşı karşıyadır. Her iki davada da, işverenin ödeyeceği toplam tazminat, tamamen aynı yöntemlerle, hesaplanmak zorundadır. Nitekim işçi tarafından açılan tazminat davasında, SSK’nın iş kazası sigorta dalından bağladığı gelirlerin peşin değeri tazminat miktarından indirilmekte, SSK tarafından açılan rücuan tazminat davasında ise işverenin işçiye ödediği tazminat miktarı, dış tavandan düşülmektedir. Bu uygulama da göstermektedir ki, işçinin açtığı tazminat davası ile SSK’nın açtığı rücuan tazminat davası, birbiriyle çok yakından ilişkilidir ve her ikisi de doğrudan işveren üzerinde sonuç doğurmaktadır. Üstelik bu davaların birinde hükmedilen tazminat, mutlak surette, diğerinde dikkate alınmaktadır: Örneğin, işçi daha önce tazminat davası açmış ve bu dava kesin hükme bağlanmışsa, burada hükmedilen tazminat miktarı, maddi hatayla malûl değilse, SSK’nın rücu davası için dış tavan teşkil etmekte, bir başka deyişle, rücu davasında zorunlu olmadıkça, yeniden hesaplama yapılmamaktadır. Üstelik 26. maddenin emredici hükmü sebebiyle, her iki davada da, işçinin işverenden isteyebileceği tazminat miktarının, aynı esaslara göre hesaplanması zorunludur. Çünkü işçinin açacağı dava ile SSK’nın açacağı davanın, farklı esaslara ve yöntemlere dayalı hesaplamalar ile hükme bağlanacağı kabul edildiği takdirde, her ikisinin de muhatabı olan işveren hakkında, birbiriyle çelişen, tutarsız kararlar verilmesine yol açılacaktır. Örneğin, farklı yönteme dayalı hesaplamalar kabul edildiği takdirde, her iki davada farklı tazminat miktarları ortaya çıkacak, işveren, işçiye ödediği tazminattan daha çok ya da daha azını, SSK’ya ödemek zorunda kalabilecektir. Kaldı ki, Yargıtayın 01.07.1994 tarih ve 1992/3E-1994/3K sayılı İçtihatları Birleştirme kararında; “506 sayılı Kanunun 26/1. maddesi çevresinde… açılacak rücu davalarının, 506 sayılı Kanunun 26/1. maddesinden doğan ve içeriğinde geri alma hakkı bulunan kendine özgü nitelikteki haleflik hukuki temeline dayandığı” açıklanmıştır[1]. Bu dava haleflik esasına dayandığına göre, kurum, sigortalının yerine geçmektedir ve bu sebeple onun alabileceğinden fazlasını talep edemez. Böyle olunca da, her iki davanın, tamamen aynı esasa ve yönteme bağlı bir hesaplamaya dayanması zorunludur: Selef için nasıl hesaplama yapılacak ise halef için de öyle hesaplama yapılmalıdır. Halefiyet prensibinin zorunlu sonucu budur. Üstelik öğretide ve uygulamada kabul edildiği üzere, işçinin işverene karşı açtığı, iş gücü kaybından kaynaklanan maddi tazminat davalarında, SSK’ca karşılanmayan zarar hükme bağlanmaktadır. Bu sebeple de, her iki davanın aynı yönteme bağlı hesaplamaya dayalı olması zorunludur. Aksi takdirde, işçinin açtığı davada belirlenen tazminatın, SSK’nın rücu davasında dış tavanı teşkil etmesi ya da işverenin işçiye yaptığı maddi tazminata ilişkin ödemelerin, SSK’nın rücu alacağından düşülmesi mümkün değildir. Çünkü her iki davada farklı yöntemlerin uygulanması kabul edilmesine rağmen, mahsup olgusunun uygulanması da devam edecek ise çok kaba bir betimlemeyle, elmadan armudun çıkartılması gibi garip bir sonuca sebebiyet verilecektir. Özetle 506 SY’nin 26. maddesinde yer alan “sigortalı veya haksahibi kimselerin işverenden isteyebilecekleri miktarlarla sınırlı olmak üzere” ibaresi ve 01.07.1994 tarihli İBK’da benimsenen halefiyet prensibi karşısında, rücu davasında yapılacak dış tavan hesabı ile işçinin işverene karşı açtığı iş gücü kaybı tazminatı davasında yapılacak tazminat hesabı, tamamen aynı esas ve yöntemlere bağlı olmak zorundadır. Oysa yukarıda açıklandığı gibi, bu hususta 10. Hukuk Dairesi ile 21. Hukuk Dairesi, farklı yönde içtihatlar oluşturmuşlardır ve halen de farklı yöndeki içtihatlarında ısrar etmektedirler. İki Dairenin içtihatları arasındaki aykırılıklar, sürekli iş gücü kaybı halinde, aktif çalışma döneminden sonrası için tazminat verilip verilmeyeceği noktasında toplanmaktadır: 10. Hukuk Dairesi, pasif dönemin tazminat hesabına dahil edilebilmesi için, iş gücü kayıp oranının % 60’ın üzerinde olması gerektiğini kabul etmektedir. Buna sebep olarak da, % 60’ın altında kalan iş gücü kaybı durumunda, işçinin çalışmaya devam edebileceğini, böyle olunca da, yaşlılık aylığına hak kazanabileceğini, dolayısıyla, pasif dönem için herhangi bir şekilde gelir kaybı olmayacağını göstermektedir. Buna karşılık 21. Hukuk Dairesi, işçinin, iş gücü kayıp oranı kadar fazla efor sarf ederek çalıştığını, aynı durumun, yaşlılık aylığı almaya başladığında da devam edeciğini, bu sebeple, iş gücü kayıp oranı % 60’ın altında kalsa dahi, pasif dönemin de tazminat hesabına dahil edilmesi gerektiğini belirtmektedir. Bu içtihatlardan bazısını, bizatihi Dairelerin dilinden yazmak gerekirse, 10. Hukuk Dairesi kararları şöyledir: a. 10. Hukuk Dairesinin, 26.01.2005 tarih ve 2004/11381E-2005/125K sayılı kararında; “İş kazası sonucu sigortalıda oluşan sürekli işgöremezlik oranı % 60 veya daha üstünde ise; artık sigortalının ileride çalışmasını sürdürmeyeceğinin kabulü ile aktif dönemle birlikte pasif döneminde maddi zarar hesabına dahil edilmesi gerekir. Somut olayda da; iş kazası sonucu sigortalıda oluşan meslekte kazanma gücü kaybı oranının % 20,2 olduğunun anlaşılması karşısında; davacı Kurumun rücu alacağının dış tavanını teşkil eden miktarın belirlenmesinde; pasif dönem zararının hesaba dahil edilmemesi gereği gözetilmeyerek gerçek zararın fazla tespiti; usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir” denmektedir. b. 10. Hukuk Dairesinin 13.11.2003 tarih ve 2003/5199E-2003/8260K sayılı kararında; “… ‘iş kazası veya meslek hastalığı sonucu meslekte kazanma gücünün en az % 60'ını kaybeden sigortalıların malûl sayılması’ gereğine ilişkin hükmü gözetildiğinde sigorta kolu farklı da olsa, iş kazası sonucu sigortalıda oluşan sürekli iş göremezlik oranı % 60 veya daha üstünde ise; artık sigortalının ileride çalışmasını sürdürmeyeceğinin kabulü ile aktif dönemle birlikte, pasif dönemin de maddi zarar hesabına dahil edilmesi gerekir…” denmektedir. Bu içtihatta, % 60’ın altında kalan iş göremezlik durumunda pasif dönemin hesaba katılmayacağı, mefhumu muhaliften çıkartılmaktadır. c. 10. Hukuk Dairesinin 12.06.2003 tarih ve 2003/4312E-2003/4909K sayılı kararında; “Sigortalının aktif çalışma dönemi 60 yaşa kadar kabul edilmesine karşın 70 yaşın hangi nedenle esas alındığının izahsız bırakılması isabetsizdir. Zira sigortalıda oluşan sürekli işgöremezlik derecesine göre pasif dönemin dikkate alınmaması gerekir” denmektedir. d. 10. Hukuk Dairesinin 29.05.2003 tarih ve 2003/3627E-2003/4485K sayılı kararında; “Diğer taraftan; iş bu kontrol kaydı sonucu sigortalının meslekte kazanma gücü kaybı oranında değişiklik olduğunun saptanması durumunda; dış tavanı teşkil eden miktarın belirlenmesinde, sigortalının değişen sürekli iş göremezlik oranı 506 sayılı Yasanın 25. maddesi hükmü de gözetilmek suretiyle 12.09.2002 günlü hesap raporunda öngörülen kazanç payı miktarlarına uyarlanmalı ayrıca sigortalıda iş kazası sonucu oluşup kesinleşen meslekte kazanma gücü kaybı oranının %60 ya da daha fazla oranda olması halinde ise, maddi zarar hesabına aktif dönem yanında pasif dönem zararı da dahil edilmelidir” denmektedir. e. 10. Hukuk Dairesinin 14.04.2003 tarih ve 2003/2750E-2003/3415K sayılı kararında; “Kabule göre de; sigortalıda oluşan meslekte kazanma güç kaybı oranı % 34,2 olmasına göre, ileride çalışarak emekli olması baskın olasılık dahilinde bulunan sigortalının kazanç kaybı hesabında pasif döneme ilişkin sürenin hesaplama dışında bırakılması gereğinin gözetilmediği hesap raporunun hükme dayanak kılınması...” bozma sebebi yapılmıştır. 21. Hukuk Dairesinin kararları ise aksi yöndedir: a. 21. Hukuk Dairesinin 21.04.2005 tarih ve 2004/13285E-2005/4177K sayılı kararında; “Kuşkusuz, açıklanan zarar ve tazminatın hesaplanması yönteminde, işçinin yaşlılık aylığı alması veya işçinin yaşı ve işçide oluşan meslekte kazanma gücü kayıp oranına göre ileride çalışıp yaşlılık aylığına hak kazanması üstün olasılık içinde bulunması durumunda da zarar hesabında pasif dönemin hesaba dahil edilmesi gerekir. İş kazası sonucu malul kalan işçinin aynı işinde çalışmaya devam etse dahi diğer işçilerden daha fazla çaba harcayacağı asıldır. 60 yaşından sonra elde edeceği yaşlılık aylığını da diğer işçilerden daha fazla çaba harcayarak elde edeceğinden yaşlılık aylığını aldığı dönemde de devam edecek olan maluliyeti nedeniyle zarara uğradığının kabulü gerekir. Kaldı ki, sigortalıya bağlanan yaşlılık aylığında meslek hastalığı ve iş kazası kolundan alman primlerin hiçbir etkisi bulunmamakta olup tamamen uzun vadedeki sigorta kollarından ödenen primler sonucu aylık bağlanmaktadır. Bu nedenlerle pasif dönemin de zarar hesabına dahil edilmesi gerekir…” denmektedir. b. 21. Hukuk Dairesinin 21.03.2005 tarih ve 2005/117E-2005/2621K sayılı kararında; “Zarar ve tazminatın hesaplanması yönteminde, işçinin yaşlılık aylığı alması veya işçinin yaşı ve işçide oluşan meslekte kazanma gücü kayıp oranına göre ileride çalışıp yaşlılık aylığına hak kazanması üstün olasılık içinde bulunması durumunda da zarar hesabında pasif dönemin hesaba dahil edilmesi gerekir. Meslek hastalığı sonucu malul kalan işçinin aynı işinde çalışmaya devam etse dahi diğer işçilerden daha fazla çaba harcayacağı asıldır. 60 yaşından sonra elde edeceği kazançların diğer işçilerden daha fazla çaba harcayarak elde edeceğinden yaşlılık aylığını aldığı dönemde de devam edecek olan maluliyeti nedeniyle zarara uğramadığının kabulü isabetsiz olur. Kaldı ki, sigortalıya bağlanan yaşlılık aylığında meslek hastalığı ve iş kazası kolundan alınan primlerin hiçbir etkisi bulunmamakta olup tamamen uzun vadedeki sigorta kollarından ödenen primler sonucu aylık bağlanmaktadır. Bu nedenlerle pasif dönemin de zarar hesabına dahil edilmesi gerekir. Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi zarar hesabında pasif dönemin hesaba dahil edilmemesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir” denmektedir. c. 21. Hukuk Dairesinin 12.10.2004 tarih ve 2004/7811E-2004/8395K sayılı kararında; “Mahkemenin açıklanan zarar ve tazminatın hesaplanması yönteminde, işçinin yaşı ve oluşan meslekte kazanma gücü kayıp oranına göre ileride çalışıp yaşlılık aylığına hak kazanması üstün olasılık içinde bulunduğu, bu nedenle zarar hesabına pasif dönemde elde edeceği kazançların dahil edilmediği gerekçesine dayalı hesap bilirkişi raporunu esas alarak yazılı şekilde karar vermesi isabetsizdir” denmektedir. ı. 21. Hukuk Dairesinin 07.07.2004 tarih ve 2004/6281E-2004/6772K sayılı kararında; “Mahkemenin açıklanan zarar ve tazminatın hesaplanması yönteminde, işçinin yaşı ve oluşan meslekte kazanma gücü kayıp oranına göre ileride çalışıp yaşlılık aylığına hak kazanması üstün olasılık içinde bulunduğu bu nedenle zarar hesabına pasif dönemde elde edeceği kazançların dahil edilmediği gerekçesine dayalı hesap bilirkişi raporunu esas alarak yazılı şekilde karar vermesi usul ve yasaya aykırıdır. Gerçekten, davacı beden gücü kaybı nedeniyle pasif dönemde de daha fazla efor sarf ederek yaşamını devam ettirecektir. Bu nedenle, pasif döneminde hesaplamada gözetilmesi gerekir” denmektedir. i. 21. Hukuk Dairesinin 09.03.2004 tarih ve 2004/1130E-2004/2162K sayılı kararında ise; “Kuşkusuz, açıklanan zarar ve tazminatın hesaplanması yönteminde, işçinin yaşlılık aylığı alması veya işçinin yaşı ve işçide oluşan meslekte kazanma gücü kayıp oranına göre ileride çalışıp yaşlılık aylığına hak kazanması üstün olasılık içinde bulunması durumunda da zarar hesabında pasif dönemin hesaba dahil edilmesi gerekir. Meslek hastalığı sonucu malul kalan işçinin aynı işinde çalışmaya devam etse dahi diğer işçilerden daha fazla çaba harcayacağı asıldır. 60 yaşından sonra elde edeceği yaşlılık aylığını da diğer işçilerden daha fazla çaba harcayarak elde edeceğinden yaşlılık aylığını aldığı dönemde de devam edecek olan maluliyeti nedeniyle zarara uğramadığının kabulü isabetsiz olur. Kaldı ki, sigortalıya bağlanan yaşlılık aylığında meslek hastalığı ve iş kazası kolundan alınan primlerin hiçbir etkisi bulunmamakta olup tamamen uzun vadedeki sigorta kollarından ödenen primler sonucu aylık bağlanmaktadır. Bu nedenlerle pasif dönemin de zarar hesabına dahil edilmesi gerekir” denmektedir. Görüldüğü gibi, içtihat aykırılığı çok nettir. Net olmaktan öte, her iki Daire, kendi görüşünde ısrar etmekte ve böylece, farklı yönlerdeki içtihatlar, bu şekliyle istikrar kazanmaktadır. Elbette bu durum, “hukukta uygulama ve içtihat birliği sağlama” amacıyla açıkça ters düşmektedir. Dolayısıyla bu ısrarlı ve net içtihat aykırılığının giderilmesinde, ülkemizde yaşayan her hukukçu, her uygulamacı, her işçi, her işveren, açık ve doğrudan bir menfaat sahibidir. Kanımızca, farklı yönlerde gelişen bu içtihatlar arasında, 21. Hukuk Dairesine ait olanlar daha isabetli, adil ve hakkaniyete uygundur. Gerçekten de, doktrin ve uygulamada neredeyse ittifakla kabul edilen görüşe göre, iş gücü kaybına uğrayan herhangi bir kişi, bu kayba rağmen, aynı gelirle aynı işi sürdürüyor olsa bile, maddi değeri ölçülebilen bir zarara uğradığı aşikârdır. Maddi tazminat davalarının genel amacı ise, zararı doğuran olay sebebiyle mal varlığında meydana gelen azalmanın giderilmesidir. Bunun içinse, olaydan önceki mal varlığı durumu ile sonraki mal varlığı durumunun karşılaştırılması gerekmektedir. Maddi tazminat davalarının tümünde bu mukayesenin yapılması zorunludur. İşte bu mukayesede, iş gücü kaybı sebebiyle harcanacak fazla enerjinin yol açtığı zorunlu fazla beslenme giderleri, fazla yıpranmanın yol açtığı erken ölüm ihtimali dikkate alınmak ve bunların maddi değeri, zarar kalemlerine eklenmek zorundadır: İş gücü kaybı sebebiyle uğranacak tek kalem zarar, gelir kaybına ilişkin olan değildir. Bundan başka, ekonomik geleceğin sarsılmasından doğan, gerek gelir getiren faaliyetin, gerekse mutat işlerin daha fazla çaba harcayarak yapılabilmesinden kaynaklanan zararların da tazmini gerekmektedir[2]. Çünkü iş gücü kaybına uğrayan bir kişi, aynı işi ve hayatını sürdürmesi için gerekli mutat faaliyetlerini, iş gücü kaybı bulunmayan kişilere oranla daha fazla çaba harcayarak, daha büyük zorluklarla yapabilecektir. Bu fazladan harcanan eforun, bireye iki ayrı yönde maliyeti mevcuttur: O, hem fazladan harcadığı enerjiyi telafi etmek için, o nispette fazla besin almak ve dolayısıyla o oranda fazla harcama yapmak zorundadır. Hem de, fazladan harcanan çaba, hücrelerin erken yıpranmasına, dolayısıyla daha sık değişmesine ve sonuç olarak ömrünü daha erken tüketmesine sebebiyet vermektedir. Buysa, daha fazla çaba harcayanın, daha çok yıprananın, daha erken ölümü demektir. Her iki olgu da, maddi değeri olan, maddi tazminat bağlamında ele alınabilen zarar kalemlerini oluşturmaktadır. Aynı zamanda, bu iş gücü kaybı ve yıpranma, ekonomik geleceğin sarsılmasına, meslekte ilerleme imkânlarının azalmasına sebebiyet vermektedir ki, bu olgu da, maddi değeri ölçülebilen bir zarar kalemini teşkil etmektedir. Böyle olunca, maddi değeri ölçülebilen bu zarar kalemlerinin de, iş gücü kaybı tazminatı bağlamında ele alınması zorunludur. Nitekim Yargıtay, birçok kararında, iş gücü kaybına uğrayan şahsın, aynı işi ve aynı gelirle sürdürse dahi, salt daha çok efor harcamak zorunda kaldığı için, zarar gördüğünü ve bu zararın tazmini gerektiğini bildirmiştir. Örneğin, 4. Hukuk Dairesinin 13.10.2005 tarih ve 2004/14559E-2005/10881K sayılı kararında; “Davacı davalının haksız eylemi sonucu % 31.2 oranında daimi işgücü kaybına uğradığı ve buna dayalı maddi ve manevi zararın hüküm altına alınmasını istemiştir. Yerel mahkemece davacının gelir getirici bir işte çalışmadığı gerekçesiyle daimi, işgücü kaybı zararını ve bilirkişi raporuna göre refakatçi ücreti zararına yönelik davayı reddetmiştir. Davacının, davalının eylemi nedeniyle daimi işgücü kaybına uğradığı ve bu oranda fazladan efor sarf etmesi gerekeceği açıktır. Halen gelir getiren bir işte çalışmamış olması daimi işgücü kaybı zararının hüküm altına alınmasına engel değildir” denmektedir. Keza, 11. Hukuk Dairesinin, 11.11.2003 tarih ve 2003/9385E-2003/10749K sayılı kararında; “Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına ve işgöremezlik tazminatının, aynı işi yapan diğer insanlara nazaran, yaralanan şahsın daha fazla sarf edeceği efor karşılığı olmasına ve davacının halen çalışması karşılığı aldığı maaşın, iş göremezlik tazminatından indirilmemesinde bir isabetsizlik bulunmadığının anlaşılmış olmasına göre, mümeyyiz davalılar vekilinin temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir” denmiştir. Aktif dönem için değerlendirme yapılırken, iş gücü kaybına uğrayan şahsın, aynı geliri elde etmeye devam etse de, salt fazla efor harcadığı gerekçesiyle zarara uğradığı kabul edilirken, bu esasın pasif dönemde uygulanmaması çelişki oluşturmaktadır. Çünkü her iki dönemde de uğranan zarar, gelir kaybından değil, daha fazla efor sarf etmekten, daha fazla enerji harcamaktan, daha fazla beslenme gideri yapmaktan ve daha fazla yıpranmaktan kaynaklanmaktadır. Bir başka deyişle, önemli olan gelir kaybı değildir. Gelir kaybı olmasa bile, sayılan diğer zarar kalemleri yüzünden tazminat gerekmektedir. O halde, pasif dönem için, salt gelir kaybının oluşmayacağı düşüncesiyle, zarar bulunmadığını kabul etmek, hakkaniyete uygun değildir, görüşündeyiz. Çünkü iş gücü kaybına uğrayan şahıs, pasif dönem içinde de, daha fazla çaba ve enerji sarf ederek yaşamını sürdürmek, dolayısıyla daha fazla yıpranmak durumundadır ve bu zarar kaleminin hesaplanmasını tek yolu, iş göremezlik oranına tekabül eden gelir miktarına itibar etmektir. Pasif dönem içinde çalışmanın sürdürülecek olmaması, zararı engellememektedir. Çünkü iş gücü kaybına uğrayan şahıs, sadece gelir getiren faaliyetini değil, hayatının tamamını daha fazla çaba harcayarak ve daha fazla yıpranarak geçirmektedir. Dolayısıyla çalışmasa dahi, daha çok yıpranmak suretiyle zarara uğramaya devam etmektedir. Bu sebeple, farklı yönlerde oluşan ve gelişen içtihatların, 21. Hukuk Dairesinin içtihadı doğrultusunda birleştirilmesi gerektiği kanaatindeyiz. İçtihatların birleştirilmesinde zorunluluk bulunmaktadır. Çünkü farklı yönlerde istikrar kazanan bu içtihatlar, hukukun her yerde aynı şekilde uygulanması ilkesine ciddi anlamda zarar vermektedir. BU HUKUKİ ÇALIŞMA, Av. Yeliz DARENDE ve Av. M. İhsan DARENDE TARAFINDAN KALEME ALINMIŞ OLUP; SİTEMİZE, YAYINLANMAK ÜZERE, 3 MAYIS 2006 TARİHİNDE GÖNDERİLMİŞTİR.
  25. Gazi Mustafa Kemal Paşa’ya karşı çeşitli tarihlerde suikastlar düzenlenmiştir. Bu girişimleri yapanlar arasında, Türklerin yanı sıra Ermeni Komiteler de vardır. Ermeniler “Büyük Ermenistan” hayallerinin gerçekleşmesinin önünde engel gördükleri Türk devlet adamlarına karşı saldırılar gerçekleştirmişlerdir. Talat Paşa, Cemal Paşa ve diğer yöneticilere karşı yaptıkları girişimlerin birçoğunda başarılı olmuşlar ve bazı devlet adamlarını şehit etmişlerdir. Ermeni komitelerinin 1924 yılında Gazi Mustafa Kemal Paşa’ya karşı hazırladıkları suikast girişimi başarılı olamamıştır. Suikastçılardan bir kısmı tutuklanmış (Ekim 1924) ve bunlardan Manok Manukyan, idama mahkum edilmiştir. Prof. Dr.Şaban ORTAK Afyonkarahisar Kocatepe Üniversitesi, Eğitim Fakültesi, İlköğretim Sosyal Bilgiler Öğretmenliği Ana Bilim Dalı. Sosyal Bilimler Dergisi Giriş Tarih önemli liderlere yönelik suikastlarla doludur. Bu girişimlerde öç alma duygusu çoğunlukla rastlanan en önemli sebeplerdendir. Ermenilerin Türk devlet adamlarına yönelik benzer çabalarına, son iki yüzyılda sıkça rastlanmaktadır. Bu suikastlara yakın dönemde; Ermeni menfaatlerinin önünde engel olarak gördükleri II.Abdülhamit’e yönelik bombalı saldırı (21 Temmuz 1904) düzenlenmesi1 , yine tehcirden sorumlu tuttukları İttihat Terakkî’nin önde gelenlerinden Talat Paşa’nın Berlin’de (15 Mart 1921)2 , Cemal Paşa’nın da Tiflis’te şehit edilmesi (21 Temmuz 1922)3 ve diğerleri (Said Halim Paşa, Bahaeddin Şakir, Cemal Azmi vs.) ilk akla gelen örneklerdir. Atatürk’e hayatı boyunca çeşitli defalar suikast düzenlenmiştir. Bu girişimler arasında Ermeniler ve Rumlar tarafından yapılanlar da vardı4 . Bunlardan 1924 yılında Ermeni komitacıları tarafından düzenlenen suikast girişimi üzerinde çok fazla durulmamıştır. 1 Esat Uras, Tarihte Ermeniler ve Ermeni Meselesi, Belge Yay, İstanbul, 1976, s.525-532. 2 Hasan Babacan, Mehmed Talât Paşa 1874-1921, TTK Yay, Ankara, 2005,229-231. 3 Zeki Sarıhan, Kurtuluş Savaşı Günlüğü IV (Sakarya Savaşı’ndan Lozan’ın Açılışına, 23 Ağustos 1921-20 Kasım 1922), TTK Yay, Ankara, 1996, s.538-539. 4 (Feridun) Kandemir, Atatürk’e İzmir Suikastinden Ayrı 11 Suikast, İstanbul, 1955, s.3- 120. Suikast Girişimi ve Suikastçıların Yargılanması Büyük Ermenistan ideallerinin ebediyen gerçekleşmesine engel olan Milli Mücadele önderleri de Ermenilerin düşmanlığının hedefi haline gelmişti. Hatta Lozan görüşmeleri sırasında İsmet Paşa’ya yönelik bir suikast girişimi yapılacağına dair haberler Türk kamuoyunda yankı bulmuştu. Yine bu sebeple 1924 yılında başta Reis-i Cumhur Gazi Mustafa Kemal olmak üzere önde gelen Türk yöneticilere karşı suikastlar planlandığı haber alınmıştı. Türkiye’den kaçan Ermeniler, Yunanlıların da desteği ile burada teşkilatlanma yoluna gitmişler ve hatta İstanbul’daki bazı Ermenilerin de bu çabalara destek verdiklerine dair haberler basında yer almıştı5 . Yunanistan’da bulunan Ermeni komitaları; bu amaçla üç kişilik bir suikast timi hazırlayarak, birini Trakya üzerinden İstanbul’a, diğer ikisini de Suriye’den Adana’ya göndermeyi ve Türkiye’ye girdikten sonra buluşarak haince eylemi gerçekleştirmeyi kararlaştırmıştı. Suikastçılardan biri trenle Selanik üzerinden İstanbul’a gelmiş, fakat Ankara’ya ulaşamadan yakalanmıştır. Suikastla ilgili ilk haber, 22 Ekim 1925 tarihli Son Telgraf Gazetesi’nde; İstanbul’a gelen beş kişinin gözaltına alındığı ve birinin de aranmakta olduğu şeklinde yayınlanmıştır6 . Haberin duyulması üzerine Dahiliye Vekili Recep Bey, 22 Ekim’de soruşturma tamamlanıncaya kadar basına bilgi verilmemesi yönünde bir tamim yayınlamıştır7 . Buna rağmen, Son Telgraf, “Haberler de hürriyet gibidir, verilmez alınır”8 diyerek suikastla ilgili haberlerine devam etmiştir. Aynı dönemde İstanbul’da Arşak ve Manol isimli Ermeniler de gözaltına alınmışsa da, bunların başka sebeplerden dolayı gözaltına alındıkları anlaşılmıştır. Ancak haberin duyulmasından sonra bütün ülke kamuoyu gibi, İstanbul basınının da ilgisi bu olay üzerine yoğunlaşmıştır. Vali Vekili ve Polis Müdürü Hüsnü Bey’in haberleri yalanlaması bile, bu ilgiyi önleyememiş; olayın 15-20 gün önce yapılan bir ihbar üzerine ortaya çıkarıldığı, 5 kişinin yakalandığı ve olayı takip için Galata Merkez Memurlarından Mustafa Bey’in bir ekiple Ankara’ya gittiği duyurulmuştur9 Fakat Cumhuriyet, kısa süre sonra; suikastla ilgili haberlerin olayın aydınlatılması ve diğer komitacının yakalanmasına engel olduğu gibi, bu tür haberlerin yayınlanmasının halk üzerinde olumsuz etki yapacağına dair bir yazı yayınlamıştır10 . Son Telgraf ise 24 Ekim’de soruşturma bitinceye kadar konu ile ilgili yazılar yayınlanmaması için kendilerine yapılan tebligat uyarınca, ilgili yazıları yayınlamayı ertelediklerini açıklamasına11 rağmen suikasta dair haberleri yayınlamaya devam etmiştir. Eskişehir’de yakalanıp İstanbul’a getirilen ve buradaki sorgusu tamamlanan Manok Manukyan, İstanbul Polis Müdüriyeti Cinayet Kısım Komiseri Cavid Bey’in gözetiminde Ankara’ya gönderilmiştir(25 Ekim 1924). Manukyan’ın verdiği ifadeler doğrultusunda Mığırdıç adındaki bir Ermeni de gözaltına alınmıştır12 . Basında Ermeni suikastlarına tepki giderek artmış ve Süleyman Nazif, “Mustafa Kemal Paşa’nın bir damla kanında bilumum Ermenilerin boğulacağına o şaşkın kavim emin olsun” şeklinde başladığı yazısında; Fransız ve İngilizlerin sömürgelerde yaptıkları gibi, Ermeniler tarafından şehit edilmiş olan Cemal, Talat, Said Halim Paşa ve diğerlerinin mahkemelerce belirlenecek diyetlerinin Türkiye’deki Ermeniler tarafından maktullerin ailelerine ödenmesi için Türkiye Büyük Millet Meclisi’nde bir karar alınmasını önermiştir13 . Gazi Mustafa Kemal ve diğer Türk yöneticilere yönelik bu suikastla ilgili soruşturma sürerken oldukça ketum davranan yetkililer, olayın netleşmesi ve tedbirlerin yeterli bulunmasından sonra ilk resmi açıklamayı 27 Ekim’de yapmışlardır. Dahiliye Vekili Recep Bey açıklamasında; “…Birkaç ay evvel Hükümet bir Avrupa memleketinde diğer emsaline nisbetle şayan-ı dikkat addedilebilecek bir iz ele geçirmiş ve itina ile takib eylemekte bulunmuştur. Ağleb-i ihtimal aynı iz Pire’den geçerek Selanik tarîkıyla Edirne Vilayeti’nden hududumuza girmiş, mütecasirlerin bir kısmı memleketimiz dahilinde ele geçirilmiştir. Türk Polisi bu mesele üzerinde bütün kabiliyeti ile çalışmaktadır…..”14 demiştir. Ancak, ne o gün ve ne de sonra, soruşturma tam olarak sonuçlanmadığı için daha fazla ayrıntılı bilgi vermemiştir15 . Manok Manukyan’ın Ankara’da sürdürülen soruşturmalarda verdiği ifadeler doğrultusunda, Merkez Memuru Mustafa Bey’in başkanlığındaki polis ekibi Eskişehir’de dört kişiyi daha tutuklayarak Ankara’ya getirmiştir16. Yine suikast girişiminde gözlemcilik ve keşif faaliyetlerini yürüttüğünü itiraf eden Manok’un ifadelerine göre; Edirne’de bir kişi tutuklanırken, Adana’da da araştırmalara başlanmıştır. Bu arada komitenin üyelerinden beşi kaçmışlardır17. Diğer taraftan suikast girişiminin ortaya çıkışının üzerinden yaklaşık üç ay geçmesine rağmen olayı soruşturan Galata Polis Merkezi memurlarından Mustafa Bey Ankara’da çalışmalarını sürdürmüştür18. Soruşturmalar çerçevesinde; Afyonkarahisar’da üzerinde sahte pasaport çıktığı için tutuklanan bir papaz da Ankara’ya getirilmiş ise de, suikast olayı ile ilgisi olmadığı anlaşıldığından serbest bırakılmıştır19 . Emniyet-i Umumiye Müdüriyeti’ndeki soruşturması tamamlanan Manok Manukyan, Şeyh Sait İsyanı sonrasında TBMM’nin 4 Mart 192520 tarihli toplantısında kurulan Ankara İstiklâl Mahkemesi’ne sevk edildi. Yapılan yargılama sonucunda Ankara İstiklâl Mahkemesi, 5 Mayıs 1925 tarihindeki ikinci duruşmada Manok Manukyan’ı idam cezasına çarptırdı. Yargılama sürecinin de bir özetinin yapıldığı kararda; Manukyan’ın Pire’deki Ermeni Komitecilerle yaptığı görüşmelerden sonra arkadaşları ile birlikte Anadolu’ya geçerek, başta Reis-i Cumhur Mustafa Kemal Paşa olmak üzere Milli Mücadele önderlerine suikast yapmayı, başarılı olamazlarsa intihar etmeyi kararlaştırdıkları, İstanbul’a gelirken davranışlarından şüphelenen Musa isimli vatandaşımızın polise ihbar etmesi üzerine Manukyan’ın izlendiği, Eskişehir’e kadar trenin altında gizlenerek geldiği anlatıldıktan sonra, Ankara’da Adana yoluyla gelecek arkadaşlarıyla birlikte suikastları gerçekleştirmek istedikleri anlaşıldığından Hıyanet-i Vataniye Kanunu’nun birinci maddesine göre asılarak idamına hükmedildiği belirtilmiştir21 . Suikastçi Manok Manukyan'ın idam edilişi haberini veren 6 Mayıs 1925 tarihli Cumhuriyet Gazetesi'nin ilk sayfası Mahkemenin kararı, Ankara’da Karaoğlan Çarşısı’nda Merkez Kıraathanesi önünde kurulan idam sehpasında, İstiklâl Mahkemesi üyelerinden Kılıç Ali, Ankara Polis Müdürü Dilaver Bey ve diğer yetkililerle halkın huzurunda idam hükmünün okunmasından sonra, Manok Manukyan’ın asılması ile yerine getirilmiştir (6 Mayıs 1925)22. Sabah 5.30’da hüküm özeti okunduktan ve karar yaftası yakasına yapıştırıldıktan sonra idamın infazı gerçekleştirilmiştir. Manukyan’ın yakasına yapıştırılan karar yaftasının içeriği aşağıda verilmiştir: “Diğer iki refîk-i gâibi ile birlikte hıyanet-i vataniye cürmünü irtikab ettiği sabit olmağla Hıyanet-i Vataniye Kanununun birinci maddesine tevfikan idamına Ankara İstiklâl Mahkeme-i Aliyyesince vicahen karar verilen Antakyalı Manok Manukyan hakkındaki hüküm salben icra ve infaz olunmuştur”23 . 5 “Tahkikatı İşkâl Etmemekliğimiz Rica Olundu”, Son Telgraf, No: 130 (24 Teşrinievvel 1340/24 Ekim 1924), s.1. 6 “Türk Büyük Bir Felaketten Kurtuldu”, Son Telgraf, No: 128 (22 Teşrinievvel 1340/22 Ekim 1924), s.1. 7 “Suikast Mürettiblerinin Tevkifi Hakkındaki İstihbaratımız”, Son Telgraf, No: 129 23 Teşrinievvel 1340/23 Ekim 1924, s.1. Dahiliye Vekaleti işi o kadar ciddi tutmaktadır ki, gazetelere açıklamalarda bulunanlar için devlet memurluğundan yararlanamama cezası verileceği duyurulmaktadır. Buna göre; 1- Gazetelere şayan-ı teessüf haberler veriliyor. Verenler Nizamnameye göre cezalandırılacaktır. 2- Gazetelere mülakat her memur için, her zabıta mensubu ve her jandarma için kesinlikle yasaktır. Vali veya Vekili yetkilidir. 3- Emir hilafına mülakat verilir ve bu Hükümetçe zararlı görülürse bir daha memurlukta istihdam edilmemek üzere memuriyetten atılır. Bakınız: “Dahiliye Vekaleti’nin Gazeteler Hakkındaki Tamiminin Mahrem Olduğu Yanlıştır”, Cumhuriyet, No: 171 (28 Teşrinievvel 1340/28 Ekim 1924), s.2. Son Telgraf Gazetesi’nin bütün suskunluğa rağmen olayla ilgili haberlere devam etmesi, görevlilerden birilerinin bilgi sızdırdığı şüphesine yol açmış ve iki polis memuru İkinci Kısım Amiri Behçet Bey’in başkanlığındaki bir heyet tarafından soruşturulmuş ve cezalandırılmışlardır. Bakınız: “Suikast Tertibatı Artık Tamamıyla Tahakkuk Etmiştir”, Son Telgraf, No: 131 (25 Teşrinievvel 1340/25 Ekim 1924), s.1. 8 “Suikast Mürettiblerinin Tevkifi Hakkındaki İstihbaratımız”, Son Telgraf, No: 129 (23 Teşrinievvel 1340/23 Ekim 1924), s.1. 9 “Suikast Mürettiblerinin Tevkifi Hakkındaki İstihbaratımız”, Son Telgraf, No: 129 (23 Teşrinievvel 1340/23 Ekim 1924), s.1; “Ermenilerin Yeni Bir Denaeti Mi?”, Cumhuriyet, No: 166 (23 Teşrinievvel 1340/23 Ekim 1924), s.1. Kandemir, yakalanma olayının tarihini yanlış (20 Nisan 1925) vermekle birlikte, Manok Manukyan’ın trenle Selanik’ten İstanbul’a gelirken yaptığı şüpheli davranışları ve tutarsız konuşmalarından şüphelenen Musa isimli bir Türk’ün İstanbul Polis Müdürlüğü’ne ihbar ettiğini kaydetmektedir. Manukyan’ın polis tarafından izlendiğini, Haydarpaşa’ya geçip tekrar Galata’ya dönerek bir otelde kaldığını, ertesi gün tekrar Haydarpaşa’ya geçerek Pendik’te izini kaybettirdiğini belirten Kandemir, tren hattının geçtiği yerlerin emniyet güçlerinin uyarıldığını ve bunun sonucunda Eskişehir’de yakalandığını yazmaktadır. (Kandemir, Atatürk’e İzmir Suikastinden Ayrı 11 Suikast, s.110-112.). İhbarla ilgili olarak Son Telgraf ise; Eskişehir’de şüphelenilerek gözaltına alınan 20-25 yaşlarında bir gencin ifadesinde Müslüman olduğunu söylemesi üzerine serbest bırakıldığını, kendisini izleyen sivil bir polis memurunun ismini sorması üzerine “Ohannes” diye cevap verdiğini ve tekrar yakalandığı bilgisini vermektedir. “Suikast Mürettiblerinin Tevkifi Hakkındaki İstihbaratımız”, Son Telgraf, No: 129 23 Teşrinievvel 1340/23 Ekim 1924, s.1; “Mevkuf Manok’un Suikastçılara Keşşafçılığı”, Son Telgraf, No: 137 (1 Teşrinisani 1340/1 Kasım 1924), s.1. 10 “Suikast Hakkındaki Neşriyat Ne Tesir Yaptı?”, Cumhuriyet, No: 170 (27 Teşrinievvel 1340/27 Ekim 1924), s.3. 11 “Tahkikatı İşkal Etmemekliğimiz Rica Olundu”, Son Telgraf, No: 130 (24 Teşrinievvel 1340/24 Ekim 1924), s.1. 12 “Suikast Tertibatı Artık Tamamıyla Tahakkuk Etmiştir”, Son Telgraf, No: 131 (25 Teşrinievvel 1340/25 Ekim 1924), s.1. Haberde tutuklu kişinin adı “Arşak Manukyan” olarak verilmekteyse de yazının devamında, gazetecilere karşı ketum davranan Emniyet-i Umumiye Müdürü “İsimde bir yanlışlık olmasın” sormuşsa da başka bir bilgi vermemiştir. 13 Süleyman Nazif, “Büyük Millet Meclisi’ne Muhtıra”, Son Telgraf, No: 132 (26 Teşrinievvel 1340/26 Ekim 1924), s.1. Türk Milleti ve onun yönetimi Ermeniler tarafından şehit edilen Türklerin ailelerine maaş ve mülk tahsisi ile bu şehitlere vefa duygusunu göstermiştir. Ama bunu Süleyman Nazif’in önerdiği ve İngilizlerle Fransızların uyguladığı gibi bütün azınlık toplumundan değil, emval-i metruke (Türkiye’yi terk eden Ermenilerin sahip çıkmadıkları mallardan) ve ülkenin bütçe imkanlarından karşılayarak yapmıştır. Bakınız: Türkiye Büyük Millet Meclisi Zabıt Ceridesi, Dönem: II, c. 25, s.604vd; Erdal Açıkses, Türkiye Büyük Millet Meclisi’nin Ermeni Komiteleri Tarafından Şehit Edilenlerin Ailelerine Yaptığı Yardımlar, Ermeni Araştırmaları, Sayı: 6 (Yaz 2002), s.84-95. 14 “Dahiliye Vekili Receb Bey’in Suikasd Hakkında İzahatı”, Son Telgraf, No: 133 (27 Teşrinievvel 1340/27 Ekim 1924), s.1; “Suikasdın Aslı”, Cumhuriyet, No: 172 (29 Teşrinievvel 1340/29 Ekim 1924), s.1. 15 “Suikasd Tahkikatı Tamîk Ediliyor”, Son Telgraf, No: 135 (30 Teşrinievvel 1340/30 Ekim 1924), s.1. 16 “Suikasd Tahkikatı: Manok Ankara’da İtirafta Bulunuyor”, Son Telgraf, No: 133 (27 Teşrinievvel 1340/27 Ekim 1924), s.1 17 “Mevkuf Manok’un Suikastçılara Keşşafçılığı”, Son Telgraf, No: 137 (1 Teşrinisani 1340/1 Kasım 1924), s.1; “Ermeni Sukasdi”, Son Telgraf, No: 150 (14 Teşrinisani 1340/14 Kasım 1924), s.1. 18 “Ermenilerin Suikasdı”, Son Telgraf, No: 180 (14 Kanunuevvel 1340/14 Aralık 1924), s.1. 19 “Bir Ermeni Papazın Tevkifi”, Son Telgraf, No: 180 (14 Kanunuevvel 1340/14 Aralık 1924), s.2. 20 Mete Tunçay, T.C.’inde Tek Parti Yönetimi’nin Kurulması, Cem Yay. İstanbul, 19923 , s.141. 21 “Ankara İstiklâl Mahkemesi’nde İlk İdam Hükmü”, Cumhuriyet, No: 357 (6 Mayıs 1341/ 6 Mayıs 1925), s.1; Mete Tunçay, T.C.’inde Tek Parti Yönetimi’nin Kurulması, s.160. Manok Manukyan’ın yargılanmasında esas alınan ve TBMM’nce 2 sayılı kanun olarak 29 Nisan 1920 tarihinde kabul edilen “Hıyanet-i Vataniye Kanunu”nun birinci maddesi şöyledir: “Yüce hilafet ve saltanat makamını ve Osmanlı ülkesini yabancı güçlerden kurtarmak ve saldırıları defetmek amacına yönelerek kurulmuş olan Büyük Millet Meclisi’nin meşruluğuna başkaldırma niyetinde olarak, söz, eylem ve yazı ile karşı koyanlar ve karışıklık çıkarmak isteyen kişiler vatan haini sayılırlar.” Bakınız: Düstur,Tertip: 3 Cilt: 1, s.4; Resmi Gazete, Sayı: 1 (7 Şubat 1337/ 7 Şubat 1921), s.1. 22 “Manok Asıldı”, Cumhuriyet, No: 358 (7 Mayıs 1341/7 Mayıs 1925), s.3; Cumhuriyet Ansiklopedisi I 1923-1940, (Yay.Haz: Hasan Ersel, Ahmet Kuyaş, Ahmet Oktay, Mete Tunçay), Yapı Kredi Bankası Yay, İstanbul, 20023 , s.72. 23 “Manok Asıldı”, Cumhuriyet, No: 358 (7 Mayıs 1341/ 7 Mayıs 1925), s.3; “ Ankara’da İdam Edilen Manok Sehpada”, Cumhuriyet, No: 359 (8 Mayıs 1341/ 8 Mayıs 1925), s.1. Bakınız: Ek-1 Sonuç Türk milletinin gözbebeği olan Milli Mücadele önderleri ve diğer yöneticilerimiz hakkında suikast gibi kin ve intikam dolu davranışları planlama ve uygulamayı temel siyaset edinen Ermeni toplumunun bu girişimi sonuçsuz kalmıştır. Bu başarıda Musa adlı vatandaşımızın dikkati ve Türk Polisinin gayretinin payı büyüktür. Suikast girişiminin aydınlatılmasına yönelik çalışmalarda basının tutumu ilginçtir. Özellikle Son Telgraf, suikastla ilgili haberi ilk veren gazete olarak, olaya habercilik açısından yaklaşmıştır. “Haberler de hürriyet gibidir, verilmez alınır” diyerek, elde ettiği haberleri okuyucusuna duyurmayı tercih etmiştir. Hatta, bu konuda Dahiliye Vekaleti’nin yayınladığı genelgeyi bile dikkate almamıştır. Dolayısıyla soruşturmanın daha iyi sonuç vermesini engellemiştir. Eğer, haber erken duyurulmasa ve Manok Manukyan’ın diğer arkadaşlarıyla buluşmasının gerçekleşmesi beklenseydi, belki diğer suç ortakları da yakalanabilirdi. Basının bir kısmı ise; olaya daha duyarlı yaklaşarak suikastla ilgili kesinlik kazanmayan haberleri güvenlik güçlerinin isteği doğrultusunda vermemiştir. Günümüzde de benzer durumlarda, basının habercilik anlayışının sorgulanması gerekmektedir. Haber alma özgürlüğünün kullanımı iddiasıyla, olayın ayrıntılı olarak araştırılmasının ve sonuçlandırılmasının önüne geçilmemelidir. Reis-i Cumhur Gazi Mustafa Kemal Paşa’ya yapılmak istenen bu suikast girişiminin öncesinde ve sonrasında yaşanan olaylar (1970’ler sonrası yurtdışındaki temsilciliklerimize yapılan saldırılar) göstermiştir ki; sözde soykırım iftirası nedeniyle, Türk önderlere bu tür suikastlar yapılabileceğini unutmamamız ve millet olarak dikkatli davranmamız gerekmektedir.
×
×
  • Create New...